1.

La Cour s’est déjà penchée, à de multiples reprises, sur la publicité comparative, en précisant les conditions de licéité d’une telle publicité ( 2 ), énumérées à l’article 4 de la directive 2006/114/CE ( 3 ). La présente demande de décision préjudicielle s’inscrit dans le prolongement de cette jurisprudence. La cour d’appel de Paris (France) soulève des aspects inédits à l’égard de l’interprétation des points a) et c) dudit article, qui exigent que la publicité comparative ne soit pas trompeuse et qu’elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens et des services comparés.

2.

Le litige au principal, ayant donné lieu à cette demande, oppose deux sociétés concurrentes dans la grande distribution, à savoir ITM Alimentaire International SASU (ci‑après « ITM »), société en charge de la stratégie et de la politique commerciale des magasins de l’enseigne Intermarché, et Carrefour Hypermarchés SAS (ci‑après « Carrefour »), société faisant partie du groupe Carrefour. L’objet du litige est une campagne publicitaire, lancée par Carrefour en 2012, qui comparait les prix des produits de grandes marques pratiqués dans les magasins de l’enseigne Carrefour et dans des magasins concurrents, dont ceux des magasins de l’enseigne Intermarché. ITM allègue, notamment, que Carrefour n’a pas respecté les dispositions nationales concernant la neutralité et l’objectivité de toute campagne comparative, en procédant à une comparaison des prix pratiqués dans les hypermarchés de l’enseigne Carrefour à ceux pratiqués dans les supermarchés de l’enseigne Intermarché, sans informer le public des critères de sélection des magasins et de la différence des formats des points de vente comparés.

3.

Dans ce contexte, la juridiction de renvoi cherche à savoir si, en vertu de l’article 4, sous a) et c), de la directive 2006/114, une comparaison du prix de produits vendus par des enseignes de distribution n’est licite que si les produits sont vendus dans des magasins de formats ou de tailles identiques. En outre, cette juridiction demande à la Cour si le fait que les magasins dont les prix sont comparés soient de tailles et de formats différents constitue une information substantielle au sens de l’article 7 de la directive 2005/29/CE ( 4 ) et, dans l’affirmative, quel devrait être le degré de diffusion de cette information auprès du consommateur. À cet égard, la présente affaire soulève la question de l’interaction entre la directive 2006/114 et la directive 2005/29.

4.

L’article 2, sous b), de la directive 2006/114 dispose :

« Aux fins de la présente directive, on entend par

[...]

5.

L’article 4, sous a) et c), de la directive 2006/114 dispose :

« Pour ce qui concerne la comparaison, la publicité comparative est licite dès lors que les conditions suivantes sont remplies:

[...]

6.

L’article 6 de la directive 2005/29, intitulé « Actions trompeuses », dispose, à son paragraphe 1, sous d) :

« Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement :

[...]

7.

L’article 7 de la directive 2005/29, intitulé « Omissions trompeuses », dispose, à ses paragraphes 1 et 2 :

« 1.   Une pratique commerciale est réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

2.   Une pratique commerciale est également considérée comme une omission trompeuse lorsqu’un professionnel, compte tenu des aspects mentionnés au paragraphe 1, dissimule une information substantielle visée audit paragraphe ou la fournit de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps, ou lorsqu’il n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle‑ci ne ressort pas déjà du contexte et lorsque, dans l’un ou l’autre cas, le consommateur moyen est ainsi amené ou est susceptible d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement. »

8.

L’article L. 121‑8 du code de la consommation dispose :

« Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par le concurrent n’est licite que si :

9.

Il ressort de la décision de renvoi que les articles L. 121‑8 et suivants du code de la consommation constituent la transposition de la directive 2006/114 en droit français.

10.

Au cours du mois de décembre 2012, Carrefour a lancé une campagne publicitaire télévisée de grande ampleur, intitulée « Garantie prix le plus bas », comparant les prix de 500 produits de grandes marques pratiqués dans ses magasins et dans des magasins concurrents et offrant au consommateur de lui rembourser deux fois la différence de prix s’il trouvait moins cher ailleurs. Cette campagne, ayant fait l’objet de huit spots publicitaires, faisait apparaître des écarts de prix favorables aux magasins Carrefour par rapport aux magasins concurrents, dont des magasins Intermarché.

11.

À partir du deuxième spot télévisé, les magasins Intermarché sélectionnés pour la comparaison étaient tous des supermarchés, alors que les magasins Carrefour étaient tous des hypermarchés. Dans les spots télévisés, apparaissaient en dessous du nom Intermarché, en lettres plus petites, la mention « super ».

12.

Le 2 octobre 2013, après avoir mis Carrefour en demeure de cesser la diffusion de cette publicité, ITM a assigné Carrefour devant le tribunal de commerce de Paris (France) aux fins d’obtenir, entre autres, la condamnation de cette dernière au paiement de la somme de 3 millions d’euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par ITM, et l’interdiction de la diffusion à la télévision et sur Internet de la publicité concernée ainsi que de toute pratique de publicité comparative reposant sur des modalités de comparaison similaires.

13.

Par jugement du 31 décembre 2014, le tribunal de commerce de Paris a condamné Carrefour à payer à ITM la somme de 800000 euros en réparation du préjudice subi, a fait droit aux demandes d’interdiction de diffusion de la publicité et a ordonné la publication du jugement.

14.

En effet, cette juridiction a considéré, entre autres, que Carrefour a adopté un mode de sélection des points de vente qui était trompeur, faussant la représentativité des relevés de prix et ne respectant pas les exigences d’objectivité résultant de l’article L. 121‑8 du code de la consommation, et que ces manquements à l’objectivité d’une campagne de publicité comparative constituaient des actes de concurrence déloyale ( 5 ).

15.

À cet égard, ladite juridiction a retenu les considérations suivantes :

« Attendu que les magasins CARREFOUR sélectionnés sont des hypermarchés ce dont le consommateur n’a pas clairement connaissance puisque cette information ne figure que sur le site internet – et non sur les spots télévisés, avec une mention en petits caractères sur la page d’accueil du site CARREFOUR qui précise que la garantie prix le plus bas “est valable uniquement dans les magasins CARREFOUR et CARREFOUR PLANET. Elle n’est donc pas valable dans les magasins CARREFOUR Market, CARREFOUR contact, CARREFOUR city” ;

Que les magasins INTERMARCHÉ sélectionnés sont tous, depuis le 2e spot, des supermarchés et que la base de comparaison a évolué sans que le consommateur en soit informé ;

Qu’ainsi ce changement dans la taille des points de vente INTERMARCHÉ sélectionnés (alors qu’INTERMARCHÉ détient 1336 supermarchés et 79 hypermarchés soit 5 % du total), dans lesquels les relevés de prix sont effectués, illustre le caractère tendancieux de la méthode de comparaison des prix qui manque totalement d’objectivité puisque CARREFOUR compare, sans le dire explicitement, ses 223 hypermarchés avec les 1336 supermarchés d’INTERMARCHÉ ; »

16.

Carrefour a interjeté appel du jugement du tribunal de commerce de Paris devant la cour d’appel de Paris, qui a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

17.

Des observations écrites ont été déposées par Carrefour, ITM, le gouvernement français ainsi que par la Commission européenne, lesquels ont participé à l’audience qui s’est tenue le 6 juillet 2016.

18.

Les deux parties au litige au principal estiment que la première question préjudicielle appelle une réponse négative, c’est‑à‑dire que l’article 4, sous a) et c), de la directive 2006/114 n’exige pas qu’une comparaison du prix des produits vendus par des enseignes de distribution porte sur des produits vendus dans des magasins de formats ou de tailles identiques.

19.

Le gouvernement français estime qu’une comparaison des prix effectuée pour des produits vendus dans des magasins de formats et de tailles différents constitue une comparaison objective au sens de l’article 4, sous c), de la directive 2006/114, mais peut constituer une publicité comparative trompeuse au sens de l’article 4, sous a), de cette directive, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

20.

La Commission considère que, dans la plupart des cas, une asymétrie de taille et de format entre annonceur et concurrent n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur et à affecter son comportement. Toutefois, selon la Commission, il ne peut être exclu que, dans certaines circonstances, de telles différences puissent être de nature à présenter un caractère trompeur au sens de l’article 4, sous a), de la directive 2006/114, ce qui dépendrait notamment du niveau d’information donné au consommateur. De même, la vérification de la condition d’objectivité énoncée au point c) de cet article dépendrait d’une analyse au cas par cas.

21.

Pour ma part, je considère, pour les motifs exposés ci‑dessous, que l’article 4, sous a) et c), de la directive 2006/114 ne s’oppose pas, en principe, à ce que l’annonceur procède à une comparaison à des fins publicitaires des prix pratiqués dans des magasins de formats ou de tailles différents (partie A.2) ( 6 ). Toutefois, j’estime qu’une publicité, telle que celle en cause au principal, peut, dans certaines circonstances, revêtir un caractère trompeur au sens dudit article 4, sous a) (partie A.3), et méconnaître la condition d’objectivité, énoncée au point c) de cet article (partie A.4).

22.

L’article 4 de la directive 2006/114 énumère les conditions qui doivent être réunies cumulativement pour qu’une publicité comparative soit licite ( 7 ). Parmi ces conditions figurent notamment, au point a) de cet article, l’exigence que la publicité comparative ne soit pas trompeuse et, au point c), celle que la publicité compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix.

23.

Il ressort de la jurisprudence de la Cour relative à la directive 84/450/CEE ( 8 ), laquelle a été abrogée et remplacée par la directive 2006/114 ( 9 ), que cette première directive a procédé à une harmonisation exhaustive des conditions de licéité de la publicité comparative dans les États membres, ce qui implique que la licéité de la publicité comparative dans toute l’Union européenne doit être appréciée uniquement à la lumière des critères établis par le législateur de l’Union ( 10 ).

24.

Étant donné que la directive 2006/114 a procédé à une codification de la directive 84/450 ( 11 ), j’estime que la jurisprudence de la Cour sur l’interprétation de cette dernière directive est pleinement transposable aux situations relevant de la directive 2006/114.

25.

Pour les motifs suivants, je considère que l’article 4, sous a) et c), de la directive 2006/114 ne s’oppose pas, en principe, à ce qu’une comparaison du prix à des fins publicitaires porte sur des produits vendus dans des magasins de formats ou de tailles différents, pour autant que la comparaison n’est pas trompeuse au sens dudit point a) et qu’elle est objective au sens dudit point c).

26.

Premièrement, une interdiction générale des comparaisons de prix des produits vendus dans des magasins de formats ou de tailles différents n’aurait aucun fondement dans le texte de la directive 2006/114. Alors que l’article 4, sous b), de cette directive exige que les biens et services faisant l’objet de la publicité comparative soient comparables ( 12 ), une telle exigence n’est pas prévue à l’égard des points de vente dans lesquels sont vendus ces biens ( 13 ).

27.

Deuxièmement, une telle interdiction serait, à mon sens, contraire aux objectifs poursuivis par l’article 4 de la directive 2006/114, à savoir, selon les termes de la Cour, de « stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et de services, dans l’intérêt des consommateurs, en permettant aux concurrents de mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables et en interdisant, dans le même temps, des pratiques pouvant entraîner une distorsion de concurrence, porter préjudice aux concurrents et avoir une incidence négative sur le choix des consommateurs» ( 14 ).

28.

C’est dans cette optique de stimulation de la concurrence que la Cour a constaté que les conditions de licéité de la publicité comparative « doivent être interprétées dans le sens le plus favorable, afin de permettre les publicités comparant objectivement les caractéristiques de biens ou de services, tout en assurant que la publicité comparative ne soit pas utilisée de manière anticoncurrentielle et déloyale ou de manière à porter atteinte aux intérêts des consommateurs» ( 15 ). Une interprétation restrictive de l’article 4, sous a) et c), qui conduirait à interdire, de manière générale, des comparaisons de prix des produits vendus dans des magasins de formats ou de tailles différents, ne serait évidemment pas la plus favorable à la publicité comparative et risquerait d’empêcher la concurrence par les prix.

29.

Troisièmement, une telle interdiction serait difficilement conciliable avec la mise en avant par la Cour, dans sa jurisprudence sur la publicité comparative, de la liberté économique de l’annonceur en ce qui concerne les modalités de la comparaison. La Cour a notamment jugé que le choix du nombre de comparaisons auxquelles l’annonceur souhaite procéder entre les produits qu’il offre et ceux qu’offrent ses concurrents relève de la liberté économique de l’annonceur ( 16 ). En outre, la Cour a admis la licéité, sous certaines conditions, d’une publicité comparative portant collectivement sur des assortiments de produits de consommation courante commercialisés par deux chaînes de grands magasins concurrentes et portant sur le niveau général des prix pratiqués par celles-ci en ce qui concerne leur assortiment comparable ( 17 ).

30.

Selon moi, rien ne permet a priori de considérer que la liberté économique de l’annonceur ne s’étend pas également à la possibilité de procéder à une comparaison des prix pratiqués dans des magasins de formats et de tailles différents. Dans la mesure où l’annonceur serait capable de réaliser des économies d’échelle, grâce à la taille, le format ou le nombre de magasins dont il dispose, et, par conséquent, de pratiquer des prix inférieurs à ceux pratiqués par ses concurrents, il devrait avoir la possibilité d’en tirer des avantages à des fins de marketing.

31.

En outre, des publicités portant sur de telles différences de prix peuvent s’avérer utiles pour le consommateur, lui permettant, selon les termes de la Cour, de tirer parti au maximum du marché intérieur, étant donné que la publicité est un moyen très important pour ouvrir des débouchés réels partout dans l’Union pour tous les biens et services ( 18 ). J’estime que le consommateur moyen est pleinement capable de décider si une différence de prix justifie, à ses yeux, le fait d’acheter un produit dans l’un ou l’autre des magasins, lorsque ceux‑ci présentent des différences de format ou de taille, ce qui peut également impliquer des différences en termes de proximité géographique des magasins.

32.

Je considère donc que l’article 4, sous a) et c), de la directive 2006/114 ne s’oppose pas, en principe, à ce qu’un exploitant d’un hypermarché procède à une comparaison des prix pratiqués dans son propre magasin avec ceux pratiqués dans des magasins concurrents de formats ou de tailles différents, tels que des supermarchés ou des magasins de proximité, pour autant que les produits choisis pour la comparaison sont comparables et que la comparaison n’est pas trompeuse au sens dudit point a) et qu’elle est objective au sens dudit point c).

33.

Cette conclusion vaut également pour les enseignes de la grande distribution, telles que Carrefour et Intermarché ( 19 ). Je ne vois ainsi aucune base légale qui permettrait d’imposer à de telles enseignes des conditions plus restrictives ou supplémentaires, en ce qui concerne la publicité comparative, par rapport à celles qui s’imposent aux autres acteurs économiques en vertu de la directive 2006/114.

34.

Néanmoins, à l’instar du gouvernement français et de la Commission, j’estime que, dans des circonstances particulières, une différence de taille ou de format entre les magasins de l’annonceur et ceux du concurrent peut avoir une incidence sur la licéité de la publicité comparative au regard des conditions prévues à l’article 4, sous a) et c), de la directive 2006/114.

35.

Tel peut notamment être le cas lorsque, comme en l’espèce, l’annonceur procède à une comparaison des prix pratiqués dans des magasins de formats ou de tailles différents, alors que l’annonceur et le concurrent font partie d’enseignes de distribution qui disposent chacune des magasins de formats et de tailles identiques ou similaires.

36.

Dans un tel cas, il existe un risque que la publicité comparative revête un caractère trompeur au sens de l’article 4, sous a), de la directive 2006/114 et qu’elle méconnaisse la condition d’objectivité, prévue au point c) de cet article, ce qui sera développé dans les parties suivantes (parties A.3 et A.4).

37.

L’article 4, sous a), de la directive 2006/114 prévoit, en tant que condition de licéité, que la publicité comparative ne soit pas trompeuse au sens notamment de l’article 2, sous b), de cette directive ou des articles 6 et 7 de la directive 2005/29 ( 20 ).

38.

Il ressort d’une lecture combinée desdites dispositions ( 21 ) que la constatation du caractère trompeur d’une publicité comparative au sens de l’article 4, sous a), de la directive 2006/114, dépend, d’une part, de sa capacité à induire en erreur le consommateur, que ce soit par action ou par omission, et, d’autre part, de sa capacité à affecter le comportement économique de celui‑ci, notamment en affectant sa décision commerciale ( 22 ), ou à porter préjudice à un concurrent. Une publicité comparative revêt également un caractère trompeur au sens de cet article si l’annonceur omet une information substantielle, au sens de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2005/29, pour autant que cette omission est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ( 23 ).

39.

Selon la jurisprudence de la Cour, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, au vu des circonstances de l’espèce, si, compte tenu des consommateurs auxquels elle s’adresse, une publicité comparative peut avoir un caractère trompeur, au sens de l’article 4, sous a), de la directive 2006/114 ( 24 ). Le caractère trompeur d’une publicité comparative dépend ainsi d’une évaluation au cas par cas ( 25 ).

40.

À cet égard, la juridiction de renvoi doit, d’une part, prendre en considération la perception qu’a le consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, des produits ou des services faisant l’objet de la publicité en cause. Pour procéder à l’appréciation requise, cette juridiction doit, d’autre part, tenir compte de tous les éléments pertinents de l’affaire, en ayant égard, ainsi qu’il résulte de l’article 3 de la directive 2006/114, aux indications contenues dans la publicité litigieuse et, plus généralement, à tous les éléments de celle‑ci ( 26 ).

41.

En l’occurrence, Carrefour a procédé à une comparaison des prix pratiqués dans des magasins étant, à partir du deuxième spot télévisé, uniquement des hypermarchés de l’enseigne Carrefour et des supermarchés de l’enseigne Intermarché, alors que les deux enseignes disposent chacune tant d’hypermarchés que de supermarchés.

42.

J’estime qu’une telle comparaison asymétrique risque d’induire en erreur le consommateur moyen quant à la différence réelle des prix pratiqués dans les magasins de l’annonceur et dans ceux du concurrent, en donnant l’impression à ce consommateur que tous les magasins faisant partie des enseignes ont été pris en considération pour calculer les indications de prix présentées dans la publicité, alors que ces indications ne valent que pour certains types des magasins desdites enseignes.

43.

À cet égard, il convient de considérer que, généralement, les prix des biens de consommation courante sont susceptibles de varier en fonction du format et de la taille du magasin ( 27 ) et qu’une telle comparaison asymétrique pourrait donc avoir pour effet de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart des prix entre l’annonceur et le concurrent, en fonction de la sélection des magasins faisant l’objet de la comparaison.

44.

Je considère, en outre, qu’une telle publicité vantant le niveau général des prix plus bas de l’annonceur par rapport à ses concurrents est généralement susceptible d’exercer une influence sensible sur le comportement économique du consommateur, notamment sur sa décision d’entrer dans les magasins de l’une ou de l’autre enseigne ( 28 ).

45.

Il en résulte qu’une publicité telle que celle en cause au principal peut revêtir un caractère trompeur au sens de l’article 4, sous a), de la directive 2006/114, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. Cette juridiction doit notamment déterminer si, eu égard à toutes les circonstances pertinentes de l’espèce, et notamment aux indications ou aux omissions dont s’accompagne la publicité litigieuse ( 29 ), la décision commerciale d’un nombre significatif de consommateurs auxquels s’adresse cette publicité est susceptible d’être prise dans la croyance erronée que tous les magasins faisant partie des enseignes ont été pris en considération pour calculer le niveau général des prix et le montant des économies vantés par la publicité et que, dès lors, ces consommateurs réaliseront des économies de l’ordre vanté par ladite publicité en effectuant régulièrement leurs achats de biens de consommation courante auprès des magasins de l’enseigne de l’annonceur plutôt qu’auprès des magasins de l’enseigne concurrente ( 30 ).

46.

Si tel devait être le cas, la publicité serait, à mon sens, présumée trompeuse au sens de l’article 4, sous a), de la directive 2006/114, à moins que l’annonceur ne soit en mesure de démontrer que les indications de prix contenues dans la publicité valent, en effet, pour l’ensemble des magasins des enseignes ( 31 ).

47.

En vertu de l’article 4, sous c), de la directive 2006/114, la publicité comparative est licite si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens et services, y compris éventuellement le prix.

48.

Conformément à la jurisprudence de la Cour, cette disposition énonce deux ordres d’exigences ayant trait à l’objectivité de la comparaison. D’une part, les critères cumulatifs des caractères essentiel, pertinent, vérifiable et représentatif de la caractéristique d’un produit sous l’angle de laquelle s’opère la comparaison, qu’impose cette disposition, contribuent à garantir que ladite comparaison revêt un caractère objectif. D’autre part, cet article souligne expressément que les caractéristiques qui satisfont aux quatre critères susmentionnés doivent être comparées objectivement. Cette dernière exigence vise en substance à exclure les comparaisons qui procéderaient de l’appréciation subjective de leur auteur plutôt que d’un constat d’ordre objectif ( 32 ).

49.

Dans l’affaire au principal, le tribunal de commerce de Paris a reproché à Carrefour, notamment, d’avoir adopté un mode de sélection des points de vente qui faussait la représentativité des relevés de prix et qui ne respectait pas les exigences d’objectivité résultant des dispositions nationales en comparant les prix pratiqués dans ses propres hypermarchés avec ceux pratiqués dans les supermarchés de l’enseigne Intermarché ( 33 ).

50.

Pour sa part, Carrefour a fait valoir, lors de l’audience devant la Cour, qu’il y a lieu d’opérer une distinction entre, d’une part, la sélection des paramètres de comparaison, qui relève de la liberté économique de l’annonceur, et, d’autre part, la mise en œuvre concrète de la comparaison, qui est soumise à la condition d’objectivité prévue à l’article 4, sous c), de la directive 2006/114. Toujours selon Carrefour, la sélection des concurrents auxquels l’annonceur va se comparer relève de la liberté de celui‑ci et ne peut pas être restreinte aux magasins de formats ou de tailles identiques.

51.

Les arguments avancés par Carrefour n’emportent pas ma conviction pour les raisons suivantes.

52.

Premièrement, s’il est vrai que l’annonceur dispose, selon la jurisprudence de la Cour, d’un pouvoir d’appréciation quant aux modalités de la comparaison ( 34 ), je n’entrevois aucune raison de considérer que ce pouvoir soit de caractère absolu. En outre, je ne vois aucune base légale dans la directive 2006/114 pour opérer la distinction proposée par Carrefour. Au contraire, selon le libellé de l’article 4, les conditions énumérées aux points a) à h) de cet article s’appliquent «[p]our ce qui concerne la comparaison », et non seulement pour certains éléments de celle‑ci.

53.

Deuxièmement, à l’instar de la Commission, je considère que, en l’occurrence, c’est non pas tant le choix du concurrent qui est en cause, mais plutôt la manière dont ce choix est effectué par l’annonceur et, dans ce contexte, l’information qui est donnée aux consommateurs.

54.

J’estime donc que se pose, dans la présente affaire, surtout la question de savoir si une publicité, telle que la publicité litigieuse, satisfait à l’exigence découlant de l’article 4, sous c), de la directive 2006/114, que la publicité « compare objectivement » une ou plusieurs caractéristiques des biens.

55.

Dans le contexte d’une comparaison sous l’angle du prix, l’exigence d’objectivité de la comparaison implique, à mon sens, que toute indication de prix contenue dans le message publicitaire doit refléter les prix réellement pratiqués par l’annonceur et le concurrent. En d’autres termes, l’exigence d’objectivité impose à l’annonceur de présenter les conditions du marché de manière correcte et loyale ( 35 ). Je rappelle, à cet égard, que la directive 2006/114 vise notamment à protéger les professionnels contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales ( 36 ).

56.

Ainsi qu’il ressort du point 41 des présentes conclusions, en l’occurrence, Carrefour a procédé à une comparaison des prix pratiqués dans des magasins étant, à partir du deuxième spot télévisé, uniquement des hypermarchés de l’enseigne Carrefour et des supermarchés de l’enseigne Intermarché, alors que les deux enseignes disposent chacune tant d’hypermarchés que de supermarchés.

57.

Comme indiqué précédemment, je considère que, généralement, les prix des biens de consommation courante sont susceptibles de varier en fonction du format et de la taille du magasin et que, par conséquent, une telle comparaison asymétrique pourrait avoir pour effet de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart des prix entre l’annonceur et le concurrent, en fonction de la sélection des magasins faisant l’objet de la comparaison ( 37 ). Dans ce cas, la comparaison ne refléterait pas les conditions du marché de manière correcte et loyale et ne satisferait pas, par conséquent, à l’exigence d’objectivité posée par l’article 4, sous c), de la directive 2006/114.

58.

En l’occurrence, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si la sélection des magasins faisant l’objet de la comparaison litigieuse a pour effet de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart des prix entre l’annonceur et le concurrent.

59.

Par sa deuxième question préjudicielle, la juridiction de renvoi cherche à savoir si le fait que les magasins dont les offres sont comparées dans une publicité comparative soient de tailles et de formats différents constitue une information substantielle au sens de l’article 7 de la directive 2005/29 ( 38 ).

60.

Carrefour propose de répondre à cette question préjudicielle par la négative. Selon cette partie, le consommateur est client d’une enseigne de distribution et son comportement n’est déterminé ni par le format ni par la superficie du magasin. En revanche, ITM estime que la différence de tailles ou de formats des magasins comparés constitue une information substantielle au sens de la directive 2005/29, lorsqu’elle affecte la représentativité des relevés de prix, puisqu’elle est, dans ce cas, de nature à conditionner sensiblement la décision d’achat du consommateur.

61.

Le gouvernement français et la Commission considèrent que, dans le cas d’espèce, le fait, pour le consommateur, de savoir que les magasins dont les prix sont comparés sont de tailles ou de formats différents pourrait constituer une information substantielle au sens de la directive 2005/29, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

62.

La directive 2005/29 ne définit pas la notion d’« information substantielle », sauf dans le cas particulier d’une invitation à l’achat au sens de l’article 2, sous i), de cette directive ( 39 ).

63.

Il ressort de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2005/29 que l’omission d’« une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause », est trompeuse si elle « l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ».

64.

Pour les motifs suivants, je considère que la circonstance que les magasins dont les prix sont comparés dans une publicité comparative sont de tailles ou de formats différents, ne constitue pas systématiquement une « information substantielle » au sens de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2005/29.

65.

Premièrement, s’il n’est certes pas exclu qu’une différence de format ou de taille des magasins puisse avoir une incidence sur le choix du consommateur d’effectuer ses achats dans l’un ou l’autre des magasins, la notion d’« information substantielle » au sens de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2005/29 vise non pas tout facteur qui affecterait, d’une manière ou d’une autre, le comportement du consommateur, mais uniquement les informations dont le consommateur moyen « a besoin » pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause ( 40 ). Effectivement, ledit article se fonde, ainsi qu’il ressort des travaux préparatoires de la directive 2005/29, sur une approche visant « à établir un équilibre entre le besoin d’information des consommateurs et la reconnaissance du fait qu’un excès d’informations peut se révéler aussi problématique pour les consommateurs qu’un manque d’informations» ( 41 ).

66.

Deuxièmement, il convient de rappeler que l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2005/29 impose aux professionnels l’obligation positive de fournir aux consommateurs toute information réputée substantielle ( 42 ), dont l’omission est soumise aux sanctions conformément au droit national, pour autant que cette omission est susceptible d’amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ( 43 ). Il en va de même, en vertu du paragraphe 2 dudit article, si une telle information est dissimulée ou fournie de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps. En outre, dans le contexte d’une publicité comparative, l’omission d’une information substantielle implique que la publicité est considérée comme étant trompeuse au sens de l’article 4, sous a), de la directive 2006/114, pour autant qu’elle est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

67.

En l’absence d’une définition commune au niveau du droit de l’Union des notions de « format » et de « taille », imposer à l’annonceur une obligation générale d’informer le consommateur en raison du fait que les magasins comparés sont de formats ou de tailles différents risquerait, à mon sens, de créer de la confusion plutôt que de contribuer à un niveau élevé de protection des consommateurs, ce qui constitue l’objectif visé par la directive 2005/29 ( 44 ). Eu égard à la variété des formes de distribution existantes, une telle obligation impliquerait, me semble-t-il, que cette information doive être fournie dans presque tous les cas où l’annonceur ferait usage d’une publicité comparative, ce qui diminuerait fortement la valeur informative d’une telle indication.

68.

Néanmoins, je suis d’avis que, dans certaines circonstances, le fait que les magasins dont les offres sont comparées sont de tailles et de formats différents peut constituer une information substantielle au sens de l’article 7 de la directive 2005/29.

69.

Tel peut notamment être le cas lorsque, comme en l’espèce, l’annonceur procède à une comparaison des prix pratiqués dans des magasins de formats ou de tailles différents, alors que l’annonceur et le concurrent font partie d’enseignes de distribution qui disposent chacune de magasins de formats et de tailles identiques ou similaires.

70.

Comme indiqué précédemment ( 45 ), je considère qu’une telle comparaison asymétrique peut avoir pour effet de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart des prix entre l’annonceur et le concurrent, en fonction de la sélection des magasins faisant l’objet de la comparaison. Si tel devait être le cas, il paraît logique que la différence de tailles et de formats entre les magasins de l’annonceur et du concurrent pourrait constituer une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause, au sens de l’article 7 de la directive 2005/29.

71.

En l’occurrence, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si la sélection des magasins faisant l’objet de la comparaison litigieuse a pour effet de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart des prix pratiqués par l’annonceur et par le concurrent et, dans ce contexte, si la différence de tailles et de formats entre les magasins de l’annonceur et ceux du concurrent constitue une information substantielle au sens de l’article 7 de la directive 2005/29.

72.

Par sa troisième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en cas de réponse affirmative à la deuxième question, quel devrait être le degré et/ou le support de diffusion auprès du consommateur de l’information substantielle que les magasins comparés sont de tailles et de formats différents.

73.

À cet égard, il convient de relever, d’abord, que la directive 2005/29 ne donne aucune indication précise quant aux modalités de la diffusion d’une information substantielle au consommateur. Or, il ressort de l’article 7, paragraphe 2, de cette directive qu’une information substantielle ne saurait être dissimulée ou fournie « de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps ». Il en résulte, a contrario, qu’une telle information doit être diffusée au consommateur de manière claire, intelligible, sans ambiguïté et à temps.

74.

Pour rappel, en l’occurrence, Carrefour a procédé à une comparaison des prix pratiqués dans des magasins étant, à partir du deuxième spot télévisé, uniquement des hypermarchés de l’enseigne Carrefour et des supermarchés de l’enseigne Intermarché, alors que les deux enseignes disposent chacune tant d’hypermarchés que de supermarchés.

75.

Dans un tel cas, si la juridiction nationale devait constater que la différence de formats ou de tailles de magasins dont les offres ont été comparées constitue une information substantielle au sens de l’article 7 de la directive 2005/29 ( 46 ), je considère que cette information doit être contenue dans le message publicitaire lui‑même.

76.

À cet égard, je m’appuie sur les considérations suivantes.

77.

Premièrement, si l’article 7, paragraphe 3, de la directive 2005/29 prévoit la possibilité pour l’annonceur de mettre une information substantielle à la disposition du consommateur par « d’autres moyens », notamment lorsque le moyen de communication principal utilisé impose des limites d’espace ou de temps ( 47 ), je considère que cette disposition n’est pas susceptible de s’appliquer lorsque l’obligation de fournir cette information aux consommateurs s’impose non pas en fonction du caractère intrinsèque de celle‑ci, mais uniquement en conséquence du choix du professionnel de procéder à une pratique commerciale qui risquerait de méconnaître les exigences découlant de la directive 2006/114.

78.

Effectivement, lorsque, comme en l’espèce, l’annonceur procède à une comparaison asymétrique des prix pratiqués dans des magasins de formats ou de tailles différents, alors que l’annonceur et le concurrent font partie d’enseignes de distribution qui disposent chacune de magasins de formats et de tailles identiques ou similaires, l’obligation éventuelle de l’annonceur de préciser auprès des consommateurs le fait que les magasins faisant l’objet de la comparaison sont de formats ou de tailles différents s’impose uniquement en fonction du choix de l’annonceur de procéder à une telle comparaison.

79.

Deuxièmement, je considère que, dans le cas où les indications de prix, donnant lieu à des précisions quant au format ou à la taille des magasins faisant l’objet de la comparaison, seraient contenues dans le message publicitaire lui‑même, il doit en aller de même pour les informations visant à donner cette précision. Une telle solution garantit, à mon sens, que le message publicitaire diffusé aux consommateurs est équilibré.

80.

En conclusion, je propose à la Cour de répondre à la troisième question préjudicielle en ce sens que, lorsque l’annonceur procède à une comparaison des prix pratiqués dans des magasins de formats ou de tailles différents, alors que l’annonceur et le concurrent font partie d’enseignes de distribution qui disposent chacune de magasins de formats et de tailles identiques ou similaires, et que la juridiction nationale constate que la différence de formats et de tailles des magasins constitue une information substantielle au sens de l’article 7 de la directive 2005/29, cette information doit être contenue dans le message publicitaire lui‑même.

81.

Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par la cour d’appel de Paris (France) de la manière suivante :