CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
MME JULIANE KOKOTT
présentées le 28 octobre 2004(1)

Affaire C-306/03

Cristalina Salgado Alonso
contre
Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)

[demande de décision préjudicielle présentée par le Juzgado de lo Social n° 3 d'Orense (Espagne)]

contre
Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)

[demande de décision préjudicielle présentée par le Juzgado de lo Social n° 3 d'Orense (Espagne)]

«Pension de retraite légale – Période de carence – Prise en compte des périodes d'assurance accomplies à l'étranger et sur le territoire national – Périodes d'assurance entraînant uniquement une augmentation des droits, mais ne pouvant fonder ceux-ci – Prise en compte des périodes de perception d'une allocation de chômage spéciale destinée aux chômeurs âgés de plus de 52 ans»

I – Introduction

1. La demanderesse au principal, M ^me Christalina Salgado Alonso, a perçu jadis en Espagne une forme particulière d’allocation de chômage. Durant toute cette période, l’organisme de gestion de l’assurance chômage a versé, en son nom, les cotisations au régime légal de l’assurance retraite. Lorsqu’elle a atteint l’âge de 65 ans, M ^me Salgado Alonso a sollicité le bénéfice de la pension de retraite légale. Le point en litige dans la procédure au principal est celui de savoir si les cotisations au régime de l’assurance retraite versées durant la période pendant laquelle l’assurée percevait l’allocation spéciale de chômage doivent être prises en considération pour le calcul de la période de carence nécessaire pour obtenir le bénéfice de la pension de retraite légale et si leur éventuelle non prise en compte comporte une discrimination des travailleurs migrants fondée sur leur nationalité.

2. C’est dans ce contexte que le Juzgado de lo Social n° 3 d’Orense (Espagne) (ci-après, également, la «juridiction de renvoi») a adressé à la Cour deux questions portant sur l’interprétation du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté (2) . Le contenu de ces questions correspond à la teneur de celles que la même juridiction de renvoi a adressées à la Cour dans l’affaire Garcia Blanco (C-325/02) (3) .

II – Le cadre juridique

A – Le droit communautaire

3. Le cadre juridique communautaire de la présente espèce est donné par le règlement n° 1408/71 et par l’article 39 CE.

4. L’article 1 ^er , sous r), du règlement n° 1408/71 définit la notion de «périodes d’assurance» dans les termes suivants:

«les périodes de cotisation, d’emploi ou d’activité non salariée telles qu’elles sont définies ou admises comme périodes d’assurance par la législation sous laquelle elles ont été accomplies ou sont considérées comme accomplies, ainsi que toutes périodes assimilées dans la mesure où elles sont reconnues par cette législation comme équivalant aux périodes d’assurance. Les périodes accomplies dans le cadre d’un régime spécial des fonctionnaires sont également considérées comme des périodes d’assurance».

5. L’article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 dispose que:

«Les personnes qui résident sur le territoire de l’un des États membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout État membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières contenues dans le présent règlement.»

6. L’article 45, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 dispose ce qui suit à propos de la totalisation des périodes d’assurance et de résidence:

«Si la législation d’un État membre subordonne l’acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations en vertu d’un régime qui n’est pas un régime spécial au sens des paragraphes 2 ou 3, à l’accomplissement de périodes d’assurance ou de résidence, l’institution compétente de cet État membre tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d’assurance ou de résidence accomplies sous la législation de tout autre État membre, que ce soit dans le cadre d’un régime général ou spécial, applicable à des travailleurs salariés ou non salariés. Dans ce but, elle tient compte de ces périodes comme s’il s’agissait de périodes accomplies sous la législation qu’elle applique.»

7. L’article 46, paragraphe 2, du règlement n° 1408/71 dispose ce qui suit:

«Lorsque les conditions requises par la législation d’un État membre pour avoir droit aux prestations ne sont remplies qu’après l’application de l’article 45 et/ou de l’article 40, paragraphe 3, les règles suivantes sont applicables:

a) l’institution compétente calcule le montant théorique de la prestation à laquelle l’intéressé pourrait prétendre si toutes les périodes d’assurance et/ou de résidence accomplies sous les législations des États membres auxquelles a été soumis le travailleur salarié ou non salarié avaient été accomplies dans l’État membre en cause et sous la législation qu’elle applique à la date de la liquidation de la prestation. Si, selon cette législation, le montant de la prestation est indépendant de la durée des périodes accomplies, ce montant est considéré comme le montant théorique visé au présent point a);

b) l’institution compétente établit ensuite le montant effectif de la prestation sur la base du montant théorique visé au point a), au prorata de la durée des périodes d’assurance ou de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous la législation qu’elle applique, par rapport à la durée totale des périodes d’assurance et de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous les législations de tous les États membres en question.»

8. L’article 48 du règlement n° 1408/71 dispose ce qui suit à propos des périodes d’assurance ou de résidence inférieures à une année:

«1.Nonobstant l’article 46 paragraphe 2, l’institution d’un État membre n’est pas tenue d’accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu’elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si:

– la durée totale desdites périodes n’atteint pas une année

– compte tenu de ces périodes, aucun droit aux prestations n’est acquis en vertu des dispositions de cette législation.

2. L’institution compétente de chacun des autres États membres concernés prend en compte les périodes visées au paragraphe 1, pour l’application de l’article 46 paragraphe 2, à l’exception du point b).

3. Au cas où l’application du paragraphe 1 aurait pour effet de décharger de leurs obligations toutes les institutions des États concernés, les prestations sont accordées exclusivement au titre de la législation du dernier de ces États dont les conditions se trouvent remplies comme si toutes les périodes d’assurance et de résidence accomplies et prises en compte conformément à l’article 45 paragraphes 1 à 4 avaient été accomplies sous la législation de cet État.»

B – Le droit national

9. L’article 161, paragraphe 1, sous b), de la nouvelle version de la loi générale sur la sécurité sociale (Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (4) ; ci-après le «TRLGSS») soumet la naissance du droit à une pension de retraite à la condition que l’assuré qui en sollicite le bénéfice justifie de l’accomplissement de deux périodes de carence, à savoir:

– une période générale d’au moins 15 années de cotisation

– une période spéciale de 2 années de cotisation au cours des 15 dernières années précédant immédiatement la date du fait générateur.

10. L’article 215, paragraphe 1, point 3, du TRLGSS prévoit, au bénéfice des chômeurs qui ont atteint l’âge de 52 ans, mais pas encore l’âge légal de la retraite, une forme particulière d’allocation de chômage («subsidio por desempleo », ci-après l’«allocation spéciale de chômage). Pour pouvoir bénéficier de celle-ci, l’assuré doit pouvoir justifier d’au moins six années de cotisation au régime légal de l’assurance chômage et remplir en outre toutes les conditions lui permettant de bénéficier d’une pension de retraite légale, à l’exception de la condition d’âge.

11. Conformément à l’article 218, paragraphe 2, du TRLGSS, l’organisme de gestion de l’assurance légale contre le chômage (Organismo Gestor del Seguro de Desempleo) doit, en plus de l’allocation spéciale de chômage qu’il verse à l’assuré pour chaque mois de calendrier durant lequel il a droit à celle-ci, verser, au nom de l’assuré, les cotisations au régime de l’assurance retraite légale.

12. Les effets de ces cotisations versées au nom des bénéficiaires de l’allocation spéciale de chômage sont néanmoins limités de la manière suivante par la disposition additionnelle 28 du TRLGSS (5) :

«Conformément aux dispositions du paragraphe 2 de l’article 218 [du TRLGSS], les cotisations versées par l’organisme de gestion au titre de l’assurance retraite seront prises en compte pour le calcul du montant de base de la pension de retraite et du pourcentage applicable à celui-ci. La validité et les effets juridiques de ces cotisations ne pourront en aucun cas être invoqués pour justifier de la période minimum de cotisation requise par l’article 161, paragraphe 1, sous b), [du TRLGSS], période minimum dont, conformément à l’article 215, paragraphe 1, point 3, l’assuré doit justifier lorsqu’il sollicite le bénéfice de l’allocation [de chômage] prévue au bénéfice des [chômeurs] âgés de plus de 52 ans.»

13. Dans la pratique administrative, néanmoins, les cotisations versées par l’Instituto Nacional de Emples (ci-après l’«INEM») au régime légal de l’assurance retraite au nom des bénéficiaires de l’allocation spéciale de chômage sont prises en considération en application de l’article 48, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71, comme le veut une circulaire commune de l’Instituto Nacional de la Seguridad Social (ci-après l’«INSS») et de l’INEM datant de l’année 1999 (6) .

III – Les faits et la procédure

Les antécédents

14. M ^me Salgado Alonso, qui est née le 30 mai 1936, a introduit, le 7 août 1992, auprès de l’INEM, qui est l’institution espagnole compétente en matière d’emploi, une demande en vue d’obtenir l’allocation spéciale de chômage prévue au bénéfice des chômeurs âgés de plus de 52 ans. À l’époque, elle était en mesure de justifier de 74 mois (c’est-à-dire plus de 6 ans, de 1964 à 1970) de cotisation au régime légal allemand de retraite, de 26 mois (soit plus de 2 ans, entre 1971 et 1975) de cotisation facultative au régime légal suisse de retraite et de 182 jours (à savoir près de 6 mois en 1992) de cotisation au régime légal espagnol de la sécurité sociale.

15. Dans un premier temps, sa demande d’allocation spéciale de chômage a été rejetée au motif qu’elle n’avait pas accompli en Espagne la période de carence minimum requise de 15 ans. Elle a alors engagé avec succès un recours contre cette décision devant une juridiction espagnole qui, le 30 juin 1993, a reconnu son droit à cette allocation. Le gouvernement espagnol et les parties défenderesses expliquent ce jugement, en substance, par le fait que, conformément à la jurisprudence espagnole de l’époque, même les périodes de carence de moindre durée accomplies à l’étranger, comme, par exemple, la période de carence de 5 ans requise en Allemagne, ont été reconnues comme équivalentes à la période de carence de 15 ans qu’exige la législation espagnole. Cette jurisprudence aurait cependant été modifiée entre-temps en conformité avec les arrêts que la Cour a rendus dans les affaires Martínez Losada e.a. et Ferreiro Alvite (7) .

16. Pendant tout le temps durant lequel M ^me Salgado Alonso a perçu l’allocation spéciale de chômage, l’INEM a versé pour elle, conformément à l’article 218, paragraphe 2, du TRLGSS, des cotisations au régime légal espagnol de retraite, à savoir 3 219 jours (ce qui représente plus de 8 ans et 9 mois).

Demande de la pension de retraite légale

17. Lorsqu’elle a atteint l’âge de 65 ans en 2001, M ^me Salgado Alonso a sollicité le bénéfice d’une pension de retraite légale auprès de la sécurité sociale allemande, helvétique et espagnole. Alors que sa demande a été acceptée en Allemagne et en Suisse, où une pension lui a été accordée, l’institution compétente espagnole, l’INSS, l’a rejetée par décision du 21 mars 2002, expliquant qu’elle n’avait pas accompli en Espagne la période de carence nécessaire et que l’article 46, paragraphe 2, du règlement n° 1408/71 ne pouvait pas s’appliquer parce qu’elle avait cotisé en Espagne pendant une durée inférieure à un an.

18. Mécontente de cette décision de rejet, M ^me Salgado Alonso a engagé devant la juridiction de renvoi un recours dirigé contre l’INSS et contre la Tesorería General de la Seguridad Social (ci-après la «TGSS»). À l’appui de son recours, elle a fait valoir en substance qu’il fallait prendre en considération, à son profit, non seulement la période initiale de 182 jours de cotisation qu’elle avait accomplie en Espagne, mais également toute la période durant laquelle l’INEM avait versé en son nom les cotisations au régime légal d’assurance retraite pendant le temps où elle a bénéficié de l’allocation spéciale de chômage, de sorte qu’elle pouvait désormais se prévaloir en Espagne d’un total de 3 401 jours de cotisation (ce qui représente plus de 9 années et 3 mois).

19. Le point en litige au principal est celui de savoir si précisément ces cotisations versées durant la période d’octroi de l’allocation spéciale de chômage doivent également être prises en considération pour le calcul de la période de carence à l’accomplissement de laquelle est soumis le bénéfice de la pension de retraite légale et si le fait de ne pas les prendre en compte représente une discrimination à l’égard des travailleurs migrants.

La demande préjudicielle

20. Par ordonnance du 24 juin 2003, le Juzgado de lo Social n° 3 d’Orense a sursis à statuer et saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes:

1) L’article 12 CE et les articles 39 CE à 42 CE (anciennement articles 6 et 48 à 52 du traité CE) ainsi que l’article 45 du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, font-ils obstacle à une disposition de droit national conformément à laquelle les cotisations que l’organisme de gestion de l’assurance chômage a versées au titre de l’assurance retraite au nom d’un travailleur pour la période durant laquelle celui-ci percevait certaines allocations de chômage ne peuvent pas être prises en compte pour le calcul des différentes périodes de carence instituées par la législation nationale et l’ouverture du droit à la prestation de vieillesse lorsque, du fait de la situation de chômage prolongé que ces allocations ont pour objet de compenser, il est matériellement impossible à ce travailleur de justifier d’autres cotisations au régime de l’assurance vieillesse que celles qui ont été invalidées par la loi, de sorte que les seuls travailleurs affectés par cette réglementation nationale seront ceux qui ont fait usage du droit à la libre circulation, qui ne pourront pas obtenir le bénéfice de la pension nationale de retraite bien que, conformément à l’article 45 du règlement précité, ces périodes de carence devraient être considérées comme ayant été accomplies?

2) L’article 12 CE et les articles 39 CEà 42 CE (anciennement article 6 et articles 48 à 52 du traité CE) ainsi que l’article 48, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, font-ils obstacle à des dispositions de droit interne conformément auxquelles les cotisations que l’organisme de gestion de l’assurance chômage a versées au titre de l’assurance retraite au nom d’un travailleur pour la période durant laquelle celui-ci percevait certaines allocations de chômage ne peuvent pas être prises en compte de manière à pouvoir considérer que ‘la durée totale des périodes d’assurance ou de résidence accomplies sous la législation de cet État membre atteint une année’ lorsqu’en raison de la situation de chômage prolongé que ces allocations ont pour objet de compenser, il est matériellement impossible à ce travailleur de justifier d’autres cotisations au régime de l’assurance retraite que celles qui ont été versées et payées au cours de la période de chômage, de sorte que les seuls travailleurs affectés par cette réglementation nationale seront ceux qui ont fait usage du droit à la libre circulation, qui ne pourront pas obtenir le bénéfice de la pension nationale de retraite bien que, conformément à l’article 48, paragraphe 1, du règlement précité, l’organisme de gestion national ne pourra être libéré de l’obligation d’octroyer des prestations nationales?»

La procédure depuis l’introduction de la demande préjudicielle

21. Comme les parties défenderesses au principal l’ont fait savoir à la Cour par lettre du 29 septembre 2003, l’INSS a rendu, le 10 septembre 2003, une nouvelle décision défavorable à M ^me Salgado Alonso. Cette décision, qui rejette à nouveau sa demande de pension de retraite légale, remplace la décision de rejet initiale du 21 mars 2003. À l’appui de ce rejet, l’INSS explique désormais que M ^me Salgado Alonso n’a pas accompli les périodes de carence légales prévues à l’article 161, paragraphe 1, sous b), du TRLGSS parce que, conformément à la disposition additionnelle 28 du TRLGSS, les cotisations versées au régime de l’assurance retraite pendant la période durant laquelle M ^me Salgado Alonso percevait l’allocation spéciale de chômage ne peuvent pas être prises en considération. Dans cette nouvelle décision, en revanche, le rejet n’est plus fondé sur l’article 48 du règlement n° 1408/71, c’est-à-dire sur le fait que M ^me Salgado Alonso a cotisé au régime espagnol de l’assurance retraite pendant moins d’un an.

22. M ^me Salgado Alonso, le gouvernement espagnol et la Commission ont présenté des observations écrites à la Cour et ont comparu à l’audience pour y être entendus en leurs explications orales. L’INSS et la TGSS ont fait de même conjointement.

IV – Appréciation

23. Le nœud du problème qui est à l’origine du litige au principal réside dans le fait qu’en droit espagnol les cotisations versées par l’INEM au régime de l’assurance retraite pour le compte des chômeurs bénéficiant de l’allocation spéciale de chômage ont pour seul effet d’accroître la carrière d’assurance, mais ne sont pas prises en compte pour l’ouverture du droit. C’est ce qui résulte de la disposition additionnelle 28 du TRLGSS, qui, comme les parties défenderesses et le gouvernement espagnol l’ont expliqué, a notamment été adoptée pour clarifier la situation juridique.

24. Comme les parties défenderesses et le gouvernement espagnol l’ont, en effet, souligné au cours de la procédure devant la Cour, les chômeurs qui perçoivent l’allocation spéciale de chômage doivent, conformément à l’article 215, paragraphe 1, point 3, du TRLGSS, de toute façon déjà remplir toutes les conditions leur permettant de bénéficier d’une pension de retraite légale, à l’exception de la condition d’âge d’accès à la retraite. Ils doivent, notamment, avoir accompli les périodes de carence prévues par l’article 161, paragraphe 1, sous b), du TRLGSS. Les cotisations que l’INEM continue à verser pendant qu’ils perçoivent l’allocation spéciale de chômage n’ont donc plus pour but de fonder le droit à une pension – puisque les intéressés doivent de toute façon déjà avoir rempli les conditions à cette fin –, mais bien plutôt d’assurer la continuité dans l’ accroissement de la carrière d’assurance (8) . Il s’agit donc de permettre aux intéressés, en dépit du chômage qui les frappe à la fin de leur vie professionnelle, d’encore augmenter le montant de la pension à laquelle ils pourront prétendre et de ne pas voir ainsi le montant de celle-ci «gelé» au niveau où il se trouvait lorsqu’ils ont perdu leur travail.

A – Sur la première question

25. Le juge de renvoi a posé sa première question à la Cour dans le but de s’entendre préciser, en substance, si l’article 45 du règlement n° 1408/71 ainsi que les articles 12 CE et 39 CE font obstacle à une disposition de droit national telle que la disposition additionnelle 28 du TRLGSS aux termes de laquelle certaines cotisations au régime de l’assurance retraite ont uniquement pour effet d’augmenter le montant de la pension (effet majorateur), mais ne peuvent pas fonder le droit à celle-ci (effet fondateur).

1. Sur l’article 45 du règlement n° 1408/71

26. Conformément au mandat législatif inscrit à l’article 42, sous a), CE, l’article 45 du règlement n° 1408/71 impose aux institutions compétentes de tenir compte, pour le calcul des périodes d’assurance et de résidence, des périodes que l’assuré a accomplies dans d’autres États membres. Cette règle vise à empêcher que des travailleurs migrants perdent des droits ou avantages de sécurité sociale en raison du fait qu’ils ont exercé leur activité professionnelle dans plusieurs États membres, car le risque d’une telle perte pourrait les dissuader d’exercer leur droit à la libre circulation (9) .

27. Or, ainsi qu’il résulte du quatrième considérant de l’exposé des motifs du règlement n° 1408/71, notamment, cette règle n’entraîne pas l’ harmonisation du droit social des États membres, mais prévoit uniquement une coordination , qui tient compte des particularités des dispositions nationales en matière de sécurité sociale (10) , ce qui, dans un cas comme celui-ci, comporte, en particulier, des conséquences de deux ordres:

28. En premier lieu, le règlement n° 1408/71 ne règle pas le point de savoir si et dans quelle mesure le droit à une pension de retraite peut être subordonné à l’accomplissement de périodes de carence . Les États membres conservent la compétence de fixer les conditions d’octroi des prestations de sécurité sociale, voire de les rendre plus rigoureuses pourvu que les conditions qu’ils adoptent n’entraînent aucune discrimination ostensible ou dissimulée entre travailleurs communautaires (11) .

29. Il demeure donc loisible au législateur espagnol de subordonner l’octroi d’une pension de retraite légale à l’accomplissement d’une période de carence générale d’au moins 15 années de cotisation et une période de carence spéciale de 2 années de cotisation au cours des 15 années précédant immédiatement la date du fait générateur [article 161, paragraphe 1, sous b), du TRLGSS]. Le règlement n° 1408/71 dispose uniquement que les parties de cette période de carence accomplies conformément à la législation d’autres États membres doivent être prises en considération comme s’il s’agissait de périodes accomplies conformément à la législation espagnole (voir, en particulier, l’article 45, paragraphe 1, deuxième phrase, de ce règlement) (12) .

30. Rien n’indique en l’espèce que l’INSS n’aurait pas tenu compte de périodes d’assurance ou de résidence accomplies dans d’autres États membres. Si M ^me Salgado Alonso n’a pas accompli la période de carence prévue par l’article 161, paragraphe 1, sous b), du TRLGSS, même si l’on tient compte des périodes d’assurance retraite qu’elle a accomplies en Allemagne et en Suisse, qui est un pays tiers, – ce que son représentant a d’ailleurs confirmé à l’audience –, alors le rejet de sa demande d’octroi d’une pension de retraite légale ne saurait être incompatible avec l’article 45 du règlement n° 1408/71.

31. En second lieu, le règlement n° 1408/71 ne précise pas – même pas dans la définition légale qui figure à l’article 1 ^er , sous r) –, quelles périodes en particulier doivent être considérées comme des périodes d’assurance. Ce point relève lui aussi de la compétence exclusive de l’État membre dans lequel le bénéfice des prestations est sollicité, de sorte qu’un État membre a le droit de subordonner l’octroi d’une prestation à la condition que les intéressés aient accompli des périodes que son propre droit qualifie de «périodes d’assurance» (13) . Le règlement prévoit uniquement la totalisation des périodes d’assurance accomplies dans différents États membres, mais ne règle pas les conditions de constitution de ces périodes (14) .

32. Il demeure dès lors loisible au législateur espagnol d’assortir les cotisations versées durant certaines périodes d’effets à la fois fondateurs et majorateurs du droit à pension et de n’accorder aux cotisations payées au cours d’autres périodes que des effets majorateurs du droit, mais pas d’effet fondateur de celui-ci (comme le fait, par exemple, la disposition additionnelle 28 du TRLGSS). L’article 45 du règlement n° 1408/71 exige uniquement que les périodes accomplies à l’étranger soient prises en considération de la même manière que celles qui l’ont été conformément au droit espagnol.

33. À cet égard-là non plus, rien n’indique en l’espèce que l’INSS n’aurait pas pris en considération des périodes d’assurance ou de résidence accomplies dans d’autres États membres. Au contraire, ce qui divise les parties au principal, ce n’est pas la prise en compte de périodes de cotisation accomplies à l’étranger, mais bien en Espagne . Si l’institution compétente refuse de reconnaître des périodes accomplies conformément à la législation qu’elle applique, c’est-à-dire des périodes accomplies dans son propre système, ce problème ne relève pas de l’article 45 du règlement n° 1408/71.

34. Que, par ailleurs, une juridiction espagnole ait, à l’époque, accordé à M ^me Salgado Alonso l’allocation spéciale de chômage bien qu’elle n’eût pas accompli – pour autant que nous puissions en juger ici – les périodes de carence requises en droit interne par les dispositions combinées de l’article 215, paragraphe 1, point 3, du TRLGSS et de l’article 161, paragraphe 1, sous b), du même TRLGSS (15) est exclusivement une question de droit national. C’est également au regard du droit national qu’il faut déterminer si et sous quelle forme la juridiction de renvoi est aujourd’hui tenue par cette décision judiciaire nationale antérieure si les mêmes périodes de carence [article 161, paragraphe 1, sous b), du TRLGSS] sont aujourd’hui invoquées devant elle à l’appui, cette fois, d’une demande de pension de retraite légale.

2. Sur le point 39 CE

35. Dans sa demande préjudicielle, la juridiction de renvoi souscrit à l’hypothèse de M ^me Salgado Alonso selon laquelle seuls les travailleurs qui ont fait usage de leur droit à la libre circulation sont affectés par une disposition telle que la disposition additionnelle 28 du TRLGSS. C’est pourquoi, dans sa première question, il demande également des précisions sur l’interprétation qu’il convient de donner à l’article 39 CE.

36. Le fait que M ^me Salgado Alonso soit espagnole et qu’elle se trouve en conflit avec des autorités de son pays n’exclut pas l’application de l’article 39 CE dès lors que tout citoyen communautaire qui a fait usage de son droit à la libre circulation en tant que travailleur et qui a exercé des activités professionnelles dans un autre État membre relève du champ d’application de l’article 39 CE, quels que soient son lieu de résidence et sa nationalité (16) . Cela vaut pour M ^me Salgado Alonso puisqu’elle a travaillé en Allemagne.

37. Il est de jurisprudence constante (17) que l’article 39 CE prohibe non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat.

38. Une discrimination ne peut cependant consister que dans l’application de règles différentes à des situations comparables ou bien dans l’application de la même règle à des situations différentes (18) .

39. Conformément aux informations qui ont pu être recueillies, les périodes de carence légales [prévues par l’article 161, paragraphe 1, sous b), du TRLGSS] s’appliquent à tous les travailleurs sans distinction , c’est-à-dire aussi bien aux travailleurs qui ont accompli toute leur carrière professionnelle en Espagne qu’à ceux qui ont également travaillé un certain temps dans d’autres États membres en tant que travailleurs migrants. S’appliquent également sans distinction les règles qui excluent tout effet fondateur d’un droit à une pension de retraite pour les périodes de cotisation accomplies durant la période pendant laquelle l’assuré percevait l’allocation spéciale de chômage (disposition additionnelle 28 du TRLGSS); par conséquent, les cotisations au régime de l’assurance retraite versées par l’INEM durant la période pendant laquelle il servait l’allocation spéciale de chômage ne peuvent être prises en considération ni en faveur des travailleurs migrants ni en faveur de ceux qui ont accompli toute leur carrière professionnelle en Espagne.

40. Les travailleurs migrants se trouvent dans une situation comparable à celle des travailleurs demeurés en Espagne en ce qui concerne les périodes de carence prévues par l’article 161, paragraphe 1, sous b), du TRLGSS ainsi qu’en ce qui concerne les effets de la disposition additionnelle 28 du TRLGSS. En effet, des travailleurs demeurés en Espagne qui n’ont pas pu accomplir 15 années de cotisation, par exemple parce qu’ils se sont trouvés dans une situation de chômage de longue durée, ou ceux qui ne peuvent pas justifier de 2 années de cotisation au cours des 15 dernières années ne remplissent pas, eux non plus, les conditions relatives à ces périodes de carence. La disposition additionnelle 28 du TRLGSS les empêche, eux aussi, de franchir l’obstacle des périodes de carence.

41. Une telle situation de fait ne comporte aucune discrimination directe (ostensible) des travailleurs migrants au sens de l’article 39 CE.

42. Une discrimination indirecte (ou occulte) des travailleurs migrants impliquerait que la disposition additionnelle 28 du TRLGSS comporte au moins le risque (en pratique) d’avoir des effets particulièrement désavantageux pour les travailleurs migrants rentrés en Espagne (19) . Ce n’est que lorsqu’on peut démontrer une telle disparité de traitement entre les travailleurs migrants et les travailleurs demeurés en Espagne – disparité qui pourra, le cas échéant, être démontrée au moyen de statistiques – que l’article 39 CE pourra faire obstacle à une règle telle que celle qui est inscrite dans la disposition additionnelle 28 du TRLGSS.

43. Serait, par exemple, l’indice d’une discrimination indirecte le fait que des travailleurs migrants rentrés au pays y seraient sensiblement plus souvent exposés au risque de subir un chômage de longue durée que des travailleurs qui n’ont jamais exercé leur activité professionnelle qu’en Espagne. En pareil cas, en effet, il serait bien plus difficile pour eux d’accomplir les périodes de cotisation au régime de l’assurance retraite qui leur manquent, de sorte que la disposition additionnelle 28 du TRLGSS sortirait des effets plus rigoureux à leur égard qu’à l’égard des travailleurs demeurés en Espagne.

44. Ni la juridiction de renvoi (20) ni ceux qui ont participé à la procédure (21) n’ont cependant évoqué d’éléments concrets susceptibles d’étayer l’affirmation selon laquelle la législation espagnole ferait subir des conséquences plus désavantageuses aux travailleurs migrants qu’aux personnes qui n’ont pas fait usage de leur droit à la libre circulation. Le cas échéant, c’est à la juridiction nationale qu’il appartiendrait de faire les constatations qu’une telle conclusion exigerait.

45. Qu’il me soit permis d’ajouter en marge qu’une réglementation nationale prévoyant des périodes de carence plus longues que celles qui s’appliquent dans un autre État membre ne comporte pas une restriction illicite du droit à la libre circulation des travailleurs; pas plus qu’une règle prévoyant que certaines périodes de cotisation n’ont qu’un effet majorateur des droits à pension, mais pas d’effet fondateur. En effet, le traité ne garantit pas au travailleur l’identité des régimes de sécurité sociale dans tous les États membres. Dès lors que l’article 42 CE et le règlement n° 1408/71 ne prévoient qu’une coordination des législations nationales de la sécurité sociale et non pas leur harmonisation, les régimes nationaux de sécurité sociale peuvent conserver leurs différences matérielles et formelles (22) . Pour ce qui est de ces différences, le principe de la totalisation des périodes d’assurance garantit que les travailleurs migrants ne perdent aucun droit ni avantage de sécurité sociale.

3. Sur l’article 12 CE

46. Étant donné que l’article 39 CE s’applique déjà à la situation en cause au principal, l’interdiction générale de discrimination énoncée à l’article 12 CE n’a pas lieu de s’appliquer (23) .

4. Conclusion intermédiaire

47. Pour les motifs que je viens d’exposer, ni l’article 45 du règlement n° 1408/71 ni les articles 39 CE et 12 CE ne font obstacle à une réglementation nationale telle que la disposition additionnelle 28 du TRLGSS espagnol conformément à laquelle certaines périodes de cotisation à l’assurance retraite n’ont qu’un effet majorateur des droits, à l’exclusion de tout effet fondateur.

B – Sur la seconde question

48. La juridiction de renvoi a posé sa seconde question à la Cour dans le but de s’entendre préciser en substance si, pour le calcul des périodes d’assurance et de résidence au sens de l’article 48 du règlement n° 1408/71, seules doivent être prises en considération les périodes assorties d’un effet fondateur du droit ou bien s’il y a lieu de tenir compte également de celles qui n’ont qu’un effet majorateur.

1. Pertinence

49. S’il est vrai qu’il appartient en principe uniquement à la juridiction nationale d’apprécier la pertinence d’une question préjudicielle aux fins de la décision qu’elle doit rendre, la Cour peut néanmoins, dans des hypothèses exceptionnelles, examiner les conditions dans lesquelles elle est saisie par le juge national. En effet, l’esprit de collaboration qui doit présider au fonctionnement du renvoi préjudiciel implique que, de son côté, le juge national ait égard à la fonction confiée à la Cour, qui est de contribuer à l’administration de la justice dans les États membres et non de formuler des opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques (24) .

50. À l’origine, l’interprétation de l’article 48 du règlement n° 1408/71 était pertinente puisque l’INSS s’était notamment fondé sur cette disposition pour rejeter la demande de M ^me Salgado Alonso. Entre-temps, l’exposé des motifs de cette décision a cependant été modifié dès lors que, désormais, le rejet de la demande de pension de M ^me Salgado Alonso n’est plus fondé sur l’article 48 du règlement n° 1408/71, ce qui est conforme à une pratique commune suivie par l’INSS et l’INEM (25) . Il en résulte que le problème de l’interprétation de cet article 48 n’a plus qu’une nature hypothétique et n’est dès lors plus nécessaire à la solution du litige au principal. Dans cette mesure-là, la demande préjudicielle est ainsi devenue sans objet et il n’y a plus lieu de répondre à la seconde question (26) .

2. Appréciation au fond

51. Compte tenu de ce qui précède, ce n’est donc qu’à titre subsidiaire et par souci d’être complète que je vais à présent aborder brièvement les problèmes de droit que la juridiction de renvoi a soulevés dans sa seconde question.

52. L’article 48 du règlement n° 1408/71 vise les cas dans lesquels l’assuré a accompli les périodes de carence légales (du fait de la reconnaissance des périodes accomplies à l’étranger (27) ), mais n’a droit qu’à un montant de pension tellement faible (par application du principe du prorata (28) ) qu’il en résulterait le versement d’une pension minime . Pour faire l’économie des formalités administratives nécessaires à la constatation et au paiement de pareille pension, l’institution compétente en matière d’assurance retraite est libérée de son obligation de prestation (article 48, paragraphe 1), les périodes de cotisation pertinentes étant alors prises en compte par d’autres institutions (article 48, paragraphes 2 et 3).

53. S’il fallait interpréter l’article 48, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 en ce sens qu’il ne vise pas toutes les périodes de cotisation, mais uniquement certaines d’entre elles, à savoir les périodes susceptibles de donner naissance au droit à la pension de retraite, cette interprétation augmenterait la probabilité de voir l’institution compétente ne calculer qu’une pension minime et se voir ainsi libérée de son obligation de prestation. Dans le cas de M ^me Salgado Alonso, par exemple, la simple reconnaissance de la période de cotisation de 182 jours accomplie en 1992, période considérée comme pouvant donner naissance au droit, entraînerait le versement d’une telle rente minime, ce qui ne serait pas le cas si l’on tenait compte également de la période de 3 219 jours supplémentaires de cotisations versées par l’INEM.

54. Ce n’est toutefois qu’à titre absolument exceptionnel qu’une institution compétente peut être libérée de son obligation de servir des pensions minimes avec l’obligation réciproque qui en résulte pour les institutions d’autres États membres (article 48, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 1408/71). En effet, il ne serait pas équitable à l’égard de ces dernières que l’institution compétente d’un État membre s’exonère à leurs frais de son obligation de prestation tout simplement en ne tenant pas compte de certaines périodes de cotisation. Afin de réduire au minimum la sollicitation d’institutions d’autres États membres, l’article 48 du règlement n° 1408/71 devrait être interprété en ce sens que toutes les périodes de cotisation doivent être prises en considération, y compris celles qui n’ont qu’un effet majorateur des droits sans pouvoir leur donner naissance.

55. Le contexte systématique de l’article 48 du règlement n° 1408/71 plaide également en faveur d’une prise en compte de toutes les périodes de cotisation , y compris de celles qui n’ont qu’un effet majorateur des droits. En effet, cette disposition contient une règle qui déroge à l’article 46, paragraphe 2, du même règlement. C’est la raison pour laquelle l’article 48 devrait être interprété d’une manière compatible avec l’article 46, paragraphe 2, lequel vise le calcul du montant concret des droits à pension (29) , mais ne concerne pas les conditions de base de l’existence d’un droit à la prestation (30) . Des périodes de cotisation qui n’ont qu’un effet majorateur des droits, mais ne peuvent donner naissance à ceux-ci doivent évidemment être également prises en considération pour le calcul du montant concret des droits à pension.

56. Par conséquent, pour déterminer les périodes d’assurance et de résidence au sens de l’article 48 du règlement n° 1408/71, toutes les périodes de cotisation devraient être prises en considération, y compris celles qui ne sont pas susceptibles de donner naissance au droit à la pension, mais ont uniquement un effet majorateur sur celle-ci.

V – Conclusion

57. Eu égard aux considérations que je viens d’exposer, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles qui lui ont été adressées par le Juzgado de lo Social n° 3 d’Orense:

«Ni l’article 45 du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, ni les articles 39 CE et 12 CE ne font obstacle à une réglementation nationale telle que la disposition additionnelle 28 du Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social conformément à laquelle certaines périodes de cotisation à l’assurance retraite n’ont qu’un effet majorateur des droits, à l’exclusion de tout effet fondateur.»

Pour le surplus, il n’y a plus lieu de répondre à la demande préjudicielle.

1 –: Langue originale: l'allemand.

2 –: JO L 149, p. 2. Les articles 90 et 91 du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO L 166, p. 1; rectificatif au JO L 200, p. 1), prévoient l’abrogation et le remplacement du règlement n° 1408/71. Ratione temporis, le règlement n° 1408/71 demeure néanmoins applicable à la présente espèce; la version pertinente de l’article 1 ^er , sous r), est celle qui résulte du règlement (CE) n° 1606/98 du Conseil, du 29 juin 1998 (JO L 209, p. 1). Toutes les autres dispositions citées dans les présentes conclusions figurent dans la version modifiée et actualisée du règlement n° 1408/71 résultant du règlement (CE) n° 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996 (JO 1997, L 28, p. 1).

3 –: Voir, à ce sujet, les conclusions que j’ai présentées à la même date dans cette affaire (non encore publiées au Recueil).

4 –: Dans la version du Real Decreto Legislativo n° 1/1994, du 20 juin 2000 [ Boletin Oficial del Estado (BOE) n° 154, du 29 juin 2004], modifié par la loi n° 50/1998, du 30 décembre 1998 (BOE du 30 décembre 1998; entré en vigueur le 1 ^er janvier 1999).

5 –: Ajoutée par la disposition additionnelle 21 de la loi n° 50/1998.

6 –: Circulaire n° 3/99, du 16 avril 1999 (Circular conjunta sobre modificación de los criterios de reconocimiento del subsidio por desempleo estableido en el articulo 215.1.3 del TRLGSS para mayores de 52 años, que afectan a trabajadores emigrantes retornados de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo); conformément à la troisième instruction de service inscrite dans cette circulaire, «les cotisations versées par l’INEM au régime de l’assurance retraite au cours de la période durant laquelle l’assuré perçoit l’allocation de chômage prévue pour les chômeurs âgés de plus de 52 ans […] doivent être prises en considération aux fins de l’application de l’article 48, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1408/71 lorsque l’intéressé demande la pension contributive espagnole à laquelle il a droit».

7 –: Arrêts du 20 février 1997, Martínez Losada e.a. (C-88/95, C-102/95 et C-103/95, Rec. p. I-869), et du 25 février 1999, Ferreiro Alvite (C-320/95, Rec. p. I-951).

8 –: Au cours de l’audience, le représentant de M ^me Salgado Alonso a cependant mis en doute qu’il puisse véritablement y avoir accroissement du droit à la pension compte tenu de la modicité des cotisations versées par l’INEM.

9 –: Voir, par exemple, arrêts du 10 mars 1983, Baccini (232/82, Rec. p. 583, point 17); du 4 octobre 1991, Paraschi (C-349/87, Rec. p. I‑4501, point 22), et du 3 octobre 2002, Barreira Pérez (C-347/00, Rec. p. I-8191, point 41).

10 –: Voir, également, arrêt du 19 mars 2002, Hervein e.a. (C-393/99 et C‑394/99, Rec. p. I-2829, point 50).

11 –: Arrêts Ferreiro Alvite (points 22 à 24) et Martínez Losada (point 43), tous deux cités à la note 7; voir, également, arrêt du 20 septembre 1994, Drake (C-12/93, Rec. p. I-4337, point 27).

12 –: L’arrêt Ferreiro Alvite (déjà cité à la note 7, point 26) va dans le même sens; il concerne les mêmes périodes de carence que celles qui sont en cause en l’espèce, mais les considère sous un angle différent (droit à l’allocation spéciale de chômage et non pas – comme en l’espèce – droit à une pension de retraite légale).

13 –: Arrêts Martínez Losada (déjà cité à la note 7, points 34 et 35) et du 12 mai 1989, Warmerdam-Steggerda (388/87, Rec. p. 1203, points 10, 17 et 19).

14 –: Voir, également, en ce sens arrêt Drake (déjà cité à la note 11, point 26).

15 –: Comme je l’ai déjà dit, le représentant de M ^me Salgado Alonso l’a lui-même confirmé à l’audience.

16 –: Voir, notamment, arrêt du 23 février 1994, Scholz (C-419/92, Rec. p. 505, point 9), ainsi que arrêts du 26 janvier 1999, Terhoeve (C-18/95, Rec. p. I-345, point 27), et du 13 novembre 2003, Schilling et Fleck-Schilling (C-209/01, non encore publié au Recueil, point 23); voir, également, arrêt du 31 mars 1993, Kraus (C-19/92, Rec. p. I-1663, points 15 à 17).

17 –: Voir, notamment, arrêts du 12 février 1974, Sotgiu (152/73, Rec. p. 153, point 11); du 23 mai 1996, O’Flynn (C-237/94, Rec. p. I‑2617, point 17), et du 16 septembre 2004, Merida (C‑400/02, non encore publié au Recueil, point 21).

18 –: Voir, uniquement, arrêts du 14 février 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225, point 30); du 13 février 1996, Gillespie e.a. (C-342/93, Rec. p. I-475, point 16), et Merida (déjà cité à la note 17, point 22).

19 –: Arrêts Merida (point 23) et O’Flynn (point 20), tous deux cités à la note 17.

20 –: L’ordonnance de renvoi implique simplement l’existence d’une discrimination dans la formulation des questions préjudicielles [«[…] de sorte que les seuls travailleurs affectés par cette réglementation nationale seront ceux qui ont fait usage du droit à la libre circulation […]»].

21 –: En ce qui concerne la Commission, elle renvoie à l’arrêt que la Cour a rendu le 18 avril 2002 dans l’affaire C-290/00 (Duchon, Rec. p. I-3567, points 37 et 38) ainsi qu’à l’arrêt Paraschi (déjà cité à la note 9, point 24). Dans ces deux affaires, cependant, il s’agissait expressément de la non-prise en considération de faits ou de circonstances intervenus dans d’autres États membres. On ne trouve rien de comparable dans le droit espagnol en cause ici (voir les points 39 et 40 des présentes conclusions). Il n’est donc pas possible de tirer de ces deux arrêts des conclusions utiles pour le cas présent.

22 –: Voir également, en ce sens, arrêt Hervein e.a. (déjà cité à la note 10, points 50 et 51) ainsi que – en ce qui concerne le droit fiscal – arrêt du 29 avril 2004, Weigel (C-387/01, non encore publié au Recueil, point 55).

23 –: Arrêts Weigel, déjà cité à la note 22, points 57 à 59, et du 1 ^er juillet 2004, Commission/Belgique (C-65/03, non encore publiés au Recueil, points 26 et 27).

24 –: Voir, à ce sujet, points 26 et 27 des conclusions que j’ai présentées à la même date dans l’affaire García Blanco (déjà citées à la note 3 ainsi que les références citées à cet endroit).

25 –: Voir, à ce sujet, le point 13 des présentes conclusions.

26 –: À propos de la caducité d’une demande préjudicielle ayant perdu sa pertinence entre-temps, voir en particulier les points 28 à 38 des conclusions que j’ai présentées dans l’affaire García Blanco (déjà citée à la note 3).

27 –: Article 45 du règlement n° 1408/71.

28 –: Article 46, paragraphe 2, du règlement n° 1408/71.

29 –: Il s’agit du calcul du montant théorique et du montant effectif de la prestation .

30 –: C’est l’article 45 du règlement n° 1408/71, auquel l’article 46, paragraphe 2, renvoie expressément, qui permet de déterminer si un tel droit à prestation existe ou non. En conséquence, ce n’est que dans le cadre de l’article 45 qu’il peut s’agir de déterminer si une période de cotisation a un effet (uniquement) majorateur des droits ou bien si elle a (également) un effet fondateur de celui-ci.