61983J0274

1 . RECOURS EN MANQUEMENT - PHASE PRECONTENTIEUSE - MISE EN DEMEURE - DELIMITATION DE L ' OBJET DU LITIGE - AVIS MOTIVE - ENONCE DETAILLE DES GRIEFS - ADMISSIBILITE

( TRAITE CEE , ART . 169 )

2 . RAPPROCHEMENT DES LEGISLATIONS - PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX - ATTRIBUTION DES MARCHES - CRITERES - OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE

( DIRECTIVE DU CONSEIL 71/305 , ART . 29 , PAR 1 )

3 . ETATS MEMBRES - EXECUTION DES DIRECTIVES - OBLIGATION D ' INFORMATION - NON-RESPECT - MANQUEMENT

( TRAITE CEE , ART . 5 ET 155 )

1 . IL RESULTE DE LA FINALITE ASSIGNEE PAR L ' ARTICLE 169 DU TRAITE CEE A LA PHASE PRECONTENTIEUSE DE LA PROCEDURE EN MANQUEMENT , DANS LAQUELLE S ' INSERE LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE , QUE CETTE DERNIERE A POUR BUT DE CIRCONSCRIRE L ' OBJET DU LITIGE ET D ' INDIQUER A L ' ETAT MEMBRE INVITE A PRODUIRE SES OBSERVATIONS LES ELEMENTS NECESSAIRES A LA PREPARATION DE SA DEFENSE . LA POSSIBILITE POUR L ' ETAT MEMBRE CONCERNE DE PRESENTER SES OBSERVATIONS CONSTITUANT - MEME S ' IL ESTIME NE PAS DEVOIR EN FAIRE USAGE - UNE GARANTIE ESSENTIELLE VOULUE PAR LE TRAITE , LE RESPECT DE CETTE GARANTIE EST UNE CONDITION DE LA REGULARITE DE LA PROCEDURE EN MANQUEMENT .

S ' IL EN RESULTE QUE L ' AVIS MOTIVE VISE A L ' ARTICLE 169 DOIT CONTENIR UN EXPOSE COHERENT ET DETAILLE DES RAISONS QUI ONT AMENE LA COMMISSION A LA CONVICTION QUE L ' ETAT INTERESSE A MANQUE A UNE DES OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DU TRAITE , LA COUR NE SAURAIT POSER DES EXIGENCES DE PRECISION AUSSI STRICTES A L ' EGARD DE LA MISE EN DEMEURE , LAQUELLE NE PEUT NECESSAIREMENT CONSISTER QU ' EN UN PREMIER RESUME SUCCINCT DES GRIEFS , ET RIEN N ' EMPECHE DONC LA COMMISSION DE DETAILLER , DANS L ' AVIS MOTIVE , LES GRIEFS QU ' ELLE A DEJA FAIT VALOIR DE FACON PLUS GLOBALE DANS LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE .

2 . AU SENS DE L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE 71/305 PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX , L ' ATTRIBUTION DU MARCHE SUR LE FONDEMENT DES CRITERES DE L ' OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE SUPPOSE QUE LE POUVOIR ADJUDICATEUR PUISSE PRENDRE UNE DECISION DISCRETIONNAIRE SUR BASE DE CRITERES QUALITATIFS ET QUANTITATIFS VARIABLES SELON LE MARCHE ET NE SOIT PAS TENU PAR LE SEUL CRITERE QUANTITATIF TIRE DE LA MOYENNE DU PRIX DES OFFRES PRESENTEES .

3 . LES ETATS MEMBRES SONT TENUS , EN VERTU DE L ' ARTICLE 5 DU TRAITE CEE , DE FACILITER A LA COMMISSION L ' ACCOMPLISSEMENT DE SA MISSION CONSISTANT , NOTAMMENT , SELON L ' ARTICLE 155 DU TRAITE , A VEILLER A L ' APPLICATION DES DISPOSITIONS DU TRAITE , AINSI QUE DES DISPOSITIONS PRISES PAR LES INSTITUTIONS EN VERTU DE CELUI-CI .

LORSQU ' A CETTE FIN , UNE DIRECTIVE IMPOSE AUX ETATS MEMBRES UNE OBLIGATION D ' INFORMATION , PERMETTANT A LA COMMISSION DE VERIFIER SI LA DIRECTIVE A ETE REELLEMENT ET COMPLETEMENT MISE EN APPLICATION , LE FAIT POUR UN ETAT MEMBRE DE NE PAS SATISFAIRE A CETTE OBLIGATION EST CONSTITUTIF D ' UN MANQUEMENT , MEME SI LA COMMISSION A PU , EN FAIT , PRENDRE CONNAISSANCE DES DISPOSITIONS D ' APPLICATION ARRETEES PAR CET ETAT .

DANS L ' AFFAIRE 274/83 ,

COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES , REPRESENTEE PAR M . ALBERTO PROZZILLO , EN QUALITE D ' AGENT , AYANT ELU DOMICILE A LUXEMBOURG , AUPRES DU MEMBRE DE SON SERVICE JURIDIQUE , M . MANFRED BESCHEL , BATIMENT JEAN MONNET , KIRCHBERG ,

PARTIE REQUERANTE ,

CONTRE

REPUBLIQUE ITALIENNE , REPRESENTEE PAR M . ARNALDO SQUILLANTE , CHEF DU SERVICE DU CONTENTIEUX DIPLOMATIQUE , EN QUALITE D ' AGENT , ASSISTE DE M . IVO BRAGUGLIA , AVVOCATO DELLO STATO , AYANT ELU DOMICILE AU SIEGE DE L ' AMBASSADE D ' ITALIE A LUXEMBOURG ,

PARTIE DEFENDERESSE ,

AYANT POUR OBJET DE FAIRE CONSTATER QUE LA REPUBLIQUE ITALIENNE , EN ADOPTANT CERTAINES DISPOSITIONS EN MATIERE DE PASSATION DE MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ET EN OMETTANT DE COMMUNIQUER A LA COMMISSION DES DISPOSITIONS ESSENTIELLES DE DROIT INTERNE QU ' ELLE A ADOPTEES DANS LE SECTEUR REGI PAR LA DIRECTIVE 71/305 DU CONSEIL , DU 26 JUILLET 1971 , PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ( JO L 185 , P . 5 ), A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DU TRAITE CEE ,

1 PAR REQUETE DEPOSEE AU GREFFE DE LA COUR LE 16 DECEMBRE 1983 , LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES A INTRODUIT , EN VERTU DE L ' ARTICLE 169 DU TRAITE CEE , UN RECOURS VISANT A FAIRE CONSTATER QUE LA REPUBLIQUE ITALIENNE A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DU TRAITE CEE , EN ADOPTANT CERTAINES DISPOSITIONS EN MATIERE DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ET EN OMETTANT DE COMMUNIQUER A LA COMMISSION DES DISPOSITIONS ESSENTIELLES DU DROIT INTERNE ADOPTEES PAR ELLE DANS LE SECTEUR REGI PAR LA DIRECTIVE 71/305 DU CONSEIL , DU 26 JUILLET 1971 , PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ( JO L 185 , P . 5 ).

2 LE 26 JUILLET 1971 , LE CONSEIL DES COMMUNAUTES EUROPEENNES A ARRETE DEUX DIRECTIVES VISANT A REALISER LA LIBERTE D ' ETABLISSEMENT ET LA LIBRE PRESTATION DE SERVICES EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX . LA PREMIERE , 71/304 ( JO L 185 , P . 1 ), MET EN OEUVRE , EN CE QUI CONCERNE LES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX , LE PRINCIPE DE L ' INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS FONDEES SUR LA NATIONALITE EN MATIERE DE LIBRE PRESTATION DES SERVICES . LA SECONDE , 71/305 ( JO L 185 , P . 5 ), PREVOIT UNE COORDINATION DES PROCEDURES NATIONALES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX EN INSTITUANT NOTAMMENT :

- DES REGLES COMMUNES DE PUBLICITE ( ARTICLE 12 ET SUIV .);

- DES REGLES COMMUNES DE PARTICIPATION ( TITRE IV ) COMPORTANT L ' ENONCIATION DE CRITERES OBJECTIFS TANT POUR LA SELECTION QUALITATIVE DES ENTREPRISES ( ARTICLE 23 ET SUIV .) QUE POUR L ' ATTRIBUTION DES MARCHES ( ARTICLE 29 ).

3 PAR ARRET DU 22 SEPTEMBRE 1976 ( COMMISSION/ITALIE , 10/76 , REC . P . 1359 ), LA COUR A DECLARE ET ARRETE QU ' EN N ' AYANT PAS MIS EN VIGUEUR DANS LE DELAI PREVU LES DISPOSITIONS NECESSAIRES POUR SE CONFORMER A LA DIRECTIVE 71/305 DU CONSEIL , LA REPUBLIQUE ITALIENNE AVAIT MANQUE A UNE OBLIGATION QUI LUI INCOMBAIT EN VERTU DU TRAITE . OBTEMPERANT A CET ARRET , LA REPUBLIQUE ITALIENNE A ADOPTE , LE 8 AOUT 1977 , SOUS LE NO 584 , UNE LOI ( GU NO 232 DU 26 AOUT 1977 , P . 6272 ) QUI , DE L ' AVIS DE LA COMMISSION , ASSURAIT CORRECTEMENT LA MISE EN OEUVRE DE LA DIRECTIVE .

4 LE 10 DECEMBRE 1981 , LE LEGISLATEUR ITALIEN A ADOPTE LA LOI NO 741 PORTANT ' REGLES COMPLEMENTAIRES EN VUE D ' ACCELERER LES PROCEDURES D ' EXECUTION DES TRAVAUX PUBLICS ' ( GU NO 344 DU 16 DECEMBRE 1981 , P . 8271 ). LA COMMISSION , ESTIMANT , D ' UNE PART , QUE PLUSIEURS DES DISPOSITIONS DE CETTE LOI ET , PLUS PRECISEMENT , SES ARTICLES 9 , 10 , 11 , 13 ET 15 , CONTREVENAIENT , EN PARTICULIER , AUX DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE 71/305 RELATIVES A LA PUBLICATION DES AVIS DE MARCHE AU JO , A LA JUSTIFICATION DES CAPACITES FINANCIERE , ECONOMIQUE ET TECHNIQUE DE L ' ENTREPRENEUR ET AUX CRITERES D ' ATTRIBUTION DU MARCHE ET , D ' AUTRE PART , QU ' EN NE LUI COMMUNIQUANT PAS LE TEXTE DE CETTE LOI , L ' ITALIE AVAIT MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBAIENT EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 DE CETTE DIRECTIVE , A INVITE LE GOUVERNEMENT ITALIEN , PAR LETTRE DU 17 DECEMBRE 1982 , EN APPLICATION DE L ' ARTICLE 169 DU TRAITE CEE , A PRESENTER , DANS UN DELAI DE DEUX MOIS A COMPTER DE LA RECEPTION DE LA LETTRE , SES OBSERVATIONS SUR LES HUIT GRIEFS QUI Y ETAIENT ARTICULES .

5 PAR LETTRE DU 24 FEVRIER 1983 DE SA REPRESENTATION PERMANENTE , LE GOUVERNEMENT ITALIEN A ADMIS LE BIEN-FONDE DES GRIEFS EMIS A L ' ENCONTRE DES PARAGRAPHES 3 ET 4 DE L ' ARTICLE 10 , DU PARAGRAPHE 5 , DE L ' ARTICLE 10 ET DE L ' ARTICLE 13 DE LA LOI NO 741 , TOUT EN CONTESTANT LE BIEN-FONDE DE CEUX QUI CONCERNAIENT L ' ARTICLE 9 , L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , L ' ARTICLE 11 ET L ' ARTICLE 15 , PARAGRAPHE 2 , PREMIERE PHRASE , DE CETTE LOI . EN ANNEXE A CETTE LETTRE , LE GOUVERNEMENT ITALIEN A TRANSMIS A LA COMMISSION LE TEXTE D ' UN AVANT-PROJET DE LOI ELABORE PAR LE MINISTERE DES TRAVAUX PUBLICS EN VUE DE REPONDRE AUX DEMANDES FORMULEES PAR LA COMMISSION .

6 ESTIMANT NE PAS POUVOIR TENIR COMPTE DE CET AVANT-PROJET DANS LA MESURE OU IL NE REPRESENTAIT QU ' UNE ' INTENTION VAGUE ET INCOMPLETE DES AUTORITES COMPETENTES DE SE CONFORMER AUX DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE ' , LA COMMISSION A , EN DATE DU 2 AOUT 1983 , EMIS UN AVIS MOTIVE , QUI REPRENAIT L ' ENSEMBLE DES GRIEFS FIGURANT DEJA DANS SA LETTRE DE MISE EN DEMEURE . AUX TERMES DE CET AVIS , LA REPUBLIQUE ITALIENNE ETAIT INVITEE A PRENDRE LES MESURES REQUISES DANS UN DELAI D ' UN MOIS .

7 PAR TELEX DU 27 SEPTEMBRE 1983 , LE GOUVERNEMENT ITALIEN , EN REPONSE A L ' AVIS MOTIVE , A FAIT CONNAITRE A LA COMMISSION L ' INTENTION DU MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS DE DEPOSER A NOUVEAU SUR LE BUREAU DU PARLEMENT ITALIEN LE PROJET DE LOI EVOQUE CI-DESSUS QUI , EN RAISON DE LA FIN DE LA LEGISLATURE , ETAIT DEVENU CADUC . AUCUN FAIT NOUVEAU N ' ETANT INTERVENU PAR LA SUITE , LA COMMISSION A DECIDE DE SAISIR LA COUR .

8 CE N ' EST QUE LE 8 OCTOBRE 1984 QUE LA LOI NO 687 , PORTANT MODIFICATION DE LA LOI NO 741 ET DES DISPOSITIONS RELATIVES AU CAUTIONNEMENT PROVISOIRE ET A LA PUBLICATION , A ETE ADOPTEE .

9 PAR LE PRESENT RECOURS , LA COMMISSION REPROCHE A L ' ITALIE , D ' UNE PART , D ' AVOIR ADOPTE , LE 10 DECEMBRE 1981 , LA LOI NO 741 PORTANT REGLES COMPLEMENTAIRES EN VUE D ' ACCELERER LES PROCEDURES D ' EXECUTION DES TRAVAUX PUBLICS ( GU NO 344 , DU 16 DECEMBRE 1981 , P . 8271 ), DONT LES ARTICLES 9 , 10 , 11 , 13 ET 15 CONTREVIENDRAIENT A CERTAINES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE 71/305 ET , D ' AUTRE PART , DE NE PAS LUI AVOIR COMMUNIQUE LE TEXTE DE CETTE LOI , EN VIOLATION DE L ' ARTICLE 33 DE LADITE DIRECTIVE .

I - QUANT A L ' ADOPTION DE CERTAINES DISPOSITIONS CONTENUES DANS LA LOI NO 741

A ) ADMISSIBLITE DES OFFRES MAJOREES

10 LA COMMISSION FAIT VALOIR QUE L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE NE PREVOIT QUE DEUX CRITERES D ' ATTRIBUTION DU MARCHE , A SAVOIR LE PRIX LE PLUS BAS OU L ' OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE , ALORS QUE L ' ARTICLE 9 DE LA LOI ITALIENNE ADMETTRAIT , EN CAS D ' APPEL D ' OFFRES RESTREINT , LES OFFRES MAJOREES QUI NE REPONDENT NI A L ' UN , NI A L ' AUTRE DE CES DEUX CRITERES .

11 LE GOUVERNEMENT ITALIEN REPOND A CE GRIEF QUE LA POSSIBILITE DE SOUMETTRE DES OFFRES MAJOREES PAR RAPPORT AU PRIX DE BASE FIXE PAR L ' ADMINISTRATION POUR L ' ADJUDICATION SERAIT CONFORME AU CRITERE DU ' PRIX LE PLUS BAS ' VISE A L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE . EN EFFET , L ' ARTICLE 9 PREVOIRAIT QUE LE MARCHE EST ATTRIBUE AU CONCURRENT QUI OFFRE LA MAJORATION LA MOINS FORTE PAR RAPPORT AU PRIX FIXE , DE SORTE QUE L ' ADJUDICATION SE FERAIT TOUJOURS EN FAVEUR DE CELUI QUI A OFFERT ' LE PRIX LE PLUS BAS ' .

12 COMPTE TENU DES OBSERVATIONS PRESENTEES PAR LE GOUVERNEMENT ITALIEN , LA COMMISSION A DECLARE RENONCER A CE GRIEF .

B ) MODALITES DES OFFRES MAJOREES

13 SELON LA COMMISSION , L ' ARTICLE 9 DE LA LOI ITALIENNE NO 741 DU 10 DECEMBRE 1981 , COMBINE A L ' ARTICLE 1ER , PARAGRAPHE 3 , DE LA LOI NO 504 DU 3 JUILLET 1970 ( GU NO 179 , DU 17 JUILLET 1970 ) PREVOIRAIT QUE LES PRIX SONT CALCULES DANS LE CADRE DES PROCEDURES D ' ADJUDICATION AVEC POSSIBLITE D ' OFFRES MAJOREES , SELON LA PROCEDURE DE L ' ENVELOPPE SECRETE , ALORS QUE L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 3 , DE LA DIRECTIVE INTERDIT , APRES L ' EXPIRATION DES DELAIS QU ' ELLE FIXE , D ' ETABLIR LES PRIX SELON CETTE PROCEDURE .

14 LE GOUVERNEMENT ITALIEN A REPLIQUE A CE GRIEF QUE LE RECOURS A LA PROCEDURE DE L ' ENVELOPPE SECRETE NE DECOULERAIT PAS DE L ' ARTICLE 9 DE LA LOI DE 1981 ET QU ' EN PRATIQUE , UNE TELLE PROCEDURE NE SERAIT PAS PREPAREE OU UTILISEE DANS LE CADRE DES ADJUDICATIONS REGIES PAR LEDIT ARTICLE 9 . CE SERAIT UNIQUEMENT POUR CLARIFIER LA SITUATION ET DISSIPER LES DOUTES DE LA COMMISSION QUE L ' ARTICLE 1ER DU PROJET DE LOI , APPROUVE LE 22 DECEMBRE 1983 , INTERDIRAIT , EN CE QUI CONCERNE LES MARCHES ENTRANT DANS LE CHAMP D ' APPLICATION DE LA DIRECTIVE , LA PROCEDURE DE L ' ENVELOPPE SECRETE VISEE A L ' ARTICLE 1ER DE LA LOI NO 504/70 .

15 LE PROJET DE LOI AYANT ETE ADOPTE LE 8 OCTOBRE 1984 , LA COMMISSION A RENONCE , LORS DE LA PROCEDURE ORALE , A INVOQUER CE GRIEF .

C ) OFFRE SECRETE EGALE A LA MOYENNE OU S ' EN RAPPROCHANT LE PLUS

16 SELON LA COMMISSION , LE CRITERE D ' ATTRIBUTION DU MARCHE , POUR LEQUEL LE PARA- GRAPHE 1 DE L ' ARTICLE 10 DE LA LOI ITALIENNE RENVOIE A L ' ARTICLE 4 DE LA LOI NO 14 DU 2 FEVRIER 1973 ET , PAR LA , A L ' ARTICLE 1ER , SOUS D ), DE CETTE LOI , QUI DISPOSE QUE LE MARCHE EST ATTRIBUE AU CONCURRENT PRESENTANT L ' OFFRE QUI EST EGALE A LA MOYENNE OU , A DEFAUT , QUI S ' EN RAPPROCHE LE PLUS TOUT EN Y ETANT INFERIEURE , NE SERAIT CONFORME NI A L ' UN NI A L ' AUTRE DES DEUX CRITERES PREVUS A L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE , A SAVOIR LE PRIX LE PLUS BAS OU L ' OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE DETERMINEE EN FONCTION DE DIVERS PARAMETRES VARIABLES SUIVANT LE MARCHE .

17 LE GOUVERNEMENT ITALIEN , PAR CONTRE , ESTIME QUE LE CRITERE DE LA MOYENNE PERMETTRAIT , GRACE A SES MODALITES D ' APPLICATION SPECIFIQUES , TELLES QU ' ELLES SONT DEFINIES A L ' ARTICLE 4 DE LA LOI NO 14/73 , DE DETERMINER L ' OFFRE QUI EST ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE . LE GOUVERNEMENT ITALIEN A , EN OUTRE , AU COURS DE LA PROCEDURE ORALE , SOULEVE UNE EXCEPTION D ' IRRECEVABILITE TIREE DE CE QUE L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , DE LA LOI NO 741 N ' AURAIT , DANS LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE , ETE CONSIDERE COMME INCOMPATIBLE QU ' AVEC L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 3 , DE LA DIRECTIVE . DANS SON AVIS MOTIVE , LA COMMISSION AURAIT , AU CONTRAIRE , SOUTENU QUE LE CRITERE D ' ATTRIBUTION EN QUESTION NE CORRESPONDAIT A AUCUN DES CRITERES PREVUS A L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE .

18 IL Y A LIEU DE RAPPELER QU ' EN VERTU DE L ' ARTICLE 169 DU TRAITE , LA COMMISSION NE PEUT SAISIR LA COUR D ' UN RECOURS EN CONSTATATION DE MANQUEMENT QUE SI L ' ETAT EN CAUSE NE SE CONFORME PAS A L ' AVIS MOTIVE DANS LE DELAI DETERMINE PAR ELLE DANS CET AVIS . ELLE N ' EMET L ' AVIS MOTIVE QU ' APRES AVOIR MIS L ' ETAT MEMBRE CONCERNE EN MESURE DE PRESENTER SES OBSERVATIONS .

19 IL RESULTE DE LA FINALITE ASSIGNEE A CETTE PHASE PRECONTENTIEUSE DE LA PROCEDURE EN MANQUEMENT QUE LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE A POUR BUT DE CIRCONSCRIRE L ' OBJET DU LITIGE ET D ' INDIQUER A L ' ETAT MEMBRE QUI EST INVITE A PRESENTER SES OBSERVATIONS LES ELEMENTS NECESSAIRES A LA PREPARATION DE SA DEFENSE .

20 AINSI QUE LA COUR L ' A DECLARE DANS SON ARRET DU 11 JUILLET 1984 ( COMMISSION/ITALIE , 51/83 , REC . 1984 , P . 2793 ), LA POSSIBILITE POUR L ' ETAT MEMBRE CONCERNE DE PRESENTER SES OBSERVATIONS CONSTITUANT - MEME S ' IL ESTIME NE PAS DEVOIR EN FAIRE USAGE - UNE GARANTIE ESSENTIELLE VOULUE PAR LE TRAITE , LE RESPECT DE CETTE GARANTIE EST UNE CONDITION DE LA REGULARITE DE LA PROCEDURE EN MANQUEMENT D ' ETAT .

21 S ' IL EN RESULTE QUE L ' AVIS MOTIVE VISE A L ' ARTICLE 169 DU TRAITE CEE DOIT CONTENIR UN EXPOSE COHERENT ET DETAILLE DES RAISONS AYANT AMENE LA COMMISSION A LA CONVICTION QUE L ' ETAT INTERESSE A MANQUE A UNE DES OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DU TRAITE , LA COUR NE SAURAIT POSER DES EXIGENCES DE PRECISION AUSSI STRICTES A L ' EGARD DE LA MISE EN DEMEURE , LAQUELLE NE PEUT NECESSAIREMENT CONSISTER QU ' EN UN PREMIER RESUME SUCCINCT DES GRIEFS . AINSI QUE LA COUR L ' A DECLARE DANS SON ARRET DU 31 JANVIER 1984 ( COMMISSION/IRLANDE , 74/82 , REC . 1984 , P . 317 ), RIEN N ' EMPECHE , DONC , LA COMMISSION DE DETAILLER , DANS L ' AVIS MOTIVE , LES GRIEFS QU ' ELLE A DEJA FAIT VALOIR DE FACON PLUS GLOBALE DANS LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE .

22 IL RESSORT , A CET EGARD , DES PIECES VERSEES AU DOSSIER QUE , PAR LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE , EN DATE DU 17 DECEMBRE 1982 , LA COMMISSION REPROCHAIT A L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , DE LA LOI ITALIENNE DE VIOLER L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 3 , DE LA DIRECTIVE 71/305 QUI INTERDIT LA PROCEDURE DE L ' ENVELOPPE SECRETE . ELLE PRECISAIT , TOUTEFOIS , APRES AVOIR CITE LE TEXTE DE LA LOI , QUE CETTE DISPOSITION ETAIT CONTRAIRE A LA DIRECTIVE ' A L ' INSTAR DE CE QUI EST INDIQUE AU PARAGRAPHE PRECEDENT ' . DANS CE DERNIER PARAGRAPHE , ELLE FAISAIT GRIEF A L ' ARTICLE 9 DE LA LOI ITALIENNE DE PREVOIR , ENTRE AUTRES , UN CRITERE D ' ATTRIBUTION DES MARCHES QUI N ' ETAIT COMPATIBLE NI AVEC L ' UN NI AVEC L ' AUTRE DES DEUX CRITERES PREVUS A L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE .

23 IL S ' ENSUIT QUE LA MISE EN DEMEURE , MEME SI SA REDACTION N ' ETAIT PAS TRES EXPLICITE , PERMETTAIT , NEANMOINS , AU GOUVERNEMENT ITALIEN D ' AVOIR CONNAISSANCE DU GRIEF FORMULE A SON EGARD . LE GRIEF DE LA COMMISSION EST DONC RECEVABLE .

24 QUANT AU FOND , IL APPARAIT QUE L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , DE LA LOI ITALIENNE CONTIENT , OUTRE LES CRITERES D ' ATTRIBUTION DU PRIX LE PLUS BAS , ET DE L ' OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE , QUI SONT PREVUS PAR LA DIRECTIVE , LE CRITERE DU PRIX MOYEN QUI EST CALCULE A PARTIR DE LA MOITIE DES OFFRES INDIQUANT LES PRIX LES PLUS BAS .

25 L ' AFFIRMATION DU GOUVERNEMENT ITALIEN SELON LAQUELLE LE CRITERE D ' ATTRIBUTION A ' L ' OFFRE QUI CORRESPOND A LA MOYENNE OU S ' EN RAPPROCHE LE PLUS ' PERMETTRAIT DE DETERMINER L ' OFFRE ' ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE ' AU SENS DE L ' ARTICLE 29 DE LA DIRECTIVE EST INEXACTE . AFIN DE DETERMINER L ' OFFRE LA PLUS AVANTAGEUSE , LE POUVOIR ADJUDICATEUR DOIT , EN EFFET , POUVOIR PRENDRE UNE DECISION DISCRETIONNAIRE SUR BASE DE CRITERES QUALITATIFS ET QUANTITATIFS VARIABLES SELON LE MARCHE ET NE POURRAIT , EN CONSEQUENCE , SE BASER SUR LE SEUL CRITERE QUANTITATIF TIRE DE LA MOYENNE DES PRIX .

26 IL Y A DONC LIEU DE CONSTATER QUE L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , DE LA LOI NO 741 N ' EST PAS COMPATIBLE AVEC LA DIRECTIVE 71/305 , EN CE QU ' IL CONTIENT UN CRITERE D ' ATTRIBUTION DES MARCHES NON PREVU PAR L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LADITE DIRECTIVE .

D ) PUBLICATION DES AVIS DE MARCHE

27 LA COMMISSION SOUTIENT ENCORE QUE LA PARAGRAPHE 3 DE L ' ARTICLE 10 DE LA LOI NO 741 , EN CE QU ' IL PREVOIT LA SUSPENSION , JUSQU ' AU 31 DECEMBRE 1983 , DE L ' APPLICA TION DE L ' ARTICLE 7 DE LA LOI NO 14 DU 2 FEVRIER 1973 ET DES DISPOSITIONS DE LA LOI NO 584 DU 8 AOUT 1977 , RELATIVES A LA PUBLICATION DES AVIS DE MARCHE , SERAIT INCOMPATIBLE AVEC L ' ARTICLE 12 DE LA DIRECTIVE , QUI IMPOSE L ' OBLIGATION DE PUBLIER AU JOURNAL OFFICIEL DES COMMUNAUTES EUROPEENNES LES AVIS DE MARCHE RELEVANT DU CHAMP D ' APPLICATION DE LA DIRECTIVE . LE PARAGRAPHE 4 RELATIF A LA PUBLICATION DES ADJUDICATIONS SERAIT EGALEMENT INCOMPATIBLE AVEC L ' ARTICLE 12 DE LA DIRECTIVE , QUI DISPOSE QUE LA PUBLICATION DES AVIS DE MARCHE DANS DES QUOTIDIENS NE PEUT AVOIR LIEU AVANT LA DATE DE LEUR ENVOI AU JOURNAL OFFICIEL .

28 LE GOUVERNEMENT ITALIEN NE CONTESTE PAS LE BIEN-FONDE DE CES GRIEFS . IL Y A DONC LIEU DE CONSTATER LE MANQUEMENT REPROCHE .

E ) CAPACITES FINANCIERE , ECONOMIQUE ET TECHNIQUE DE L ' ENTREPRENEUR

29 L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 5 , DE LA LOI NO 741 , DANS LA MESURE OU IL PREVOIT LA SUSPENSION JUSQU ' AU 31 DECEMBRE 1983 DES ARTICLES 17 ET 18 DE LA LOI NO 584 DU 8 AOUT 1977 , LESQUELS ASSURAIENT LA TRANSPOSITION DES ARTICLES 25 ET 26 DE LA DIRECTIVE , SERAIT , SELON LA COMMISSION , INCOMPATIBLE NON SEULEMENT AVEC CES DISPOSITIONS QUI ENUMERENT LES REFERENCES QUE LES POUVOIRS ADJUDICATEURS PEUVENT DEMANDER POUR EVALUER LES CAPACITES FINANCIERE , ECONOMIQUE ET TECHNIQUE DE L ' ENTREPRENEUR , MAIS AUSSI AVEC LES ARTICLES 17 , SOUS D ), 20 , 22 ET 27 DE LA DIRECTIVE , SELON LESQUELS LA VERIFICATION DE L ' APTITUDE DES ENTREPRENEURS DOIT ETRE EFFECTUEE CONFORMEMENT AUX CRITERES DE CAPACITES ECONOMIQUE , FINANCIERE ET TECHNIQUE VISES AUX ARTICLES 25 A 27 DE LA DIRECTIVE .

30 LE BIEN-FONDE DE CES GRIEFS N ' EST PAS CONTESTE PAR LE GOUVERNEMENT ITALIEN . IL Y A DONC LIEU EGALEMENT DE CONSTATER L ' EXISTENCE D ' UN MANQUEMENT .

F ) TRAVAUX COMPLEMENTAIRES OU MODIFIES

31 LA COMMISSION FAIT VALOIR , PAR AILLEURS , QUE L ' ARTICLE 11 DE LA LOI NO 741 , EN AUTORISANT L ' ADMINISTRATION A PROCEDER A ' LA LIVRAISON DES TRAVAUX COMPLEMENTAIRES OU MODIFIES A LA SUITE D ' UN AVIS FAVORABLE DE L ' ORGANE CONSULTATIF COMPETENT OU DE L ' ORGANE DELIBERATIF EN CE QUI CONCERNE L ' APPROBATION DE L ' EXPERTISE Y RELATIVE ' SERAIT INCOMPATIBLE AVEC L ' ARTICLE 9 , SOUS F ), DE LA DIRECTIVE , DANS LA MESURE OU IL NE TIENDRAIT COMPTE D ' AUCUNE DES LIMITATIONS PREVUES PAR CET ARTICLE EN CE QUI CONCERNE L ' ATTRIBUTION DES TRAVAUX COMPLEMENTAIRES A L ' ADJUDICATAIRE DES TRAVAUX PRINCIPAUX .

32 LE GOUVERNEMENT ITALIEN INDIQUE AU CONTRAIRE QUE L ' ARTICLE 11 VISERAIT UNIQUEMENT ' ... LA LIVRAISON DES TRAVAUX COMPLEMENTAIRES OU MODIFIES ' ET NE CONCERNERAIT PAS LES CONDITIONS D ' ATTRIBUTION DES TRAVAUX COMPLEMENTAIRES A L ' ENTREPRENEUR A QUI LE MARCHE PRINCIPAL A ETE ATTRIBUE , VISEES A L ' ARTICLE 9 , SOUS F ), DE LA DIRECTIVE . CES DERNIERES CONTINUERAIENT A ETRE REGLEES PAR L ' ARTICLE 5 , SOUS F ), DE LA LOI NO 584/77 , QUI SERAIT CONFORME A L ' ARTICLE 9 , SOUS F ), PRECITE . LORSQU ' IL EST SATISFAIT A L ' ARTICLE 5 , SOUS F ), L ' ARTICLE 11 PERMETTRAIT , TOUT AU PLUS , LA LIVRAISON DES TRAVAUX A L ' ADJUDICATAIRE AVANT L ' APPROBATION DU CONTRAT RELATIF AUX TRAVAUX COMPLEMENTAIRES EN VUE D ' ACCELERER LES PROCEDURES D ' EXECUTION DES MARCHES PUBLICS . L ' HYPOTHESE SUR LAQUELLE REPOSE LE GRIEF DE LA COMMISSION , A SAVOIR QUE L ' ARTICLE 11 INTRODUIRAIT UNE DEROGATION A LA DISPOSITION DE L ' ARTICLE 9 , SOUS F ), DE LA DIRECTIVE , SERAIT DES LORS DENUEE DE FONDEMENT .

33 COMPTE TENU DE CES EXPLICATIONS DU GOUVERNEMENT ITALIEN , LA COMMISSION A DECLARE NE PAS MAINTENIR CE GRIEF DANS SON RECOURS .

G ) URGENCE

34 LA COMMISSION A SOUTENU QUE L ' ARTICLE 13 DE LA LOI ITALIENNE , EN CE QU ' IL PERMETTRAIT , PAR REFERENCE A L ' ARTICLE 41 , NO 5 , DU REGLEMENT APPROUVE PAR DECRET ROYAL NO 827 DU 23 MAI 1924 , DE PROCEDER A L ' ATTRIBUTION D ' UN MARCHE DE GRE A GRE ' LORSQUE L ' URGENCE DES TRAVAUX , ACHATS , TRANSPORTS ET FOURNITURES EST TELLE QU ' ELLE NE PERMET AUCUN ATERMOIEMENT ' , SERAIT INCOMPATIBLE AVEC L ' ARTICLE 9 , SOUS D ), DE LA DIRECTIVE , DANS LA MESURE , NOTAMMENT , OU IL PERMETTRAIT D ' INVOQUER L ' URGENCE DANS DES CAS QUI NE CORRESPONDRAIENT PAS AUX CONDITIONS EXPRESSEMENT PREVUES A L ' ARTICLE 9 , SOUS D ).

35 LE GOUVERNEMENT ITALIEN N ' A PAS CONTESTE CE GRIEF . IL Y LIEU , EN CONSEQUENCE , DE CONSTATER LE MANQUEMENT REPROCHE .

H ) CAUTIONNEMENT

36 ENFIN , LA COMMISSION A ESTIME QUE L ' ARTICLE 15 , PARAGRAPHE 2 , PREMIERE PHASE , DE LA LOI ITALIENNE , SELON LEQUEL ' S ' IL EST PREVU QUE L ' ENTREPRISE INVITEE NE POURRA SE VOIR ATTRIBUER QU ' UN SEUL MARCHE , L ' ENTREPRISE NE DEPOSERA QU ' UN SEUL CAUTIONNEMENT PROVISOIRE , CALCULE D ' APRES LE MONTANT DU MARCHE DONT LA VALEUR EST LA PLUS ELEVEE ' , SERAIT INCOMPATIBLE AVEC LES ARTICLES 25 ET 26 DE LA DIRECTIVE , DANS LA MESURE OU LE CAUTIONNEMENT NE FAIT PAS PARTIE DES REFERENCES QUI , SELON LES ARTICLES 25 ET 26 , SONT SEULES ADMISES LORS DE LA SOUMISSION POUR PROUVER LES CAPACITES FINANCIERE , ECONOMIQUE ET TECHNIQUE DE L ' ENTREPRENEUR . LE CAUTIONNEMENT AYANT POUR OBJET DE GARANTIR LE POUVOIR ADJUDICATEUR QUANT A LA CORRECTE EXECUTION DES TRAVAUX , IL NE POURRAIT ETRE DEMANDE QU ' A L ' ENTREPRENEUR QUI SE VOIT ATTRIBUER LE MARCHE .

37 SELON LE GOUVERNEMENT ITALIEN , CE GRIEF SERAIT IRRECEVABLE POUR DEFAUT D ' INTERET DANS LA MESURE OU IL SERAIT FONDE UNIQUEMENT SUR L ' ARTICLE 15 , PARAGRAPHE 2 , PREMIERE PHRASE , DE LA LOI ITALIENNE NO 741 , ALORS QUE CE NE SERAIT PAS CETTE DISPOSITION QUI IMPOSERAIT L ' OBLIGATION DE DEPOSER UN CAUTIONNEMENT PROVISOIRE EN VUE DE PARTICIPER A L ' ADJUDICATION , MAIS D ' AUTRES DISPOSITIONS NON ATTAQUEES . L ' ARTICLE 15 , PARAGRAPHE 2 , PREMIERE PHRASE , SE BORNERAIT A INTRODUIRE UNE FACILITE EN PERMETTANT A CELUI QUI PARTICIPE A PLUSIEURS ADJUDICATIONS DE NE DEPOSER QU ' UN SEUL CAUTIONNEMENT PROVISOIRE .

38 EN OUTRE , LE GOUVERNEMENT ITALIEN FAIT VALOIR QUE L ' ARTICLE 16 , SOUS I ), DE LA DIRECTIVE SE REFERERAIT , EN TERMES GENERAUX , ' AUX CAUTIONNEMENTS ET A TOUTES AUTRES GARANTIES EVENTUELLEMENT DEMANDES PAR LES POUVOIRS ADJUDICATEURS , SOUS QUELQUE FORME QUE CE SOIT ' ET NE VISERAIT DONC PAS SEULEMENT LE CAUTIONNEMENT DEFINITIF IMPOSE AU SOUMISSIONNAIRE A QUI LE MARCHE A ETE ATTRIBUE , MAIS AUSSI LE CAUTIONNEMENT PROVISOIRE DONT LA FONCTION SPECIFIQUE EST DE GARANTIR LE CARACTERE SERIEUX DE L ' OFFRE ET DE REPARER D ' AVANCE LE DOMMAGE DE L ' ADMINISTRATION . LE CAUTIONNEMENT PROVISIOIRE RENFORCERAIT UNIQUEMENT L ' OBLIGATION ENONCEE A L ' ARTICLE 16 , SOUS M ), DE LA DIRECTIVE SELON LAQUELLE LE SOUMISSIONNAIRE EST TENU DE MAINTENIR SON OFFRE PENDANT UN CERTAIN LAPS DE TEMPS .

39 LA LOI ITALIENNE NO 687 , PORTANT MODIFICATION DE LA LOI NO 741 ET , NOTAMMENT , DES DISPOSITIONS RELATIVES AU CAUTIONNEMENT PROVISOIRE AYANT ETE ADOPTEE LE 8 OCTOBRE 1984 , LA COMMISSION A RENONCE , LORS DE LA PROCEDURE ORALE , A INVOQUER CE GRIEF .

II - QUANT A L ' ABSENCE DE COMMUNICATION DU TEXTE DE LA LOI NO 741

40 LA COMMISSION ESTIME QUE L ' ITALIE A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 DE LA DIRECTIVE 71/305 , EN OMETTANT DE LUI COMMUNIQUER LE TEXTE DE LA LOI NO 741 DU 10 DECEMBRE 1981 .

41 LE GOUVERNEMENT ITALIEN CONSIDERE , PAR CONTRE , QUE CE GRIEF EST CADUC DANS LA MESURE OU , A LA DATE DE L ' AVIS MOTIVE , LA COMMISSION CONNAISSAIT PARFAITEMENT LE TEXTE DE LA LOI .

42 IL Y A LIEU , A CET EGARD , DE CONSTATER QUE MEME SI LA COMMISSION AVAIT CONNAISSANCE DE LA LOI NO 741 A LA DATE DE L ' AVIS MOTIVE , IL N ' EN DEMEURE PAS MOINS QUE LE GOUVERNEMENT ITALIEN NE LUI A PAS COMMUNIQUE OFFICIELLEMENT LE TEXTE DE CETTE LOI , AINSI QU ' IL ETAIT TENU DE LE FAIRE EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 . IL Y A LIEU DE SOULIGNER , A CE PROPOS , QUE LES ETATS MEMBRES SONT TENUS , EN VERTU DE L ' ARTICLE 5 DU TRAITE CEE , DE FACILITER A LA COMMISSION L ' ACCOMPLISSEMENT DE SA MISSION CONSISTANT , NOTAMMENT , SELON L ' ARTICLE 155 DU TRAITE CEE , A VEILLER A L ' APPLICATION DES DISPOSITIONS DU TRAITE , AINSI QUE DES DISPOSITIONS PRISES PAR LES INSTITUTIONS EN VERTU DE CELUI-CI . C ' EST A CES FINS QUE LA DIRECTIVE EN QUESTION , A L ' INSTAR D ' AUTRES DIRECTIVES , IMPOSE AUX ETATS MEMBRES , DANS SON ARTICLE 33 , UNE OBLIGATION D ' INFORMATION . EN L ' ABSENCE D ' UNE TELLE INFORMATION , LA COMMISSION N ' EST PAS EN MESURE DE VERIFIER SI L ' ETAT MEMBRE A REELLEMENT ET COMPLETEMENT MIS EN APPLICATION LA DIRECTIVE .

43 IL CONVIENT DONC DE DECLARER QUE LA REPUBLIQUE ITALIENNE , EN NE COMMUNIQUANT PAS OFFICIELLEMENT LE TEXTE DE LA LOI NO 741 A LA COMMISSION , A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 DE LA DIRECTIVE 71/305 .

III - SUR LES DEPENS

44 AUX TERMES DE L ' ARTICLE 69 , PARAGRAPHE 2 , DU REGLEMENT DE PROCEDURE , TOUTE PARTIE QUI SUCCOMBE EST CONDAMNEE AUX DEPENS . LA PARTIE DEFENDERESSE AYANT SUCCOMBE SUR LA MAJORITE DES GRIEFS , IL Y A LIEU DE LA CONDAMNER AUX DEPENS .

PAR CES MOTIFS ,

LA COUR

DECLARE ET ARRETE :

1 ) LA REPUBLIQUE ITALIENNE , EN ADOPTANT L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHES 1 , 3 ET 5 , ET L ' ARTICLE 13 DE LA LOI NO 741 , A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DE LA DIRECTIVE 71/305 .

2 ) EN OUTRE , EN NE COMMUNIQUANT PAS OFFICIELLEMENT LE TEXTE DE LA LOI NO 741 A LA COMMISSION , LA REPUBLIQUE ITALIENNE A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 DE LA DIRECTIVE 71/305 .

3 ) LA PARTIE DEFENDERESSE EST CONDAMNEE AUX DEPENS .