Observations liminaires

I — Les faits

A — L'opération litigieuse

B — La décision attaquée

II — Les moyens d'annulation

A — Sur les moyens liés aux droits de la défense

B — Sur les moyens relatifs à la motivation de la décision attaquée

1) Observations liminaires

2) Sur les moyens d'annulation relatifs à l'existence d'une aide

a) Sur l'appréciation de la valeur des nouvelles actions de BV

b) Sur le caractère normal pour un opérateur privé des opérations litigieuses

3) Sur les moyens relatifs à la désignation des bénéficiaires de l'aide

4) Sur les moyens relatifs à la compatibilité de l'aide avec le marché commun

a) Quant aux conditions fixées par l'article 92, paragraphe 1, du traité, relatives à la distorsion de la concurrence et à l'affectation des échanges entre États membres

b) Sur la directive concernant les aides à la construction navale

c) Sur les directives du Land de Brème

5) Sur les autres moyens tirés de l'insuffisance de la motivation ainsi que de l'inexactitude de la constatation et de l'appréciation des éléments de fait

C — Sur les moyens tirés du défaut de notification dans les délais et de ses conséquences

1) Sur l'obligation de notification

2) Sur les conséquences du défaut de notification en temps utile

D — Sur les moyens tirés de la violation du principe de la confiance légitime

E — Sur les moyens relatifs à la suppression de l'aide

1) Sur l'impossibilité de récupérer l'aide

2) Sur la violation du principe de proportionnalité

F — Sur les moyens relatifs aux intérêts moratoires

III — Sur les dépens

IV — Conclusion

1.

Les affaires que nous examinons concernent des recours qui ont été introduits par la République fédérale d'Allemagne (ci-après l'« Allemagne »), ainsi que par les sociétés Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (ci-après « HIBEG ») et Bremer Vulkan Verbund AG (ci-après « BV »). Ces recours ont pour objet l'annulation de la décision 93/412/CEE de la Commission, du 6 avril 1993, concernant une aide accordée par le gouvernement allemand à HIBEG et par HIBEG via Krupp GmbH à Bremer Vulkan AG, afin de faciliter la vente à Bremer Vulkan AG de Krupp Atlas Elektronik GmbH appartenant à Krupp GmbH ( 1 ). Dans la décision attaquée, la Commission a qualifié d'illicite et d'incompatible avec le marché commun, en vertu de l'article 92, paragraphe 1, du traité, ľ« aide accordée par le gouvernement allemand à HIBEG et par HIBEG via Krupp GmbH à Bremer Vulkan AG, afin de faciliter la vente à Bremer Vulkan AG de Krupp Atlas Elektronik GmbH appartenant à Krupp GmbH ».

Les recours avaient été introduits devant la Cour. Par la suite, deux d'entre eux (les recours de BV et de HIBEG) ont été transmis au Tribunal, après l'extension des compétences de celui-ci. Ensuite, ils ont fait l'objet d'une ordonnance par laquelle ils ont été transférés à nouveau à la Cour et, par ordonnance du 16 novembre 1995 du président de la Cour, ils ont été joints au recours de l'Allemagne, étant donné qu'ils étaient connexes, aux fins d'un arrêt conjoint.

2.

Au début de l'année 1991, les sociétés Krupp GmbH (ci-après « Krupp »), dont le siège est établi à Essen et BV, dont le siège est établi à Brème, ont entamé des négociations en vue de la prise de contrôle par BV de la société Krupp Atlas Elektronik GmbH (ci-après « KAE »), dont Krupp était l'unique associée et dont les activités se situaient dans le secteur électronique. BV projetait de fusionner KAE avec sa propre filiale, Systemtechnik Nord GmbH (ci-après « STN »), dont les activités relevaient du même domaine que KAE.

Concrètement, le 12 juillet 1991, les parties ont signé un protocole d'accord (memorandum of understanding, ci-après le « protocole »), qui prévoyait que Krupp céderait à BV 74,9 % de sa participation dans le capital de KAE, dans le cadre d'une augmentation correspondante du capital de BV, pour un montant de 140000000 DM de valeur nominale, réparti en 2800000 actions au porteur, d'une valeur nominale de 50 DM chacune. Ces nouvelles actions de BV qui, aux termes du protocole, devaient avoir un prix d'émission de 250% (soit 125 DM) seraient accordées à Krupp en échange de la cession, par cette société, de la partie susmentionnée du capital de KAE, dont la valeur avait été estimée, par le protocole précité, à 350000000 DM.

3.

Le 17 octobre 1991, l'assemblée générale des actionnaires de BV a décidé d'augmenter le capital social par émission des nouvelles actions susmentionnées de BV, lesquelles ont été cédées à Krupp, selon les termes du protocole.

Le 26 novembre 1991, Krupp et HIBEG, dont toutes les actions appartiennent au Land de Brême (Freie Hansestadt Bremen) ont fondé conjointement une société civile (Gesellschaft bürgerlichen Rechts — ci-après « GbR »), qui avait pour objectif la revalorisation des nouvelles actions de BV. La société Krupp faisait apport à GbR des 2800000 nouvelles actions de BV, tandis que la société HIBEG apportait 350000000 DM en espèces. L'apport d'HIBEG était financé par un crédit bancaire couvert en partie par un cautionnement de 126000000 DM, octroyé à HIBEG le 21 novembre 1991 par le Land de Brême et en partie par nantissement des nouvelles actions de BV, dont les banques créditrices ont estimé la valeur à 80 DM l'action.

En application d'une disposition prévue en ce sens dans les statuts de GbR, cette dernière a octroyé à Krupp un prêt de 350000000 DM, à titre d'avance sur le produit de la vente des nouvelles actions de BV. En outre, HIBEG a reçu mandat irrévocable de vendre à des tiers les actions de BV, à un prix minimal unitaire de 125 DM. Chaque vente d'action réduirait de manière proportionnelle la participation des deux sociétés dans GbR, dont la dissolution avait été prévue pour, au plus tôt, le 28 février 1994 et, au plus tard, le 31 décembre de la même année. Après la dissolution de la société civile, les actions restantes de BV seraient transférées à HIBEG, tandis que Krupp garderait le solde de l'avance. HIBEG avait la possibilité, convenue avec les banques qui lui ont octroyé le crédit, de rembourser partiellement le crédit en vendant des actions de BV à ces mêmes banques au prix unitaire de 80 DM.

4.

Par lettre du 17 décembre 1991, le gouvernement allemand a notifié à la Commission le cautionnement accordé par le Land de Brème en faveur de HIBEG. Par lettre du 20 janvier 1992 (D/00130), la Commission a demandé des informations complémentaires au gouvernement allemand; celui-ci a répondu le 4 mars 1992. A la suite de cette réponse, la Commission a décidé, le 6 mai 1992, d'ouvrir la procédure prévue à l'article 93, paragraphe 2, du traité et elle en a informé le gouvernement allemand par lettre du 20 mai 1992 [SG(92) D/6699], tandis que le Journal officiel des Communautés européennes publiait la communication y afférente ( 2 ). Cette communication faisait mention d'une aide d'État consistant dans la garantie octroyée par le Land de Brême, dans le cadre du « rachat à Krupp GmbH, par Bremer Vulkan AG, de Krupp Atlas Elektronik GmbH », et elle mettait en demeure le gouvernement allemand, les autres États membres et les autres parties intéressées de présenter leurs observations à la Commission dans un délai d'un mois.

5.

On notera également que, selon les réponses fournies par HIBEG aux questions écrites posées par la Cour, HIBEG avait procédé, jusqu'à la fin du mois de février 1994, à la vente de l'ensemble des nouvelles actions de BV, à des prix compris entre 85,54 DM et 105,06 DM l'action, soit à un prix moyen unitaire de 97,18 DM. Après que l'ensemble des actions eurent été vendues, GbR a été dissoute le 25 février 1994.

6.

Dans la décision attaquée du 6 avril 1993, la Commission considère que la totalité du montant de 126000000 DM, couvert par la garantie, constitue une aide qui, d'une part, est illicite, car elle a été accordée en violation des règles de procédure fixées à l'article 93, paragraphe 3, du traité, et qui, d'autre part, est incompatible avec le marché commun en vertu de l'article 92, paragraphe 1, du traité et ne remplit pas les conditions d'exemption prévues à l'article 92, paragraphes 2 et 3, du traité.

La décision de la Commission désigne comme bénéficiaires de l'aide BV et HIBEG et impose la récupération de l'aide conformément aux dispositions du droit national, et en particulier de celles concernent les intérêts de retard payables sur les créances de l'État, ces intérêts commençant à courir à partir de la date à laquelle l'aide illégale a été accordée.

7.

La décision de la Commission se fonde essentiellement sur le raisonnement suivant: BV a acquis de Krupp une participation au capital de KAE, à concurrence de 74,9 %, en échange des 2800000 nouvelles actions de BV provenant de l'augmentation du capital social de cette dernière société. Par le biais de la création de GbR, Krupp a échangé ces actions avec HIBEG contre 350000000 DM, somme qui représente la valeur de la participation de 74,9 % dans le capital social de KAE. Selon la décision de la Commission, au moment de la transaction, les actions de BV étaient cotées sur le marché boursier à environ 80 DM par action, ce qui donne une valeur totale de 224000000 DM pour les 2800000 nouvelles actions. Le Land de Brème a accordé à HIBEG un cautionnement de 126000000 DM, somme qui correspond, comme le mentionne la décision attaquée, au montant exact de la différence entre le prix d'achat convenu de la participation dans KAE et la valeur réelle sur le marché des nouvelles actions de BV, permettant ainsi, selon la Commission, la vente de KAE à BV. En d'autres termes, la Commission considère que cette différence ne saurait se justifier par un calcul commercial ou un quelconque autre calcul d'ordre économique et que, partant, la totalité de cette différence, équivalant au montant du cautionnement, constitue en réalité une aide.

8.

Les parties requérantes soutiennent que la Commission a violé les droits de la défense, en ce qu'elle ne leur a pas accordé le temps nécessaire à la préparation efficace de leur défense face aux griefs formulés par la Commission.

Plus particulièrement, les parties requérantes mentionnent que, au cours d'une réunion organisée le 30 mars 1993 entre représentants des parties requérantes et la Commission, il aurait été pour la première fois question du protocole du 12 juillet 1991, dont le contenu aurait été débattu. Lors de cette réunion, la Commission aurait accepté la proposition des parties requérantes de lui adresser le texte du protocole précité ainsi que leurs observations à son sujet. Toutefois, par télécopie du 2 avril 1993, la Commission a ensuite fixé un délai extrêmement bref pour la production de ces pièces, exigeant leur communication le jour même avant 17 heures. Bien qu'il ait exprimé son opposition à l'égard d'un délai aussi bref, le gouvernement allemand a adressé à la Commission le texte du protocole, par télécopie envoyée le jour ouvrable suivant, soit le 5 avril 1993. De l'avis des parties requérantes, comme la décision attaquée a été adoptée le jour suivant, soit le 6 avril 1993, la Commission n'aurait pas tenu compte de la teneur du protocole et n'aurait pas donné aux parties requérantes, et en particulier au gouvernement allemand et à BV, la possibilité, qui avait été prévue lors de la réunion du 30 mars 1993, de présenter des observations complémentaires à son sujet et de développer leur point de vue quant à la portée dudit protocole.

9.

Le respect des droits de la défense dans toute procédure ouverte à l'encontre d'une personne et susceptible d'aboutir à un acte administratif faisant grief à celle-ci ou en tout cas lui étant défavorable constitue un principe fondamental de droit communautaire et doit être assuré même en l'absence de toute réglementation concernant la procédure en cause ( 3 ). Pour garantir les droits de la défense, il est nécessaire que, avant l'adoption de l'acte administratif, la personne contre laquelle la Commission a entamé une procédure administrative ait été mise en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur les éléments de fait ainsi que sur le raisonnement de droit sur lequel se fonde la décision adoptée ( 4 ).

10.

Toutefois, comme nous l'avons déjà mentionné précédemment, la Commission avait publié au Journal officiel des Communautés européennes une communication ( 5 ), par laquelle elle mettait en demeure le gouvernement allemand ainsi que les autres parties intéressées de présenter leurs observations sur l'opération litigieuse dans le délai d'un mois à compter de la publication de l'avis. Le gouvernement allemand et les sociétés requérantes, expressément mentionnés dans cette communication, avaient, dès ce moment, la possibilité de préparer leur défense et de présenter à la Commission tant le texte du protocole et leurs observations à son sujet que tout autre élément qu'ils auraient jugé déterminant, dans le délai fixé ainsi qu'après ce délai, puisque la décision avait été adoptée le 6 avril 1993. Or, pour des raisons qu'elles n'ont pas précisées, les parties requérantes se sont abstenues de produire le protocole au cours de la procédure et l'ont invoqué après que le délai avait expiré, alors que l'adoption de la décision de la Commission était imminente. Dès lors, eu égard à l'adage nemo auditur propriam turpitudinem allegane, l'allégation des parties requérantes selon laquelle la Commission ne leur a pas accordé la possibilité de produire le protocole et, plus généralement, leurs observations est non fondée, dans la mesure où cela est dû à leur propre faute.

11.

En effet, la Cour a considéré que, lorsqu'un État membre octroie une aide en violation du devoir de notification énoncé à l'article 93, paragraphe 3, du traité et se montre ensuite réticent à fournir les renseignements utiles à la Commission, il est lui-même responsable du prolongement de la procédure d'examen et ne peut, dès lors, tirer argument de la durée de ladite procédure. Sur ce point, la Cour a souligné qu'« admettre une telle possibilité reviendrait ... à priver les dispositions des articles 92 et 93 du traité de tout effet utile dans la mesure où les autorités nationales pourraient ainsi se fonder sur leur propre comportement illégal ou négligence pour mettre en échec l'efficacité des décisions prises par la Commission en vertu de ces dispositions du traité » ( 6 ).

Des considérations analogues peuvent être formulées en l'espèce quant aux droits de la défense. Si les parties requérantes avaient la possibilité d'invoquer leur propre négligence dans la production des renseignements nécessaires à la Commission, pour en tirer des arguments dirigés contre cette dernière, elles pourraient entraver le déroulement normal de la procédure prévue par l'article 93, paragraphe 2, du traité, ainsi que l'efficacité des décisions de la Commission en la matière.

12.

En outre, pour qu'une telle violation des droits de la défense entraîne une annulation de l'acte, il faudrait toutefois que, en l'absence de cette irrégularité, la procédure ait pu aboutir à un résultat différent ( 7 ). En l'espèce, le protocole ne comporte pas d'information supplémentaire essentielle par rapport aux éléments dont la Commission disposait déjà. En effet, comme le montre la décision attaquée, la Commission avait pleinement connaissance des transactions qui ont suivi la signature dudit protocole, intervenues en exécution de celui-ci.

Les accords contenus dans le protocole sont mentionnées en détail et clairement dans la convocation à l'assemblée générale des actionnaires de BV, de septembre 1991, dans laquelle le contexte plus général de l'opération est décrit. Cette convocation, qui fixait au 17 octobre 1991 la date de l'assemblée générale qui a finalement voté l'augmentation du capital de BV, figurait au nombre des éléments dont la Commission disposait. Cette convocation avait permis à la Commission de prendre connaissance, pour l'essentiel, des termes du protocole. En supposant même que le délai très bref qui séparait la communication du texte du protocole de l'adoption de la décision attaquée n'ait pas permis à la Commission d'apprécier la teneur du protocole, cette lacune ne saurait justifier l'annulation de la décision attaquée, car, sans cette lacune, le contenu de la décision n'eût pas été différent.

13.

En outre, BV soutient que la Commission l'a privée du droit de se défendre dans la mesure où il incombait à la Commission, au cours de la procédure, d'informer BV que cette dernière était, selon la Commission, la bénéficiaire de l'aide et que, partant, la procédure la concernait directement.

Il convient, sur ce point, de faire observer en premier lieu que, aux termes de l'article 93, paragraphe 2, la Commission se prononce sur les aides « après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations ». Le terme « intéressés » englobe un ensemble de destinataires qui n'est pas prédéterminé, car la disposition contenant ce terme vise non seulement l'entreprise ou les entreprises qui reçoivent l'aide, mais encore les personnes, les entreprises ou les groupements dont les intérêts sont susceptibles d'être affectés par l'octroi de l'aide, et en particulier les entreprises concurrentes ainsi que les organisations professionnelles. Interprétant l'article 93, paragraphe 2, la Cour a considéré que cette disposition « n'exige pas une mise en demeure individuelle de sujets particuliers. Son seul objet est d'obliger la Commission à faire en sorte que toutes les personnes potentiellement intéressées soient averties et reçoivent l'occasion de faire valoir leurs arguments. Dans ces circonstances, la publication d'un avis au Journal officiel apparaît comme un moyen adéquat en vue de faire connaître à tous les intéressés l'ouverture d'une procédure » ( 8 ).

14.

En l'espèce, les éléments contenus dans la communication précitée, qui se réfère à « l'aide contenue dans une garantie octroyée par le Land de Brême pour permettre le rachat à Krupp GmbH, par Bremer Vulkan AG, de Krupp Atlas Elektronik GmbH », étaient précis et suffisants: dès lors, la société requérante, qui avait pris part activement à la transaction, était en mesure de comprendre que l'enquête la concernait directement et de faire en sorte de préparer les éléments dont elle disposait ainsi que, de manière plus générale, son argumentation en vue de défendre utilement ses intérêts.

Il en résulte que les moyens d'annulation susmentionnés sont, dans leur totalité, non fondés et doivent être rejetés.

15.

Il convient dès l'abord de souligner que la légalité d'une décision « doit être appréciée en fonction des éléments d'information dont la Commission pouvait disposer au moment où elle l'a arrêtée » ( 9 ). S'agissant de la motivation, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, « la motivation d'une décision faisant grief doit permettre à la Cour d'exercer son contrôle sur la légalité et fournir à l'intéressé les indications nécessaires pour savoir si la décision est bien fondée ou non » ( 10 ). Étant donné que l'obligation de motivation qui incombe aux institutions communautaires dans l'exercice de leurs pouvoirs revêt une importance particulière afin de mettre la Cour en mesure d'exercer son contrôle juridictionnel, la jurisprudence prévoit l'examen d'office d'un défaut éventuel de motivation qui entrave ce contrôle juridictionnel ( 11 ).

16.

Dans son arrêt du 4 juillet 1963 ( 12 ), la Cour a considéré que « en imposant à la Commission l'obligation de motiver ses décisions, l'article 190 ne répond pas seulement à un souci formel, mais vise à donner aux parties la possibilité de défendre leurs droits, à la Cour d'exercer son contrôle et aux États membres, comme à tout ressortissant intéressé, de connaître les conditions dans lesquelles la Commission a fait application du traité ». Ainsi que la Cour l'a souligné dans son arrêt du 9 novembre 1995, « la motivation exigée par l'article 190 du traité doit être adaptée à la nature de l'acte en cause » et « elle doit faire apparaître d'une façon claire et non équivoque le raisonnement de l'institution, auteur de l'acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la Cour d'exercer son contrôle » ( 13 ). Pour atteindre ces objectifs, il suffit à la décision « d'expliciter, de façon même succincte mais claire et pertinente, les principaux points de droit et de fait lui servant de support et nécessaires pour rendre compréhensible le raisonnement qui a déterminé la Commission » ( 14 ). Sur ce point, la Cour a précisé, dans son arrêt Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e. a. (II), précité, que « l'on ne saurait exiger que la motivation d'un acte spécifie les différents éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d'un acte satisfait aux exigences de l'article 190 du traité doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l'ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée » et que, « par conséquent, si l'acte contesté fait ressortir l'essentiel de l'objectif poursuivi par l'institution, il serait excessif d'exiger une motivation spécifique pour chacun des choix techniques qu'elle a opérés » ( 15 ).

17.

S'agissant, en revanche, de cas de figure exigeant des appréciations économiques complexes de la part de la Commission, la Cour a considéré que le contrôle qu'elle exerce sur une telle appréciation se limite à la vérification du respect des règles de procédure, du caractère suffisant de la motivation, de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement de pouvoir ( 16 ).

18.

Dans le domaine des aides d'État, et plus particulièrement dans le cadre de l'article 92, paragraphe 3, du traité, où il est reconnu que la Commission dispose d'un pouvoir discrétionnaire, dont l'exercice implique des évaluations d'ordre économique et social qui doivent être effectuées dans un contexte communautaire ( 17 ), la Cour a considéré que, dans le cadre du contrôle de légalité, elle « doit se limiter à examiner si la Commission n'a pas excédé les limites inhérentes à son pouvoir d'appréciation par une dénaturation ou une erreur manifeste d'appréciation des faits ou par un détournement de pouvoir ou de procédure » ( 18 ).

Dans le domaine de la concurrence, la Cour a considéré que, si elle exerce « de manière générale un entier contrôle sur le point de savoir si les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 1, se trouvent ou non réunies, » lorsqu'un cas particulier exige, de la part de la Commission, des appréciations économiques complexes, « il appartient, dès lors, à la Cour de limiter le contrôle qu'elle exerce sur une telle appréciation à la vérification du respect des règles de procédure, du caractère suffisant de la motivation, de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement de pouvoir » ( 19 ).

19.

La Cour a adopté la même approche dans le domaine des droits antidumping, dans lequel elle a considéré, s'agissant du choix à opérer entre différentes méthodes de calcul de la marge de dumping, que ce choix suppose l'appréciation de situations économiques complexes et que « le juge doit limiter le contrôle qu'il exerce sur une telle appréciation à la vérification du respect des règles de procédure, de l'exactitude matérielle des faits retenus pour opérer le choix contesté, de l'absence d'erreur manifeste dans l'appréciation de ces faits, ou de l'absence de détournement de pouvoir » ( 20 ).

20.

Dans le cadre de la politique agricole commune, la jurisprudence de la Cour admet que, « lorsque la mise en œuvre par le Conseil de la politique agricole de la Communauté implique la nécessité d'évaluer une situation économique complexe, le pouvoir discrétionnaire dont il jouit ne s'applique pas exclusivement à la nature et à la portée des dispositions à prendre, mais aussi, dans une certaine mesure, à la constatation de données de base en ce sens, notamment, qu'il est loisible au Conseil de se fonder, le cas échéant, sur des constatations globales. En contrôlant l'exercice d'une telle compétence, le juge doit se limiter à examiner si elle n'est pas entachée d'une erreur manifeste ou de détournement de pouvoir ou si l'autorité en question n'a pas manifestement dépassé les limites de son pouvoir d'appréciation » ( 21 ).

21.

La méthode employée pour mettre en oeuvre une intervention de l'État est sans influence quant à la question de savoir si cette intervention constitue ou non une aide. L'article 92 du traité concerne toutes les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État « sous quelque forme que ce soit ». Ainsi, la Cour a constaté « qu'une distinction de principe ne saurait être établie selon qu'une aide est accordée sous forme de prêts ou sous forme de participation au capital d'entreprises. Les aides sous l'une ou l'autre de ces formes tombent sous l'interdiction de l'article 92 lorsque les conditions énoncées par cette disposition sont remplies » ( 22 ). Dès lors, pour autant bien entendu que les conditions légales sont remplies, l'octroi d'un cautionnement peut être considéré comme une aide.

Les griefs soulevés par les parties requérantes à ľencontre de la qualification d'aide donnée par la Commission au cautionnement litigieux soulèvent deux questions: la première porte sur l'appréciation de la valeur des nouvelles actions de BV et la seconde porte sur le caractère normal pour un opérateur privé des actes litigieux.

22.

L'élément fondamental sur lequel la décision attaquée se fonde pour qualifier d'aide le cautionnement litigieux est la différence existant entre la valeur convenue de 74,9 % du capital social de KAE (350000000 DM) et la valeur réelle des nouvelles actions (2800000 titres) émises par BV dans le cadre de l'augmentation de son capital social. Selon la Commission, cette différence provient du fait que la valeur réelle des actions est beaucoup plus faible que celle qui avait été fixée par les sociétés parties au protocole, à savoir 125 DM l'action. La Commission estime que la valeur réelle des nouvelles actions de BV s'élevait à 80 DM l'action et fonde cette évaluation sur le fait que, à l'époque pertinente, soit en novembre-décembre 1991, lorsqu'ont eu lieu les opérations les plus importantes de la transaction litigieuse, le cours moyen en bourse des actions de BV s'élevait à 80 DM l'action. Sur cette base, la valeur des 2800000 nouvelles actions de BV s'élève à 224000000 DM. La différence entre ce dernier montant et le montant de 350000000 DM, payé à Krupp par HIBEG par l'intermédiaire de GbR, soit la somme de 126000000 DM, correspond exactement au montant du cautionnement octroyé par le Land de Brème. La Commission en conclut que la transaction sur la base de la valeur de 125 DM par nouvelle action BV n'était possible que grâce à l'octroi d'un cautionnement couvrant la différence entre le prix convenu de 125 DM et la valeur de 80 DM par nouvelle action de BV.

23.

Les parties requérantes estiment que cette évaluation est erronée et soutiennent que la valeur des nouvelles actions émises par BV correspond à la valeur de l'apport en nature effectué par Krupp dans le cadre de l'augmentation du capital social de BV et qu'il n'y a donc pas d'aide en l'occurrence. Les parties requérantes soutiennent encore que l'évaluation des nouvelles actions de BV faite par la Commission est erronée dans la mesure où cette évaluation se fonde sur le cours des actions de BV en bourse. Selon la décision attaquée, le cours des actions en bourse représente la valeur de l'action au prix du marché étant donné qu'elle est le fruit d'un équilibre entre l'offre et la demande dans un contexte entièrement transparent et public. Ce point de vue est contesté par les parties requérantes, qui soutiennent que le prix unitaire d'émission ne devait pas se fonder uniquement sur le cours de bourse, mais devait en outre faire entrer en ligne de compte la situation de la société concernée, en prenant en considération les évolutions et les perspectives passées et futures. En particulier, les parties requérantes soutiennent que, étant davantage influencé par les fluctuations économiques générales, nationales et internationales, le cours des actions en bourse ne reflète pas la situation de l'entreprise concernée. Dès lors, selon les parties requérantes, outre le cours en bourse, qui ne constitue qu'un point de départ, l'évaluation des actions devait prendre en compte d'autres éléments, tels que ceux qui se rapportent à la valeur intrinsèque de l'entreprise et plus spécialement: a) la plus-value que le regroupement des actions leur confère, étant donné qu'un important paquet d'actions attire davantage les investisseurs que des actions isolées; b) les potentiels de synergie qui résulteront de l'intégration de KAE dans BV, et c) la tendance haussière des actions qui, le 12 juillet 1991, date de la signature du protocole, cotaient en bourse 101,20 DM. Se fondant sur ces éléments, les parties requérantes considèrent que la valeur unitaire des actions de BV s'élève au moins à 125 DM et non à 80 DM, montant qui constitue, à leur avis, une évaluation erronée de la part de la Commission. Pour corroborer cette affirmation, les parties requérantes invoquent le fait que les banques ont accepté le nantissement des actions de BV en garantie du prêt qu'elles ont consenti à HIBEG, pour un montant qui correspondait, selon les usages bancaires, à 50 à 60% de la valeur de ces actions.

24.

En outre, les parties requérantes soutiennent que l'évaluation des actions litigieuses devait remonter aux données du premier semestre de 1991, au cours duquel se sont déroulées les négociations qui ont débouché sur le protocole du 12 juillet 1991. Selon les parties requérantes, le protocole comporte l'accord définitif auquel les parties ont abouti, détermine leurs obligations et les lie quant à la valeur des nouvelles actions de BV, fixée à 125 DM par action. Les parties requérantes soutiennent dès lors que, pour évaluer les nouvelles actions de BV, la Commission devait se référer à la période qui a précédé l'engagement convenu, dans le cadre du protocole, entre Krupp et BV, soit la période s'étendant de janvier à juillet 1991, et que c'est à tort qu'elle s'est référée à la période correspondant aux mois de novembre et décembre 1991. Les parties requérantes mentionnent également que le cours des actions de BV admises en bourse s'élevait, le 8 janvier 1991, à 85 DM et, le 12 juillet 1991, date de la signature du protocole litigieux, à 101,20 DM. La Commission conteste le caractère contraignant du protocole et soutient qu'il ne s'agit que d'une déclaration d'intention. Selon la Commission, pour évaluer les nouvelles actions, il fallait tenir compte de la période correspondant à novembre-décembre 1991, dans la mesure où c'est au cours de cette période que les opérations essentielles inhérentes à la transaction litigieuse ont été effectuées.

25.

Avant d'examiner ces griefs, un certain nombre d'observations liminaires s'imposent.

Il résulte des arrêts que nous avons précédemment mentionnés ( 23 ) que, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'actes relatifs à un ensemble diffus de transactions, qui se fondent sur des appréciations économiques complexes de la part des institutions communautaires qui les ont adoptées, la Cour limite le contrôle de légalité qu'elle exerce à la vérification du respect des règles de procédure, du caractère suffisant de la motivation, de l'exactitude matérielle des faits et de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation ou de détournement de pouvoir.

En outre, la Cour a précisé que, dans le cadre du contrôle de la légalité d'un acte, elle vérifie uniquement si la décision attaquée est entachée d'une des causes d'illégalité prévues à l'article 173 du traité, sans pouvoir substituer son appréciation des faits, notamment sur le plan économique, à celle de l'auteur de la décision ( 24 ).

26.

Les griefs tirés de l'évaluation, par la Commission, des nouvelles actions de BV doivent être examinés à la lumière de cette jurisprudence.

Il convient de relever que l'existence ou non d'une aide dépend de la solution apportée au problème de la valeur des nouvelles actions de BV. En effet, si la valeur des nouvelles actions était inférieure à 125 DM, il pourrait être question d'aide. Si tel n'était pas le cas, il ne saurait être question d'aide. Par conséquent, l'examen du moyen d'annulation portant sur ce point doit précéder l'examen des autres moyens d'annulation, qui présupposent l'existence d'une aide.

27.

Les griefs à présent examinés posent deux questions distinctes: aa) la première concerne la période qui a été prise en considération pour évaluer les actions litigieuses; bb) la seconde concerne la méthode qui a été suivie pour déterminer cette valeur.

28.

Reste à examiner l'existence éventuelle d'une erreur manifeste de la Commission dans l'appréciation de la valeur des actions litigieuses de BV. Les parties qui invoquent une erreur de ce type doivent présenter leurs arguments en produisant des éléments de nature à démontrer que la logique des considérations sur lesquelles la Commission a fondé l'appréciation contestée est manifestement erronée ( 29 ). Ainsi, dans l'affaire 166/78, Italie/Conseil, s'agissant d'un moyen tiré de l'existence d'une erreur grave d'appréciation des données économiques, la Cour a considéré que « la preuve que le Conseil a commis une erreur grave dans l'exercice de l'appréciation discrétionnaire qui lui revient exigerait des éléments plus certains et plus incontestables que ceux que le gouvernement italien a produits au cours de la procédure » ( 30 ). De même, dans l'arrêt Matra/Commission, précité, la Cour a estimé que « les arguments invoqués par Matra, basés sur des analyses de l'évolution du marché et de l'évaluation du handicap régional opérées par la requérante, ne sont pas de nature à établir que la Commission a fondé sa décision sur une appréciation manifestement erronée des données économiques » ( 31 ).

29.

En l'espèce, l'argumentation des parties requérantes est démentie par l'évolution ultérieure, qui conduit à conclure que, en évaluant les nouvelles actions de BV à 125 DM, les parties ont surestimé la valeur de ces actions par des prévisions trop optimistes. Le 17 octobre 1991, date à laquelle l'assemblée générale des actionnaires de BV a décidé d'augmenter le capital social et d'émettre les nouvelles actions, le cours en bourse des actions de BV s'élevait à 90 DM, soit exactement le prix qui avait été mentionné, par ailleurs, par les organes d'administration de BV dans la convocation à l'assemblée générale adressée aux actionnaires de la société en septembre 1991. En outre, les tableaux produits, dont le contenu n'a pas été contesté, font apparaître les éléments suivants:

Depuis septembre 1991 jusqu'à fin décembre de cette même année, le cours en bourse des actions de BV a affiché une baisse (73,50 DM le 30 décembre). Au cours de l'année 1992, le prix de ces actions a oscillé en dessous de 98 DM pour finalement tomber, à la fin de cette année-là, à 68 DM (le 30 décembre). Au cours de l'année 1993, le cours des actions de BV n'a pas dépassé 100,80 DM (le 20 octobre) et en 1994, le cours maximal atteint a été de 106,50 DM (le 5 janvier). D'ailleurs, répondant aux questions posées par la Cour, la partie requérante, HIBEG a précisé avoir vendu jusqu'à la fin du mois de février 1994 l'ensemble des nouvelles actions de BV à un prix moyen de 97,18 DM par action.

30.

Indépendamment de ce qui précède, la Cour pourrait estimer que les arguments avancés par les parties requérantes appellent un examen complémentaire du point de savoir si la Commission a ou non commis une erreur manifeste d'appréciation des éléments de fait: eu égard au caractère complexe de la transaction en cause, la méthode la plus appropriée à cet effet consisterait alors, pour la Cour, à ordonner une expertise conformément aux articles 45, paragraphe 2, et 49 du règlement de procédure. La Cour a eu recours à une telle mesure dans des affaires dans lesquelles l'appréciation des éléments de fait s'appuyait sur des données techniques et sur l'évaluation de données économiques complexes qui exigeaient des connaissances spécialisées.

31.

La Cour a ainsi ordonné une expertise dans l'affaire CdF Chimie Azf et SCGP/Commission qui concernait, comme en l'espèce, une aide d'État ( 32 ). Dans cette affaire, les requérantes, CdF Chimie Azf et SCGP, réclamaient l'annulation de la décision par laquelle la Commission estimait que le système de prix du gaz naturel pratiqué aux Pays-Bas par l'entreprise Gasunie était compatible avec le marché commun et avait clôturé la procédure qu'elle avait ouverte contre Gasunie au titre de l'article 93, paragraphe 2, du traité. Le système concerné était caractérisé par la structure des tarifs industriels: ceux-ci étaient répartis en deux niveaux. Le tarif F, inférieur au tarif E, était appliqué aux grands utilisateurs industriels. Cette différence se justifiait, selon la Commission, par la différence de coût du service fourni. En revanche, pour les parties requérantes, cette appréciation formulée par la Commission était manifestement erronée, dans la mesure où la différence entre les tarifs E et F ne correspondait pas à la différence de coût du service fourni, résultant des économies qui pouvaient être réalisées par Gasunie dans la fourniture de gaz naturel aux grands utilisateurs.

« Devant les appréciations contradictoires formulées par la Commission et les requérantes quant à la valeur des économies susceptibles de résulter, pour Gasunie, des conditions posées pour l'accès au tarif F (volume consommé et facteur de charge, possibilité d'interruption des livraisons et substituabilité), la Cour a décidé d'avoir recours à l'aide d'experts économiques indépendants des parties » ( 33 ). Par la suite, à la lumière des éléments fournis par le rapport des experts, la Cour est arrivée à la conclusion que la Commission avait « commis une erreur manifeste dans l'appréciation des faits », car elle avait surévalué les économies de Gasunie, « selon un montant cinq fois trop élevé par rapport à l'estimation contenue dans le rapport d'expertise » ( 34 ).

32.

La Cour a également décidé d'ordonner une expertise dans l'affaire Ahlström Osakeyhtiö e. a. ( 35 ), qui concernait une procédure d'application de l'article 85 du traité. Dans cette affaire, la Cour avait demandé l'avis d'experts sur l'existence d'un parallélisme de l'évolution des prix des transactions, sur laquelle la Commission s'était fondée pour constater l'existence d'une pratique concertée. Par la suite, la Cour a ordonné une deuxième expertise. Elle a demandé aux experts, cette fois, de décrire et d'analyser le marché de la pâte de bois pendant la période couverte par la décision et de dire si, au vu de ses caractéristiques, le fonctionnement naturel du marché devait conduire à une structure de prix différenciés ou à une structure de prix uniformes. La Cour leur a demandé également si les caractéristiques du marché et le fonctionnement du marché pendant la période couverte par la décision avaient été différents de ceux constatés pendant la période antérieure et pendant la période postérieure à la décision. A la lumière de cette double expertise, la Cour a conclu que, contrairement à ce que la décision attaquée énonçait sur ce point, l'évolution parallèle des prix était la conséquence du fonctionnement du marché en cause et non de l'existence d'une pratique concertée. Dès lors, la Cour a annulé cette décision de la Commission.

33.

Dans la présente affaire, la détermination de la valeur exacte des nouvelles actions de BV (qui revêt une importance décisive non seulement pour constater l'existence ou non d'une aide, mais aussi pour en contrôler le montant) requiert une analyse détaillée et une évaluation de tous les éléments et paramètres de la transaction litigieuse, et en particulier de ceux de nature économique, commerciale et boursière. Si la Cour considère que les éléments invoqués par les parties requérantes appellent un examen plus approfondi de la question de savoir si la Commission a commis une erreur manifeste dans l'évaluation des nouvelles actions, eu égard au caractère éminemment technique de la question, il serait nécessaire de recourir à des experts.

34.

Nous rappelons toutefois que, selon ce que nous avons exposé ci-dessus (voir en particulier le point 29), les éléments invoqués par les parties requérantes ne sont pas de nature à fonder l'existence d'une erreur manifeste de la Commission dans l'évaluation des nouvelles actions de BV.

35.

HIBEG conteste l'existence d'une aide, soutenant que, par la décision attaquée, la Commission a jugé à tort que la garantie octroyée par le Land de Brême et l'apport de HIBEG dans GbR ne constituaient pas une pratique commerciale normale.

Pour HIBEG, en octroyant son cautionnement, le Land de Brême a agi comme l'aurait fait un associé privé et, en tout cas, comme l'aurait fait une entreprise obéissant aux lois du marché: en effet, les conditions dans lesquelles la transaction litigieuse s'est déroulée et en particulier le prix des actions de BV, qui affichait à cette époque une tendance à la hausse, justifiaient l'espoir de réaliser un bénéfice grâce à la revente des nouvelles actions de BV. Il en va de même, selon HIBEG, de son apport dans GbR. Cet apport qui, comme nous l'avons déjà dit, s'élevait à 350000000 DM correspondait à la valeur réelle des 2800000 actions, que HIBEG estime à 125 DM par action. A ce sujet, HIBEG souligne que, pendant tout le premier semestre de l'année 1991, les actions de BV ont affiché une tendance à la hausse, que, le 12 juillet 1991, date de la signature du protocole, le cours en bourse des actions de BV s'élevait à 101,20 DM et que, dès lors, elle pouvait logiquement espérer la réalisation d'un bénéfice. HIBEG se réfère à ce sujet aux critères qui ont été exposés dans des points précédents des présentes conclusions et qui, selon les parties requérantes, doivent entrer en ligne de compte aux fins de l'estimation de la valeur réelle des nouvelles actions de BV.

En revanche, la Commission soutient que, eu égard au cours moyen en bourse des actions de BV durant la période pertinente, soit les mois de novembre et de décembre, le Land de Brême et HIBEG ne pouvaient logiquement espérer réaliser un bénéfice grâce à la vente des nouvelles actions de BV. La Commission ajoute que HIBEG a été la seule, dans le cadre de GbR, à s'engager vis-à-vis des banques, alors que Krupp en a tiré profit sans courir le moindre risque.

36.

Le critère d'appréciation aux fins de savoir si les actes précités constituent une pratique commerciale conforme aux lois du marché réside dans le caractère normal de l'acte pour un opérateur privé. Tel est, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, le critère appliqué pour juger si l'injection de fonds publics dans le capital d'une entreprise constitue une aide.

Dans l'arrêt du 10 juillet 1986, Belgique/Commission, précité, la Cour a précisé que, pour vérifier si un apport de capital dans une entreprise qui fabriquait des installations pour le stockage de la bière, réalisé par une société publique holding de caractère régional « présente le caractère d'une aide étatique, il est pertinent d'appliquer le critère ... qui est basé sur les possibilités pour l'entreprise d'obtenir les sommes en cause sur les marchés privés des capitaux. Dans le cas d'une entreprise dont le capital social est détenu par les autorités publiques, il convient notamment d'apprécier si, dans des circonstances similaires, un associé privé se basant sur les possibilités de rentabilité prévisibles, abstraction faite de toute considération de caractère social ou de politique régionale ou sectorielle, aurait procédé à un tel apport en capital » ( 36 ).

37.

La Cour a appliqué également ce critère dans deux arrêts du 21 mars 1991, Italie/Commission ( 37 ), qui concernaient des aides sous forme d'injections de capital par l'intermédiaire de sociétés publiques holding à des entreprises respectivement du secteur textile et du secteur automobile. Aux termes de l'un de ces arrêts (C-305/89), « en vue de déterminer si de telles mesures présentent le caractère d'aides étatiques, il y a lieu d'apprécier si, dans des circonstances similaires, un investisseur privé d'une taille qui puisse être comparée à celle des organismes gérant le secteur public aurait pu être amené à procéder aux apports de capitaux de cette importance » ( 38 ).

Le même arrêt souligne ensuite que, « si le comportement de l'investisseur privé, auquel doit être comparée l'intervention de l'investisseur public poursuivant des objectifs de politique économique, n'est pas nécessairement celui de l'investisseur ordinaire plaçant des capitaux en vue de leur rentabilisation à plus ou moins court terme, il doit, au moins, être celui d'un holding privé ou d'un groupe privé d'entreprises poursuivant une politique structurelle, globale ou sectorielle, et guidé par des perspectives de rentabilité à plus long terme » ( 39 ).

Dans l'autre arrêt (C-303/88), la Cour a précisé que, « lorsque les apports de capitaux d'un investisseur public font abstraction de toute perspective de rentabilité, même à long terme, de tels apports doivent être considérés comme des aides au sens de l'article 92 du traité » ( 40 ).

38.

Dès lors, pour déterminer dans quelle mesure il existe ou non une aide, il convient d'examiner si, dans des conditions analogues à celles de l'intervention étatique en cause, un investisseur privé ou, plus généralement, un opérateur ( 41 ) procéderait à une telle intervention (par exemple une injection de capital) eu égard au rendement attendu.

Ainsi, s'agissant d'un organisme d'investissement (du secteur privé ou du secteur public), ce critère requiert, pour que le comportement de l'organisme soit justifié, que celui-ci s'assure du rendement normal des capitaux investis.

39.

L'application de ce critère en l'espèce requiert l'examen de la rentabilité de la transaction opérée par HIBEG avec Krupp dans le cadre de GbR. Si la rentabilité de la transaction justifie le comportement de HIBEG, il convient de considérer que le cautionnement accordé par le Land de Brême relève d'une pratique commerciale normale. Si tel n'est pas le cas, il s'agit en l'occurrence d'une aide au sens de l'article 92 du traité. Se pose alors à nouveau la question de la détermination de la valeur réelle des nouvelles actions de BV. Si la valeur réelle de ces actions correspondait, au moment de la constitution de GbR, aux évaluations de la partie requérante, l'engagement de HIBEG vis-à-vis de Krupp relatif au prix de 125 DM par action pouvait faire espérer la réalisation d'un bénéfice résultant de la vente de ces actions. En revanche, si la valeur des nouvelles actions fluctuait au niveau déterminé par la Commission, il faudrait considérer que HIBEG n'a pas agi comme l'eût fait un investisseur privé dans la mesure où, assurant à Krupp, sans contrepartie, un prix par action de loin supérieur à la valeur réelle, elle ne pouvait pas attendre, dans l'ordre normal des choses, que la vente des actions lui apporte un bénéfice.

40.

Point n'est besoin de réitérer les développements que nous avons consacrés, précédemment, à l'évaluation de la valeur réelle des nouvelles actions de BV et à l'éventuelle organisation d'une expertise. Toutefois, sur ce point concret, il nous faudra formuler les considérations particulières suivantes: tout d'abord, HIBEG fonde son argumentation sur la tendance à la hausse qu'affichait le cours en bourse des actions de BV au cours de la période précédant la conclusion du protocole par lequel, ainsi que le soutient cette société, les parties contractantes se sont finalement accordées sur l'évaluation de la valeur de la participation de 74,9 % du capital de KAE ainsi que sur celle des nouvelles actions de BV cédées en échange. Toutefois, en supposant même que le protocole revête un caractère contraignant, il s'agit pour HIBEG d'une res inter alios acta qui, dès lors, ne la lie pas. Par conséquent, le moment pertinent aux fins de l'examen de la rentabilité de la transaction entre Krupp et HIBEG est le moment auquel, par la constitution de GbR, HIBEG s'est engagée vis-à-vis de Krupp.

41.

Il ressort des tableaux dont il a déjà été question précédemment (point 29) que, au mois de novembre 1991, lorsque GbR a été fondée, le cours des actions de BV fluctuait, pendant la période précédant la constitution de GbR, entre 85,90 DM (le 1er novembre) et 86,30 DM (le 20 novembre). Par rapport aux mois précédents, septembre et octobre, le cours moyen des actions de BV affichait donc une baisse: en effet, durant le mois de septembre, le cours de ces actions avait oscillé entre 102,40 DM (le 2 septembre) et 94,10 DM (le 30 septembre) et, durant le mois d'octobre, entre 96,20 DM (le 1er octobre) et 86,50 DM (le 31 octobre). Nous rappellerons en outre que, en septembre 1991, dans la convocation à l'assemblée générale, les organes d'administration de BV avaient évalué les nouvelles actions de BV à 90 DM par action. Eu égard à ces éléments, on ne saurait admettre qu'un investisseur privé ait pu espérer, dans des circonstances normales, que cet investissement s'avérerait rentable à long terme ou même à moyen terme.

42.

Il convient de relever également que, comme l'admet le gouvernement allemand dans sa réponse à une question posée par la Cour lors de la procédure orale, la création d'une société du type de celle qui a été fondée en l'occurrence par Krupp et HIBEG, soit GbR, constitue un procédé inhabituel, tout comme l'est également le montant élevé de l'avance versée. Nous rappellerons à cet égard que HIBEG a versé à Krupp une avance de 350000000 DM, somme qui représente la valeur des 2800000 nouvelles actions de BV au prix convenu de 125 DM par action.

Or, l'évolution ultérieure affaiblit, elle aussi, la crédibilité des arguments de HIBEG. Ainsi que nous l'avons déjà mentionné précédemment, durant les années 1992, 1993 et 1994, le cours en bourse des actions de BV a fluctué dans des fourchettes de prix bien inférieures à 125 DM.

En outre, répondant aux questions posées par la Cour lors de la procédure écrite, HIBEG a admis avoir vendu l'ensemble des 2800000 nouvelles actions de BV à un prix moyen de 97,18 DM par action, ce qui signifie que HIBEG a subi une perte importante due à la transaction.

Les griefs soulevés par HIBEG et présentement examinés ne sont donc pas fondés et il convient de les rejeter.

43.

La requérante HIBEG soutient que la Commission considère le cautionnement litigieux comme une aide distincte qui lui a été accordée indépendamment de l'aide qui a été accordée à BV et que, pour cette partie de la décision attaquée, les conditions énoncées à l'article 190 du traité ne sont pas réunies. La requérante relève que la décision attaquée la qualifie de bénéficiaire de l'aide sans mentionner les éléments qui ont conduit la Commission à cette conclusion; elle relève également que la décision comporte des contradictions sur ce point.

44.

S'agissant de ces griefs, il convient tout d'abord de relever que, aux termes de l'article 92, paragraphe 1, du traité, sont incompatibles avec le marché commun les aides qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence « en favorisant » certaines entreprises. L'existence d'une aide présuppose donc l'octroi, direct ou indirect, d'un avantage à une entreprise ( 42 ).

Dès lors, lorsque la Commission qualifie une entreprise de bénéficiaire d'une aide, elle doit indiquer l'avantage que cette entreprise retire de l'intervention de l'État, car, si l'entreprise n'en retire pas un avantage, ladite intervention de l'État ne saurait revêtir le caractère d'une aide à l'égard de l'entreprise concernée.

45.

A l'article 1er, paragraphe 2, la décision attaquée qualifie HIBEG de bénéficiaire de l'aide « accordée par la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême) sous la forme d'une garantie de 126 millions de marks allemands ». Le paragraphe 1 de ce même article désigne également BV comme bénéficiaire de l'aide « d'un montant total de 126 millions de marks allemands, accordée ... par l'intermédiaire de HIBEG ».

Les considérants de la décision (partie VI) mentionnent que « le bénéficiaire final de l'aide est BV. L'ensemble des transactions et l'aide en cause ont permis à BV d'acquérir 74,9 % du capital de KAE, d'une valeur de 350 millions de marks allemands en échange non d'espèces mais de 2,8 millions d'actions BV pour une valeur de 224 millions de marks allemands », que « le but de tout ce montage était la diversification de BV » et que « c'est BV qui en réalité améliore sa situation financière grâce à la contribution en espèces de HIBEG et à la garantie de l'État ».

Or, on ne retrouve pas de raisonnement analogue dans les considérants de la décision en ce qui concerne l'avantage éventuellement acquis par HIBEG en qualité de bénéficiaire de l'aide.

En outre, dans un autre point des considérants, la décision mentionne: « De même que dans d'autres affaires, HIBEG intervient en tant qu'instrument du Land de Brême et accorde une aide et une assistance économique à une entreprise, Bremer Vulkan » et ensuite: « Dans le schéma retenu, l'aide est allouée par HIBEG ... ».

Pourtant, dans le cadre de la même transaction, HIBEG, dont le capital appartient exclusivement au Land de Brême, est censée, d'une part, aux termes des considérants de la décision, intervenir en qualité d'instrument du Land de Brême pour l'octroi d'une aide et, d'autre part, aux termes du dispositif de cette même décision, être l'un des bénéficiaires de l'aide.

Ainsi, en ne définissant pas l'avantage retiré par HIBEG et, en outre, en formulant des considérations contradictoires sur ce point, la décision attaquée s'avère insuffisamment motivée et doit être annulée, pour autant qu'elle désigne HIBEG comme bénéficiaire de l'aide, le moyen soulevé par cette dernière étant fondé.

46.

Les parties requérantes soutiennent que, en supposant même qu'il y ait en l'espèce une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité, contrairement à la conclusion à laquelle la Commission aboutit dans la décision attaquée, le cautionnement litigieux est compatible avec le marché commun. Pour fonder ce point de vue, les parties requérantes invoquent en premier lieu le fait que les conditions prévues par l'article 92, paragraphe 1, ne sont pas réunies, en deuxième lieu, elles invoquent les dispositions de la directive relative aux aides à la construction navale et, en troisième lieu, elles invoquent les directives du Land de Brême en matière de cautionnement.

47.

Les parties requérantes soutiennent que, en admettant même l'existence d'une aide, en l'espèce, cette aide ne satisfait nullement aux conditions prévues par l'article 92, paragraphe 1, du traité quant à la distorsion de la concurrence et à l'influence sur les échanges entre les États membres. Elles prétendent également que les appréciations formulées sur ce point dans la décision attaquée ne sont pas motivées.

48.

Les termes de l'article 92, paragraphe 1, montrent que, pour l'application de cette disposition, il suffit que l'aide concernée « menace » de fausser la concurrence.

La jurisprudence a donné un sens large à cette notion de distorsion de la concurrence. La jurisprudence a ainsi reconnu que la concurrence est faussée dès lors que l'intervention de l'État provoque un changement artificiel de certains éléments du coût de production de l'entreprise et renforce la position d'une entreprise par rapport à d'autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires ( 43 ). Dans l'arrêt Philip Morris/Commission, la Cour a estimé que l'aide qui avait été accordée à la partie requérante « devait contribuer à l'augmentation de sa capacité de production et, en conséquence, à l'accroissement de sa capacité d'alimenter les courants d'échange, y compris ceux existant entre États membres. D'autre part, l'aide aurait allégé le coût de la transformation des installations de production et par là même aurait procuré à la requérante un avantage dans la concurrence avec des fabricants qui ont réalisé ou ont l'intention de réaliser à leurs propres frais une augmentation analogue de la capacité de rendement de leurs installations » ( 44 ). Dans un autre arrêt, relatif à des aides qui avaient été octroyées par la France, la Cour a estimé que « les aides envisagées permettraient aux entreprises bénéficiaires de réduire le coût de leurs investissements, et elles renforcent ainsi la position de ces entreprises par rapport à d'autres qui leur font concurrence dans la Communauté » ( 45 ). Cette condition peut également être remplie lorsque les aides permettent à des entreprises installées dans un État membre de maintenir leur production, affectant ainsi les possibilités d'exportation vers cet État offertes aux entreprises concurrentes établies dans d'autres États membres. Ainsi, conformément à l'arrêt du 13 juillet 1988 ( 46 ), une aide à une entreprise peut être de nature à affecter les échanges entre les États membres et à fausser la concurrence même si cette entreprise se trouve en concurrence avec des produits en provenance d'autres États membres sans participer elle-même aux exportations. Une telle situation peut également se présenter lorsqu'il n'y a pas de surcapacité dans le secteur en cause.

49.

La Cour a également admis que, compte tenu de l'interdépendance des marchés sur lesquels opèrent les entreprises communautaires, il n'est pas exclu qu'une aide puisse fausser la concurrence intracommunautaire, même si l'entreprise bénéficiaire exporte la quasi-totalité de sa production en dehors de la Communauté ( 47 ).

Cette jurisprudence confirme le point de vue exprimé par l'avocat général M. Capotorti dans les conclusions qu'il a prononcées le 18 juin 1980 dans l'affaire Philip Morris/Commission ( 48 ). Conformément à ces conclusions, « la distorsion de la concurrence est une conséquence constante, et nécessaire du bénéfice accordé au moyen de l'aide de l'État à certaines entreprises ou à certaines productions. Cette interprétation trouve une confirmation dans la logique de l'économie: une intervention extérieure de caractère sélectif ne peut qu'altérer le jeu de la concurrence. Il est donc permis de partir de la présomption que toute aide publique accordée à une entreprise fausse la concurrence — ou menace de la fausser si l'aide est seulement projetée et non encore accordée — à moins qu'il n'existe des circonstances exceptionnelles. »

50.

S'agissant de la question de savoir si les échanges entre les États membres ont été affectés, la Cour a estimé que, lorsqu'une aide financière accordée par l'État renforce la position d'une entreprise par rapport à d'autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires, ces derniers doivent être considérés comme affectés par l'aide ( 49 ). La Cour a confirmé ce principe dans son arrêt du 21 mars 1990, précité, soulignant que « l'importance relativement faible d'une aide ou la taille relativement modeste de l'entreprise bénéficiaire n'excluent pas a priori l'éventualité que les échanges entre États membres soient affectés » ( 50 ). Dans la ligne de ce dernier arrêt, l'arrêt du 21 mars 1991 ( 51 ), renvoyant aux arrêts précédemment cités, souligne qu'« une aide peut être de nature à affecter les échanges entre les États membres et à fausser la concurrence, même si l'entreprise bénéficiaire, se trouvant en concurrence avec des producteurs d'autres États membres, ne participe pas elle-même aux exportations; en effet, lorsqu'un État membre octroie une aide à une entreprise, la production intérieure peut s'en trouver maintenue ou augmentée avec cette conséquence que les chances des entreprises établies dans d'autres États membres d'exporter leurs produits vers le marché de cet État membre en sont sensiblement diminuées. D'ailleurs, les aides d'une importance relativement faible sont, néanmoins, de nature à affecter les échanges entre États membres lorsque le secteur en question est marqué par une vive concurrence ».

51.

Il résulte des arrêts précités que, dans la mesure où une entreprise qui bénéficie d'une aide exerce son activité sur un marché sur lequel existe une concurrence réelle entre producteurs établis dans différents États membres, la Commission peut, en principe, admettre que cette aide entraîne l'affectation des échanges entre les États membres. Selon la Cour, une telle affectation du commerce intracommunautaire peut également se manifester lorsqu'il n'existe pas de surcapacité dans le secteur concerné. Il en résulte que c'est uniquement sur les marchés de produits pour lesquels il n'existe pas de commerce international en raison du coût très élevé du transport ou en raison d'autres circonstances particulières que l'on peut encore concevoir, dans l'état actuel de l'intégration des marchés, une aide qui ne remplirait pas la condition relative à l'influence sur les échanges ( 52 ).

52.

La jurisprudence citée conduit à la conclusion qu'il convient de présumer qu'une aide est susceptible de fausser la concurrence et d'affecter les échanges intracommunautaires ( 53 ). Toutefois, une telle présomption ne saurait dispenser de l'obligation, dictée par l'article 190 du traité, de motiver la constatation de la réunion de ces deux conditions. Ainsi, dans l'arrêt Intermills/Commission, précité, la Cour a estimé que la décision de la Commission devait être annulée pour ce qui était de l'atteinte à la concurrence dans le marché commun, car « les considérants y relatifs se bornaient à faire état d'objections soulevées par les gouvernements de trois États membres, deux organisations professionnelles et une entreprise du secteur intéressé. Sauf cette allusion, la décision ne donne aucune indication concrète sur la nature des atteintes portées à la concurrence » ( 54 ). Par son arrêt du 13 mars 1985, la Cour a annulé une décision de la Commission qui ne comportait aucune motivation de la constatation que l'aide en cause affecte les échanges entre États membres et fausse ou menace de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ( 55 ). Ainsi que la Cour le relève, « les considérants de la décision, après avoir rappelé les préoccupations exprimées par les gouvernements de deux Etats membres ainsi que par deux organisations professionnelles du secteur, relatives aux distorsions de concurrence qui résulteraient de l'intervention du gouvernement néerlandais ..., se bornent à une simple répétition du texte de l'article 92, paragraphe 1, du traité ... et ne contiennent aucune indication de fait » ( 56 ). Dans ce même arrêt, la Cour a reconnu que, s'il peut résulter, dans certains cas, des circonstances mêmes dans lesquelles l'aide a été accordée qu'elle est de nature à affecter les échanges entre États membres et à fausser ou à menacer de fausser la concurrence, il incombe à tout le moins « à la Commission d'évoquer ces circonstances dans les motifs de sa décision. En l'espèce, elle a omis de le faire, la décision litigieuse ne comportant pas la moindre indication relative à la situation du marché considéré, la part de la LPF (destinataire de l'aide) sur ce marché, les courants d'échanges des produits en cause entre les États membres et les exportations de l'entreprise » ( 57 ).

53.

Les arrêts précités permettent donc de conclure à l'existence d'une motivation, à tout le moins s'il apparaît que les éléments contenus dans la décision litigieuse sont pertinents et étayent la constatation, par la Commission, de la réunion des deux conditions précitées, inscrites à l'article 92, paragraphe 1 ( 58 ). Ces éléments doivent concerner l'entreprise bénéficiaire de l'aide et consistent dans la situation du marché en cause, la part de ce marché détenue par l'entreprise, le commerce intracommunautaire et les exportations de l'entreprise.

54.

La décision attaquée détermine les secteurs dans lesquels l'entreprise achetée, KAE, exerce ses activités, cette même décision fournit des éléments relatifs aux exportations de ladite entreprise vers les autres États membres et mentionne les données qui démontrent l'existence d'un commerce intracommunautaire dans les marchés spécialisés sur lesquels KAE exerce ses activités (partie VIII de la décision).

Cependant, à la lumière de la jurisprudence précitée, ces éléments, ainsi que la constatation énoncée dans les précédents considérants de la décision, selon laquelle BV diversifie ses activités grâce à l'acquisition de KAE, qui entraîne un renforcement de sa position vis-à-vis des entreprises concurrentes, ne sont pas suffisants, en particulier quant à l'appréciation relative à la distorsion de la concurrence. Il est vrai que, comme le montrent les développements qui précèdent, la jurisprudence n'est pas particulièrement exigeante quant à la motivation de l'appréciation relative à la distorsion de la concurrence et à l'affectation du commerce intracommunautaire: en effet, l'existence de ces deux conditions peut résulter des circonstances dans lesquelles l'intervention de l'État s'est opérée. Toutefois, la décision en cause doit à tout le moins comporter tous les éléments qui permettent de faire apparaître clairement ces circonstances.

55.

En l'espèce, la décision attaquée ne détermine pas la nature des atteintes subies ou susceptibles d'être subies par la concurrence ni même les éléments de fait nécessaires à la localisation de ces atteintes. Mis à part un tableau relatif au commerce entre États membres et les données relatives à KAE, la décision attaquée ne contient pas les éléments requis par la jurisprudence précitée, relatifs à BV (ou, plus concrètement, a STN, avec laquelle KAE allait fusionner), qui est le bénéficiaire final de l'aide. Il convient d'ajouter encore que la décision attaquée ne contient non plus aucun élément relatif à HIBEG, qu'elle qualifie également de bénéficiaire de l'aide.

Il en résulte que les moyens d'annulation soulevés sont fondés et que la décision attaquée doit être annulée, pour autant qu'elle constate que l'aide litigieuse est incompatible avec le marché commun.

56.

Les parties requérantes soutiennent que, reconnaissant l'existence en l'espèce d'une aide dans les termes exposés ci-dessus, la Commission devait examiner la compatibilité de cette aide avec le marché commun eu égard aux dispositions combinées de l'article 92, paragraphe 3, du traité et de la directive 90/684/CEE du Conseil, du 21 décembre 1990, concernant les aides à la construction navale ( 59 ) (ci-après « directive 90/684/CEE ») et en particulier des articles 5 et 6, paragraphe 3, de cette directive. Précisant ce moyen, les parties requérantes soutiennent que, bien qu'elles aient attiré l'attention de la Commission sur l'application de cette directive, au cours de la procédure qui a précédé l'adoption de la décision, la Commission a négligé d'examiner l'application de ladite directive et que, en adoptant cette attitude, la Commission a, d'une part, violé les dispositions précitées et, d'autre part, n'a pas motivé la décision attaquée, en violation de l'article 190 du traité.

57.

L'article 92, paragraphe 3, du traité, prévoyant que les aides qu'il énumère « peuvent » être considérées comme compatibles avec le marché commun, confère à la Commission un large pouvoir d'appréciation, dont l'exercice implique des évaluations d'ordre économique et social qui doivent être effectuées dans un contexte communautaire ( 60 ). L'étendue de ce pouvoir d'appréciation détermine également les limites du contrôle exercé par la Cour lequel, ainsi que nous l'avons précédemment mentionné (points 18 et suivants), inclut le contrôle de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation ou d'erreur de droit et de détournement de pouvoir.

58.

L'article 92, paragraphe 3, sous d), du traité [actuellement sous e), depuis l'entrée en vigueur du traité sur l'Union européenne] habilite le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, à élargir les catégories d'aides susceptibles d'être considérées comme compatibles avec le marché commun, au-delà des catégories énumérées aux alinéas précédents du même paragraphe.

59.

C'est en se fondant sur cette habilitation que le Conseil a adopté la directive 90/684, dont la date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 1991. S'agissant de cette directive, la Cour a relevé que « le Conseil, conformément à la ratio de l'article 92, paragraphe 3, en partant de la constatation de l'incompatibilité des aides à la construction navale, a pris en compte une série d'exigences d'ordre économique et social qui l'ont conduit à faire usage de la faculté, reconnue par le traité, de considérer néanmoins ces aides comme compatibles avec le marché commun, à condition qu'elles satisfassent aux critères de dérogation contenus dans la directive » ( 61 ).

Selon l'article 5 de la directive 90/684, les aides destinées à faciliter le maintien en activité des entreprises de construction navale peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun, à condition que leur montant ne dépasse pas le plafond fixé par ce même article.

L'article 6 de la même directive prévoit que les aides à la restructuration, et en particulier les aides aux investissements, « peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun, à condition:

60.

La décision attaquée ne se réfère pas aux dispositions de la directive 90/684 pas plus qu'elle ne mentionne les raisons pour lesquelles la Commission n'a pas examiné la question de l'application de ces dispositions. Or, la Commission était obligée de motiver sa décision sur ce point: en effet, BV qui, selon la Commission, est l'un des bénéficiaires de l'aide, exerce une partie importante de son activité industrielle dans le secteur des chantiers navals, tandis que KAE exerce son activité dans le domaine de la technologie électronique maritime, comme d'ailleurs la décision attaquée elle-même le mentionne (partie VIII).

61.

Il convient également de relever que la Commission s'est déjà occupée du financement des activités de chantier naval de BV dans une affaire antérieure dans laquelle elle a examiné sous l'angle de la sixième directive alors en vigueur dans le domaine des aides aux chantiers navals ( 62 ) l'engagement, assumé par HIBEG à l'égard de BV, de racheter les actions de BV émises en 1987 au prix unitaire de 90 DM ( 63 ).

62.

Au cours de la procédure devant la Cour, la Commission a précisé les raisons pour lesquelles elle n'avait pas appliqué la directive précitée. Concrètement, elle a soutenu que seule une part de 42,4 % du chiffre d'affaires de BV provenait de ses activités dans le domaine de l'industrie de la construction navale et que les activités bénéficiaires de l'aide litigieuse concernaient la technologie électronique et ne sauraient, dès lors, être considérées comme des activités relevant de la construction navale. Ces activités ne sont, par conséquent, pas couvertes par le champ d'application de la directive, laquelle doit être interprétée de manière restrictive, dans la mesure où elle instaure des dérogations à la règle de l'article 92, paragraphe 1, du traité. La Commission renvoie à cet égard au huitième considérant de la directive qui, à son avis, opère une nette distinction entre l'industrie de la construction navale et les secteurs industriels de technologie de pointe.

63.

La Commission a soutenu en outre que, en tout cas, contrairement à ce que prétendent les parties requérantes, l'aide litigieuse ne remplissait pas les conditions des articles 5 et 6 de la directive 90/684 et que, dès lors, ces dispositions ne sauraient s'appliquer en l'espèce. La Commission a encore soutenu qu'il résulte de la lettre du 17 décembre 1991, par laquelle le gouvernement allemand l'a informée du cautionnement litigieux, que ce cautionnement ne se rapporte pas aux activités de construction navale, mais répond à un objectif de diversification des activités de BV. Cet argument a été contesté par le gouvernement allemand lors de la procédure orale.

64.

Toutefois, on ne saurait, a posteriori, remédier au vice entachant un acte de la Commission consistant dans l'absence ou l'insuffisance de la motivation de cet acte par des explications ou des précisions apportées pour la première fois au cours de la procédure devant la Cour. Accepter qu'on puisse y remédier de cette manière reviendrait à limiter catégoriquement la possibilité pour la personne lésée par cet acte de préparer sa défense de la manière la plus complète possible: en effet, ce n'est que in extremis qu'elle prendrait connaissance, de façon claire et complète, de l'ensemble des éléments de droit et de fait qui constituent le fondement de l'acte. Une telle limitation restreindrait ainsi durablement la possibilité pour la Cour d'examiner de manière efficace et approfondie l'ensemble des questions posées dans le cadre de l'affaire jugée ( 64 ).

65.

En conséquence, les explications données en la matière par la Commission lors de la procédure devant la Cour de justice ne sauraient remédier au défaut de motivation de la décision attaquée sur ce point particulier. Il en résulte que ce moyen est fondé et que la décision attaquée doit être annulée, pour autant qu'elle constate que l'aide litigieuse n'est pas compatible avec le marché commun.

66.

Le gouvernement allemand et HIBEG invoquent aussi, à l'appui de la compatibilité avec le marché commun du cautionnement litigieux, les directives du Land de Brême en matière de cautionnement ( 65 ), que la Commission a approuvées par sa décision SG(91) D/2046, du 28 octobre 1991. Les parties requérantes estiment que le cautionnement litigieux relève du champ d'application des directives précitées et que, dès lors, il aurait dû être considéré comme une aide existante et donc être autorisé conformément à l'article 93, paragraphe 1, du traité.

67.

Lorsque la Commission est confrontée à une aide individuelle dont il est soutenu qu'elle a été octroyée en application d'un régime préalablement autorisé, elle doit « ... contrôler si l'aide est couverte par le régime général et satisfait aux conditions fixées dans la décision d'approbation de celui-ci. Si elle ne procédait pas de la sorte, la Commission pourrait, lors de l'examen de chaque aide individuelle, revenir sur sa décision d'approbation du régime d'aides, laquelle présupposait déjà un examen au regard de l'article 92 du traité. ... Si, à la suite d'un examen ainsi limité, la Commission constate que l'aide individuelle est conforme à sa décision d'approbation du régime, celle-ci devra être traitée comme une aide autorisée, donc comme une aide existante. ... Inversement, dans l'hypothèse où la Commission constate que l'aide individuelle n'est pas couverte par sa décision d'approbation du régime, l'aide doit être considérée comme une aide nouvelle » ( 66 ). Cette constatation doit être motivée conformément aux considérations qui ont été développées ci-dessus ( 67 ).

68.

En l'espèce, la Commission a examiné la question de savoir si le cautionnement relevait des directives du Land de Brème, qu'elle avait approuvées, tant dans la communication relative à l'ouverture de la procédure de l'article 93, paragraphe 2, du traité, publiée au Journal officiel des Communautés européennes ( 68 ), que dans la décision attaquée. Pour motiver sa décision, la Commission expose tout d'abord, dans la décision attaquée (partie V.3 de la décision), les thèses développées par le gouvernement allemand à l'adresse de la Commission, dans le cadre de la procédure au titre de l'article 93, paragraphe 2, du traité.

Ces thèses étaient les suivantes:

69.

Par la suite, la décision attaquée (parties III et VI) expose les raisons pour lesquelles la Commission n'a pas admis les thèses du gouvernement allemand. Selon la Commission, le cautionnement litigieux, qui constitue une caution sans bénéfice de discussion, n'est pas couvert par les directives, non seulement parce que la forme du cautionnement octroyé ne correspond pas à celle prévue par les directives, mais également parce que les éléments qui ont été communiqués à la Commission ne permettent pas d'établir l'existence d'un rapport normal entre le produit de l'investissement effectué dans le cadre de GbR et les fonds nécessaires pour assurer le service de l'emprunt, pas plus qu'ils n'établissent que la constitution de nantissements ou le paiement de commissions ont été demandés à HIBEG, ainsi que l'exigent les directives précitées. Selon la Commission, cette dernière circonstance constitue déjà une aide. Enfin, la Commission souligne que le cautionnement devait être notifié avant d'être octroyé et non, ainsi que le gouvernement allemand a procédé, avant qu'il ne devienne effectif.

70.

Eu égard à ces éléments, l'appréciation formulée par la Commission selon laquelle le cautionnement litigieux ne relève pas du régime des directives du Land de Brême s'avère motivée. En outre, les parties requérantes ne produisent pas d'éléments de nature à remettre en cause l'appréciation portée par la Commission sur cette question: en effet, au cours de la procédure (écrite et orale) devant la Cour, elles ont repris pour l'essentiel l'argumentation qui avait déjà été examinée par la Commission, dans le cadre de la procédure de l'article 93, paragraphe 2, du traité.

71.

Toutefois, dès lors que, comme en l'espèce, la motivation de la décision attaquée est claire et approfondie, les parties requérantes ne sauraient se contenter de contester l'appréciation formulée par la Commission sur ce point sans invoquer d'autres arguments que ceux qui ont déjà été examinés par la Commission dans les considérants de la décision attaquée ( 71 ).

72.

Par ailleurs, indépendamment de ce qui précède, le cautionnement litigieux s'écarte sur deux points du régime instauré par les directives précitées.

73.

Le premier point concerne la forme du cautionnement. Conformément à l'article 2, paragraphe 1, des directives, précédemment cité (voir note 69), les cautionnements du Land de Brême doivent « en principe » être octroyés sous forme de cautionnement subsidiaire. Cette disposition permet dès lors au Land de Brême d'octroyer, à titre exceptionnel, des cautionnements sous une autre forme. Se pose alors la question de savoir si, ainsi que le soutiennent les parties requérantes, le cautionnement sans bénéfice de discussion, octroyé en faveur de HIBEG, peut être considéré comme l'un des cas de figure qui, à titre exceptionnel, peuvent relever du régime des directives.

74.

Comparée avec la forme de cautionnement prévue explicitement par les directives, cette forme de cautionnement présente une différence essentielle quant à la responsabilité de la caution.

La caution subsidiaire est la forme la moins contraignante du cautionnement: en effet, pour se retourner contre la caution, le prêteur doit démontrer qu'il a épuisé préalablement, sans résultat, toutes les possibilités de règlement de sa créance, tant vis-à-vis du débiteur principal que vis-à-vis de tiers éventuellement responsables (par exemple un codébiteur ou une caution ordinaire) ( 72 ). En revanche, le cautionnement sans bénéfice de discussion constitue une forme de cautionnement particulièrement contraignante, dans la mesure où la caution assume une responsabilité accrue: elle ne bénéficie pas de l'exception de discussion ( 73 ) et le prêteur peut dès lors se retourner contre elle sans avoir entrepris au préalable de procédure d'exécution forcée à l'encontre du débiteur principal ( 74 ).

75.

Toutefois, la possibilité de poursuites directes à l'encontre de la caution est incompatible avec les dispositions de l'article 6 des directives du Land de Brème, qui concernent les conditions.dans lesquelles le prêteur peut faire appel à la caution et qui supposent que le prêteur essaie tout d'abord d'obtenir le paiement de sa créance par voie d'exécution sur le patrimoine du débiteur principal et sur les sûretés qui ont été données en garantie du paiement du prêt. En effet, ces dispositions exigent que le débiteur principal soit en état d'incapacité de paiement et que l'on ne puisse pas attendre ou que l'on ne puisse plus attendre dans un délai rapproché des rentrées substantielles de la réalisation du patrimoine de l'emprunteur et des sûretés constituées (article 6.1).

Ce même article prévoit également que, après la défaillance de l'emprunteur, le prêteur est tenu de réaliser les sûretés constituées en garantie du prêt couvert par le cautionnement avec le même soin que celui qu'il apporterait dans le cas de prêts dont il assumerait totalement le risque (article 6.2). Dans la décision par laquelle elle a approuvé lesdites directives, la Commission a souligné que, avant de faire éventuellement appel à la caution, le prêteur devait imputer sur le prêt les produits de la réalisation des sûretés. Dès lors, le cautionnement sans bénéfice de discussion ne saurait constituer une exception susceptible de relever du régime des directives du Land de Brème.

76.

Le second point concerne l'exigence de paiement à la caution d'une commission qui inclut notamment les frais de constitution de la caution. Comme la procédure devant la Cour l'a fait apparaître, cette condition n'a pas été respectée lors de la constitution du cautionnement litigieux. Dans sa requête, HIBEG reconnaît qu'elle n'a pas versé la commission prévue et que le versement de cette commission ne lui a pas été réclamé.

77.

Ces deux éléments discordants permettent de conclure que le cautionnement litigieux n'est pas conforme aux directives du Land de Brême et que c'est à juste titre que la Commission a estimé que ce cautionnement ne pouvait pas être considéré comme une aide octroyée dans le cadre de ces directives.

78.

C'est à tort, selon les parties requérantes, que la Commission considère que Krupp a cédé à BV sa participation dans le capital de KAE en échange des nouvelles actions de BV, étant donné qu'en réalité l'opération en cause constituerait un apport en nature de Krupp dans le cadre de l'augmentation de capital de BV, qui a été réalisée conformément aux dispositions pertinentes du droit allemand relatives aux sociétés anonymes.

Toutefois, la qualification de la transaction en cause entre Krupp et BV n'a pas influencé l'opinion de la Commission. En effet, ni l'appréciation relative à l'existence d'une aide ni les appréciations relatives à la distorsion de la concurrence et à l'influence sur le commerce intracommunautaire, pas plus d'ailleurs que l'appréciation relative à la compatibilité avec le marché commun, ne se fondent sur cette qualification.

79.

Les parties requérantes prétendent également que la décision donne à tort l'impression que certaines informations relatives au régime de propriété de BV n'ont pas été transmises à la Commission alors que, en réalité il n'était pas possible de donner des informations portant sur l'identité des actionnaires de BV puisque ces actions ne sont pas nominatives. Les allégations avancées dans le cadre de ce grief ne sauraient non plus affecter la légalité de la décision: en effet, le régime de propriété de BV n'a pas présenté une importance déterminante pour la décision qui a été adoptée.

80.

Les parties requérantes soutiennent en outre que la Commission a considéré à tort que, mis à part le cautionnement, HIBEG n'avait pas donné d'autres sûretés aux banques créditrices, alors qu'en réalité: a) outre le cautionnement, les nouvelles actions de BV ont été données en nantissement; b) les dépôts bancaires et d'autres éléments patrimoniaux semblables dont HIBEG disposait auprès desdites banques constituaient des sûretés complémentaires. Cependant, la décision attaquée mentionne que le crédit bancaire de 350000000 DM était couvert en partie et non exclusivement par le cautionnement litigieux du Land de Brème, qui avait été accordé à concurrence d'un montant de 126000000 DM.

L'essentiel, en l'espèce, est que le crédit précité ait été couvert, ne fût-ce que partiellement, par le cautionnement litigieux. La question de savoir si le reste du crédit bancaire accordé était couvert par le nantissement d'actions ou d'une autre manière est dépourvue d'intérêt aux fins de la qualification d'aide donnée au cautionnement litigieux et ne présente pas non plus d'intérêt pour l'appréciation de la compatibilité avec le droit communautaire. Il en résulte que les allégations en la matière des parties requérantes sont dépourvues de pertinence.

81.

Enfin, les parties requérantes réitèrent les griefs qu'elles avaient formulés à l'appui du moyen tiré de la violation des droits de la défense (points 8 et suivants). Elles soutiennent en l'occurrence que l'absence de prise en considération du protocole du 12 juillet 1991 entraîne un défaut de motifs de la décision attaquée. Il suffit de relever, à cet égard, que, comme cela résulte de la décision attaquée, la Commission a, pour l'essentiel, pris connaissance du contenu du protocole dans le cadre de la procédure de l'article 93, paragraphe 2, par les actes accomplis par les parties en vue de sa mise en œuvre. Ce sont précisément ces actes qui, en l'espèce, présentent un intérêt essentiel. Nous avons par ailleurs mentionné (point 12) que les accords contenus dans le protocole sont repris clairement et dans le détail dans la convocation des actionnaires de BV en vue de l'assemblée générale: cette convocation permettait à la Commission d'avoir une connaissance claire et complète de la transaction convenue. Il en résulte que l'éventuel défaut d'examen du texte même du protocole ne constitue pas, en soi, un défaut de motivation de la décision attaquée. Par conséquent, ces moyens doivent être rejetés.

82.

Soutenant que l'aide accordée à HIBEG et à BV ne lui avait pas été notifiée en temps utile, la Commission considère, dans la décision attaquée (article 1er), que l'aide est « illégale, étant donné qu'elle a été accordée en violation des règles de procédures fixées à l'article 93 paragraphe 3 du traité. » Dans le même article, la décision attaquée ajoute:

« De plus, l'aide est incompatible avec le marché commun en vertu de l'article 92 paragraphe 1 du traité, étant donné qu'elle ne remplit aucune des conditions d'exemption prévues à l'article 92 paragraphes 2 et 3 du traité. »

Les parties requérantes contestent l'exactitude de l'appréciation relative à l'illégalité de l'aide litigieuse et soutiennent, d'une part, qu'il n'existait pas d'obligation de notification et, d'autre part, que, en supposant même qu'une telle obligation eût existé, l'absence de notification ne suffirait pas à rendre l'aide illégale.

83.

La requérante HIBEG soutient que, en l'espèce, la notification préalable de l'aide à la Commission ne s'imposait pas, car il s'agissait d'un cautionnement qui avait été octroyé selon les directives du Land de Brême, lesquelles avaient été approuvées par la Commission.

84.

Cet argument ne saurait être admis. Comme nous l'avons mentionné précédemment ( 75 ), le cautionnement octroyé par le Land de Brème dérogeait, à tout le moins sur deux points, au régime des directives du Land approuvé par la Commission. En premier lieu, le cautionnement litigieux revêtait la forme d'un cautionnement sans bénéfice de discussion, alors que les directives n'autorisent, en principe, que les cautionnements subsidiaires et, en deuxième lieu, la commission requise par les directives n'a pas été réclamée. Eu égard à ces éléments de divergence, mais également eu égard au fait que l'acte d'octroi du cautionnement ne comportait pas de disposition expresse prévoyant que celui-ci relevait desdites directives, le gouvernement allemand avait l'obligation de notifier préalablement le projet d'octroi d'un cautionnement en faveur de HIBEG; en effet, ainsi que cela ressort de l'article 93 du traité, la Commission est seule compétente pour constater la compatibilité ou l'incompatibilité d'une aide avec le marché commun.

85.

Le traité, en organisant par l'article 93 l'examen permanent et le contrôle des aides par la Commission, « entend que la reconnaissance de l'incompatibilité éventuelle d'une aide avec le marché commun résulte, sous le contrôle de la Cour de justice, d'une procédure appropriée dont la mise en oeuvre relève de la responsabilité de la Commission » ( 76 ).

L'article 93, paragraphe 3, prévoit que la Commission est informée, « en temps utile », de tous les projets tendant à instituer ou à modifier des aides. La notification de l'aide doit être effectuée en temps utile, afin de permettre à la Commission de formuler son avis avant la mise à exécution de la mesure d'aide soumise à son examen.

86.

Certes, la Commission a été informée du cautionnement litigieux par la lettre qui lui a été adressée par le gouvernement allemand le 17 décembre 1991. Toutefois, cette notification est postérieure à l'acte de constitution de la caution, qui a été signé le 21 novembre 1991. On ne saurait donc affirmer que le gouvernement allemand a notifié le cautionnement litigieux en temps utile pour permettre à la Commission de se prononcer sur cette aide avant qu'elle ne soit mise à exécution.

En tout cas, après la lettre du 17 décembre 1991 évoquée ci-dessus, se conformant à la jurisprudence précitée, la Commission a, dans une décision motivée, considéré que les directives susmentionnées ne couvraient pas le cautionnement litigieux, que ce dernier devait être considéré comme une aide nouvelle et, de ce fait, qu'il aurait dû être notifié à la Commission avant d'être mis à exécution.

87.

Il en résulte que la règle de la notification en temps utile n'a pas été respectée en l'espèce et il convient d'en examiner les conséquences.

88.

Les parties requérantes, BV et HIBEG, reprochent à la Commission une application erronée des dispositions de l'article 93, paragraphe 3, du traité, soutenant que la violation des règles de procédure prévues par cet article n'entraîne pas l'illégalité de l'aide concernée. Les parties requérantes, invoquant les arrêts de la Cour du 14 f évier 1990 ( 77 ), du 21 mars 1990 ( 78 ) et du 21 novembre 1991 ( 79 ), soutiennent que la Commission ne peut pas déclarer une aide illégale au seul motif que l'État membre a négligé de la notifier.

89.

Il est utile, aux fins de l'examen de ce moyen, d'exposer les caractéristiques essentielles des obligations imposées par l'article 93, paragraphe 3, du traité et d'analyser les conséquences du non-respect de ces obligations.

90.

L'article 93, paragraphe 3, instaure un système de contrôle préventif qui concerne les projets d'octroi d'aides nouvelles ou de modification des aides déjà existantes. Il est rédigé en ces termes: « La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l'article 92, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. »

Cette disposition impose aux États membres une double obligation:

91.

Le respect de cette double obligation a été considéré comme particulièrement impératif. Dans l'arrêt Steinike et Weinlig ( 80 ), la Cour a estimé « qu'en ce qui concerne les aides nouvelles que les États membres auraient l'intention d'instituer, il est établi une procédure préalable sans laquelle aucune aide ne saurait être considérée comme régulièrement instaurée ». Dans l'arrêt Lorenz, la Cour a estimé que l'interdiction de mise à exécution de l'aide « a un effet direct et engendre, en faveur des justiciables, des droits que les juridictions nationales sont tenues de sauvegarder; ... qu'ainsi, l'effet direct de l'interdiction s'étend à toute aide qui aurait été mise à exécution sans être notifiée et, en cas de notification, se produit pendant la phase préliminaire et, si la Commission engage la procédure contradictoire, jusqu'à la décision finale » ( 81 ). De même, dans son arrêt Fédération nationale du commerce extérieur et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, précité ( 82 ), la Cour a précisé (point 12) que « les juridictions nationales doivent garantir aux justiciables qui sont en mesure de se prévaloir d'une telle méconnaissance que toutes les conséquences en seront tirées, conformément à leur droit national, tant en ce qui concerne la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide, que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires ». Enfin, dans l'arrêt Deufil/Commission, la Cour a considéré que, « lorsque, contrairement aux dispositions du paragraphe 3 [de l'article 93], la subvention projetée a déjà été versée, cette décision [de la Commission] peut prendre la forme d'une injonction aux autorités nationales d'en ordonner la restitution » ( 83 ).

92.

Il convient de souligner que la violation de ces obligations entraîne des conséquences particulièrement graves, dans la mesure où elle est susceptible de provoquer des distorsions sensibles de la concurrence. Ainsi que la Cour l'a reconnu dans l'arrêt Heineken Brouwerijen ( 84 ), l'article 93, paragraphe 3, du traité « est essentiel pour garantir le fonctionnement du marché commun. L'interdiction de mise à exécution prévue par cet article vise à garantir que les effets du régime d'aides ne se produisent pas avant que la Commission n'ait eu un délai raisonnable pour examiner le projet en détail et, le cas échéant, entamer la procédure prévue au paragraphe 2 de ce même article ».

93.

Il résulte des arrêts précités que le respect de la procédure communautaire de contrôle des aides constitue un élément essentiel, à défaut duquel une aide ne saurait être considérée comme ayant été légalement instaurée. Dans ses conclusions présentées dans l'affaire C-142/87 ( 85 ) (point 7), l'avocat général M. Tesauro a souligné que ce contrôle « constitue donc une condition légale d'efficacité [de l'aide], de nature constitutive, dont le caractère essentiel se justifie aussi au regard de la circonstance que le contrôle a trait à la substance de l'intervention de l'État en impliquant ... des appréciations d'ordre politique et économique ... ».

94.

Certes, par ses arrêts du 14 février 1990, France/Commission et du 21 mars 1990, Belgique/Commission, précités (respectivement aux notes 7 et 47), invoqués par les parties requérantes, la Cour a estimé que la Commission n'avait pas le pouvoir de déclarer des aides incompatibles avec le marché commun en invoquant pour seul motif le non-respect de l'obligation de notification et que la carence de l'État membre dans ce domaine n'exempte pas la Commission de son obligation d'examiner dans quelle mesure l'aide est compatible avec le marché commun. Il résulte aussi de cet arrêt que la Commission est tenue d'examiner la compatibilité avec le marché commun de tout projet d'octroi ou de modification d'une aide dont elle prend connaissance même si celui-ci est formellement illégal parce que l'État membre concerné aurait, en violation de l'article 93, paragraphe 3, du traité, mis ce projet à exécution avant de le notifier à la Commission et sans attendre l'autorisation de celle-ci. Toutefois, le fait que la Commission ne puisse pas qualifier une aide d'incompatible avec le marché commun en se fondant exclusivement sur le caractère formellement illégal de cette aide n'implique pas qu'elle n'ait pas la faculté de constater cette illégalité dans la décision par laquelle elle apprécie — positivement ou négativement — la compatibilité de l'aide avec le marché commun et d'en tirer les nécessaires conséquences. En effet, selon la jurisprudence, d'une part, l'obligation incombant à la Commission d'examiner au fond les aides qui n'ont pas été notifiées n'empêche pas les juridictions nationales de constater l'illégalité de l'aide ainsi que des actes qui la mettent à exécution et, d'autre part, la décision par laquelle la Commission se prononce sur la compatibilité de l'aide avec le marché commun n'est pas dotée d'un effet rétroactif: par conséquent, la décision par laquelle la Commission estimerait que l'aide est compatible avec le marché commun ne remédierait pas aux vices de procédure qui ont déjà affecté la validité de la mesure nationale qui, prématurément, a mis en vigueur l'aide concernée.

95.

En effet, dans son arrêt Fédération nationale du commerce extérieur et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, précité, la Cour a précisé (point 13) que la constatation que la Commission n'a pas le pouvoir de déclarer des aides illégales au seul motif que l'obligation de notifier n'a pas été respectée « n'a aucune incidence sur les obligations incombant aux juridictions nationales et dérivant de l'effet direct reconnu à l'interdiction édictée à l'article 93, paragraphe 3, dernière phrase, du traité ». Dans le même arrêt, la Cour souligne en outre (point 16) que, « sous peine de porter atteinte à l'effet direct de l'article 93, paragraphe 3, dernière phrase, du traité et de méconnaître les intérêts des justiciables que les juridictions nationales ont ... pour mission de préserver », la décision finale de la Commission déclarant les mesures d'aides compatibles avec le marché commun « n'a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d'exécution qui étaient invalides du fait qu'ils avaient été pris en méconnaissance de l'interdiction visée par cet article. Toute autre interprétation conduirait à favoriser l'inobservation, par l'État membre concerné, du paragraphe 3, dernière phrase, de cet article et le priverait de son effet utile ».

96.

Par conséquent, quelle que soit l'appréciation sur le fond, l'aide prématurément mise à exécution, sans avoir été notifiée, est et reste illégale et la Commission (tout comme les juridictions nationales saisies des recours prévus par l'ordre juridique interne) peut constater cette illégalité dans la décision statuant sur la compatibilité de l'aide avec le marché commun.

97.

Dans ces conditions, en constatant, dans la décision attaquée, le caractère illégal de l'aide litigieuse, dont elle a par ailleurs reconnu le caractère incompatible avec le marché commun, la Commission a correctement appliqué l'article 93, paragraphe 3, du traité. Les allégations en sens contraire des parties requérantes sont donc non fondées.

98.

Le gouvernement allemand et HIBEG soutiennent que, en ordonnant la suppression et la restitution de l'aide, la décision attaquée viole la confiance légitime des créanciers et des actionnaires de BV, qui étaient persuadés que l'augmentation du capital de BV réalisée par l'apport de la par-. ticipation de 74,9 % au capital de KAE après la décision de l'assemblée générale du 17 octobre 1991 était tout à fait licite et ne contrevenait pas aux dispositions des articles 92 et 93 du traité. Selon les parties requérantes, aucun élément ne permettait aux actionnaires de BV ou à ses créanciers d'envisager que, par la suite, après la constitution d'un cautionnement à la fin du mois de novembre 1991 et la constitution de GbR à la fin du mois de décembre de la même année, la Commission analyserait cette opération comme étant une aide. Les parties requérantes soutiennent encore que le retrait de la garantie affecte la confiance légitime des banques: en effet, celles-ci ont considéré que le cautionnement incriminé était conforme aux exigences des directives concernant l'octroi de cautionnements par le Land de Brême, qui avaient été approuvées par la Commission.

99.

La jurisprudence de la Cour a confirmé que le principe de protection de la confiance légitime s'appliquait également dans le contexte des dispositions relatives aux aides d'État ( 86 ). Toutefois, il convient de souligner que, selon la Cour, « un État membre, dont les autorités ont octroyé une aide en violation des règles de procédure prévues à l'article 93, ne saurait invoquer la confiance légitime des bénéficiaires pour se soustraire à l'obligation de prendre les mesures nécessaires en vue de l'exécution d'une décision de la Commission lui ordonnant de récupérer l'aide. Admettre une telle possibilité reviendrait, en effet, à priver les dispositions des articles 92 et 93 du traité de tout effet utile, dans la mesure où les autorités nationales pourraient ainsi se fonder sur leur propre comportement illégal pour mettre en échec l'efficacité des décisions prises par la Commission en vertu de ces dispositions du traité » ( 87 ).

100.

Il en va de même s'agissant de la confiance légitime de personnes autres que le bénéficiaire. Si l'on admettait que la confiance légitime de tierces personnes, telles que les créanciers de l'entreprise, puisse être invoquée, les États membres auraient la possibilité de justifier a posteriori des aides qu'ils ont octroyées en violation du droit communautaire. La protection des tiers contre les actes illicites de leurs autorités étatiques peut d'ailleurs être assurée par l'exercice des voies de recours prévues par les dispositions nationales applicables en matière de responsabilité des organes d'État ( 88 ). Le gouvernement allemand, partie requérante, ne saurait dès lors valablement invoquer la confiance légitime de tierces personnes pour échapper à l'obligation de restituer l'aide.

101.

Dans la mesure où ce moyen est soulevé par HIBEG, il convient derechef de rappeler la jurisprudence de la Cour selon laquelle, « compte tenu du caractère impératif du contrôle des aides étatiques opéré par la Commission au titre de l'article 93 du traité, les entreprises bénéficiaires d'une aide ne sauraient avoir, en principe, une confiance légitime dans la régularité de l'aide que si celle-ci a été accordée dans le respect de la procédure prévue par ledit article. En effet, un opérateur économique diligent doit normalement être en mesure de s'assurer que cette procédure a été respectée » ( 89 ). Comme l'a souligné l'avocat général M. Darmon dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Commission/Allemagne (point 18), « aucune confiance légitime ne peut naître dans le chef d'un bénéficiaire d'aide non notifiée. Ce dernier est soumis à une obligation de prudence, de vigilance et de circonspection. Le défaut, par le bénéficiaire, de toute vérification concernant la notification lui interdit de pouvoir se prévaloir utilement de sa confiance légitime » ( 90 ).

102.

Le même principe s'applique lorsqu'une partie invoque la protection de la confiance légitime de personnes autres que le bénéficiaire de l'aide comme, en l'espèce, celle des banques créancières. Ces banques devaient faire preuve de la prudence et de la diligence requises et procéder aux vérifications nécessaires en matière de légalité de l'aide, d'autant plus que, dans une communication du 24 novembre 1983, publiée au Journal officiel des Communautés européennes ( 91 ), la Commission avait déjà établi clairement que les bénéficiaires d'aides qui n'avaient pas été octroyées légalement pouvaient être amenés à restituer l'aide. En effet, cette communication mentionne que « la Commission informe ... les bénéficiaires potentiels d'aides d'État du caractère précaire des aides qui leur seraient octroyées illégalement, en ce sens que tout bénéficiaire d'une aide octroyée illégalement, c'est-à-dire sans que la Commission ait abouti à une décision définitive sur sa compatibilité, peut être amené à restituer l'aide ».

103.

D'ailleurs, les parties requérantes n'invoquent aucun acte concret ou aucun manquement bien précis de la Commission susceptible de créer, pour les banques créancières et les actionnaires de BV, la légitime conviction que le cautionnement litigieux était couvert par les directives du Land de Brème et que, à ce titre, il était compatible avec le marché commun et le dossier ne fait pas non plus apparaître d'éléments démontrant que lesdits actionnaires et les banques créancières avaient acquis une telle conviction. Au contraire, s'agissant des actionnaires de BV, la convocation à l'assemblée générale, qui leur a été adressée au mois de septembre 1991 ( 92 ) ne mentionne nullement le cautionnement litigieux; quant aux banques créancières, l'acte de constitution du cautionnement ne mentionne pas que celui-ci a été octroyé en conformité avec les directives du Land de Brême approuvées par la Commission.

Nous estimons donc que ce moyen doit lui aussi être rejeté.

104.

Les parties requérantes contestent également la validité de la disposition de la décision attaquée relative à la suppression et à la récupération de l'aide en invoquant d'une part l'impossibilité de réclamer sa restitution et, d'autre part, une violation du principe de proportionnalité.

105.

Le gouvernement allemand, partie requérante, a soutenu que le retrait de la participation au capital de BV accompagné du remboursement du capital à ceux qui en ont fait apport était légalement impossible. Il estime qu'un tel retrait serait contraire aux dispositions du droit allemand et du droit communautaire: en effet, selon le gouvernement allemand, tant l'ordre juridique communautaire que l'ordre juridique allemand se fondent sur le principe selon lequel le capital d'une société anonyme aurait pour but, entre autres, d'offrir une garantie aux créanciers de la société et ne pourrait dès lors être diminué à leur détriment. Outre les dispositions de son droit interne, la requérante a également invoqué sur ce point les dispositions de la deuxième directive 77/91/CEE, du 13 décembre 1976 ( 93 ). Cette directive prévoit, en particulier aux articles 15 et suivants et 32 et suivants, des mesures de protection des créanciers des sociétés anonymes. L'article 15 interdit toute distribution faite aux actionnaires qui aurait pour effet de rendre l'actif net inférieur au montant du capital souscrit. Conformément à l'article 32, en cas de réduction du capital souscrit, les créanciers ont le droit d'obtenir une sûreté pour les créances non encore échues; aucun paiement ne pourra être effectué au profit des actionnaires, tant que les créanciers n'auront pas obtenu satisfaction. Les deux ordres juridiques appliquent donc le principe de l'intangibilité du capital social, qui vise la protection des créanciers de la société.

106.

Cependant, les arguments ainsi avancés par le gouvernement allemand concernent l'impossibilité, en ce qui le concerne, de respecter, l'obligation de récupération que lui impose la décision attaquée; ils n'ont dès lors aucun rapport avec la validité de celle-ci. Comme la Cour l'a relevé, « des difficultés éventuelles, procédurales ou autres, quant à l'exécution de l'acte attaqué, ne sauraient influer sur la légalité de celui-ci » ( 94 ). Dès lors, le moyen est sans pertinence dans le cadre du présent recours.

107.

En tout cas, il convient de relever que la Cour ne reconnaît, comme moyen de défense contre un recours en manquement fondé sur l'article 93, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité, que l'impossibilité absolue d'exécuter la décision imposant la récupération de l'aide ( 95 ) et elle considère que le principe susmentionné d'intangibilité du capital social ne justifie pas une telle impossibilité d'exécution. Dans l'affaire Commission/Belgique, le gouvernement belge, partie défenderesse, avait soulevé des arguments semblables à ceux soulevés par le gouvernement allemand dans la présente affaire. Dans cette affaire Commission/Belgique, le gouvernement défendeur avait excipé entre autres de l'impossibilité légale de retirer la participation publique dans le capital de l'entreprise bénéficiaire par le remboursement du capital à ceux qui l'avaient apporté, au motif que ce retrait contrevenait tant au droit interne qu'au droit communautaire. Cette argumentation n'a pas convaincu la Cour qui, par son arrêt du 15 janvier 1986, a dit pour droit que la Belgique avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu du traité ( 96 ).

Il convient donc de rejeter également ce moyen.

108.

HIBEG soutient que le principe de proportionnalité imposait à la Commission d'exiger la modification de l'aide et non sa suppression. Il convient de rappeler tout d'abord que, s'agissant d'aides octroyées en violation des dispositions de l'article 93, paragraphe 3, du traité, la jurisprudence a reconnu à la Commission la possibilité d'imposer aux États membres, dans sa décision statuant sur la compatibilité de l'aide avec le marché commun, la suppression de l'aide et l'adoption des mesures nécessaires à sa récupération. Dans l'arrêt du 2 juillet I-974, Italie/Commission ( 97 ), la Cour a reconnu (point 16) que « l'esprit et l'économie de l'article 93 impliquent que la Commission, lorsqu'elle constate qu'une aide a été instituée ou modifiée en méconnaissance du paragraphe 3, doit pouvoir, notamment quand elle estime que cette aide n'est pas compatible avec le marché commun aux termes de l'article 92, décider que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier, sans être tenue d'impartir un délai et quitte à saisir la Cour si l'État en cause ne se conforme pas avec toute la diligence voulue ». De même, récemment, la Cour a estimé que, « lorsque, contrairement aux dispositions de l'article 93, paragraphe 3, du traité, la subvention projetée a déjà été versée, cette décision peut prendre la forme d'une injonction aux autorités nationales d'en ordonner la restitution » ( 98 ).

109.

L'imposition d'une obligation de supprimer l'aide par la voie de la récupération a été examinée sous l'angle du principe de proportionnalité dans l'arrêt du 21 mars 1990, Belgique/Commission, précité (note 47), dans lequel l'État requérant, le royaume de Belgique, avait soutenu que l'obligation imposée par la décision attaquée, qui ordonnait la suppression de l'aide incriminée par voie de récupération, était disproportionnée par rapport aux objectifs des articles 92 et 93 du traité, dans la mesure où la déclaration de la créance de la part de l'État belge dans la procédure concordataire causerait un grave préjudice aux tiers créanciers. La Cour a rejeté ce moyen d'annulation, en soulignant que « la suppression d'une aide illégale par voie de récupération est la conséquence logique de la constatation de son illégalité. Par conséquent, la récupération d'une aide étatique illégalement accordée, en vue du rétablissement de la situation antérieure, ne saurait, en principe, être considérée comme une mesure disproportionnée par rapport aux objectifs des dispositions du traité en matière d'aides d'État » ( 99 ).

110.

Eu égard à cette jurisprudence, il n'est pas possible d'admettre que la suppression de l'aide constitue, en l'espèce, une mesure disproportionnée.

La suppression et la restitution d'une aide qui, telle qu'en l'espèce, a été octroyée illégalement en raison de la méconnaissance par l'État membre de l'obligation de la notifier avant sa mise à exécution, répondent au souci de sauvegarder la légalité communautaire, telle qu'elle résulte des articles 92 et 93 du traité. Il est manifeste que la règle fondamentale d'interdiction des aides d'État inscrite à l'article 92, paragraphe 1, du traité serait privée de son effet utile si la Commission n'avait pas le pouvoir d'imposer la restitution des aides qui ont été octroyées illégalement. La récupération d'une aide qui, dès le départ, était illégale s'avère nécessaire pour restaurer la légalité communautaire puisqu'elle permet, dans la mesure du possible, le rétablissement de la situation antérieure, en particulier lorsque l'aide qui a été versée illégalement est en outre incompatible avec le marché commun ( 100 ). Ainsi que la Cour l'a souligné dans l'arrêt Heineken Brouwerijen, l'article 93, paragraphe 3, du traité « est essentiel pour garantir le fonctionnement du marché commun » ( 101 ). En effet, la violation des obligations de notifier l'aide et d'en suspendre la mise à exécution, imposée par cette disposition, comporte des conséquences particulièrement graves dans le cas d'aides qui ne sont pas compatibles avec le marché commun, car elle est susceptible de provoquer des distorsions sensibles de la concurrence ( 102 ). La restitution de l'aide permet de compenser, d'un point de vue concurrentiel, l'avantage illégalement acquis par l'entreprise par suite du versement de l'aide ( 103 ). La modification de l'aide ne serait pas de nature à atteindre cet objectif: en effet, elle permettrait à l'entreprise aidée de conserver, si ce n'est la totalité, à tout le moins une partie des avantages qui lui ont été octroyés illégalement.

Ces considérations nous amènent à conclure que, eu égard à la gravité de l'infraction et aux effets sensibles pour le fonctionnement du marché commun d'une aide illégale, la suppression et la récupération de celle-ci ne sauraient être considérées comme des mesures dont la sévérité serait disproportionnée par rapport à l'objectif recherché.

111.

Il convient également de relever que, s'agissant de l'obligation de motiver l'injonction de supprimer une aide, la Cour a estimé récemment que « la Commission n'est pas tenue d'exposer des motifs spécifiques pour justifier » cette injonction ( 104 ). Il en résulte que la décision par laquelle la Commission se prononce sur l'illégalité d'une aide et sur sa compatibilité ou son incompatibilité avec le marché commun ne nécessite pas une motivation spéciale quant à la suppression et à la restitution de l'aide. Les motifs dont la décision doit être assortie sont ceux-là mêmes qui ont trait à l'illégalité et, le cas échéant, à l'incompatibilité de l'aide avec le marché commun ( 105 ). Pour autant que l'appréciation de ce point soit légalement et suffisamment motivée, la Commission peut, sans autres motifs, imposer la suppression de l'aide et exiger sa restitution. En effet, la suppression d'une aide versée et, partant, sa restitution constituent la conséquence logique de la constatation de l'illégalité de l'aide, dûment justifiée par les motifs qui ont, précisément, conduit la Commission à reconnaître le caractère illégal et incompatible de l'aide.

Eu égard à ces réflexions, nous considérons que l'obligation de récupérer l'aide imposée par la décision attaquée n'est pas une mesure disproportionnée par rapport aux objectifs poursuivis par les dispositions du traité relatives aux aides d'État.

112.

Le gouvernement allemand soutient enfin que l'injonction de verser des intérêts moratoires à partir de la date d'octroi de l'aide illicite, contenue dans la décision, n'est pas fondée sur une disposition de droit communautaire. Selon le gouvernement allemand, il appartient à l'État intéressé de déterminer, conformément aux dispositions de son ordre juridique interne, si des intérêts moratoires sont dus et, dans l'affirmative, à partir de quelle date.

113.

Il convient de faire observer que l'article 93 du traité ne prévoit pas, en réalité, que la Commission dispose du pouvoir d'ordonner la restitution de l'aide octroyée illégalement. Toutefois, la Cour, cherchant à garantir la pleine efficacité de la disposition en cause, a reconnu la légalité de cette pratique de la Commission. Conformément à la jurisprudence, « pour avoir un effet utile », la suppression prévue par l'article 93 « peut comporter l'obligation d'exiger le remboursement d'aides octroyées en violation du traité » ( 106 ).

Selon la jurisprudence, l'objectif de la récupération est le « rétablissement de la situation antérieure » ( 107 ). Cet objectif est atteint « dès que les aides en cause, augmentées le cas échéant des intérêts de retard, ont été restituées par le bénéficiaire » ( 108 ). L'obligation de récupérer l'aide, intérêts de retard compris, imposée au gouvernement allemand par la décision attaquée, se fonde donc sur la disposition de l'article 93, paragraphe 2, et vise, par la suppression de l'aide, le rétablissement des choses dans leur statu quo ante, en éliminant les avantages économiques qui découlent de l'aide ainsi que leurs conséquences.

Ces considérations nous amènent à considérer que ce moyen doit être rejeté.

114.

Selon l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. Selon le paragraphe 3 de ce même article, la Cour peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens.

Dans l'affaire C-62/95, dans laquelle nous concluons à l'annulation de la décision attaquée pour autant qu'elle désigne HIBEG comme l'un des bénéficiaires de l'aide, la Commission, en tant que partie qui succombe, devrait être condamnée aux dépens.

Dans les affaires C-329/93 et C-63/95, dans lesquelles nous concluons à l'annulation de la décision attaquée pour autant qu'elle concerne l'appréciation d'incompatibilité avec le marché commun de l'aide litigieuse et au rejet du recours pour le surplus, il conviendrait que chacune des parties, qui succombe partiellement, supporte ses propres dépens.

115.

Nous concluons donc à ce qu'il plaise à la Cour: