1)

à limiter les dispositions restrictives de l'accord aux fruits cultivés en dehors de la Communauté ;

2)

à admettre aux ventes aux enchères de Rotterdam, sous certaines conditions, les importateurs établis en un lieu quelconque de la Communauté ;

3)

à libéraliser les conditions auxquelles les grossistes néerlandais étaient admis à ces criées ;

4)

à admettre à ces criées les fruits arrivant à Rotterdam par une autre voie que par mer ou par chemin de fer; et

5)

à libéraliser les dispositions de l'accord relatives au catalogue des fruits destinés à la vente aux enchères.

1)

le président a souligné que la Commission n'avait pas encore pris position sur le nouvel article 9 proposé, que sa décision dépendrait de ce qui serait dit à l'audition ;

2)

le président et le délégué d'un État membre (l'Irlande) ont interrogé les représentants des requérantes sur le but visé par la condition prévue au nouvel article 9 et selon laquelle, avant d'être achetés par un grossiste néerlandais sans passer par le canal des ventes aux enchères de Rotterdam, les fruits devaient avoir été déchargés dans un autre État membre ;

3)

Me Ellis avait obtenu carte blanche pour développer l'argumentation des requérantes sur chaque point, y comris l'applicabilité de l'article 2, paragraphe 1, du règlement no 26, mais il a déclaré à cet égard qu'il se contentait de renvoyer aux arguments présentés antérieurement à la Commission au nom des requérantes.

A —

Les requérantes soutiennent que la Commission aurait dû se prononcer au préalable sur le problème de l'applicabilité de l'article 2, paragraphe 1, du règlement no 26, par une décision distincte de celle concernant l'applicabilité de l'article 85, paragraphes 1 et 3, du traité, et elles affirment que la procédure adoptée par la Commission a eu pour résultat qu'elles n'ont pas été dûment entendues sur le point qui concerne le règlement no 26.

A notre avis, pourvu que la Commission ait respecté les conditions de forme prévues à l'article 2 du règlement no 26, par exemple celle relative à la consultation des États membres (ce qui n'est nullement mis en question dans la présente affaire), rien ne l'empêchait de publier sa décision au titre de cet article dans le même acte que celle relative aux éléments concernant l'article 85. Peut-être eût-il été préférable qu'elle rappelle expressément la première décision dans le dispositif de l'acte, ainsi que dans ses considérants, mais le fait qu'elle n'a pas agi de la sorte ne porte nullement à conséquence. L'affirmation selon laquelle la restriction prévue par l'accord constitue une infraction à l'article 85, paragraphe 1, implique nécessairement qu'elle ne bénéficie pas d'une exemption au titre de l'article 2, paragraphe 1, du règlement no 26.

Quant à l'assertion des requérantes selon laquelle elles ont été privées de l'occasion d'être dûment entendues sur le point relatif au règlement no 26, il nous suffit de dire, nous semble-t-il, qu'elle nous paraît tout à fait incompatible avec les faits que nous avons relatés.

B —

Les requérantes font valoir que la Commission ne leur a jamais fait parvenir de communication des griefs adéquate. Au sujet de la communication datée du 12 novembre 1969, elles déclarent qu'elle était adressée à leurs membres et non à elles-mêmes et, à propos de la communication du 19 novembre 1973, elles allèguent qu'elle se rapportait à la version de l'article 9 de l'accord antérieure à son amendement du 12 février 1974.

Messieurs, il n'est pas nécessaire que nous entrions dans la controverse sur le point de savoir quels étaient les destinataires de la communication du 12 novembre 1969, bien que ce soit seulement rendre justice à la Commission que de dire que cette communication est en fait parvenue aux requérantes et que celles-ci ont eu connaissance de son contenu. La communication sur laquelle la Commission se fonde est celle du 19 novembre 1973. Les requérantes ont manifestement tort de prétendre que puisque, après avoir reçu cette communication, elles ont modifié l'article 9 de l'accord dans le but de faire droit aux objections de la Commission, celle-ci aurait dû leur adresser une nouvelle communication traitant de l'accord ainsi amendé.

C —

Les requérantes déclarent que la Commission a eu connaissance du système des ventes aux enchères de Rotterdam dès l'entrée en vigueur du traité CEE et que, depuis 1961, elle a utilisé les prix atteints dans ces criées comme données statistiques pour organiser la politique agricole commune. Et les requérantes de soutenir que, dans ces conditions, c'est à tort que la Commission s'est mise à élever des objections à l'encontre de ce système en 1968, tout simplement parce qu'un grossiste s'en est plaint, et que son attitude est plus déplorable encore du fait qu'après avoir agi de la sorte, elle continue à utiliser ces prix comme données statistiques.

Il nous semble, Messieurs, qu'il n'y a aucun rapport pertinent entre, d'une part, le fait pour la Commission d'utiliser les prix atteints dans les criées comme éléments de fait à prendre en considération pour gérer la politique agricole commune et, d'autre part, le fait qu'à la suite de la plainte déposée par l'entreprise «Govers en Zonen», la Commission a entamé une enquête au sujet de la compatibilité, au regard de l'article 85 du traité, des dispositions de l'accord qui régit ces ventes aux enchères. La Commission n'a jamais déclaré que les ventes aux enchères étaient, en elles-mêmes, illégales. Dans sa décision, elle estime simplement qu'une restriction particulière à la liberté d'acheter aussi ailleurs, imposée aux grossistes qui participent à ces criées, est illégale.

D —

Les requérantes soutiennent que la Commission n'avait pas le droit de s'écarter de la «promesse» contenue dans la lettre de M. Jaume du 21 décembre 1971. A l'appui de leur thèse, elles invoquent le principe de la «protection de la confiance légitime», posé par la Cour dans son arrêt dans l'affaire 81-72, Commission/Conseil, Recueil 1973, p. 575.

Or, cette affaire-là, Messieurs, concernait une décision prise par le Conseil lui-même et à propos de laquelle la Cour a estimé que tant ses antécédents que ses termes montraient clairement que le Conseil avait entendu se lier. Dans la présente espèce, au contraire, il s'agit d'une lettre écrite par un fonctionnaire qui n'avait pas le pouvoir de prendre une décision lui-même et dans laquelle il exprimait simplement son propre point de vue. L'intéressé eût été plus avisé, nous semble-t-il, s'il avait souligné expressément que cet avis ne pouvait pas lier son directeur général, ni a fortiori la Commission, mais le fait qu'il ne l'a pas précisé ne saurait avoir pour effet d'autoriser les requérantes à traiter cette manifestation d'opinion comme s'il s'agissait d'une décision de la Commission. Sa prise de position ne pouvait pas non plus lier la Commission, comme l'avocat des requérantes l'a suggéré à l'audience, en vue d'un «accord» avec les requérantes. A notre avis, la lettre en question n'a pas conféré aux requérantes le moindre droit susceptible d'être invoqué par elles devant cette Cour.

E —

Les requérantes soutiennent qu'en tout état de cause, le cumul des griefs faisant l'objet de leurs moyens sous A à D devrait induire la Cour à conclure que la procédure devant la Commission a été irrégulière.

Messieurs, quatre chevaux qui ne réussisent pas à sauter l'obstacle séparément n'y parviennent pas mieux en sautant tous les quatre ensemble. Pour les raisons que nous avons indiquées, nous ne pensons pas qu'un seul des moyens invoqués par les requérantes sous A à D résiste à l'examen. Il ne fait aucun doute que la Commission, en particulier au cours des premiers stades de la procédure, s'est rendue coupable de retards sérieux, largement inexpliqués. Nous estimons aussi, comme nous l'avons déjà dit, que M. Jaume aurait pu faire preuve de plus de circonspection lorsqu'il a rédigé sa lettre du 21 décembre. Toutefois, aucun de ces éléments n'équivaut à une «violation des formes substantielles» au sens de l'article 173 du traité. Il est évident qu'ils ne se réduisent pas non plus à aucun des autres moyens sur la base desquels la Cour peut, aux termes de cet article, annuler une décision de la Commission.

Les sept autres moyens sur lesquels les requérantes se fondent pour attaquer la décision de la Commission concernent le fond. Les voici.

F —

Les requérantes soutiennent que dans la mesure où la Commission a estimé que la restriction prévue à l'article 9 de l'accord n'était pas exemptée en vertu de l'article 2 du règlement no 26, sa décision est atteinte d'un vice pour erreurs de fait et de droit.

Messieurs, nous ne voyons pas en quoi la Commission a commis à cet égard une erreur pertinente de fait ou de droit. Si nous avons bien compris, l'argumentation de la requérante consiste, en un mot, à soutenir que la restriction a pour effet de concentrer aux criées de Rotterdam l'offre et la demande de fruits importés et qu'elle contribue ainsi à accroître la stabilité du marché, à mieux garantir la sécurité des approvisionnements et à assurer des prix plus raisonnables au consommateur. Supprimez la restriction, déclarent-elles, et la dispersion de l'offre et de la demande qui en résultera compromettra ces avantages.

A notre avis, cette argumentation repose sur une erreur. Cette erreur consiste à penser que l'article 2 confère aux parties à un accord le droit de demander le bénéfice d'une exemption pour toute restriction qu'il contient, à la seule condition qu'elles puissent prouver qu'en ce qui concerne le marché d'un produit agricole quelconque, cette restriction contribue à la réalisation d'un ou de plusieurs des objectifs énoncés à l'article 39 du traité. C'est oublier que les objectifs énoncés à l'article 39 appartiennent à la politique agricole commune et que, comme tels, ils concernent l'agriculture communautaire et sont inséparables les uns des autres. C'est oublier également que l'article 2 exige explicitement que pour pouvoir être exempté en application de cette disposition, l'accord doit être «nécessaire à la réalisation» de ces objectifs. Il s'ensuit, à notre avis, qu'un accord ne saurait être exempté sur la base de cette disposition, à moins qu'il ne tende, soit seul, soit en liaison avec d'autres mesures, à assurer la réalisation de tous ces objectifs et qu'il ne soit nécessaire à cette fin.

Il est constant que l'accord en cause en l'espèce, du fait qu'il s'applique exclusivement aux fruits cultivés en dehors de la Communauté, ne saurait favoriser la réalisation des deux premiers objectifs de la politique agricole commune :

et

Personne n'a soutenu non plus que l'accord fait partie d'un système dont certains autres éléments tendent à la réalisation de ces objectifs. Il existe une organisation commune des marchés dans le secteur des fruits et légumes, établie par le règlement (CEE) no 1035/72 du Conseil du 18 mai 1972, mais l'accord en cause n'est nullement en harmonie avec celui-ci. Il n'a aucun rapport non plus avec les mesures instaurées par le règlement (CEE) no 2511/69 du Conseil du 9 décembre 1969, qui prévoit des mesures spéciales en vue de l'amélioration de la production et de la commercialisation dans le secteur des agrumes communautaires. En fait, l'accord sort ses effets d'une manière tout à fait autonome et, en vérité, sans avoir égard à la politique agricole commune. Il nous paraît significatif, comme le souligne la Commission, qu'aucun système analogue n'a été estimé «nécessaire» dans l'un quelconque des autres États membres.

Nous ajouterons que la décision de la Commission sur cet aspect du litige se fonde jusqu'à un certain point sur son appréciation de problèmes économiques complexes, tels que l'effet, à supposer qu'il y en ait un, que la suppression de la restriction aurait sur les prix des agrumes aux Pays-Bas, A notre avis, l'article 2, paragraphe 2, du règlement no 26 ne permet pas à la Cour de substituer son appréciation à celle de la Commission dans ces matières: voir affaires 56 et 58-64, Consten et Grundig/Commission, Recueil 1966, p. 429.

G —

Les requérantes soutiennent que, comme il s'agit d'un accord conclu entre des associations d'entreprises, il n'est pas visé par l'article 85. Elles se réfèrent aux termes de cet article, qui interdit «tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, etc.» et elles font valoir que les accords entre associations d'entreprises ne sont pas compris dans cette énumération. Fortes de l'avis émis par le professeur Haardt de l'université de Leiden (annexe XXII à la requête), elles allèguent que selon le droit néerlandais qui régit l'accord, celui-ci ne créait pas de liens contractuels entre les entreprises membres des deux associations parties à l'accord. Elles comparent les termes de l'accord au règlement d'une bourse pour marchandises qui, selon elles, ne fait pas naître des droits et obligations de nature contractuelle entre ceux qui achètent et vendent par l'intermédiaire d'une telle bourse. L'analogie est peut-être suffisamment pertinente, puisqu'il semble qu'au moins certaines ventes aux enchères en cause se tiennent dans un bâtiment appelé «The Rotterdam Fruit Exchange».

Nous rejetterions cependant cette assertion, Messieurs, en nous fondant à la fois sur un principe et sur un précédent.

Sur le plan des principes, nous dirions que la réponse à la question de savoir si un accord est visé par l'article 85 ne dépend pas de celle de savoir s'il crée des liens contractuels entre les entreprises qu'il concerne. La seule chose qui importe est celle de savoir s'il existe et s'il les lie effectivement. Dans au moins plusieurs de nos pays — cela est certainement le cas en Angleterre —, les parties peuvent convenir qu'un accord entre elles ne créera pas de liens juridiques, qu'elles ne seront liées que sur l'honneur. Un accord de cette nature, parfois appelé «gentleman's agreement», se situe en dehors du champ d'application du droit des contrats, mais il n'échappe pas à celui du droit de la concurrence, car s'il en était ainsi, ce dernier pourrait trop aisément être mis en échec. La même règle vaut, nous semble-t-il, pour le droit communautaire; cela résulte implicitement des arrêts rendus par la Cour dans les affaires 41, 44 et 45-69, affaires de la quinine (Recueil 1970, p. 695-696, 757-758 et 802-804). Dans la présente espèce, le fait est qu'en concluant l'accord, les associations intéressées (les requérantes) ne pouvaient agir que pour le compte de leurs membres. De plus, elles ont veillé à ce que leurs membres soient effectivement obligés de respecter l'accord, puisqu'elles ont prévu des sanctions pour ceux qui le transgresseraient, sanctions qui vont du «blâme», en passant par la «communication de l'infraction aux personnes liées par l'accord» et «une amende pouvant aller jusqu'à 10000 florins», jusqu'à «l'interdiction de participer pendant une certaine période aux ventes aux enchères», et finalement «l'exclusion des ventes aux enchères» : voir le considérant no I, 1 h), de la décision de la Commission, dont la teneur n'est pas contestée.

Le précédent auquel nous pensons est l'affaire 67-63, SOREMA/Haute Autorité, Recueil 1964, p. 317. La Cour a alors décidé qu'un accord conclu par une association d'entreprises était visé par l'article 65 du traité CECA, dont les termes sont précisément les mêmes, du point de vue qui nous intéresse, que ceux de l'article 85 du traité CEE.

H et I —

Les requérantes font valoir que c'est à tort que la Commission a estimé que la restriction prévue à l'article 9 de l'accord était susceptible d'affecter le commerce entre les États membres et que c'est à tort qu'elle a jugé qu'elle avait pour objet et pour effet de restreindre la concurrence à l'intérieur du marché commun.

Nous vous proposons d'examiner ces deux assertions simultanément, puisque les arguments invoqués à leur appui se recoupent largement.

Les requérantes affirment tout d'abord qu'en pratique, il n'existe que deux genres de transactions que les grossistes liés par l'accord pourraient désirer conclure et que la restriction les empêche de réaliser. Le premier est la revente directe à des détaillants néerlandais d'excédents achetés bon marché auprès d'importateurs allemands. Le second est la vente directe à ces détaillants d'oranges espagnoles pourvues de marques exclusives. Les requérantes prétendent que ces deux types de transactions sont indésirables, les premières parce qu'elles perturbent le marché et les secondes parce que les oranges en question sont en fait de la même qualité que celles qui sont vendues aux criées sans être pourvues d'une marque.

Il nous paraît, Messieurs, que cette argumentation est tout à fait hors de propos, car le problème qui se pose au regard de l'article 85, paragraphe 1, du traité n'est pas celui de savoir si la restriction empêche une concurrence qui est désirable ou une concurrence qui est indésirable, mais bien celui de savoir si elle restreint toute espèce de concurrence et, si tel est le cas, si elle le fait d'une manière susceptible d'affecter le commerce entre États membres.

De plus, ni la Commission, ni la partie intervenante n'acceptent de limiter aux deux types décrits par les requérantes les transactions que la restriction empêche en pratique de réaliser. Elles citent des exemples de nombreux autres types. Il nous suffira, nous semble-t-il, d'en rappeler deux. Le premier est le cas du partage, entre un grossiste de Maastricht et des grossistes de Liège et d'Aix-la-Chapelle, de lots d'oranges importées directement d'Espagne par chemin de fer. Le second est celui de l'achat par un grossiste néerlandais, sur la base de contrats à long terme, de fruits provenant de pays tiers auprès d'un importateur établi en France (où il est constant qu'il existe d'importants marchés de fruits: un marché à Perpignan et un autre à Rungis, près de Paris).

Les requérantes ont en partie cherché à parer les coups ainsi portés à leur argumentation en soulignant que rien dans l'accord n'empêchait un grossiste néerlandais de commercialiser des fruits importés de cette manière, en passant par les ventes aux enchères de Rotterdam, ou un importateur établi en un endroit quelconque de la Communauté de vendre dans ces criées. Pour le reste, elles ont insisté sur la portée réduite de la restriction: celle-ci ne s'applique pas aux fruits cultivés à l'intérieur de la Communauté; elle ne s'applique pas aux ventes réalisées ailleurs qu'aux Pays-Bas, ni aux ventes à des entreprises de transformation établies aux Pays-Bas; elle ne s'applique pas aux fruits déjà admis en libre pratique dans la Communauté (c'est-à-dire dédouanés dans un autre État membre) et elle ne touche pas les grossistes (magasins à succursales multiples et autres, représentant quelque 25 % du commerce) qui n'ont jamais désiré participer aux ventes aux enchères.

Messieurs, toutes ces considérations ne nous paraissent pas venir à bout de la difficulté majeure à laquelle se heurtent les requérantes. Il reste le fait que, sous réserve d'une seule possibilité, un grossiste néerlandais dont l'activité ou l'activité principale consiste à vendre à des détaillants néerlandais ne peut pas, si jamais il désire acheter aux ventes aux enchères pour son propre compte, s'adresser à une autre source d'approvisionnement située dans la Communauté pour obtenir des fruits non originaires de la Communauté. La réserve en question concerne la possibilité pour ce grossiste d'acheter des fruits qui ont déjà été dédouanés dans un autre État membre, mais il s'agit là d'un privilège de peu de valeur. Comme les requérantes se sont elles-mêmes donné la peine de la souligner dans un autre contexte, les importations de fruits étrangers doivent, pour être économiques, s'effectuer sur la base de contrats à long terme.

En s'appuyant sur ce que la Cour a déclaré dans les affaires 6 et 7-73, Commercial Solvents/Commission, Recueil 1973, p. 223, la Commission a avancé un argument intéressant. Il consiste à soutenir que la restriction devrait être considérée comme susceptible d'affecter le commerce entre États membres, même dans la mesure où elle empêche les grossistes néerlandais d'importer directement à partir de pays tiers sur la base de transactions qui, à ce stade, n'engagent personne dans aucun des autres États membres. Ce grossiste, poursuit la Commission, peut en effet souhaiter revendre à des détaillants installés, par exemple, aux Pays-Bas, en Belgique et en Allemagne. Alors que la restriction ne l'empêcherait pas de revendre à des détaillants établis dans les deux derniers pays cités, elle l'empêcherait de revendre à des détaillants installés aux Pays-Bas. Ce procédé artificiel de lui fermer son propre marché national naturel pourrait faire échouer toute l'opération. Pour trancher le présent litige en faveur de la Commission, il n'est pas nécessaire de suivre cette argumentation peut-être un peu théorique. Toujours est-il que les requérantes n'y ont pas répondu d'une manière satisfaisante.

J —

En ce qui concerne l'article 85, paragraphe 3, la Commission a admis dans sa décision que les ventes aux enchères de Rotterdam pouvaient contribuer à améliorer la distribution des fruits aux Pays-Bas, en tout cas des fruits importés par mer en provenance de pays lointains, et elle a aussi admis qu'une partie équitable du bénéfice qui en résultait pouvait profiter aux consommateurs. Sur cette base, elle a présumé en faveur des requérantes que l'accord répondait aux deux premiers critères définis par cette disposition, mais elle a estimé que la restriction n'était pas «indispensable» pour atteindre ces objectifs, de sorte qu'elle ne répondait pas au troisième.

Les requérantes contestent cette conclusion. Elles prétendent tout d'abord que la Commission a sous-évalué les avantages que l'accord confère aux négociants et aux consommateurs néerlandais. Elles soutiennent en second lieu que c'est à tort que la Commission a estimé que la restriction n'était pas indispensable pour obtenir ces avantages.

Leur argumentation, qui s'étend sur plusieurs pages, peut en toute objectivité, nous semble-t-il, se résumer comme suit: elles prétendent qu'en l'absence de la restriction, les importateurs néerlandais qui vendent aux criées ne pourraient plus tabler sur leur marché et qu'ils ne pourraient donc plus courir le risque de s'engager dans des contrats à long terme portant sur de grandes quantités de marchandises, comme ils le font actuellement, avec cette conséquence pour les grossistes que les prix seraient plus élevés et l'approvisionnement moins sûr. A l'appui de cette argumentation, les requérantes ont produit un rapport rédigé par le professeur Kreukniet de l'université de Leiden (annexe XXI à la requête). Outre le fait que M. Kreukniet est professeur d'économie, il a aussi été membre, et est actuellement expert, d'un comité qui a pour mission de conseiller le ministre néerlandais de l'économie pour les problèmes relevant du droit de la concurrence.

La Commission a cependant une conception différente. Elle soutient que les avantages du genre de ceux que procure la concentration de l'offre et de la demande aux ventes aux enchères de Rotterdam découlent naturellement de la position de Rotterdam, grand port qui dessert un hinterland très peuplé et doté de voies de communications presque parfaites. Selon elle, ces avantages ne disparaîtraient pas avec la suppression de la restriction, qui accentue simplement, en y ajoutant un élément artificiel, la concentration qui se produirait naturellement.

Messieurs, nous ne pensons pas qu'il appartient à la Cour de se prononcer sur des arguments de cette nature, qui relèvent d'une appréciation ou d'un point de vue purement économique. Nous avons déjà évoqué l'affaire Consten et Grundig dans laquelle, en rapport précisément avec l'article 85, paragraphe 3, la Cour a estimé que le contrôle juridictionnel de l'appréciation faite par la Commission dans des matières de ce genre doit se limiter à l'examen des faits et des qualifications juridiques sur lesquels la Commission se fonde. La Cour n'a pas pour rôle de faire des pronostics économiques. Le fait que les requérantes s'y soient référées en ce qui concerne cet aspect du litige nous paraît dès lors être une erreur.

K —

Comme nous l'avons déjà signalé, la Commission (au point IV/3 des considérants de sa décision) a motivé, son rejet de la demande des requérantes de bénéficier d'une exemption au titre de l'article 35, paragraphe 3, en déclarant que la restriction n'était pas indispensable pour obtenir les avantages découlant de l'existence des ventes aux enchères de Rotterdam. Elle a cependant ajouté (point IV/4) :

«que, néanmoins, il convient de remarquer que l'accord, en provoquant une importante concentration de la demande néerlandaise d'agrumes auprès des ventes aux enchères de Rotterdam, élimine ou rend plus difficile la concurrence directe sur le marché néerlandais d'une partie substantielle de l'offre de ces produits de la part des vendeurs établis dans les autres pays de la CEE».

Les requérantes contestent cette conclusion. Les arguments qu'elles avancent à cet égard ne font toutefois que reprendre certains arguments qu'elles ont invoqués à l'appui de leurs griefs sous (H) et (I), dont nous avons déjà traité. Dans ces conditions, et comme cette considération n'a en toute hypothèse qu'une valeur obiter au regard de la décision de la Commission, nous ne devons pas, nous semble-t-il, abuser plus longtemps, Messieurs, de votre temps.

L —

Finalement, les requérantes font sommairement valoir que la décision de la Commission n'est pas suffisamment motivée pour être conforme à l'article 190 du traité. Dans leurs mémoires, elles montrent cependant clairement qu'il ne s'agit là de rien de plus que d'une autre manière de formuler les griefs qu'elles ont exposé sous F, G, H, I, J et K. A notre avis, cette assertion n'est guère plus que futile.