1.

Il en est d'abord une qui vise la structure et, en particulier, le nombre des comptoirs autorisés: il n'y avait aucune raison impérieuse, nous dit-on, pour n'établir que deux comptoirs de vente dans la Ruhr.

A cela, la défenderesse répond qu'elle n'a pas à se faire juge, lorsqu'elle est saisie d'une demande d'autorisation, de la question de savoir si tel ou tel autre accord répondrait aussi, sinon mieux, aux conditions de l'article 65, paragraphe 2, mais seulement d'apprécier la conformité à ces conditions de l'accord qui lui est soumis; il en est ainsi de la «dimension» des organismes de vente: la Haute Autorité n'a pas à rechercher la «dimension optimale» que devraient présenter ces organismes.

Présentée sous cette forme, la thèse de la défense est sans doute trop absolue. Il n'est pas exact, en effet, que la Haute Autorité n'ait le choix qu'entre le rejet pur et simple ou l'acceptation sans conditions des demandes d'autorisation qui lui sont soumises. D'abord, en fait, tout le monde sait que les décisions sont précédées de longues et laborieuses discussions avec les intéressés et qu'en attendant la Ruhr continue à vivre sous le régime d'une organisation de cartel, qu'elle connaît depuis fort longtemps et qui, légale ou non, a été maintenue depuis l'entrée en vigueur du traité: elle a été maintenue d'abord à la faveur d'une interprétation libérale des dispositions transitoires qui a fait l'objet d'une décision de la Haute Autorité (décision 37-53 du 11 juillet 1953) dont la légalité a été consacrée par la Cour (arrêts 6-54 du 21 mars 1955, Recueil, I, p. 222 et 1-58 du 4 février 1959, Recueil, V, p. 64 et s.), sans jamais avoir été contestée, du moins expressément, par aucun des gouvernements des États membres; l'organisation cartellisée a été maintenue ensuite chaque fois qu'il est apparu nécessaire, au bénéfice de prorogations accordées par la Haute Autorité. Personne n'envisage que la Ruhr puisse être brusquement privée de toute organisation de vente en commun. D'autre part, la Haute Autorité à toujours le droit — et elle en a fréquemment usé — de subordonner son autorisation à certaines modifications à apporter à l'organisation qui lui est soumise. Ainsi, au cas où elle aurait estimé que des accords se référant à une organisation limitée à deux comptoirs n'étaient pas «essentiels» pour obtenir une meilleure distribution des produits et avaient, du fait de cette limitation, un caractère «plus restrictif que ne l'exige» cet objet d'une meilleure distribution, elle eût été en droit (et même dans l'obligation) de refuser son autorisation, c'est-à-dire, pratiquement, de faire connaître en temps utile aux intéressés à quelles conditions touchant le nombre des comptoirs elle aurait été disposée à subordonner l'autorisation.

Nous ne pensons pas, cependant, que le moyen doive être accueilli. En ce qui concerne la légalité, il s'agit d'une question d'appréciation relevant essentiellement du pouvoir discrétionnaire de la Haute Autorité. On peut penser qu'une organisation de vente en commun répartie en deux comptoirs de vente indépendants, même de structure à peu près identique, est de nature à assurer une meilleure distribution qu'une organisation plus émiettée; la question vraiment délicate — que nous examinerons le moment venu — est bien plutôt celle de la compatibilité du système des deux comptoirs avec les dispositions de l'alinéa c.

Sous l'angle de l'insuffisance de motifs, on peut avoir un peu plus de doutes, car on ne trouve pas dans les considérants des décisions attaquées de justification particulière (sur cette question de la structure et notamment du nombre des comptoirs) en ce qui concerne les exigences de l'alinéa b. Cependant, nous pensons que les considérations exposées au no 26, rapprochées de l'ensemble des motifs de chacune des décisions, suffisent à cet égard. En effet, comme nous l'avons dit, il semble difficilement contestable que l'amélioration des conditions de distribution des produits houillers, résultant d'une organisation de vente en commun (question sur laquelle s'explique la Haute Autorité au no 26) est d'autant plus grande que la concentration est plus forte, surtout s'agissant des produits d'un même bassin, comportant à peu près la même gamme et offerts à un grand nombre de clients; or, ce qui est évident n'a pas besoin d'être motivé, ainsi qu'on nous l'a fort justement rappelé à la barre. Encore une fois, c'est par rapport à l'alinéa c que la question de la dimension des organismes de vente prend réellement son importance et, à cet égard, les décisions attaquées s'expliquent longuement.

2.

Le deuxième grief relatif à l'alinéa b est tiré de ce que la Haute Autorité n'a pas suffisamment motivé, et n'a pas légalement justifié, ses décisions en tant qu'elles admettent que les accords ne «sont pas d'un caractère plus restrictif que ne l'exige leur objet» ; la question n'aurait été examinée qu'à l'égard d'une partie des clauses accords.

Sur le terrain de l'insuffisance des motifs, ce grief ne nous paraît pas devoir être retenu. La Haute Autorité a passé au crible toutes les clauses des accords qui lui ont paru précisément être «plus restrictives que ne l'exigeait leur objet» : elle s'explique à cet égard dans les considérants 27 à 33 (et aussi dans les considérants 34 à 36 relatifs à la réglementation commerciale), en restreignant ou en soumettant à certaines conditions l'application des accords sur les points en cause. Elle pouvait, dans ces conditions, se borner à constater, au deuxième alinéa du considérant 26, que «abstraction faite de certaines exceptions qui restent à examiner, (les accords) ne sont pas d'un caractère plus restrictif que ne l'exige leur objet».

Sur le terrain de la légalité, le requérant n'indique pas, ou n'indique pas de manière précise, quelles sont les clauses autorisées des accords qui comporteraient des restrictions contraires à l'alinéa b ni pour quels motifs elles devraient être considérées comme entachées d'illégalité. Le grief, dans son ensemble, nous paraît devoir être écarté.

1o

Les deux moyens ont trait à des dispositions des décisions attaquées liées entre elles et bien distinctes des autres à savoir les articles 15 et 16;

2o

La source des pouvoirs que détient en la matière la Haute Autorité se trouve essentiellement dans des textes (article 65, paragraphe 2, alinéas 3 et 4; article 65, paragraphe 3, et article 47 du traité) qu'il y a lieu de considérer ensemble au regard des deux moyens soulevés.

1.

La première a trait à ce que le droit d'approbation, expresse ou tacite, de certains actes sociaux, reconnu par les décisions attaquées au profit de la Haute Autorité, aurait pour effet de remplacer la compétence d'autorisation attribuée à la Haute Autorité par l'article 65, paragraphe 2, et dont elle ne peut user que dans les conditions prévues à cet article, par un pouvoir discrétionnaire exercé sans contrôle ni garanties juridictionnelles au profit, notamment, des États membres. Il s'agirait même d'un pouvoir «nouveau» dont le principe a été condamné par l'avis de la Cour 1-61 et aussi par les arrêts du 15 juillet 1960 sur les transports routiers. On invoque également l'avis 1-61 en tant qu'il condamne la substitution d'un contrôle subjectif a posteriori à l'examen objectif a priori de la compatibilité d'un accord avec le traité.

Messieurs, nous écarterons tout de suite l'avis 1-61. En effet, comme vous le savez, celui-ci a été émis dans une toute autre perspective, à savoir les limites d'une éventuelle «petite révision» au regard des dispositions de l'article 95, alinéas 3 et 4. La Cour a fondé essentiellement son avis négatif sur une interprétation de l'alinéa c de l'article 65, paragraphe 2, en estimant, d'une part, que les modifications projetées dépassaient le cadre d'une simple «adaptation» des pouvoirs de la Haute Autorité au regard des exigences de cet alinéa, envisagé en soi, et, d'autre part, que ce même alinéa, ne faisant que confirmer l'interdiction générale édictée à l'article 4, d, n'était, pour cette raison, susceptible d'aucune modification au titre de l'article 95. En l'espèce, il n'est évidemment pas question d'écarter l'application de l'article 65, paragraphe 2, c: il s'agit, au contraire, de savoir s'il a été observé, ce que nous examinerons dans un instant.

La question ne se pose donc qu'au regard des principes généraux qui sont à la base du traité et que la Cour a plusieurs fois rappelés ou définis et qui, en effet, interdisent à la Haute Autorité aussi bien d'abdiquer sa compétence que de s'attribuer un pouvoir non prévu par le traité!

Nous pensons que ce n'est pas le cas.

Tout d'abord, en effet, il nous paraît difficile de soutenir, à la lecture des décisions attaquées et de leurs considérants, que la Haute Autorité n'a pas «objectivement» examiné la nature et la portée des accords qui lui ont été soumis au regard des différentes conditions de l'article 65, paragraphe 2. Mais il ne faut pas oublier que cet examen, si objectif soit-il, comporte, comme nous l'avons déjà fait observer, une large part d'«appréciation» sur les effets que les accords paraissent susceptibles de produire à l'avenir. C'est pourquoi, et la Haute Autorité le souligne à juste titre, il est tout à fait normal, sinon indispensable, d'instituer à l'avance certaines procédures destinées à permettre un contrôle ultérieur efficace de l'activité des intéressés pour s'assurer qu'ils respectent à la fois les dispositions du traité et les conditions de l'autorisation. On peut même se demander si le gouvernement requérant, ou tout autre, n'aurait pas été légitimement en droit de se plaindre si la Haute Autorité s'était abstenue de prévoir de telles modalités de contrôle.

D'autre part, on trouve dans le traité même les dispositions nécessaires pour donner un support juridique parfaitement régulier aussi bien au principe qu'à l'organisation de ce contrôle.

Le principe d'un contrôle permanent des autorisations résulte de la manière la plus claire des alinéas 3 et 4 de l'article 65, paragraphe 2: l'alinéa 3 permet de n'accorder les autorisations qu'«à des conditions déterminées et pour une période limitée» et de les renouveler si la Haute Autorité «constate qu'au moment du renouvellement, les conditions prévues aux alinéas a et c ci-dessus continuent d'être remplies». L'alinéa 4 dispose, au contraire, que «la Haute Autorité révoque l'autorisation ou en modifie les termes si elle reconnaît que, par l'effet d'un changement dans les circonstances, l'accord ne répond plus aux conditions prévues ci-dessus, ou que les conséquences effectives de cet accord ou de son application sont contraires aux conditions requises pour son approbation». La Haute Autorité a donc, non seulement le droit, mais le devoir d'exercer une surveillance permanente de l'application de l'accord qu'elle a autorisé, et cela aussi bien pour pouvoir renouveler l'autorisation en toute connaissance de cause lorsqu'elle vient à expiration que pour la révoquer éventuellement avant même l'échéance du terme. Pour exercer un tel contrôle, elle a à sa disposition les pouvoirs d'information et de vérification prévue à l'article 47, auquel se réfère d'ailleurs expressément l'article 65 lui-même dans son paragraphe 3. Nous pensons qu'eu égard aux exigences qu'implique une surveillance efficace d'organisations de cartel telles que celles de la Ruhr, les pouvoirs de contrôle que s'est reconnu la Haute Autorité dans les décisions attaquées n'ont rien d'illégal; de tels pouvoirs n'offrent aucune analogie avec l'institution d'un pouvoir réglementaire non prévu au traité, qui a été condamnée par votre arrêt du 15 juillet 1960.

Quant à l'objection d'après laquelle le système critiqué serait susceptible de mettre les intéressés, et notamment les États membres, dans l'impossibilité d'exercer leur droit d'agir en justice en cas d'approbation tacite des actes soumis au contrôle, il suffit, pour y répondre, de faire observer, avec la défenderesse, que l'inaction de la Haute Autorité peut toujours être l'objet d'un recours en carence en vertu de l'article 35. On peut même ajouter qu'un tel recours est toujours possible sur la base du quatrième alinéa de l'article 65, paragraphe 2, indépendamment de toute question relative à l'approbation d'un acte social au titre de l'article 15, paragraphe 3, des décisions attaquées. On ne voit pas, enfin, quel délai pourrait courir à l'encontre d'un gouvernement, s'agissant d'un recours en carence ayant pour objet l'inaction de la Haute Autorité et étant donné qu'il n'est évidemment pas question d'un recours direct devant la Cour contre les décisions des organes sociaux des comptoirs.

Il est vrai que les actes dont il s'agit ne sont normalement ni publiés ni portés à la connaissance des gouvernements (nous n'entendons ici faire aucune allusion à la rédaction de l'article 70, alinéa 3, sur les transports…); dès lors, un gouvernement peut demeurer dans l'ignorance d'une décision des comptoirs implicitement approuvée par la Haute Autorité. Mais si l'on admet, comme nous le croyons, que le système des décisions attaquées n'outrepasse pas les pouvoirs de contrôle que le traité reconnaît à la Haute Autorité, il en résulte que les gouvernements des États membres ne sont pas en droit d'exiger d'avoir connaissance des décisions qui relèvent de l'activité interne des comptoirs: ce serait reconnaître à ces États une part de responsabilité dans la surveillance des organismes, alors que cette responsabilité n'incombe qu'à la Haute Autorité.

2.

La deuxième critique a trait à l'illégalité que constituerait la délégation aux services de la Haute Autorité de pouvoirs que, en tout état de cause, l'Institution ne peut exercer qu'en collège, le gouvernement requérant ne manquant pas d'invoquer à cet égard les nombreux arrêts que vous avez rendus dans ce domaine, ainsi que la décision 22-60.

Il a été fait allusion à cet égard, au cours de la procédure orale, à une «résolution» de la Haute Autorité du 8 janvier 1964, «concernant la procédure à appliquer à l'examen des notifications des deux comptoirs de vente des charbons de la Ruhr et du Comptoir belge des charbons (Cobechar)». Cependant, ce document n'a pas été publié ni produit devant la Cour et, en conséquence, doit être réputé inconnu de la partie requérante. Aussi croyons-nous de notre devoir de nous abstenir d'en faire état. Nous nous bornerons à faire observer, sur le seul terrain des décisions attaquées, c'est-à-dire de l'article 15, paragraphe 3, que si une «constatation de conformité» au titre de cette disposition était faite par «les services» de la Haute Autorité sans intervention du collège, un tel procédé ne porterait aucune atteinte au droit de recours des États membres. En effet, de deux choses l'une: ou bien «les services» prendraient une décision expresse, en la faisant publier, et en ce cas, cette décision serait manifestement illégale comme contraire aussi bien à la décision 22-60 qu'à votre propre jurisprudence; ou bien elle ne ferait l'objet d'aucune publication, auquel cas un recours en carence resterait ouvert contre l'inaction de la Haute Autorité dans les conditions que nous avons rappelées il y a un instant.

1.

En ce qui concerne la structure, le gouvernement requérant se plaint d'abord de l'identité de structure des deux comptoirs aussi bien quant à l'importance de la production, de la vente et des sortes de produits qu'à l'organisation interne et à la réglementation de la vente. Il dénonce, en second lieu, la collaboration qui s'opère entre les deux comptoirs au sein des organismes communs, «Ruhrkohle-Treuhand» et «Ruhkohlen-Beratung». Il s'en prend, enfin, à la répartition entre les deux comptoirs des sociétés minières contrôlées par l'État. Reprenons ces trois points :

2.

Nous en arrivons maintenant à l'examen de l'aspect purement économique de la discussion, qui a trait au duopole.

A cet égard, la thèse du gouvernement requérant consiste essentiellement à soutenir que le duopole, forme extrême de l'oligopole, est de nature, dans les circonstances de l'espèce, à réduire à néant, ou à peu près, cette «dose de concurrence» qui, selon l'arrêt 13-60, doit être maintenue pour que l'accord demeure conforme aux exigences de l'alinéa c) de l'article 65, paragraphe 2.

Messieurs, nous n'entrerons pas dans les discussions doctrinales auxquelles donne lieu la théorie de l'oligopole. Nous ferons seulement remarquer que, d'après les quelques recherches que nous avons pu faire, nous n'avons pas trouvé dans la doctrine de thèse opposant le duopole aux autres formes d'oligopole quant aux effets économiques qu'il est susceptible de produire. Pour le surplus, nous entendons rester dans le cadre des considérations exposées dans votre arrêt 13-60.

De cet arrêt, nous retenons d'abord qu'il fait sienne la doctrine de la «concurrence imparfaite» caractéristique de l'oligopole et qu'il admet que le marché du charbon, et même le marché de l'énergie, constituent des exemples types d'une telle concurrence. Il fait sienne également «la doctrine qui voit dans l'oligopole un régime où chaque vendeur tient compte, dans ses calculs économiques, du comportement probable que ses concurrents adopteront en réponse à ses propres décisions, pour la très simple raison que ce qu'ils font est un résultat direct de ce qu'il fait «(Recueil, VIII, p. 211). Il en résulte que l'oligopole, dans un régime de concurrence imparfaite, détient normalement un certain pouvoir de déterminer les prix, c'est-à-dire d'avoir une véritable politique de prix qui n'est pas influencée uniquement, ni même principalement, par la loi de l'offre et de la demande telle qu'elle produirait ses effets sur un marché «atomistique», mais par bien d'autres considérations faisant intervenir des objectifs à plus ou moins long terme. Cependant, toujours d'après votre arrêt, une certaine «dose de concurrence» peut être sauvegardée dans un régime oligopolistique, et elle doit l'être dans le marché commun du charbon si l'on veut respecter les «exigences fondamentales énumérées aux articles 2, 3, 4 et 5 du traité, et notamment» la nécessité d'assurer «le maintien et le respect de conditions normales de concurrence».

Enfin, le «pouvoir de déterminer les prix» ne peut être accepté que si ce pouvoir ne s'applique pas «à une partie substantielle des produits en cause dans le marché commun». A cet égard (et c'est sur ce point que l'arrêt 13-60 est le plus souvent critiqué), la Cour s'en réfère à un critère quantitatif, fondé sur l'ordre de grandeur de la production comparée des grands bassins de la Communauté. S'appuyant, par analogie, sur certaines dispositions de l'article 66, elle admet que le cartel unique de la Ruhr (auquel la Haute Autorité avait refusé son autorisation) dirigeant une production de houille «environ quatre fois plus importante que celle de tout autre bassin du marché commun et (qui) s'élève à plus du double de la production globale des charbonnages de France, seule organisation comparable par son importance», comportait, de ce seul fait, le pouvoir de déterminer les prix d'une partie substantielle des produits en cause dans le marché commun.

De cette analyse de l'arrêt 13-60 semble bien résulter qu'une répartition des entreprises de la Ruhr en deux organismes dont chacun écoule environ la moitié de la production de ce bassin et est ainsi comparable avec les charbonnages de France, répond aux critères admis par l'arrêt au point de vue d'une «dimension» satisfaisant aux conditions de l'article 65, paragraphe 2, c, et qu'en autorisant les deux comptoirs la Haute Autorité a fait usage de son pouvoir discrétionnaire dans les limites de l'article 33.

Pour terminer, nous voudrions répondre à l'argument, développé surtout dans la procédure orale, tiré de ce que l'expérience de l'application des nouveaux accords aurait confirmé les craintes que le gouvernement requérant éprouvait quant à l'institution d'une concurrence réelle, même imparfaite, entre les deux comptoirs: rien, à la lumière de cette expérience, et notamment dans la fixation des prix, ne ferait apparaître le moindre signe de l'existence d'une telle concurrence, ce qui prouverait à la fois la vanité des espoirs de la Haute Autorité à cet égard et l'illégalité des décisions attaquées responsables de cet état de choses.

La réponse nous paraît devoir être que, sur le terrain de la théorie économique, il est de l'essence de l'oligopole que les décisions des oligopolistes quant aux prix, comme dans d'autres domaines, soient semblables: cela résulte de ce que le comportement de chacun d'entre eux est fonction du comportement supposé de l'autre; donc, le seul fait que les prix soient les mêmes n'est pas, par lui-même, la preuve d'une entente.

Ajoutons que, dans la mesure où cette identité de comportement ne serait pas le résultat d'une entente ayant pour objet l'exploitation d'une position dominante, mais serait commandée par les nécessités d'une politique de rationalisation poursuivie dans l'intérêt convergent de l'industrie en cause et de la Communauté elle-même, et se tiendrait dans les limites d'une concurrence largement influencée par le marché de l'énergie, l'attitude commune n'apparaîtrait pas nécessairement comme contraire au traité.

Nous pensons, en définitive, que les accords autorisés par la Haute Autorité, compte tenu des conditions mises à leur approbation, sont de nature à permettre un fonctionnement satisfaisant des organisations de vente en commun du charbon de la Ruhr dans toute la mesure compatible avec les dispositions actuelles du traité, telles qu'elles ont été interprétées nar la Cour.

Aucun des moyens soulevés ne nous paraissant fondé, nous concluons :