CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. L. A. GEELHOED
présentées le 7 septembre 2004(1)

Affaire C-434/02

Arnold André GmbH & Co. KG
contre
Landrat des Kreises Herford

[demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Minden (Allemagne)]
et

Affaire C-210/03

Swedish Match AB et
Swedish Match AB UK Ltd
contre
Secretary of State for Health

[demande de décision préjudicielle formée par la High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court)]

«Légalité de l'article 8 de la directive 2001/37/CE du Parlement européen et du Conseil relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac – Interdiction de la mise sur le marché des tabacs à usage oral – Maintien de la vente de ‘snus’ en Suède en vertu de l'article 151, paragraphe 1, de l'acte d'adhésion de 1994 (annexe XV, chapitre X, ‘Divers’ ) – Proportionnalité d'une mesure d'interdiction totale de commercialisation (interprétation des articles 28 CE et 95 CE)»«Interprétation des articles 28 CE, 29 CE et 30 CE – Compatibilité d'une disposition de loi nationale interdisant la fourniture de tabacs à usage oral – Légalité de l'article 8 de la directive 2001/37/CE du Parlement européen et du Conseil relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac – Interdiction de la vente des tabacs à usage oral – Maintien de la vente de ‘snus’ en Suède en vertu de l'article 151, paragraphe 1, de l'acte d'adhésion de 1994»

I – Introduction

1. La question principale soulevée par les deux affaires est celle de la légalité de l'article 8 de la directive 2001/37/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juin 2001, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac (2) (ci-après la «directive de 2001»). Dans l’affaire C‑434/02, la juridiction de renvoi est le Verwaltungsgericht Minden (Allemagne), et, dans l’affaire C-210/03, il s’agit de la High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) (Royaume‑Uni).

2. En vertu de l’article 8 de la directive de 2001, les États membres sont tenus d’interdire la mise sur le marché des tabacs à usage oral, mais sans préjudice des dispositions de l'article 151 de l'acte relatif aux conditions d'adhésion de la république d'Autriche, de la république de Finlande et du royaume de Suède et aux adaptations des traités sur lesquels est fondée l'Union européenne (JO 1994, C 241, p. 21, et JO 1995, L 1, p. 1, ci-après l'«acte d'adhésion»). En Suède, le produit en cause au principal, appelé «snus», peut toujours être commercialisé.

3. Ces affaires peuvent être considérées comme la suite de l’affaire British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco (3) , dans laquelle la Cour a analysé la légalité de la directive de 2001 dans son ensemble. L’analyse n’a pas alors révélé d’éléments de nature à affecter la légalité de cette directive. Cependant, compte tenu des questions posées par la juridiction de renvoi dans cette affaire, la Cour n’a pas spécifiquement examiné l’article 8 de ladite directive.

4. L’article 8 interdit la mise sur le marché d’un produit consommé à très petite échelle dans l’Union européenne, et qui l'est surtout dans un État membre (la Suède), tandis que la commercialisation des autres produits plus ordinaires à base de tabac est encore permise, sous un certain nombre de conditions strictes. En outre, l’usage oral du tabac est moins nocif pour la santé que le fait de fumer des cigarettes et des cigares, ce qui a été plaidé devant la Cour et trouve un appui dans de nombreux rapports scientifiques.

5. Un autre facteur important en l’espèce est que l’interdiction des tabacs à usage oral a été introduite en 1992 dans le cadre d’un ensemble cohérent de mesures destinées à lutter contre l’usage du tabac. La raison avancée pour justifier l’interdiction était que les produits visés étaient encore inconnus sur le marché communautaire et pouvaient rencontrer un certain succès auprès des jeunes gens. L’interdiction a été confirmée dans la directive de 2001, bien que les circonstances aient entre-temps connu un certain nombre de changements importants. Premièrement, le royaume de Suède, où l’usage du «snus» est ancré dans la tradition et très répandu, a adhéré à l’Union européenne. Deuxièmement, la politique communautaire relative aux produits du tabac sans combustion autres que ceux à usage oral tendait, contrairement à la politique en matière de cigarettes, à devenir plus souple.

6. Dans ce contexte, il est demandé à la Cour de répondre aux questions suivantes:

–: Une interdiction totale de mise sur le marché de certains produits peut-elle être fondée sur l’article 95 CE?

–: L’interdiction concernant les tabacs à usage oral est-elle compatible avec le principe de proportionnalité?

–: Dans quelle mesure le droit communautaire requiert-il l’égalité de traitement de produits similaires?

–: Le législateur communautaire a-t-il respecté son obligation de motiver l'interdiction?

7. Dans les affaires au fond, la question de l'applicabilité d'un certain nombre d'autres principes juridiques a également été soulevée, en particulier par les parties demanderesses. Mentionnons tout d'abord les droits fondamentaux protégés par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en particulier le droit de propriété et la liberté du commerce et de l'industrie, et, en deuxième lieu, le droit de choisir du consommateur, dans la mesure où l'interdiction aboutissait à nier le droit du consommateur de choisir des produits du tabac moins nocifs. Ces points peuvent être appréciés en se référant simplement à l'arrêt British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco, précité, et à d'autres décisions rendues par la Cour dans des affaires de restrictions à la libre circulation des marchandises. Il n'en sera pas question dans nos conclusions.

8. Un autre argument avancé par les demanderesses au principal intéresse le droit à la libre circulation des marchandises lui-même et est tiré du fait que le «snus» peut être légalement commercialisé dans un État membre. Selon elles, le fait que le «snus» ne soit légalement disponible qu'en Suède est un obstacle au marché intérieur. Toutefois, puisque cet obstacle est prévu par un traité, plus particulièrement par l'acte d'adhésion, il n'appartient pas à la Cour de vérifier s'il peut être justifié par l'intérêt général.

II – Cadre juridique

9. Les produits du tabac à usage oral ont été interdits de mise sur le marché par la directive 92/41/CEE du Conseil, du 15 mai 1992 (4) (ci‑après la «directive de 1992»), modifiant la directive 89/622/CEE concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière d'étiquetage des produits du tabac (ci-après la «directive de 1989»).

10. En vertu de l'article 8 bis de la directive de 1989 (telle que modifiée par celle de 1992), les États membres doivent interdire la mise sur le marché des tabacs à usage oral, tels que définis à l'article 2, point 4, de la directive. Cette disposition définit les «tabacs à usage oral» comme «tous les produits destinés à un usage oral, à l'exception de ceux destinés à être fumés ou mâchés, constitués totalement ou partiellement de tabac, sous forme de poudre, de particules fines ou toute combinaison de ces formes – notamment ceux présentés en sachets-portions ou sachets poreux – ou sous une forme évoquant une denrée comestible». Cette définition est restée la même dans la directive de 2001. Elle comprend le «snus» (5) .

11. D'après le préambule de la directive de 1992, l'interdiction concernant les tabacs à usage oral repose sur le risque qu'ils représentent pour la santé, et plus particulièrement sur les considérations suivantes:

–: il est prouvé que les produits du tabac sans combustion constituent un facteur de risque majeur de cancer;

–: les experts scientifiques estiment que la dépendance entraînée par la consommation de tabac constitue un danger justifiant qu'il fasse l'objet d'un avertissement spécifique sur tout produit du tabac;

–: de nouveaux produits du tabac à usage oral apparaissant sur le marché de certains États membres exercent un attrait particulier sur les jeunes;

–: il existe un risque réel que ces nouveaux produits à usage oral soient utilisés, par les jeunes surtout, entraînant ainsi une dépendance à l'égard de la nicotine, si des mesures restrictives ne sont pas prises en temps utile;

–: conformément aux conclusions des études du Centre international de recherche sur le cancer (CIRC), les tabacs à usage oral sont caractérisés par la présence de quantités particulièrement élevées de substances cancérigènes; ces nouveaux produits provoquent notamment des cancers de la bouche;

–: la seule mesure appropriée est l'interdiction totale; toutefois, cette interdiction ne concerne pas les produits du tabac à usage oral de longue tradition.

12. Puisque l'article 100 A du traité CE (devenu, après modification, article 95 CE) constituait le fondement juridique de la directive de 1992, le préambule fait également référence au marché intérieur. En particulier, il y est constaté que «les interdictions de mise sur le marché déjà introduites par trois États membres en ce qui concerne ces tabacs ont une incidence directe sur l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur».

13. La directive de 1989 (telle que modifiée en 1992) a été abrogée et remplacée par la directive de 2001. Comme nous l'avons déjà signalé dans l'introduction, l’article 8 de la directive de 2001 interdit la mise sur le marché des tabacs à usage oral et prévoit une dérogation pour le royaume de Suède. Le préambule de la directive 2001 ne donne pas les raisons de cette interdiction et se contente de rappeler que la directive de 1989 a interdit la vente de certains types de tabac à usage oral (sous réserve d'une dérogation pour le royaume de Suède).

14. En Allemagne, l'article 8 bis de la directive de 1989 a été mise en œuvre par l’article 5a de la Verordnung über Tabakerzeugnisse (6) , qui interdit la commercialisation des produits du tabac à usage oral, à l'exception de ceux destinés à être fumés ou mâchés.

15. Au Royaume-Uni, l'interdiction a été transposée par les Tobacco for Oral Use (Safety) Regulations 1992 [le règlement de 1992 relatif aux tabacs à usage oral (sécurité), ci-après le «règlement de 1992»], qui dispose que «nul ne doit vendre, proposer à la vente, accepter de vendre, présenter en vue de la vente ou détenir en vue de la vente des tabacs à usage oral sous quelque forme que ce soit». Le pouvoir d'adopter le règlement de 1992 a été conféré par le Consumer Protection Act 1987 (la loi de 1987 relative à la protection des consommateurs).

16. Mentionnons enfin la réglementation relative à l'étiquetage des produits du tabac sans combustion non concernés par l'interdiction de mise sur le marché. En vertu de la directive de 1992, les unités de conditionnement des produits du tabac sans combustion devaient porter l'avertissement spécifique suivant: «Provoque le cancer». Toutefois, la directive de 2001 prescrit un avertissement moins sévère. Son article 5, paragraphe 4, dispose que «[l]es produits du tabac à usage oral dont la commercialisation est autorisée en vertu de l'article 8 et les produits du tabac sans combustion portent l'avertissement suivant: ‘Ce produit du tabac peut nuire à votre santé et créer une dépendance’». Le préambule de la directive de 2001 ne donne pas la raison de ce changement.

III – Contexte factuel et procédural

A – Affaire C-434/02

17. La partie demanderesse, Arnold André GmbH & Co. KG, dont le siège est en Allemagne, commercialise, outre des cigares et du tabac à pipe, des produits du tabac sans combustion, parmi lesquels une gamme de produits désignés par l'appellation «snus».

18. Par décision du 12 septembre 2002, le Landrat des Kreises Herford, partie défenderesse au principal, a interdit à la partie demanderesse de commercialiser des produits du tabac de marques «Röda Lacket-Snus», «Ljunglöfs Ettan-Snus» et «General Snus» importés par Swedish Match. La partie défenderesse a également adressé à la partie demanderesse une injonction de procéder immédiatement à une opération de rappel, sous peine d'astreinte. La partie demanderesse a intenté un recours contre cette décision le 27 septembre 2002.

19. Par une ordonnance du 14 novembre 2002, parvenue au greffe de la Cour le 29 novembre 2002, le Verwaltungsgericht Minden a saisi la Cour d'une question préjudicielle concernant la légalité de l'article 8 de la directive de 2001.

B – Affaire C-210/03

20. La première partie demanderesse, Swedish Match AB, est un fabricant et un distributeur suédois d'un produit du tabac à usage oral dénommé «snus». La deuxième partie demanderesse, Swedish Match AB UK Ltd, vend des produits du tabac en gros et au détail au Royaume-Uni.

21. Les parties demanderesses ont, le 8 mai 2002, formé un recours contre la décision de la défenderesse. Elles ont contesté la légalité de l'interdiction concernant le «snus» et ont demandé que certaines questions soient posées à titre préjudiciel, en application de l'article 234 CE, en ce qui concerne les moyens soulevés à l'appui de leur recours.

22. À la suite des audiences tenues le 15 et le 16 octobre 2002, la High Court of justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court), a accueilli le recours formé par les parties demanderesses et toutes les parties se sont ensuite accordées sur la nécessité de saisir la Cour à titre préjudiciel. La High Court a rendu une ordonnance le 2 avril 2003, parvenue au greffe de la Cour le 15 mai 2003, par laquelle elle a demandé à cette dernière de se prononcer par voie de décision préjudicielle sur une série de questions. Ces questions concernent, en substance, l'interprétation des articles 28 CE et 30 CE, la légalité de l'interdiction posée par l'article 8 de la directive de 2001 et les conséquences d'une éventuelle constatation d'illégalité du règlement de 1992.

C – Les deux affaires

23. La Cour a entendu les parties dans les deux affaires lors d'une audience commune, le 8 juin 2004. Les parties demanderesses dans les deux affaires y ont présenté leurs observations, ainsi que la défenderesse dans l'affaire C‑434/02, les gouvernements du Royaume-Uni, français, irlandais et finlandais, le Parlement européen, le Conseil et la Commission. En outre, des observations écrites ont été présentées par les gouvernements belge et suédois.

IV – Première remarque préliminaire: l'arrêt British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco ne permet pas de conclusion certaine quant à la légalité de l'article 8 de la directive de 2001

24. Dans l'affaire British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco, la Cour a déclaré – après avoir examiné la directive de 2001 dans son ensemble – qu'elle n'avait pas découvert d'élément qui soit de nature à affecter la validité de la directive.

25. Dans ses observations écrites, la Commission fait valoir que l'objectif général de la directive est d'empêcher les États membres d'adopter des réglementations divergentes concernant les produits du tabac. En interdisant la mise sur le marché des tabacs à usage oral, l'article 8 ne ferait que concrétiser un aspect de la mise en œuvre de cet objectif général. On pourrait se poser la question de savoir si tel est effectivement l'objectif principal de la directive, laquelle prévoit une série de mesures destinées à lutter contre l'usage des produits du tabac. Cependant, un tel argument n'a aucun rapport avec la question soulevée par la Commission, à savoir la suivante: en portant une appréciation sur la directive dans son ensemble, la Cour l'a-t-elle également fait sur son article 8?

26. Si oui, on ne pourrait pas raisonnablement douter de la légalité de l'article 8 de la directive de 2001, et la Cour pourrait répondre aux juridictions de renvoi en se contentant d'une simple référence à l'arrêt British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco, précité.

27. Cependant, il nous paraît que ce n'est pas ainsi que la Cour devrait procéder. Nous admettons que les questions posées dans l'affaire British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco, ainsi que les réponses de la Cour, concernaient la directive en général. Mais nous attachons plus d'importance au fait que les arguments présentés dans cette affaire se rapportaient presque exclusivement aux articles 3, 5 et 7 de la directive de 2001. Il en est de même de l'appréciation de la Cour: celle-ci n'a porté que sur ces articles. Ce sont des mesures concernant la composition et l'emballage de cigarettes qui étaient en cause, soit une problématique qui nous paraît être au cœur de ladite directive, tant sous un angle économique que du point de vue de l'impact sur la santé publique.

28. La Cour n'a pas porté d'appréciation sur l'article 8 de la directive, qui doit être considéré comme une disposition spécifique destinée à interdire la mise sur le marché d'un produit bien déterminé. À notre avis, la légalité de l'article 8 peut être appréciée indépendamment de celle des autres dispositions de la directive de 2001. Bien que nous considérions cette directive comme un ensemble cohérent de mesures de lutte contre l'usage du tabac, cela n'empêche pas que chacune de ces mesures peut sortir ses effets sans être affectée par l'annulation éventuelle d'autres mesures.

29. En résumé, il ne serait pas approprié d'interpréter l'arrêt British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco en ce sens que la Cour s'y est prononcée sur la légalité de chacun des aspects de la directive de 2001. Rappelons les termes exacts choisis par la Cour dans son arrêt: «[l]'examen de la première question n'a révélé aucun élément de nature à affecter la validité de la directive 2001/37/CE».

V – Seconde remarque préliminaire: l'article 2, point 4, de la directive de 2001 définit les produits qui font l'objet de l'interdiction

30. Dans le courant de la procédure, la partie demanderesse dans l'affaire C‑434/02, en particulier, a remis en question la précision de la définition des produits interdits. Ses doutes reposent sur les éléments suivants:

–: le préambule de la directive de 1992, d'après lequel l'interdiction ne devrait pas affecter les produits du tabac à usage oral de longue tradition,

–: l'affirmation selon laquelle il n'existerait aucune différence entre les tabacs à mâcher et à sucer,

–: une incohérence entre les versions linguistiques allemande et anglaise.

31. En ce qui concerne le préambule de la directive de 1992, le texte, comme nous l'avons indiqué ci-dessus, n'en est pas reproduit dans la directive de 2001. Toutefois, en l'absence de motivation appropriée dans la directive de 2001, nous considérons que les préoccupations exprimées dans le préambule de la directive de 1992 sont toujours d'actualité, mais aussi dénuées de pertinence. Après tout, ce n'est pas aux considérants, mais bien aux dispositions qu'il appartient de définir un produit. Les dispositions concernées (l'article 2, point 4, de la directive de 1992 et l'article 2, point 4, de la directive de 2001) ne distinguent pas les produits selon leur caractère traditionnel ou non, mais bien selon l'usage auquel ils sont destinés.

32. Nous aborderons plus tard les observations présentées à la Cour en ce qui concerne les différences en pratique entre le fait de mâcher du tabac et le fait de le sucer. On ne peut pas exclure, a-t-on fait valoir, qu'une chique est souvent non pas mâchée, mais sucée. Or, cette considération est sans importance quand il s'agit de déterminer la portée de l'interdiction. En effet, la directive fait une distinction selon l'usage auquel les produits concernés sont destinés, et non selon l'usage effectif.

33. Enfin, en ce qui concerne l'argument d'une prétendue incompatibilité entre les versions linguistiques anglaise et allemande, nous ne pensons pas que celle-ci existe. La version allemande utilise les termes «die zum […] Kauen bestimmt sind» («which are intended to be […] chewed»; en français: «destinés à être […] mâchés»).

34. Nous en concluons que l'article 2, point 4, détermine la portée de l'interdiction et que son libellé est suffisamment clair.

VI – Contexte: ce qu'il faut savoir sur le «snus»

A – Remarque générale

35. Apprécier les aspects juridiques des présentes affaires serait inutile sans une certaine connaissance du contexte factuel. Qu'est-ce que le «snus»? Qui l'utilise? Quels sont ses effets sur la santé publique? L'importance de ce contexte est illustré par le nombre et le volume des documents soumis à la Cour. Ces documents ont été présentés pour étayer des arguments contradictoires. En fait, ils sont supposés démontrer soit que l'interdiction du «snus» contribue à améliorer la santé publique, soit que cette interdiction préjudicie à cette dernière.

B – Qu'est-ce que le «snus», comment est-il utilisé et qui l'utilise?

36. L'ordonnance de renvoi dans l'affaire C‑210/03 décrit de la manière suivante l'aspect et la composition du «snus»: «[l]e tabac se présente sous plusieurs formes. Celles-ci comprennent les tabacs ‘destinés à être fumés’ et les tabacs ‘sans combustion’ (le ‘snus’ faisant partie de ces dernières). Les tabacs ‘sans combustion’ sont le tabac à priser, à sucer, ‘à mâcher’ et un grand nombre d'autres produits. Tous ces produits se composent de feuilles de tabac broyées ou rapées, et aromatisées. De ce point de vue, ces produits sont largement identiques. Toutefois, certaines différences peuvent être constatées en fonction des variétés de tabac utilisées, des traitements qu'elles subissent et des arômes ajoutés, facteurs qui influent de manière significative sur les teneurs en nitrosamine et en benzopyrène du tabac, produits considérés tous deux comme cancérigènes. Il est admis que les teneurs en nitrosamine et en benzopyrène du ‘snus’ sont très faibles par rapport à celles d'un grand nombre de produits du tabac sans combustion autorisés».

37. En vertu de la réglementation communautaire, le «snus» est une espèce de «tabac à usage oral». Les «tabacs à usage oral» comprennent à peu près les mêmes substances que le tabac à «mâcher», sauf qu'ils ne sont pas pressés en portions et que les particules de tabac n'ont pas le même calibre. En outre, les «tabacs à usage oral» sont plus humides.

38. À l'encontre de ce qui est avancé dans l'ordonnance de renvoi dans l'affaire C‑210/03, on a fait valoir devant la Cour – sans que les parties demanderesses l'aient contesté par la suite – que le niveau de nitrosamines dans le «snus» était relativement élevé. Les nitrosamines sont une substance cancérigène. D'autre part, on a fait valoir que le taux de nicotine est également assez élevé. Par exemple, le Conseil avance le chiffre de 8 à 10 milligrammes de nicotine pour un gramme de «snus». La nicotine est une substance toxique, en particulier lorsqu'elle entre en contact avec la peau, et elle crée une dépendance.

39. Notre deuxième point concerne l'usage du «snus». Les parties demanderesses ont fait valoir devant la Cour que le «snus» était comparable aux «produits du tabac à mâcher» qui échappent à l'interdiction prévue à l'article 8 de la directive de 2001. Ces produits consistent souvent en tabac râpé et pressé en portions qui sont introduites en bouche, plus particulièrement entre la gencive et la lèvre. Il a été plaidé que bon nombre de produits vendus sous l'appellation «tabacs à mâcher» ne sont pas destinés à un tel usage et que certains ne pouvaient pas être mâchés du tout. Sur l'emballage de certains tabacs «à mâcher», on trouve l'avertissement «ne pas mâcher». Le tabac est soit inséré entre la gencive et la lèvre, soit simplement déplacé dans la cavité buccale. On consomme de la même manière les tabacs à mâcher présentés en vrac.

40. La différence existant, quant à leur utilisation, entre le «snus» et le tabac à mâcher a été amplement débattue devant la Cour. Ce débat était essentiellement articulé autour de l'assertion des parties demanderesses selon laquelle les produits vendus comme tabacs à mâcher n'étaient, en réalité, pas mâchés, voire n'étaient pas destinés à cet usage. Ce débat est, à notre avis, sans pertinence dans les affaires qui nous occupent, compte tenu de la définition des produits dans la directive de 2001. Le critère important est le fait que le produit est destiné à être mâché. Si un produit du tabac sans combustion est commercialisé comme «tabac à mâcher», alors qu'il est évident qu'il n'est pas destiné à un tel usage, il tombe sous le coup de l'interdiction prévue à l'article 8 de la directive de 2001. S'il est destiné à cet usage, il constitue, en vertu de ladite directive, un produit différent qui peut être licitement mis sur le marché.

41. Troisième point: qui sont les utilisateurs? Sur le territoire de la Communauté, le «snus» ne peut être commercialisé qu'en Suède. À peu près 20 % de la population masculine de ce pays consomme régulièrement du «snus». S'il n'était pas fréquemment utilisé par les femmes à l'origine, celles-ci en consomment de manière croissante depuis quelques années. Le procédé qui a permis d'attirer cette clientèle a consisté à conditionner le «snus» en portions ayant la forme de thé en sachets, afin d'en permettre un usage plus propre. La Commission a fourni quelques informations concernant l'âge moyen des consommateurs et leurs (anciennes) habitudes en ce qui concerne le tabac à fumer. En 1976, 10 % des hommes âgés de 18 à 24 ans consommaient du tabac humidifié à sucer, tandis que 37 % des hommes âgés de 16 à 24 ans en consommaient en 1986.

42. L'élément le plus pertinent en ce qui concerne l'utilisation du «snus» est que ce produit est, en Suède, largement utilisé par la population et exerce un attrait auprès des jeunes. Pour reprendre les termes utilisés par le Parlement européen à l'audience, il bénéficie d'une image «cool». Sous cet angle, le «snus» est différent d'autres produits du tabac, à priser et à mâcher, qui – selon une affirmation de la Commission qui n'a pas été contestée – ne détiennent «pratiquement aucune part de marché en dehors de certaines catégories socio‑professionnelles (marins, mineurs et militaires) et de certaines régions». En outre, le marché pour ces derniers produits a constamment décliné dans le courant du XX^e siècle.

43. En résumé, le «snus» est comparable à d'autres produits du tabac sans combustion, tant du point de vue de sa composition que de celui de son aspect et de la manière dont il est utilisé. La différence principale réside dans les types de consommateurs.

C – À quel point le «snus» est-il dangereux?

44. Nous arrivons ici à une problématique où les arguments invoqués devant la Cour divergent. Il faut, selon nous, distinguer trois aspects:

–: les effets en soi sur la santé: la consommation de «snus» provoque-t-elle des maladies graves telles que le cancer?

–: les risques comparés que présentent, pour la santé, les autres produits du tabac, à savoir le tabac à fumer et le tabac à mâcher, ce dernier étant un produit du tabac sans combustion qui n'est pas interdit;

–: produit de substitution ou passerelle vers la consommation de tabac à fumer: la disponibilité du «snus» sur le marché encourage-t-elle les gens à arrêter de fumer? L'utilisation du «snus» n'a-t-elle aucune incidence sur la consommation de tabac à fumer? ou pire: le «snus» exerce-t-il une attirance auprès de personnes, surtout jeunes, qui ne fument pas et réduit-il chez elles l'obstacle qui les sépare de l'absorption de nicotine et de la dépendance à la nicotine?

45. Commençons par les risques pour la santé. Les documents présentés à la Cour mentionnent plusieurs maladies qui seraient liées à l'usage de «snus». En particulier, on y associe le cancer de la bouche. D'après les motifs formulés par le législateur communautaire, c'est notamment cette association qui a justifié l'interdiction du «snus». Le préambule de la directive de 1992 se réfère ainsi aux conclusions d'études menées par le CIRC.

46. Les parties demanderesses nient l'exactitude des études invoquées dans la mesure où celles-ci ont, d'après elles, été réalisées sur des produits originaires des États-Unis d'Amérique et d'Asie. Le rapport du CIRC portait surtout sur un tabac «sec» à usage oral qui ne peut pas être comparé au «snus» parce qu'il n'est pas consommé de la même manière et parce qu'il présente des caractéristiques différentes en raison surtout de la méthode de fermentation du tabac. Le rapport du CIRC n'a pas tenu compte des effets du «snus» parce qu'il n'existait à l'époque aucune étude d'ensemble sur les liens possibles entre le «snus» et le cancer de la bouche. Des études plus récentes démontrent au contraire, selon les parties demanderesses, qu'il n'existe aucun rapport entre le «snus» et cette forme de cancer.

47. Il faut faire observer que ce point de vue des parties demanderesses n'est pas partagé par les autres parties qui ont présenté des observations à la Cour, et qu'il n'a pas davantage reçu de soutien à l'audience. En un mot, les rapports sur lesquels s'appuient les parties demanderesses devraient être lus avec un regard plus critique: ils contiennent, en effet, des déclarations selon lesquelles une consommation intensive de «snus» fait augmenter le risque de cancer de la bouche. En outre, la Commission se réfère aux conclusions d'une étude récente de l'université d'Uppsala (7) , d'après laquelle les cancers de la bouche observés chez certains patients traités pour cette maladie étaient bel et bien liés à la consommation de «snus». Certains documents présentés à la Cour concluent que les consommateurs de tabac sans combustion sont exposés à un risque plus élevé de maladies cardiovasculaires mortelles, notamment, que les non-consommateurs. De plus, aucune partie n'a expressément affirmé que le «snus» est inoffensif. Il contient des quantités assez élevées de nicotine et, en raison de la présence de cette substance en telles quantités, le produit crée une dépendance.

48. Le deuxième aspect implique une comparaison avec les risques que présentent pour la santé les produits du tabac non interdits. Il est indéniable que fumer est nocif pour la santé du consommateur. Selon les parties demanderesses, toutes les données disponibles montrent clairement que les cigarettes sont beaucoup plus dangereuses que le «snus». Elles renvoient à des estimations selon lesquelles les cigarettes sont 100 fois plus dangereuses que ce dernier et que la consommation de tabac scandinave sans combustion est de 90 à 99 % moins nocive que celle de cigarettes. Elles mentionnent un rapport publié récemment (en 2002) par le comité consultatif sur le tabac du Royal College of Physicians of London, d'après lequel le tabac sans combustion «est, en règle générale, 10 à 1 000 fois moins dangereux que le fait de fumer». Si l'exactitude de ces chiffres peut donner lieu à discussion, il semble que l'on puisse correctement affirmer que la cigarette est beaucoup plus dangereuse que le «snus». Pour reprendre les termes d'une étude citée par les parties demanderesses dans l'affaire C-210/03, «le tabac à sucer n'est qu'un petit monstre par rapport aux cigarettes».

49. Pour résumer les deux premiers aspects dont il a été question ci-dessus, le «snus» est un produit qui nuit en soi à la santé du consommateur, mais il est beaucoup moins nocif que la cigarette.

50. Cela nous amène au troisième aspect. Pour déterminer si l'interdiction du «snus» contribue de manière appropriée à la santé publique, il est essentiel d'examiner en détail le rapport entre l'usage du «snus» et de la cigarette. Pour reprendre les termes que nous avons utilisés ci-dessus: le «snus» est-il plutôt un produit de substitution ou une passerelle vers la consommation de tabac à fumer?

51. On pourrait faire valoir que le «snus» est principalement un substitut du tabac à fumer. Étant donné qu'il est difficile d'arrêter de fumer, ce que beaucoup savent d'expérience, les personnes qui éprouvent une dépendance peuvent être encouragées dans leurs efforts s'il existe un produit de substitution attrayant sur le marché. De ce point de vue, la présence de nicotine dans le «snus» pourrait même jouer à l'avantage de la santé publique. C'est précisément ce que soutiennent les parties demanderesses. Elles ont communiqué à la Cour des chiffres montrant qu'en Suède, où l'usage du «snus» est fréquent dans la population masculine, le nombre d'hommes souffrant de maladies liées au tabac est réduit par rapport au reste du monde. Elles font également valoir que le pourcentage de fumeurs en Suède est extrêmement peu élevé en comparaison avec d'autres États membres et affirment qu'il s'agit là d'une conséquence directe de l'habitude suédoise de consommer du «snus». Toutefois, la solidité de ce dernier argument est douteuse, étant donné que, comme le fait remarquer le gouvernement finlandais, les chiffres relatifs à la consommation de tabac à fumer en Finlande sont relativement bas, bien que l'utilisation de «snus» ou d'un produit de substitution similaire ne soit pas courante.

52. Le raisonnement contraire s'appuie sur la prémisse que l'effet de substitution ne joue pas un rôle important. L'usage du «snus» n'empêcherait pas les gens de fumer et – ce qui est pire – le «snus» offert sur le marché attirerait les (jeunes) gens qui, sans cela, s'abstiendraient de consommer du tabac. Vu sous cet angle, le «snus» réduit l'obstacle qui les sépare du tabac. Dans ses observations, la Commission écrit que le «snus» doit être considéré comme une drogue d'initiation à la consommation de tabac à fumer.

53. Les deux points de vue ont été défendus devant la Cour en l'espèce. Le premier l'est par les parties demanderesses dans les deux affaires, ainsi que par le gouvernement suédois, tandis que le second l'est par les autres gouvernements et institutions communautaires intervenants. À notre avis, il est possible de défendre les deux points de vue. Ils ne s'excluent pas l'un l'autre. Le «snus» peut être considéré comme un produit de substitution dans la mesure où il aide des fumeurs à arrêter de fumer, mais il exerce simultanément un attrait sur les jeunes qui ne fument pas et n'avaient pas l'intention de commencer à fumer. En outre, les deux points de vue trouvent un appui dans le fait que le «snus» est commercialisé comme un produit attrayant auprès des consommateurs jeunes, contrairement au tabac à mâcher traditionnel.

54. Il n'est pas facile de déterminer quel effet l'emporte sur l'autre. Notamment, si de jeunes gens sont attirés par le «snus» et s'abstiennent de fumer la cigarette, cela ne signifie pas qu'ils commenceraient en d'autres circonstances – c'est-à-dire s'il n'existait pas de «snus» sur le marché – à fumer. L'expérience suédoise permet de tirer quelques conclusions, mais elles ne sont pas dénuées d'ambiguïté, comme le démontrent les chiffres concernant la consommation de cigarettes en Suède et en Finlande.

VII – La politique de l'Union européenne (et des États membres) en matière de tabac

55. Ainsi que le Conseil l'a souligné à plusieurs reprises (8) , la politique de lutte contre le tabac est conçue comme une politique complète destinée à lutter efficacement contre toute forme d'usage du tabac par le biais de plusieurs mesures d'ensemble. Les actions de la Communauté et celles des États membres sont censées être complémentaires.

56. Bien entendu, la politique antitabac vise essentiellement la consommation de tabac à fumer et non celle du tabac sans combustion. La politique en matière de tabac s'oppose essentiellement à l'acte de fumer. Les mesures prises à cette fin se sont avérées de plus en plus sévères d'année en année. Cette tendance résulte non seulement d'une meilleure connaissance des effets nocifs de la consommation de tabac à fumer, mais également de changements dans la perception de l'acte de fumer et des fumeurs au sein de la société.

57. Dans nos conclusions dans l’affaire British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco (9) , nous avons indiqué que la politique des gouvernements s'articulait actuellement autour de deux axes. Le premier regroupait des mesures visant à décourager la consommation de tabac autant que faire se peut en s'adressant aux jeunes en particulier. Le second axe comportait des mesures visant à limiter autant que possible les effets nocifs du tabac.

58. En ce qui concerne le premier axe, l'objectif de décourager la consommation de tabac à fumer a tout d'abord été mis en œuvre par l'article 5 de la directive de 2001, qui contient des règles en matière d'étiquetage de produits du tabac à fumer. Comme nous le savons, les paquets de tabac doivent porter des avertissements sévères. En outre, la publicité et la promotion des produits du tabac est limitée par la directive 2003/33/CE (10) . L'article 3 de la directive de 2001 relève, quant à lui, du second axe dans la mesure où il impose des teneurs maximales en goudron, en nicotine et en monoxyde de carbone.

59. Le champ d'application de la politique communautaire relative au tabac à fumer connaît des limites dans la mesure où cette politique est soumise aux principes de subsidiarité et de proportionnalité, ainsi qu'aux conditions dégagées par la Cour dans l'arrêt Publicité en faveur du tabac (11) . Outre la politique communautaire, les États membres ont développé leurs politiques propres et imposé, notamment, des restrictions quant à la vente de produits du tabac et quant aux lieux où fumer est encore permis.

60. Il est important de noter que tant la Communauté que les États membres renforcent constamment la réglementation de l'usage des produits du tabac. Mais, en dépit de cela, la mesure la plus restrictive de toutes – une interdiction totale des produits du tabac – n'a pas été envisagée. Ainsi que l'a indiqué la Commission, une telle mesure, si elle se justifierait au regard du danger que représente le fait de fumer, ne serait pas applicable pour des raisons pratiques, ainsi que pour des raisons fiscales et politiques. Nous serions tenté de reformuler cette affirmation: une interdiction totale des produits du tabac n'est pas encore praticable. Toutefois, étant donné les changements dans la perception de l'acte de fumer et des fumeurs au sein de la société, cela pourrait changer dans les années à venir.

61. En un mot, la Commission avance deux séries de raisons pour lesquelles le législateur communautaire ne ferait pas son travail en ne prenant en considération que la protection de la santé des consommateurs de tabac (ainsi que de la santé des consommateurs «passifs»).

62. Les raisons pratiques avancées vont de soi. Une interdiction totale des produits du tabac serait déraisonnablement coûteuse à mettre en œuvre et, en plus, n'aurait pas pour effet d'empêcher les gens de fumer. On pourrait s'attendre à l'apparition d'un marché noir.

63. Dans le contexte des affaires qui nous occupent, la deuxième série de raisons (c'est-à-dire les raisons fiscales et politiques) nous paraît plus intéressante. Comme nous le savons, la politique des gouvernements à l'égard du tabac a toujours, dans une certaine mesure, été équivoque. Les accises sur le tabac sont une source de recettes publiques, et la fabrication et la distribution de produits du tabac sont une source d'emploi. Bien entendu, ces arguments sont beaucoup moins convaincants lorsque les produits en question sont économiquement moins importants. Dans une telle hypothèse, le problème du coût économique élevé d'un choix politique radical tel qu'une interdiction totale des produits ne se pose pas au législateur. Il peut se dispenser d'une difficile analyse des coûts et des bénéfices, et se contenter d'une appréciation des effets de la mesure projetée sur la santé, en respectant, bien sûr, le principe de proportionnalité.

VIII – Appréciation en droit: une interdiction totale de certains produits peut-elle être fondée sur l'article 95 CE?

A – Portée de la compétence de la Communauté au titre de l'article 95 CE

64. L'article 95 CE constitue le fondement juridique général des mesures qui ont pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Ainsi que l'a déclaré la Cour, l'article 95 CE ne donne pas au législateur communautaire une compétence générale de réglementer le marché intérieur. En outre, une mesure adoptée en vertu de l'article 95 CE doit effectivement viser à améliorer les conditions de l'établissement et du fonctionnement du marché intérieur. Selon les termes utilisés par la Cour dans l'arrêt British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco, précité, les mesures doivent effectivement contribuer à «l'élimination d'entraves à la libre circulation des marchandises ou à la libre prestation des services ou encore à la suppression de distorsions de concurrence. […] Il convient ensuite de rappeler également […] que, si le recours à l'article 95 CE comme base juridique est possible en vue de prévenir l'apparition d'obstacles futurs aux échanges résultant de l'évolution hétérogène des législations nationales, l'apparition de tels obstacles doit être vraisemblable et la mesure en cause doit avoir pour objet leur prévention» (12) .

65. Deux exigences découlent essentiellement de cette jurisprudence. Il doit exister des obstacles à la liberté de circulation (ou de tels obstacles doivent être sur le point d'exister) et la mesure communautaire doit contribuer à leur élimination. En examinant ces deux exigences plus en profondeur, on constate des similitudes avec les critères utilisés par la Cour pour apprécier le pouvoir d'un État membre d'interdire ou de restreindre, au titre des articles 28 CE et 30 CE, la libre circulation des marchandises (ou son pouvoir correspondant, en vertu des articles 52 CE et 59 CE, en ce qui concerne les services). Les mesures doivent se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général et elles doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent (13) . Toutefois, les pouvoirs au titre de l'article 95 CE doivent être justifiés par des insuffisances du marché intérieur lui-même.

66. Dans les cas d'espèce, il ne fait aucun doute que la première exigence est respectée. Il est évident, en effet, qu'il y a un risque d'évolution hétérogène des législations nationales. Ainsi qu'il était indiqué dans le préambule de la directive de 1992, trois États membres (14) avaient déjà introduit des interdictions de mise sur le marché des produits du tabac concernés. Si l'interdiction avait été levée au niveau communautaire lors de l'adoption de la directive de 2001, les États membres eux-mêmes auraient pu la maintenir, de manière autonome, en ce qui concerne le «snus», mais sans aucune garantie qu'ils utilisent leurs pouvoirs autonomes de manière coordonnée.

67. Abordons maintenant la deuxième exigence, en particulier dans le contexte d'une interdiction de mettre certains produits sur le marché en vertu de l'article 95 CE. Il sera question successivement:

–: de la pratique normative;

–: des limites à respecter depuis l'arrêt Publicité en faveur du tabac;

–: de l'interdiction des produits, et

–: de la légalité de l'article 8 de la directive de 2001.

B – Pratique normative de la Communauté

68. C'est rarement que le législateur communautaire introduit une interdiction totale de commercialisation de certains produits. Dans ses observations écrites et à l'audience, le gouvernement français a cité trois exemples. Il mentionne tout d'abord la directive 76/768/CEE (15) relative aux produits cosmétiques. Cette directive interdit la mise sur le marché de produits cosmétiques contenant certaines substances ou colorants. Elle ne prévoit pas d'interdiction générale pour certains types de cosmétiques, par exemple, ceux qui sont destinés à être appliqués d'une certaine manière. Cela étant, elle prévoit une adaptation de ses dispositions pour tenir compte du progrès technique. Une telle adaptation pourrait se traduire par une obligation de retirer certains produits du marché. Un mécanisme qui a un effet similaire sur la commercialisation de certains produits a été introduit par la directive 76/769/CEE (16) concernant certaines substances et préparations dangereuses.

69. Le troisième exemple mentionné par le gouvernement français est la directive 2001/83/CE (17) relative aux médicaments à usage humain. Cette directive régit essentiellement les conditions qui doivent être réunies avant la mise sur le marché de médicaments. C'est ainsi qu'elle prévoit qu'aucun médicament ne peut être commercialisé dans un État membre à moins qu'une autorisation de mise sur le marché n’ait été délivrée. Cette autorisation ne peut être délivrée qu'après une évaluation du produit, portant sur différents aspects de ce dernier.

70. Les directives mentionnées par le gouvernement français concernent notamment les substances présentes dans les produits. Elles aboutissent, ou peuvent aboutir, à une interdiction de mise sur le marché de certains produits comportant des substances prohibées. Bien qu'aucune des dispositions mentionnées n'interdise expressément une quelconque catégorie bien déterminée de produits, toutes sont, quant à leurs conséquences, comparables à l'article 8 de la directive de 2001. Elles rendent illégale la commercialisation de catégories déterminées de produits lorsque certaines conditions sont remplies.

71. Il est remarquable que même des mesures spécifiques adoptées en vertu de l'article 95 CE et visant des produits dangereux tels que des stupéfiants et des substances psychotropes (18) ou des explosifs à usage civil (19) ne contiennent pas d'interdictions expresses de mise sur le marché. En ce qui concerne, en revanche, les armes à feu, les États membres sont tenus, en vertu d'une directive fondée exclusivement sur l'article 95 CE (20) , de prendre toutes les dispositions utiles afin d'interdire l'acquisition et la détention des armes à feu et munitions d'une certaine catégorie. Le législateur communautaire justifie le recours à l'article 95 CE comme fondement de la directive par le fait que la suppression totale des contrôles et formalités aux frontières intracommunautaires constitue une condition fondamentale de l'établissement d'un marché intérieur (21) .

C – Limites à respecter depuis l'arrêt Publicité en faveur du tabac

72. Dans son arrêt Publicité en faveur du tabac (22) , la Cour a déclaré que l'article 95 CE ne donnait pas au législateur communautaire une compétence générale pour réglementer le marché intérieur. Une telle compétence générale serait non seulement contraire au libellé même de l'article, mais également incompatible avec le principe consacré à l'article 5, premier alinéa, CE. D'après le point 95 de l'arrêt, il importe de vérifier si la directive contribue effectivement à l'élimination d'entraves à la libre circulation des marchandises et à la libre prestation des services, ainsi qu'à la suppression de distorsions de concurrence. La Cour a également déclaré que l'interdiction de la publicité sur des affiches, des parasols, des cendriers et d'autres objets utilisés dans les hôtels, restaurants et cafés, ainsi que l'interdiction des messages publicitaires au cinéma ne contribuaient nullement à faciliter les échanges des produits concernés (23) .

73. Il faut rappeler que la Cour considère que l'article 95 CE confère – et ce sont là nos propres termes – une compétence fonctionnelle. Qu'une mesure vise en définitive à faciliter les échanges est sans aucune importance. Seul importe de savoir si elle est propre à réaliser cet objectif. L'objectif politique prédominant peut parfaitement consister dans la protection de la santé publique.

74. Ainsi, la Cour nous fournit certains éléments cruciaux de cette compétence fonctionnelle: 1) la mesure doit avoir pour objet d'améliorer les conditions de l'établissement et du fonctionnement du marché intérieur, 2) elle doit contribuer à l'élimination des entraves à la libre circulation des marchandises et à la libre prestation des services, 3) elle doit contribuer à la suppression de distorsions de concurrence et 4) elle doit faciliter les échanges.

D – Interdiction de certains produits

75. Selon l'article 14, paragraphe 2, CE, le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures. Pour que ce marché puisse fonctionner, il est essentiel que les conditions de mise sur le marché des produits soient les mêmes dans les différents États membres. Ce n'est que si cette égalité est réalisée que les frontières intérieures peuvent être supprimées.

76. Telle est la raison fondamentale pour laquelle le législateur communautaire a le pouvoir de rapprocher les législations divergentes des États membres. Toutefois, la responsabilité du législateur communautaire ne s'arrête pas là. Il lui appartient non seulement de créer les conditions favorables à un marché intérieur de produits, mais également de garantir que les produits échangés sur ce marché ne léseront pas d'autres intérêts tels que la santé, la sécurité, la protection de l'environnement et la protection des consommateurs. Cette responsabilité du législateur communautaire est expressément prévue à l'article 95, paragraphe 3, CE, laquelle disposition impose un niveau de protection élevé.

77. Si un ou plusieurs États membres interdisent la commercialisation de certains produits pour des motifs de santé publique et d'autres permettent leur mise sur le marché, des frontières intérieures se créent et le fonctionnement du marché intérieur s'en trouve affecté. L'intervention du législateur communautaire, qui vise à l'harmonisation des lois nationales divergentes, peut mener à la suppression des entraves au niveau des frontières intérieures de la Communauté. S'il existe des divergences entre les réglementations nationales, le législateur a le pouvoir d'opter discrétionnairement pour des restrictions quant à la composition de produits déterminés ou pour l'interdiction totale de leur mise sur le marché. Si un niveau élevé de protection de la santé humaine, tel que l'impose également l'article 152, paragraphe 1, CE, ne peut être atteint que par une interdiction totale, le législateur communautaire sera certainement obligé de choisir cette solution.

78. On peut, bien entendu, répliquer qu'une interdiction de commercialiser un produit ne peut pas, en soi, améliorer les conditions de la mise sur le marché de ce produit. Elle aboutirait, en effet, à exclure le produit du marché. Ainsi que les parties demanderesses l'ont fait valoir dans leurs observations écrites, il est douteux qu'une interdiction totale de cet ordre puisse jamais contribuer à l'établissement et au fonctionnement du marché intérieur. Une telle interdiction ne peut pas être considérée comme supprimant les entraves à la mise sur le marché du produit concerné puisqu'elle exclut l'existence d'un marché pour un tel produit. En d'autres mots, elle empêche la création d'un marché licite et, partant, elle crée un obstacle aux échanges. Les parties demanderesses semblent même interpréter l'arrêt Publicité en faveur du tabac (24) en ce sens lorsqu'elles soutiennent qu'une interdiction absolue de la publicité pour certains produits ne peut en aucun cas être considérée comme facilitant le commerce desdits produits.

79. Cependant, cette objection ne reflète pas le véritable sens de l'article 95 CE. Si les mesures communautaires doivent améliorer les conditions de l'établissement et du fonctionnement du marché intérieur, et faciliter les échanges, cela n'implique pas qu'elles doivent le faire en ce qui concerne tous les produits considérés individuellement. Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, le législateur communautaire peut interdire la mise sur le marché d'un produit. Dans un tel cas, il serait illégal de commencer à commercialiser le produit sur le marché communautaire. Cela réduit les coûts de mise en œuvre et permettrait même de réduire les coûts de la mise en œuvre de réglementations concernant des produits apparentés. En effet, le fait que le «snus» soit absent du marché de l'Union européenne permet de réduire l'effort nécessaire pour contrôler la mise sur le marché d'autres produits du tabac sans combustion. Sous cet angle, on peut affirmer que l'article 8 de la directive de 2001 contribue à la suppression des barrières aux échanges d'autres produits.

80. En résumé, les dispositions du traité CE relatives au marché intérieur ont pour objectif principal l'instauration d'un marché unique qui ne se trouve pas fragmenté par des règles nationales divergentes. Cet objectif n'a pas pour conséquence de permettre la commercialisation sur ce marché de tous les produits imaginables, même ceux qui nuisent à la santé de leurs utilisateurs. Une disposition qui interdit expressément la commercialisation d'un certain produit, s'il ne contribue pas à l'élimination des entraves concernant ledit produit, peut néanmoins contribuer à l'établissement et au fonctionnement du marché intérieur pour les besoins de l'article 95 CE.

E – Appréciation de la légalité de l'article 8 de la directive de 2001

81. Il n'est pas certain qu'il faille effectivement considérer l'article 8 de la directive de 2001 comme imposant une interdiction totale de certaines catégories de produits, comme c'est le cas pour la directive 91/477 concernant les armes à feu, ou comme étant comparable à une restriction sur la composition de certains produits, à l'instar de l'article 3 de la directive de 2001.

82. L'article 8 n'interdit pas la mise sur le marché des produits du tabac en général. L'interdiction ne concerne que les produits du tabac destinés à être utilisés d'une certaine manière. Sa portée ne diffère pas substantiellement de celle d'une interdiction de produits ayant une certaine composition. On pourrait, cependant, soutenir que la disposition interdit la commercialisation d'une certaine catégorie de produits du tabac constituant un marché qui pourrait bien être distingué de celui des autres produits du tabac (indépendamment de l'«effet de substitution» que nous avons également évoqué dans les présentes conclusions).

83. Les arguments présentés au point précédent n'appellent pas de développements. Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, le législateur communautaire a le pouvoir d'interdire certaines catégories de produits en vertu de l'article 95 CE. Étant donné que la directive de 2001 n'interdit qu'une catégorie spécifique et limitée de produits – qui diffèrent d'autres catégories, licites celles-là, non du fait de leur composition, mais du point de vue de la manière dont on les utilise –, il ne fait aucun doute que l'article 95 CE peut servir de fondement juridique.

IX – Exercice de la compétence communautaire: le prescrit de l'article 95, paragraphe 3, CE et le principe de proportionnalité

A – Remarques introductives

84. Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, le législateur communautaire peut exercer ses compétences en vertu de l'article 95 CE s'il existe des obstacles à la liberté de circulation (ou si de tels obstacles sont sur le point d'exister) et si la mesure communautaire contribue à leur élimination. Le législateur communautaire jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Toutefois, celui-ci n'est pas sans limites. Il convient de s'attarder ici sur les limites qui s'imposent au législateur communautaire lorsqu'il exerce cette compétence.

85. Premièrement, l'article 152, paragraphe 1, CE impose un niveau élevé de protection de la santé humaine dans le cadre de la définition de toutes les politiques communautaires. L'article 95, paragraphe 3, CE se montre encore plus spécifique en ce qui concerne l'exercice de la compétence normative conférée par l'article 95 CE et prévoit qu'il faut tenir compte de toute nouvelle évolution basée sur des faits scientifiques. Tandis que l'action du gouvernement d'un État membre qui cherche à restreindre la commercialisation de produits en vertu des articles 28 CE et 30 CE doit se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, celle de la Communauté doit rechercher un niveau de protection élevé. Dans l'hypothèse où il existe un obstacle à la libre circulation des marchandises, le législateur communautaire reprend lui-même, ainsi que nous l'avons indiqué dans nos conclusions dans l'affaire British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco (25) , l'objectif de protection de la santé publique. Du point de vue dudit objectif, son action n'est pas différente de celle d'un gouvernement national restreignant la commercialisation de certains produits en vertu des articles 28 CE et 30 CE.

86. Deuxièmement, il faut respecter le principe de proportionnalité. Selon l'article 5 CE, l'action de la Communauté ne peut pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis. Si l'objectif principal d'une mesure communautaire est la protection de la santé publique – comme c'est le cas de l'article 8 de la directive de 2001 –, les critères de la proportionnalité de la mesure ne diffèrent pas de ceux pris en compte dans le cadre de l'appréciation d'une mesure prise par un État membre en vue de protéger la santé publique, en vertu des articles 28 CE et 30 CE. Elle suppose de déterminer si la mesure est propre à protéger la santé publique et si le même résultat ne peut pas être atteint par des moyens moins restrictifs.

87. Troisièmement, le législateur communautaire doit respecter d'autres principes juridiques dégagés par la jurisprudence de la Cour ou mentionnés dans le traité, parmi lesquels le principe de prudence, le principe du respect de la confiance légitime et l'obligation de motivation. Comme nous l'avons indiqué dans l'introduction, nous ne nous y attarderons pas, sauf en ce qui concerne le devoir de motivation (voir ci-dessous).

B – Un niveau élevé de protection de la santé humaine

1. Nature particulière des cas d'espèce

88. Les cas d'espèce sont particuliers. Il ne fait aucun doute que, en prescrivant l'interdiction du «snus», le législateur communautaire a cherché à atteindre un niveau élevé de protection de la santé. Il n'est, toutefois, pas certain que cette mesure soit à même d'atteindre son objectif et il est même concevable que la politique en question aurait été mieux servie si le législateur communautaire avait autorisé la commercialisation du «snus».

89. L'élément crucial dans les affaires en cause est que l'article 8 de la directive de 2001 interdit un nouveau produit qui n'a pas encore été commercialisé dans les États membres, à l'exception de la Suède. Les documents présentés à la Cour étayent l'argument selon lequel la consommation de «snus» peut provoquer le cancer de la bouche. Cela étant, cette allégation seule ne peut pas justifier l'interdiction du «snus». Le deuxième point que nous désirons souligner est que le «snus» est beaucoup moins nocif que le tabac à fumer. Le dernier point, et non des moindres, est que l'on ne peut pas conclure avec certitude si l'offre de «snus» sur le marché aura principalement pour effet d'encourager les fumeurs à arrêter de fumer («effet de substitution») ou de faciliter, au contraire, le passage vers la consommation de tabac («effet de passerelle») (26) .

90. À présent, nous allons aborder, en ordre successif, la référence faite par l'article 95, paragraphe 3, CE à toute nouvelle évolution basée sur des faits scientifiques, le principe de précaution, applicable en l'absence d'unanimité à propos de l'efficacité d'une mesure supposée favoriser la santé publique, et le principe d'action préventive.

2. Remarques concernant les éléments de preuve

91. Dans le courant de la procédure devant la Cour, les informations scientifiques sous-tendant l'interdiction du «snus» ont fait l'objet de beaucoup d'attention.

92. Premièrement, les parties demanderesses (ainsi que le gouvernement suédois) ont présenté des arguments juridiques particulièrement intéressants à propos de la pertinence des informations concernant les nouvelles découvertes scientifiques. Elles soutiennent que le législateur communautaire doit tenir compte de l'évolution du savoir scientifique. Le principe de proportionnalité implique un devoir de vérifier périodiquement si une mesure est ou non devenue disproportionnée (27) . Les parties demanderesses se réfèrent à l'article 95, paragraphe 3, CE ainsi qu'à la jurisprudence de la Cour.

93. Elles mentionnent, en particulier, les mesures communautaires de contrôle vétérinaire et zootechnique, notamment celles qui ont été prises pour lutter contre l'encéphalopathie spongiforme bovine (ci-après l'«ESB») et dont il a été question dans un arrêt Royaume-Uni/Commission (28) . Dans cette affaire, la Cour a reconnu que les mesures à prendre devaient faire l'objet d'un examen approfondi sur le plan scientifique et qu'il fallait prendre en compte les nouvelles informations. D'une part, nous sommes d'accord avec les parties demanderesses lorsqu'elles soutiennent qu'une réglementation doit être revue lorsque des données scientifiques nouvelles viennent en remettre en question les bienfaits. La vérification continuelle est un devoir de tout législateur. Ce devoir devient plus impératif encore en présence d'une mesure spécifique incluse dans un règlement ou une directive communautaire faisant l'objet d'une modification en raison de l'évolution des connaissances dans le domaine concerné. En un mot, quand une modification fondamentale est apportée à une réglementation sur l'usage des produits du tabac, toutes les dispositions adoptées en ce qui concerne les divers produits du tabac doivent être réexaminées.

94. D'autre part, nous ne nous rallions pas à l'idée qu'une vérification aurait, en l'espèce, nécessairement abouti à une modification de la réglementation communautaire du «snus». Les rapports scientifiques présentés à la Cour démontrent, ainsi que nous l'avons indiqué au point 47, ci-dessus, les effets nocifs du «snus» et, contrairement à ce que les demanderesses semblent faire valoir, ils n'expriment pas un point de vue fondamentalement nouveau sur les risques du produit pour la santé. Nous voudrions souligner que, d'après ce qui ressort de la jurisprudence de la Cour relative à l'article 30 CE, des dispositions restreignant la libre circulation des marchandises peuvent être prises en matière de santé publique même en l'absence d'unanimité dans les milieux scientifiques. Nous renvoyons, à cet égard, aux arrêts rendus par la Cour dans les affaires De Peijper et National Farmers' Union e.a. (29) . En bref, le droit communautaire admet les mesures restrictives visant à protéger la santé publique si elles reposent sur des études scientifiques correctement exécutées et récentes. Si de telles études existent, un consensus du monde scientifique sur les dangers pour la santé n'est pas nécessaire. Des indices graves suffisent.

95. Deuxièmement, en ce qui concerne l'efficacité de l'article 8 lui-même, il n'est pas scientifiquement prouvé que le «snus» constitue plutôt une voie d'accès vers la consommation de tabac à fumer qu'un substitut à ce dernier. En fait, l'insuffisance des données et l'incertitude scientifique ne concernent pas le produit prohibé lui-même, mais le comportement supposé du public. La question qui se pose est celle de savoir si, dans ces circonstances, l'interdiction du «snus» peut être considérée comme une mesure de protection efficace de la santé publique. C'est précisément pour cette raison que nous tiendrons compte des principes de précaution et d'action préventive.

3. Le principe de précaution

96. Comme nous l'avons souligné ci-dessus, l'efficacité d'une interdiction du «snus» en tant que mesure de santé publique est incertaine. Il nous faut examiner la question de savoir si, dans de telles circonstances, le législateur communautaire doit s'abstenir d'agir ou s'il peut agir au nom du principe de précaution.

97. Le principe de précaution n'est pas défini dans le traité, qui ne le prescrit qu'une seule fois, à l'article 174 CE, dans le cadre de la politique de l'environnement. Mais, dans la pratique, son champ d'application est beaucoup plus vaste que la protection de l'environnement. Le 2 février 2000, la Commission a publié une communication sur le recours au principe de précaution (30) . Dans ce document, la Commission considère que le principe de précaution est un principe d'application générale dont il faut tout particulièrement tenir compte dans les domaines de l'environnement ou de la santé humaine, animale ou végétale. Selon la Commission, le principe ne s'applique que lorsqu'un risque potentiel a été identifié et a fait l'objet d'un examen scientifique dont les résultats sont contradictoires ou non concluants.

98. Le principe de précaution a principalement pour effet de conférer au législateur communautaire un pouvoir d'appréciation plus étendu, mais qui n'est pas dénué de limites. Dans l'exercice de ce pouvoir élargi, le législateur est soumis à une lourde charge de la preuve afin d'assurer que le risque allégué n'est pas qu'hypothétique.

99. La Cour a pu contrôler l'application du principe de précaution à plusieurs occasions, dans des affaires mettant en cause la santé publique et la libre circulation des marchandises. Dans l'affaire Monsanto Agricoltura Italia e.a. (31) , le litige concernait le règlement (CE) n° 258/97 du Parlement européen et du Conseil, du 27 janvier 1997, relatif aux nouveaux aliments et aux nouveaux ingrédients alimentaires (32) , et plus particulièrement l'article 12 dudit règlement. Dans les affaires Commission/Danemark (C-192/01), Commission/France (C‑24/00), et Greenham et Abel (C‑95/01) (33) , la Cour a examiné diverses législations nationales introduisant des restrictions dans l'utilisation de substances d'addition telles que des vitamines ou des minéraux.

100. Une application correcte du principe de précaution suppose, en premier lieu, l'identification des conséquences potentiellement négatives pour la santé de la situation concrète et, en second lieu, une évaluation d'ensemble du risque pour la santé fondée sur les données scientifiques disponibles les plus fiables et sur les résultats les plus récents de la recherche internationale (34) . En d'autres termes, le risque présumé pour la santé publique doit être plausible (35) . D'après la Cour, «[l]orsqu'il s'avère impossible de déterminer avec certitude l'existence ou la portée du risque allégué en raison de la nature insuffisante, non concluante ou imprécise des résultats des études menées, mais que la probabilité d'un dommage réel pour la santé publique persiste dans l'hypothèse où le risque se réaliserait, le principe de précaution justifie l'adoption de mesures restrictives» (36) . Selon cet arrêt, l'élément clef justifiant le recours au principe de précaution est l'incertitude au niveau scientifique. Des mesures peuvent être prises lorsque le niveau désiré de protection de l'environnement ou de la santé est mis en péril.

101. En général, le principe de précaution entre en ligne de compte lorsqu'un gouvernement national désire réglementer un risque. La déclaration de Rio de Janeiro, dans le cadre du sommet mondial pour le développement durable, prévoyait que le principe s'applique en cas de risque de dommages graves ou irréversibles, alors qu'il n'existe pas de certitude scientifique quant à ce risque. L'absence de preuve d'un dommage n'équivaut pas à l'absence de dommage (37) .

102. Il n'est pas certain que le pouvoir de réglementer les risques, en vertu du principe de précaution, puisse être utilisé pour les écarter tous. Dans son arrêt Pfizer Animal Health/Conseil (38) , le Tribunal de première instance a déclaré, d'une part, qu'une mesure communautaire prise au titre du principe de précaution ne pouvait pas rechercher un niveau de «risque zéro», mais que, d'autre part, les institutions communautaires devaient tenir compte de leur obligation, en vertu de l'article 152, paragraphe 1, premier alinéa, CE, d'assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine.

103. Il ne fait, selon nous, aucun doute que le législateur communautaire peut fonder son action sur le principe de précaution, à condition que trois conditions soient réunies. Le risque doit susciter une incertitude scientifique, son caractère plausible doit avoir été examiné et démontré et il doit être susceptible de léser l'intérêt général dans une mesure considérable. Quant à son contenu, une mesure reposant sur le principe de précaution ne peut pas viser à écarter tous les risques.

104. Cela nous ramène aux cas d'espèce. Les parties demanderesses soutiennent que le principe de précaution n'est pas applicable. Elles évoquent certains principes mis en avant par le Tribunal dans son arrêt Pfizer Animal Health/Conseil (39) afin d'éviter que des mesures arbitraires soient prises au nom du principe de précaution. En outre, le principe de précaution ne serait applicable qu'en cas d'incertitude scientifique quant aux effets de certaines substances ou de certains comportements. Il ne peut être invoqué que lorsqu'une telle incertitude subsiste malgré une analyse de toutes les données scientifiques existantes.

105. Or, les demanderesses contestent la moindre incertitude quant au danger que présente le «snus» pour la santé. Elles soulignent que le «snus» n'est pas un produit nouveau, mais un produit traditionnellement commercialisé dans certains pays nordiques. Les risques pour la santé sont donc connus. Nous sommes d'accord avec cet argument: le principe de précaution n'a pas lieu de s'appliquer en ce qui concerne les effets du «snus» lui-même, un produit traditionnel dans certains pays nordiques. Bien que, ainsi que nous l'avons déjà relevé, les rapports scientifiques présentés ne sont pas unanimes quant aux risques associés à la consommation de «snus», cela n'équivaut pas à une incertitude scientifique au sens visé ci-dessus. La Cour peut, par conséquent, fonder son appréciation sur la prémisse que la consommation de «snus» peut provoquer le cancer de la bouche.

106. En revanche, l'impact de la mise sur le marché de «snus» dans toute la Communauté sur le comportement des personnes – des jeunes, en particulier – est largement incertain. Nous en revenons ici aux observations faites ci-dessus: l'incertitude quant à l'efficacité de l'interdiction de mise sur le marché du «snus», la question de savoir si ladite interdiction aura pour effet d'empêcher les fumeurs d'arrêter de fumer ou de dissuader les jeunes non-fumeurs à commencer à consommer du tabac.

107. À notre avis, le principe de précaution ne peut pas être appliqué dans ces circonstances:

–: Les incertitudes quant aux risques qui ont motivé l'interdiction se rapportent à certaines présomptions concernant l'usage du «snus». Il ne s'agit pas là d'un risque de nature scientifique susceptible de justifier le recours au principe de précaution. La source d'incertitude est tout à fait étrangère au principe de précaution.

–: Sous l'angle de la preuve, le risque de dommage pour la santé publique en cas de mise sur le marché du «snus» n'est pas plausible. Mentionnons, à ce propos, l'effet de substitution (40) . À moins d'avoir à sa disposition des preuves scientifiques univoques, le législateur communautaire n'était pas en mesure de justifier les dispositions prises par la probabilité d'un dommage réel pour la santé publique (41) .

–: En revanche, la troisième condition mentionnée au point 103 ci-dessus est respectée: le risque doit, s'il se réalise, léser l'intérêt général dans une mesure considérable.

4. Principe d'action préventive

108. Le titre XIX du traité, relatif à l'environnement, mentionne également le principe d'action préventive. La pertinence de ce principe, visé à l'article 174, paragraphe 2, CE, a également été reconnue dans le contexte de la protection de la santé humaine, et plus particulièrement dans la jurisprudence concernant l'ESB (42) . Ce principe est habituellement mentionné conjointement avec le principe de précaution. Ainsi, dans les affaires d'ESB, la Cour n'a pas attribué un rôle distinct au principe d'action préventive.

109. À notre avis, ce principe joue un rôle prépondérant dans les cas d'espèce. Confronté au risque potentiel de la commercialisation du «snus» pour la santé, le législateur communautaire ne doit pas attendre que la théorie de la «passerelle» se vérifie. Il peut agir préventivement. Imaginons, d'ailleurs, ce qui aurait pu se produire si la Communauté n'avait pas eu le pouvoir d'agir à titre préventif. Le «snus» serait apparu sur le marché et le public aurait commencé à en consommer. Peut-être aurait-on dû constater, quelques années plus tard, que le «snus» était fréquemment utilisé par des jeunes qui n'avaient pas fumé auparavant (c'est-à-dire que l'obstacle qui les séparait de la consommation de tabac à fumer avait disparu ou s'était réduit). Il aurait alors incombé au législateur communautaire de se débarrasser d'un produit devenu attrayant pour les consommateurs et qui avait créé chez eux une dépendance. On peut douter qu'une telle interdiction serait aussi efficace que si elle avait été imposée lorsque le produit n'était pas encore à la portée des consommateurs. On pourrait évoquer, à cet égard, le risque d'apparition d'un marché noir. En outre, une interdiction touchant un produit existant déjà sur le marché peut nuire aux attentes légitimes de son fabricant et entraîner une indemnisation et/ou des mesures transitoires.

110. En résumé, l'action préventive est une nécessité, car admettre le «snus» sur le marché pourrait avoir des effets irréversibles. Si les gouvernements autorisaient la commercialisation et la promotion du «snus» pendant une certaine période, une interdiction du «snus» ne serait plus efficace.

C – Le principe de proportionnalité

1. Généralités

111. Dans son arrêt British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco, la Cour traite du principe de proportionnalité dans le cadre de la directive de 2001, en gardant à l'esprit l'importance d'une protection adéquate de la santé publique par le législateur communautaire. Nous renvoyons à la motivation particulièrement étoffée de la Cour. Nous nous contenterons de rappeler certains des motifs, particulièrement pertinents en l'espèce:

–: les moyens mis en œuvre devraient être aptes à réaliser l'objectif visé, à savoir protéger la santé publique en rendant la consommation de produits du tabac moins attrayante;

–: le législateur communautaire jouit en l'espèce d'un large pouvoir d'appréciation, qui implique de sa part des choix de nature politique, économique et sociale. Seul le caractère manifestement inapproprié d'une mesure par rapport à l'objectif poursuivi peut affecter sa légalité (voir point 123 de l'arrêt), et

–: même des mesures aussi extrêmes que l'interdiction de fabriquer des cigarettes avec des teneurs particulières en certaines substances et l'interdiction d'indications existantes, mais probablement fausses, sont considérées comme conformes au principe de proportionnalité.

112. Ces considérations de la Cour expliquent pourquoi une disposition de droit communautaire, relative à l'usage du tabac, visant à protéger la santé publique ne serait pas facilement annulée pour violation du principe de proportionnalité. Comme nous le savons, ce principe ne se réduit pas à une appréciation comparative de la protection de la santé publique et de celle des intérêts commerciaux d'entreprises privées. L'interdiction du «snus» est compatible avec le principe de proportionnalité si:

–: la mesure d'interdiction de mise sur le marché de ce produit est apte à écarter ou, à tout le moins, à réduire le risque pour la santé publique, et

–: une mesure moins restrictive n'aurait pas garanti le même niveau de protection de la santé.

113. À la fin du présent sous-titre, nous aborderons une question soulevée par les demanderesses, à savoir si la mesure impose une charge financière disproportionnée à des entreprises déterminées.

2. Le caractère approprié de la mesure: pouvoir de réglementation lorsque les avantages sont incertains

114. L'incertitude quant aux avantages de l'interdiction pour la santé publique peut être comparée à celle à laquelle le législateur communautaire a été confronté au moment d'opter pour l'interdiction de la vaccination préventive dans le cadre de la lutte contre la fièvre aphteuse. Dans son arrêt du 12 juillet 2001, Jippes e.a. (43) , la Cour a déclaré ce qui suit:

–: premièrement, «[l]orsque le législateur communautaire est amené à apprécier les effets futurs d'une réglementation à prendre alors que ces effets ne peuvent être prévus avec exactitude, son appréciation ne peut être censurée que si elle apparaît manifestement erronée au vu des éléments dont il disposait au moment de l'adoption de la réglementation en cause»;

–: deuxièmement, le législateur communautaire «a procédé à une appréciation globale des avantages et des inconvénients du système à mettre en place et […] cette politique […] n'était en tout état de cause pas manifestement inappropriée au regard de l'objectif de lutte contre la fièvre aphteuse», et

–: troisièmement, «[p]ar conséquent, eu égard au large pouvoir d'appréciation reconnu au Conseil […], il convient de conclure que l'interdiction de la vaccination préventive […] n'excède pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation de l'objectif poursuivi par la réglementation communautaire».

115. En s'exprimant de la sorte, la Cour distingue trois critères: le législateur communautaire dispose d'un large pouvoir d'appréciation; il doit effectuer une appréciation globale des avantages et des inconvénients du système envisagé; une mesure communautaire ne peut être censurée que si l'appréciation du législateur communautaire apparaît manifestement erronée. Si nous transposons ces critères aux cas d'espèce, il paraît évident que l'interdiction du «snus» doit être considérée comme appropriée. À l'appui de notre opinion selon laquelle l'appréciation du législateur communautaire n'était pas manifestement erronée, nous renvoyons à nos observations concernant le principe d'action préventive. Permettre au «snus» de pénétrer sur le marché communautaire aurait des effets irréversibles. Le principe de précaution est, lui, sans pertinence.

3. L'efficacité de mesures moins restrictives

116. Les parties demanderesses ont évoqué une série de mesures moins restrictives. Elles mentionnent ainsi l'imposition de normes techniques, à l'instar de celles prescrites au Canada ou appliquées par Swedish Match elle-même. Elles évoquent également la possibilité d'imposer des obligations en matière d'étiquetage, une condition d'âge et des restrictions au niveau de la vente au détail.

117. Compte tenu de la politique qui sous-tend l'interdiction, telle que décrite au préambule de la directive de 1992, aucune mesure ne pourrait être aussi efficace qu'une interdiction totale. Étant donné que le législateur communautaire cherche à prévenir l'introduction de nouveaux produits sur le marché, il est évident qu'un tel objectif ne peut pas être atteint par des méthodes moins restrictives.

118. Soulignons que, si des normes techniques peuvent limiter les effets nocifs associés à l'usage de certains produits, elles n'éliminent pas complètement ces effets à moins d'aboutir à écarter totalement les substances dangereuses des produits en question, y compris la nicotine qui, en l'occurrence, rend le produit attrayant pour le consommateur. Rien ne permet d'affirmer qu'une norme aussi extrême – que les demanderesses n'envisagent pas en l'espèce – aurait un effet moins restrictif sur le commerce que l'interdiction actuellement prévue par la réglementation communautaire.

119. Les autres solutions de rechange évoquées ci-dessus n'ont pas le même effet qu'une interdiction. Dans la mesure où le «snus» est considéré comme un produit attrayant pour les jeunes, le seul fait qu'il soit disponible sur le marché peut suffire à les inciter à en consommer. On pourrait même faire valoir que des restrictions prévues par la loi telles que des obligations d'étiquetage et l'imposition d'une condition d'âge rendraient le «snus» encore plus attirant.

4. Charge disproportionnée pour certaines entreprises déterminées

120. Le dernier point concerne le caractère disproportionné de la charge supportée par les fabricants et les vendeurs de «snus». Ce point a été soulevé par les parties demanderesses dans les deux affaires. Ainsi que nous l'avons indiqué ci-dessus, l'interdiction du «snus» est une mesure qui peut s'appuyer sur l'article 95 CE et qui est, en soi, compatible avec le principe de proportionnalité. Néanmoins, cela n'exclut pas que la Communauté européenne puisse assumer une obligation de réparation du préjudice causé par son action, conformément à la disposition de l'article 288, deuxième alinéa, CE, relative à la responsabilité non contractuelle de la Communauté.

121. Toutefois, cette obligation n'existe qu'en cas de préjudice important et/ou d'atteinte à la confiance légitime. Nous pouvons nous permettre d'être bref sur ce point. Le «snus» n'existe pas encore sur le marché communautaire (à l'exception de la Suède) et les fabricants de ce produit ne pouvaient pas légitimement s'attendre à pouvoir fabriquer et commercialiser du «snus» sur le marché communautaire. L'interdiction du «snus» date, en effet, de la directive de 1992 (avant même l'adhésion du royaume de Suède).

X – Principe de l'égalité de traitement

122. L'égalité de traitement est présentée, dans les affaires en cause, comme un principe qui ne doit pas être confondu avec le principe de proportionnalité, bien que leur application ait des effet assez similaires dans les circonstances des cas d'espèce. L'interdiction du «snus» est précisément considérée comme disproportionnée parce que d'autres produits également, voire plus nocifs, sont tolérés sur le marché.

123. Cela étant, il convient d'apprécier séparément les nombreuses observations formulées devant la Cour à propos de ce principe. Ce dernier exige principalement que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu'une différenciation ne soit objectivement justifiée (44) .

124. On pourrait arguer que ce principe apporte une limite essentielle au pouvoir d'appréciation du législateur communautaire, plus particulièrement dans le cadre de mesures visant à restreindre, voire à interdire la mise sur le marché de produits déterminés. Pour pousser l'argument plus loin, le principe supposerait, préalablement à l'adoption d'une mesure communautaire, une appréciation des risques qu'entraînerait la commercialisation de tous les autres produits comparables.

125. Nous ne pensons pas que le principe d'égalité ait des conséquences aussi étendues. Par exemple, si cinq produits différents sur un certain marché – nous nous contenterons d'envisager un marché bien délimité, tel que celui des produits du tabac – présentent des risques graves pour la santé, c'est au législateur qu'il appartient de déterminer, à sa discrétion, lesquels de ces produits doivent être interdits ou soumis à des restrictions, et dans quel ordre ils doivent l'être. La seule limite qui s'impose au législateur est que celui-ci ne peut pas faire de choix arbitraires. Sa décision de soumettre un produit déterminé à des règles strictes doit être motivée. Une telle motivation pourrait, en partie, consister en une comparaison du produit concerné avec d'autres produits présents sur le marché.

126. Cela nous amène aux deux objections principales soulevées par les parties demanderesses au titre du principe de l'égalité de traitement. La première est que des produits équivalents n'ont pas été interdits. Les demanderesses font valoir que le tabac à mâcher n'est pas prohibé alors qu'en pratique il est utilisé de la même manière que le «snus»: bien qu'il soit appelé «tabac à mâcher», ce produit est très souvent non pas mâché, mais sucé.

127. Sur ce point, les parties demanderesses pourraient avoir raison. La différence entre les deux produits n'est pas évidente, bien que leurs teneurs en nitrosamines et en nicotine puissent présenter de légères variations (45) . Même si les demanderesses devaient se tromper dans leurs affirmations concernant l'usage du tabac à mâcher, les effets sur la santé de la façon dont il est consommé n'en seraient pas moins comparables: sous l'angle de la nocivité des produits du tabac sans combustion, il n'y a pas de différence fondamentale entre le fait de les sucer et de les mâcher. Cela étant dit, la similarité des produits n'entraîne pas une violation du principe de l'égalité de traitement. Après tout, la différence de traitement en l'espèce ne se justifie pas par les effets des produits concernés sur le consommateur individuel, mais par la distinction entre plusieurs catégories, ou catégories potentielles, de consommateurs. Tandis que le tabac à mâcher attire principalement des groupes socio-professionnels bien précis, le «snus» est destiné à attirer un éventail de consommateurs large, comme c'est le cas en Suède. En un mot, la différence de traitement ne s'explique pas en raison des caractéristiques inhérentes aux produits eux-mêmes, mais en raison des personnes qui les consomment ou sont susceptibles de les consommer.

128. La deuxième objection est liée au fait que, contrairement aux explications données par le législateur communautaire, le produit n'est pas nouveau, mais est, du moins dans certains pays nordiques, un produit traditionnel. Les demanderesses n'utilisent pas la notion de «nouveau» selon le même sens que le législateur communautaire et les autres intervenants devant la Cour. Elles l'utilisent en parlant du produit comme tel, tandis que les autres l'utilisent par référence au marché concerné.

129. Nous reconnaissons que le législateur communautaire, lorsqu'il utilisait la notion de produits nouveaux dans le préambule de la directive de 1992, n'a pas fait référence au marché intérieur. Toutefois, il est évident qu'il désignait des produits qui n'étaient pas encore disponibles sur le marché communautaire, et non des produits nouveaux en soi, puisque la directive de 1992 – comme c'est le cas de la directive en vigueur aujourd'hui – ne traitait que du marché intérieur des produits du tabac, et ne visait pas les produits fabriqués et disponibles dans des pays tiers. Plus particulièrement, le terme «nouveau» a été utilisé dans le contexte d'une stratégie visant à empêcher les jeunes sur le territoire de l'Union européenne de commencer à consommer des produits du tabac existant sur le marché ou, bien plus, des produits auxquels ils n'avaient pas accès auparavant. Les jeunes dans l'Union européenne ne trouvaient pas de «snus» sur le marché. Le «snus» était comparable à des produits du tabac fréquemment utilisés sur d'autres continents, mais pas en Europe.

130. Étant donné que le royaume de Suède n'était pas encore un État membre au moment de l'adoption de la directive de 1992, le législateur communautaire pouvait utiliser le terme «nouveau» de manière inconditionnelle, puisque les produits litigieux n'étaient pas commercialisés du tout sur le territoire de la Communauté. Ce n'est que plus tard, après l'adhésion du royaume de Suède, que ce contexte a changé. Ce nonobstant, la différence a été conservée, étant donné que le «snus» n'est pas interdit dans le seul État membre où il est consommé par tradition.

131. Nous en concluons qu'aucune des deux objections n'indique une méconnaissance du principe de l'égalité de traitement. Comme il est dit ci-dessus, le principe d'égalité joue un rôle dans la mesure où il commande au législateur communautaire de motiver le traitement différencié de produits comparables.

132. Or, il ne fait aucun doute que le législateur communautaire a fourni une motivation suffisante dans le préambule de la directive de 1992 (voir point 5 des présentes conclusions). Dans leurs observations, la Commission, le Conseil et le Parlement européen donnent quelques explications supplémentaires sur l'interdiction du «snus». Ils mentionnent d'abord des considérations liées au fonctionnement du marché intérieur, compte tenu du fait que trois États membres ont envisagé d'interdire le «snus» ou l'ont déjà fait. Deuxièmement, ils relèvent des tendances de consommation croissant rapidement. Troisièmement, ils apportent des éléments supplémentaires pour démontrer la nocivité du produit et, quatrièmement, ils font valoir le coût relativement peu élevé d'une interdiction.

133. Compte tenu des considérations qui précèdent, l'article 8 de la directive de 2001 nous paraît conforme au principe de l'égalité de traitement.

XI – L'obligation de motivation de l'article 253 CE

A – Changement de contexte

134. L'interdiction des tabacs à usage oral a été instaurée par la directive de 1992 et a été justifiée par le fait que ces produits étaient encore inconnus sur le marché communautaire et pouvaient s'avérer attrayants pour les jeunes. Ainsi qu'il ressort de nos observations ci-dessus, cette motivation suffisait pour fonder l'interdiction. Toutefois, lorsque cette dernière a été confirmée dans la directive de 2001, aucun motif n'a été donné. Le préambule de cette directive se réfère simplement à l'interdiction qui existait sous l'empire de la directive de 1992.

135. D'après la jurisprudence de la Cour, l’obligation de motivation est une règle de forme substantielle, qui doit être distinguée de la question de l’exactitude de la motivation, qui concerne la légalité matérielle de l’acte litigieux. La motivation doit correspondre à la nature de l’acte concerné et au raisonnement de l’institution dont émane cet acte et doit la faire apparaître d’une façon claire et non ambiguë, afin que les intéressés puissent connaître les causes de justification des mesures prises et que le juge compétent puisse exercer son contrôle. Il n’est pas nécessaire que toutes les données pertinentes, en fait ou en droit, soient spécifiées dans la motivation, étant donné que, pour déterminer si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 253 CE, il ne faut pas seulement tenir compte de ses termes, mais aussi du contexte et de l’ensemble des règles de droit qui régissent la matière en cause (46) .

136. Soulignons que l'obligation faite par l'article 253 CE est, comme l'a soutenu le Royaume-Uni en l'espèce, plus qu'une simple formalité. La Cour doit être en mesure de contrôler si la décision peut ou non être justifiée par les raisons avancées. Le contrôle par la Cour exige, en outre, une motivation plus détaillée lorsqu'une décision s'écarte de la pratique habituelle ou lorsque les circonstances l'exigent.

137. Selon la jurisprudence de la Cour relative à l'article 253 CE, le respect de cette disposition s'apprécie au regard non seulement des termes de la motivation, mais aussi du contexte. Il nous paraît évident, à cet égard, que la motivation ne doit pas seulement être appréciée à la lumière des circonstances à l'époque de l'adoption de l'acte litigieux; elle doit également tenir compte des changements importants de contexte. Cette exigence est encore plus importante lorsque toute la politique dans un certain domaine fait l'objet d'un réexamen. Or, le législateur communautaire n'a, en l'espèce, pas tenu compte du changement de contexte.

138. En l'espèce, deux circonstances nouvelles importantes retiennent notre attention:

–: le royaume de Suède a adhéré à l'Union européenne, et

–: la politique communautaire relative aux produits du tabac a été fondamentalement modifiée.

B – Adhésion du royaume de Suède

139. Premièrement, l'adhésion du royaume de Suède a signifié que la Communauté a reçu parmi ses membres un État où l'usage du «snus» est traditionnel et répandu. Dans une telle situation, il aurait fallu reconsidérer le préambule de la directive de 1992, selon lequel l'interdiction ne devait pas concerner les produits du tabac à usage oral de longue tradition. Après tout, ce raisonnement était fondé sur la prémisse que le «snus» était un produit qui devait être considéré comme non traditionnel sur le marché intérieur communautaire.

140. Cependant, l'impact de l'adhésion du royaume de Suède sur le marché intérieur des produits du tabac à usage oral est, à notre avis, plus significatif encore. La Communauté a pallié les conséquences de ladite adhésion en cloisonnant le marché. En ce qui concerne les produits litigieux, le marché suédois est, en effet, séparé du marché intérieur. En outre, les autorités suédoises sont obligées de prendre les mesures nécessaires pour éviter que les produits légalement commercialisés sur le marché suédois soient exportés dans le reste de la Communauté, où ils sont exclus.

141. Ce choix du législateur communautaire de diviser le marché n'est pas conforme à la notion de marché intérieur. À cet égard, il faut souligner l'importance de l'établissement et du fonctionnement du marché intérieur comme instrument de l'intégration européenne. Dans les cas d'espèce, ce cloisonnement du marché est une mesure particulièrement grave compte tenu des considérations suivantes:

–: L'objet de la directive de 2001 est précisément d'assurer l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur en supprimant les obstacles à la libre circulation des produits du tabac. Or, l'exception prévue pour le royaume de Suède introduit un obstacle nouveau.

–: Ce cloisonnement n'est pas limité à une période transitoire. L'exception accordée au royaume de Suède au moment de son adhésion était judicieuse, car il aurait été difficile pour les autorités suédoises d'empêcher la consommation de «snus» du jour au lendemain. Cependant, une limitation dans le temps des conséquences sur le marché intérieur aurait été plus conforme à l'importance accordée à ce dernier. Une des conséquences de l'adhésion à l'Union européenne est normalement l'adaptation de la législation nationale aux normes communautaires.

142. En résumé, l'absence de toute motivation concernant l'adhésion du royaume de Suède crée deux lacunes. Premièrement, le législateur communautaire aurait dû prêter attention aux effets de l'interdiction sur les produits du tabac qui sont d'usage traditionnel dans un État membre. Deuxièmement, il aurait dû considérer les conséquences de l'adhésion sur l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur des produits du tabac.

C – Modifications de la politique communautaire sur les produits du tabac

143. Cela nous amène au changement fondamental qu'a connu la politique communautaire concernant les produits du tabac. En général, la directive de 2001 reflète une politique du tabac qui s'est révélée d'année en année plus restrictive. Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, cette politique s'oppose surtout à l'usage du tabac à fumer.

144. Contrairement à cette tendance générale de la politique relative à la cigarette, la stratégie concernant les produits du tabac sans combustion (à l'exception du «snus») semble s'être faite plus flexible. Rappelons ici les règles concernant l'étiquetage des produits du tabac sans combustion autres que le «snus». Les unités de conditionnement ne doivent plus porter l'avertissement: «Provoque le cancer». Il suffit que l'emballage comporte les mots: «Ce produit du tabac peut nuire à votre santé et créer une dépendance». Parallèlement, les mentions devant figurer sur les paquets de cigarettes sont devenues beaucoup plus sévères, tant quant à leur taille que quant à leur contenu. Elles comprennent des avertissements tels que «Fumer tue».

145. Pour résumer, la tendance générale montre une volonté de rendre la réglementation des produits du tabac plus sévère. Le législateur communautaire prévoit une exception pour une catégorie spécifique de produits du tabac (les tabacs sans combustion). Il aurait été logique de faire profiter de cette exception tous les produits relevant de cette catégorie. Mais le législateur communautaire a fait le contraire et a confirmé l'application de la mesure la plus stricte de toutes à l'encontre d'un ensemble spécifique de produits appartenant à cette catégorie.

146. Nous devons souligner que, dans ces circonstances, le maintien de l'interdiction du «snus» ne peut pas être considéré comme la simple continuation d'une politique existante. Pour rappel, d'après la jurisprudence de la Cour, une motivation plus détaillée s'impose, qui permette à la Cour d'exercer son pouvoir de contrôle, lorsqu'un acte s'écarte de la pratique habituelle. En outre, les intéressés ont le droit de connaître les raisons pour lesquelles le législateur communautaire restreint leur liberté.

D – Les conséquences

147. Plus un acte s'écarte de la pratique habituelle, plus le législateur communautaire doit se montrer explicite dans sa motivation. Compte tenu du changement important de contexte, le choix du législateur communautaire de maintenir l'interdiction du «snus» – un choix qui, en soi, ne dépasse pas les limites de ses compétences – requérait une motivation solide. L'absence de toute motivation en l'espèce constitue une violation claire et manifeste des obligations de la Communauté au titre de l'article 253 CE.

148. Nous concluons, en outre, que cette absence de tout motif prenant en considération le changement de contexte doit être vue comme une violation de formes substantielles rendant nul l'article 8 de la directive de 2001. Nous proposons, par conséquent, que la Cour annule ledit article.

149. Cela étant, l'analyse des présentes affaires nous a permis de conclure que le législateur communautaire avait, en 1992, de bonnes raisons d'interdire le «snus». En outre, il faut faire observer qu'une annulation pure et simple de la disposition litigieuse pourrait nuire à l'effet principal de l'interdiction et gravement compromettre l'objectif politique consistant à empêcher l'apparition sur le marché de produits du tabac nouveaux et potentiellement attrayants. Il faut également tenir compte du fait que, pour l'essentiel, le contenu normatif de la directive est valable, ainsi qu'il ressort de nos observations ci-dessus.

150. Compte tenu de ces considérations, des raisons impérieuses de sécurité juridique, comparables à celles qui entrent en jeu, en vertu de l'article 231, second alinéa, CE, dans certaines hypothèses d'annulation de règlements, justifient que la Cour restreigne les effets de l'annulation (47) . C'est pourquoi, nous proposons à la Cour de dire pour droit, considérant les circonstances particulières de ces affaires, que tous les effets de l'article 8 de la directive de 2001 seront maintenus jusqu'à ce que le Conseil et le Parlement européen le remplacent par une disposition dûment motivée.

XII – Conclusion

151. Compte tenu de ce qui précède, nous proposons à la Cour de répondre comme suit aux questions déférées par le Verwaltungsgericht Minden dans l'affaire C-434/02 et par la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), dans l'affaire C-210/03:

«– L'article 8 de la directive 2001/37/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juin 2001, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac, qui prévoit une interdiction totale de mise sur le marché des tabacs à usage oral, peut être fondé sur l’article 95 CE.

–: L’interdiction concernant les tabacs à usage oral prévue à l'article 8 de la directive 2001/37 est compatible avec le principe de proportionnalité.

–: L’interdiction concernant les tabacs à usage oral prévue à l'article 8 de la directive 2001/37 est compatible avec le principe de l’égalité de traitement de produits similaires.

–: Le législateur communautaire n'a pas respecté son obligation de motiver l'interdiction et, partant, l'article 8 de la directive 2001/37 devrait être annulé.

–: Tous les effets de l'article 8 de la directive de 2001/37 devraient être maintenus jusqu'à ce que le Conseil et le Parlement européen le remplacent par une disposition dûment motivée.»

1 –: Langue originale: l'anglais.

2 –: JO L 194, p. 26.

3 –: Arrêt du 10 décembre 2002 (C-491/01, Rec. p. I-11453).

4 –: JO L 158, p. 30.

5 –: Voir article 2, point 4, de la directive de 2001.

6 –: Règlement sur les produits du tabac.

7 –: Hirsch, J.-M., e.a., Oral Cancer in Swedish Snuff-Dippers, Uppsala, 2002 (document transmis par la Commission à la Cour).

8 –: Recommandation du Conseil, du 2 décembre 2002, relative à la prévention du tabagisme et à des initiatives visant à renforcer la lutte antitabac (JO 2003, L 22, p. 31), ainsi que les documents antérieurs du Conseil auxquels la recommandation renvoie.

9 –: Arrêt précité note 3, point 60 des conclusions.

10 –: Directive du Parlement européen et du Conseil, du 26 mai 2003, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac (JO L 152, p. 16). Cette directive a remplacé la directive 98/43/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac (JO L 213, p. 9), qui avait été annulée par l'arrêt du 5 octobre 2000, Allemagne/Parlement et Conseil, dit «Publicité en faveur du tabac» (C‑376/98, Rec. p. I-8419).

11 –: Arrêt précité note 10.

12 –: Points 60 et 61 de l'arrêt.

13 –: Voir les critères dégagés par l'arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I-4165).

14 –: Il s'agissait du royaume de Belgique, de l'Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord.

15 –: Directive du Conseil, du 27 juillet 1976, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques (JO L 262, p. 169).

16 –: Directive du Conseil, du 27 juillet 1976, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la limitation de la mise sur le marché et de l'emploi de certaines substances et préparations dangereuses (JO L 262, p. 201).

17 –: Directive du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO L 311, p. 67).

18 –: Directive 92/109/CEE du Conseil, du 14 décembre 1992, relative à la fabrication et à la mise sur le marché de certaines substances utilisées pour la fabrication illicite de stupéfiants et de substances psychotropes (JO L 370, p. 76).

19 –: Directive 93/15/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, relative à l'harmonisation des dispositions concernant la mise sur le marché et le contrôle des explosifs à usage civil (JO L 121, p. 20).

20 –: Directive 91/477/CEE du Conseil, du 18 juin 1991, relative au contrôle de l'acquisition et de la détention d'armes (JO L 256, p. 51).

21 –: Voir préambule de la directive 91/477.

22 –: Arrêt précité note 10, point 83.

23 –: Point 99 de l'arrêt.

24 –: Arrêt précité note 10, points 95 à 100.

25 –: Voir, notamment, point 106.

26 –: Voir points 44 à 54 des présentes conclusions.

27 –: À ce propos, les parties demanderesses font une comparaison avec la jurisprudence en matière de politique sociale, dans laquelle la Cour a reconnu l'existence d'un devoir d'examiner périodiquement les activités en cause en vue d'apprécier si, compte tenu de l'évolution sociale, une dérogation pouvait encore être maintenue (arrêt du 11 janvier 2000, Kreil, C‑285/98, Rec. p. I-69).

28 –: Arrêt du 5 mai 1998 (C‑180/96, Rec. p. I-2265, point 101).

29 –: Arrêts du 20 mai 1976 (104/75, Rec. p. 613), et du 5 mai 1998 (C‑157/96, Rec. p. I‑2211).

30 –: COM (2000) 0001 final. La communication a pour objectifs de présenter dans ses grandes lignes l'approche que la Commission entend suivre dans l'application du principe de précaution, de mettre au point des lignes directrices de la Commission pour l'application de ce principe, d'établir un accord sur la manière d'évaluer, d'apprécier, de gérer et de communiquer les risques que la science n'est pas en mesure d'évaluer pleinement et d'éviter tout recours injustifié au principe de précaution en tant que forme déguisée de protectionnisme.

31 –: Arrêt du 9 septembre 2003 (C-236/01, Rec. p. I-8105, point 113).

32 –: JO L 43, p. 1.

33 –: Respectivement, arrêts du 23 septembre 2003 (Rec. p. I-9693); du 5 février 2004, non encore publié au Recueil, et du 5 février 2004, non encore publié au Recueil.

34 –: Nous renvoyons au raisonnement de la Cour dans l'arrêt Commission/Danemark, précité note 33, points 51 à 55.

35 –: Voir conclusions de l'avocat général Mischo dans l'affaire Commission/Danemark précitée note 33, point 102.

36 –: Arrêt Commission/Danemark, précité note 33, point 52.

37 –: Voir, pour plus de détails, Fischer, E., «Is the precautionary principle justiciable?», Journal of Environmental Law, volume 13, n° 3, p. 315.

38 –: Arrêt du 11 septembre 2002 (T‑13/99, Rec. p. II-3305, point 152).

39 –: Arrêt précité note 38.

40 –: Voir points 50 à 53 ci-dessus.

41 –: Critère formulé par la Cour, voir point 100, ci-dessus.

42 –: Arrêts Royaume-Uni/Commission, précité note 28, et National Farmers' Union e.a., précité note 29.

43 –: C‑189/01, Rec. p. I-5689. Voir, notamment, points 84, 85, 95 et 100.

44 –: Voir, par exemple, arrêt du 13 avril 2000, Karlsson e.a. (C‑292/97, Rec. p. I-2737, point 39).

45 –: Voir point 38, ci-dessus.

46 –: Voir nos conclusions dans l’affaire Grèce/Commission (arrêt du 29 avril 2004, C‑278/00, non encore publié au Recueil, point 182), et la jurisprudence citée à la note 42 desdites conclusions.

47 –: Le raisonnement de la Cour peut, à cet égard, s'inspirer largement de celui qu'elle a suivi dans l'arrêt du 7 juillet 1992, Parlement/Conseil (C‑295/90, Rec. p. I-4193).