COMMISSION EUROPÉENNE

Bruxelles, le25.5.2016

SWD(2016) 163 final

DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION

ORIENTATIONS CONCERNANT LA MISE EN OEUVRE/L'APPLICATION DE LA DIRECTIVE 2005/29/CE RELATIVE AUX PRATIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES

accompagnant le document:

COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, AU CONSEIL, AU COMITÉ ÉCONOMIQUE ET SOCIAL EUROPÉEN ET AU COMITÉ DES RÉGIONS

Une approche globale visant à stimuler le commerce électronique transfrontière pour les citoyens et les entreprises d'Europe

{COM(2016) 320 final}

Sommaire

INTRODUCTION

1.Champ d’application de la DPCD

1.1Pratiques commerciales relevant du champ d’application de la DPCD

1.1.1Pratiques après-vente, y compris activités de recouvrement de créances

1.1.2Professionnels achetant des produits à des consommateurs

1.2Pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD

1.2.1Pratiques commerciales qui n’affectent pas les intérêts économiques des consommateurs

1.2.2Pratiques commerciales concernant une transaction d’entreprise à entreprise ou portant atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents

1.3Harmonisation complète

1.3.1Promotions commerciales et réductions de prix

1.3.2Exceptions à l’harmonisation complète

1.4Interaction entre la directive et les autres instruments législatifs de l’Union

1.4.1Lien avec d’autres instruments législatifs de l’Union

1.4.2Impact sur l’application des dispositions

1.4.3Informations «substantielles» au titre d’autres instruments législatifs de l’Union

1.4.4Interaction avec la directive sur les droits des consommateurs

1.4.5Interaction avec la directive sur les clauses abusives dans les contrats

1.4.6Interaction avec la directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative

1.4.7Interaction avec la directive «services»

1.4.8Interaction avec la directive sur le commerce électronique

1.4.9Interaction avec la directive sur les services de médias audiovisuels

1.4.10Interaction avec la directive sur la protection des données et la directive sur la vie privée

1.4.11Interaction avec les articles 101 et 102 du TFUE (règles de concurrence)

1.4.12Interaction avec la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

1.4.13Interaction avec les articles 34 à 36 du TFUE

1.5La relation entre la DPCD et l’autorégulation

1.6Application de la DPCD aux professionnels établis dans des pays tiers

2.Concepts généraux

2.1La notion de professionnel

2.2Le concept de pratique commerciale

2.3Le concept de «décision commerciale»

2.4«Altération substantielle du comportement économique des consommateurs»

2.5«Consommateur moyen»

2.6Consommateurs vulnérables

2.6.1Les critères de la vulnérabilité de l’article 5, paragraphe 3

2.6.2L’exigence de «prévisibilité»

2.7Le concept d’invitation à l’achat

3.Dispositions de la DPCD

3.1Le fonctionnement de la DPCD – Diagramme fonctionnel

3.2La clause générale – les exigences de la diligence professionnelle

3.3Actions trompeuses

3.3.1Informations trompeuses d’ordre général

3.3.2Marketing prêtant à confusion

3.3.3Non-respect de codes de conduite

3.4Omissions trompeuses

3.4.1Informations substantielles

3.4.2Marketing déguisé/défaut d’indication de l’intention commerciale

3.4.3Informations substantielles fournies de façon peu claire

3.4.4Le contexte factuel et les limites propres au moyen de communication utilisé

3.4.5Informations substantielles dans les invitations à l’achat – article 7, paragraphe 4

3.4.6Essais gratuits et abonnements abusifs

3.4.7Fourniture de certaines informations dans une autre langue

3.4.8Obsolescence programmée

3.5Pratiques commerciales agressives

4.La liste noire des pratiques commerciales (annexe I)

4.1Produits qui ne peuvent être légalement vendus – pratique commerciale interdite no 9

4.2Systèmes pyramidaux – pratique commerciale interdite no 14

4.3Produits qui guérissent des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations – pratique commerciale interdite no 17

4.4Utilisation du mot «gratuit» – pratique commerciale interdite no 20

4.5Marketing persistant par un outil à distance – pratique commerciale interdite no 26

4.6Incitations directes aux enfants – pratique commerciale interdite no 28

4.7Prix – pratique commerciale interdite no 31

5.Application de la DPCD à des secteurs spécifiques

5.1Allégations environnementales

5.1.1Interaction avec les autres instruments législatifs de l’Union sur les allégations environnementales

5.1.2Principes essentiels: articles 6, 7 et 12 de la DPCD appliqués aux allégations environnementales

5.1.3Application de l’article 6 de la DPCD aux allégations environnementales

5.1.4Application de l’article 7 de la DPCD aux allégations environnementales

5.1.5Application de l’article 12 de la DPCD aux allégations environnementales

5.1.6Application de l’annexe I aux allégations environnementales

5.1.7Comparaison des allégations environnementales

5.2Secteur en ligne

5.2.1Plates-formes en ligne

5.2.2L’applicabilité de la DPCD aux plates-formes en ligne

5.2.3Plates-formes de commerce électronique (places de marché)

5.2.4Boutiques d’applications

5.2.5Économie collaborative

5.2.6Moteurs de recherche

5.2.7Comparateurs de prix

5.2.8Sites de commentaires d’utilisateurs

5.2.9Médias sociaux

5.2.10Plates-formes d’achats groupés

5.2.11Modulation des prix

5.2.12Discrimination par le prix

5.2.13Personnalisation des prix

5.2.14Utilisation de techniques de géolocalisation

5.3Secteur des voyages et des transports

5.3.1Questions transversales

5.3.2Voyages à forfait

5.3.3Contrats d’utilisation de biens à temps partagé

5.3.4Problèmes concernant en particulier le transport aérien

5.3.5Aspects spécifiques à la location de voitures

5.4Services financiers et biens immobiliers

5.4.1Questions transversales

5.4.2Aspects spécifiques aux biens immobiliers

5.4.3Aspects spécifiques aux services financiers

Annexe I: Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne sur la DPCD (classée par années)

INTRODUCTION

Le présent document d’orientation vise à faciliter la bonne application de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (ci-après la «DPCD»). Il donne des orientations sur les principales notions et dispositions de la DPCD et fournit des exemples pratiques pour sa mise en œuvre, tirés de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «Cour») et des décisions des juridictions et administrations nationales. Il se fonde sur la version de 2009 des orientations 1 et la remplace.

La DPCD constitue la pièce maîtresse de la législation de l’Union réglementant les pratiques commerciales déloyales dans les transactions entre entreprises et consommateurs. Elle s’applique à toutes les pratiques commerciales intervenant avant (c’est-à-dire pendant la publicité et le marketing), pendant et après une transaction entre entreprise et consommateur.

La communication de 2013 relative à l’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales 2 et le rapport qui l’accompagnait 3 ont mis en évidence la nécessité de renforcer le contrôle de l’application des dispositions de la DPCD. Afin de faciliter les activités de contrôle de la mise en œuvre de la directive et d’assurer la sécurité juridique, les présentes orientations mettent en avant des questions qui sont communes à tous les États membres. Il s’agit notamment de thèmes tels que

·l’interaction entre la DPCD et d’autres instruments législatifs de l’Union,

·la jurisprudence de plus en plus abondante de la Cour et des juridictions nationales,

·la manière dont la DPCD s’applique à des modèles commerciaux nouveaux ou émergents, notamment dans le secteur du commerce en ligne.

Ces orientations se rapportent à la communication de la Commission sur «une approche globale visant à stimuler le commerce électronique transfrontière pour les citoyens et les entreprises d’Europe» [COM(2016)320], et en particulier à sa section 6. Elles ont été élaborées par les services de la Commission et ne reflètent pas nécessairement l’avis de la Commission européenne. Elles visent à faciliter la mise en œuvre de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales. Cependant, elles ne sont pas juridiquement contraignantes. Toute interprétation de la réglementation ne peut faire foi que si elle est dérivée de la directive 2005/29/CE elle-même ou d’autres actes ou principes juridiques applicables. Seule la Cour de justice de l’Union européenne a compétence pour interpréter valablement la législation de l’Union.

L’appréciation visant à déterminer si une pratique commerciale est déloyale en vertu de la DPCD doit, sauf dans les cas énumérés à l’annexe I de la directive, être effectuée au cas par cas. Le pouvoir de procéder à cette appréciation relève de la compétence des États membres.

Il convient de noter que ces lignes directrices ont été initialement rédigées en anglais. En cas de doute relatif à la présente version, il convient de se référer à la version anglaise disponible en suivant ce lien : http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf .

1.Champ d’application de la DPCD

De nature horizontale, la directive protège les intérêts économiques des consommateurs. Ses dispositions fondées sur des principes portent sur une vaste gamme de pratiques et sont suffisamment larges pour appréhender des produits, services et méthodes de vente qui évoluent rapidement.

1.1Pratiques commerciales relevant du champ d’application de la DPCD

Cette section se concentre surtout sur des exemples de pratiques commerciales pour lesquelles il peut être nécessaire de clarifier qu’elles relèvent effectivement du champ d’application de la DPCD. L’application de la DPCD aux modèles commerciaux en ligne est examinée à la section 5.2.

1.1.1Pratiques après-vente, y compris activités de recouvrement de créances

Au titre de l’article 3, paragraphe 1, les pratiques commerciales ont lieu non seulement au stade du marketing ou de la fourniture du bien ou du service, mais également une fois la transaction effectuée.

Le considérant 13 de la DPCD fait également état des «pratiques commerciales déloyales qui sont utilisées en dehors de toute relation contractuelle entre le professionnel et le consommateur ou consécutivement à la conclusion d’un contrat ou durant l’exécution de celui-ci».

Certaines autorités nationales ont indiqué qu’indépendamment de la question de savoir si un professionnel a cédé une créance à un tiers, les activités de recouvrement de créance devraient être considérées comme des pratiques commerciales après-vente, le recouvrement de créance étant en relation directe avec la vente ou la fourniture de produits. Il n’existe aucune raison objective de différencier cette appréciation selon que le professionnel sous-traite ou non cette activité à des agences spécialisées.

C’est ce qu’implique aussi le point 25 de l’annexe I, qui considère comme déloyale en toutes circonstances la pratique consistant à «[e]ffectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obligation contractuelle»

1.1.2Professionnels achetant des produits à des consommateurs

Certains professionnels peuvent, dans le cadre de leur activité, acheter des produits à des consommateurs. Cela peut être par exemple le cas de marchands de voitures, d'antiquaires et de revendeurs de biens d’occasion.

Selon la définition figurant dans la DPCD, les pratiques commerciales sont uniquement celles qui sont «en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs». La situation inverse, où des professionnels achètent des produits à des consommateurs, ne relève pas du champ d’application de la DPCD. Toutefois, il existe certains cas où un lien peut être établi entre la vente d’un produit par un consommateur à un professionnel et la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit (différent) au consommateur.

Par exemple, les accords de reprise sont courants dans le commerce des véhicules automobiles. Le professionnel achète un véhicule d’occasion au consommateur, qui pour sa part achète un véhicule au professionnel. Dans de tels cas, l’achat de la part du professionnel pourrait être considéré comme une partie de la rétribution donnée par le consommateur au titre de l’élément «de professionnel à consommateur» de la transaction. Les accords de reprise relèvent clairement du champ d’application de la DPCD.

L’achat et la revente d’or pourraient dans certaines conditions relever de la DPCD. Par exemple, on pourrait considérer qu’un professionnel qui offre aux consommateurs une évaluation professionnelle de leur or avant de l’acheter fournit un service aux consommateurs. Si tel est le cas, la DPCD s’applique et, par voie de conséquence, le professionnel ne doit pas fournir d’informations trompeuses sur la valeur réelle de l’or ou sur le prix du service offert (par exemple, omission de «frais administratifs».

1.2 Pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD

1.2.1Pratiques commerciales qui n’affectent pas les intérêts économiques des consommateurs

La DPCD ne couvre pas les réglementations nationales visant à protéger des intérêts qui ne sont pas de nature économique.

Par conséquent, la DPCD n’affecte pas la possibilité pour les États membres de fixer des règles réglementant les pratiques commerciales pour des raisons de santé, de sécurité ou de protection de l’environnement. De même, les règles nationales existantes qui régissent le marketing et la publicité en se fondant sur «le bon goût et la bienséance» ne sont pas couvertes par la DPCD. Selon son considérant 7, la DPCD «ne s’applique pas aux prescriptions légales concernant le bon goût et la bienséance, qui sont très variables d’un État membre à l’autre. […] Les États membres devraient par conséquent avoir la possibilité de continuer à interdire certaines pratiques commerciales sur leur territoire, conformément au droit communautaire, pour des motifs de bon goût et de bienséance, même lorsque ces pratiques ne restreignent pas la liberté de choix des consommateurs. […].»

Par conséquent, dans le contexte des pratiques commerciales, la DPCD ne couvre pas les règles nationales sur la protection de la dignité humaine, la prévention de la discrimination sexuelle, raciale ou religieuse ni sur la représentation de la nudité, de la violence ou du comportement antisocial.

Inversement, les règles nationales visant à protéger les intérêts économiques des consommateurs en conjonction avec d’autres intérêts relèvent de son champ d’application.

1.2.2Pratiques commerciales concernant une transaction d’entreprise à entreprise ou portant atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents

Les pratiques commerciales d’entreprise à entreprise («B2B») ne relèvent pas du champ d’application de la DPCD. Elles sont réglementées en partie par la directive en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative 12 . Les États membres peuvent également étendre, par leur législation nationale, aux pratiques commerciales d’entreprise à entreprise la protection accordée en vertu de la DPCD 13 .

Seules les mesures protégeant exclusivement les intérêts de concurrents ne relèvent pas du champ d’application de la DPCD. Lorsque des mesures nationales réglementent une pratique dans le double but de protéger les consommateurs et les concurrents, ces mesures nationales sont couvertes par la DPCD.

En ce qui concerne la distinction entre les intérêts des consommateurs et des concurrents, la Cour a considéré que:

«39.    […] Ne sont ainsi exclues [du] champ d’application [de la DPCD], comme il ressort du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte “uniquement” aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels.

40.    […] tel n’est de toute évidence pas le cas des dispositions nationales […] visant expressément la protection des consommateurs et pas uniquement celle des concurrents et des autres acteurs du marché.» 14

Il appartient aux autorités et juridictions nationales de décider si une disposition nationale vise à protéger les intérêts des consommateurs.

La Cour a noté que:

«29.    Il appartient donc à la juridiction de renvoi et non à la Cour d’établir si les dispositions nationales […] poursuivent effectivement des finalités tenant à la protection des consommateurs afin de vérifier si de telles dispositions sont susceptibles de relever du champ d’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales […].» 15

La Cour a également jugé que la DPCD s’oppose à une disposition nationale interdisant les ventes à perte uniquement pour autant que celle-ci poursuive des finalités tenant à la protection des consommateurs 16 .

En ce qui concerne les réglementations nationales interdisant les réductions de prix pendant la période précédant celle des ventes en solde, la Cour a précisé qu’une telle interdiction n’est pas compatible avec la DPCD si elle vise à protéger les intérêts économiques des consommateurs 17 .

Toutefois, elle a également jugé qu’une disposition nationale ne relève pas du champ d’application de la DPCD «si elle se limite seulement, comme le considère la juridiction de renvoi, à réglementer les relations concurrentielles entre commerçants et ne poursuit pas des finalités tenant à la protection des consommateurs» 18 .

1.3Harmonisation complète

La DPCD est fondée sur le principe de l’harmonisation complète. Afin d’éliminer les entraves au marché intérieur et de renforcer la sécurité juridique pour les consommateurs tout comme pour les entreprises, un cadre réglementaire uniforme harmonisant les règles nationales a été établi au niveau de l’UE 19 .

La Cour l’a encore précisé. Elle a jugé que «[l]a directive procède […] à une harmonisation complète desdites règles au niveau communautaire. Dès lors, […] les États membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs» 20 .

Elle a par conséquent jugé que la directive s’oppose à une interdiction nationale générale des offres conjointes.

1.3.1Promotions commerciales et réductions de prix

La DPCD couvre des pratiques commerciales telles que les offres conjointes ou liées, les rabais, les réductions de prix, les ventes promotionnelles, les loteries commerciales, les concours et les bons.

La DPCD comporte plusieurs dispositions sur les pratiques promotionnelles [par exemple à son article 6, point d), sur l’existence d’un avantage spécifique quant au prix, à l’annexe I, point 5, sur la publicité appât, point 7, sur les offres spéciales, points 19 et 31, sur les concours et les prix, et point 20, sur les offres gratuites] 21 .

La Cour a précisé que les règles exigeant qu’une réduction de prix fasse état d’un prix de référence et de la durée de la promotion ne sont pas conformes à la DPCD:

«61. Par conséquent, une telle réglementation nationale interdisant de manière générale des pratiques non visées à l’annexe I de la directive 2005/29, sans procéder à une analyse individuelle du caractère «déloyal» de celles-ci à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de cette directive, se heurte au contenu de l’article 4 de celle-ci et va à l’encontre de l’objectif d’harmonisation complète poursuivi par ladite directive même lorsque cette réglementation vise à assurer un niveau de protection plus élevé des consommateurs […].» 22

La DPCD n’impose pas expressément aux professionnels d’indiquer les réductions de prix d’une manière spécifique ou de faire état des motifs des réductions de prix. Il y aura lieu d’évaluer au cas par cas si un professionnel n'agit pas conformément à la DPCD.

Des questions sur les offres promotionnelles et le principe d’harmonisation complète de la DPCD ont également été soulevées à la lumière de la directive sur l’indication des prix 23 .

Cette directive a pour objet d’imposer aux professionnels d’indiquer le prix de détail, le prix à l’unité et les unités de mesure des produits afin de faciliter la comparaison des prix pour les consommateurs.

On a soutenu que, pour les politiques de fixation des prix liées à des campagnes promotionnelles, les objectifs de cette directive ne peuvent être atteints que par l’introduction d’exigences plus strictes, quant à la manière dont le prix doit être indiqué, que ce qui ressort de la DPCD.

La Cour a estimé que:

«59. […] l’objet de la directive 98/6 est la protection des consommateurs non pas en matière d’indication des prix, en général ou quant à la réalité économique des annonces de réduction de prix, mais en matière d’indication des prix des produits par référence à différents types d’unités de mesure» 24 .

La Cour a par ailleurs conclu que le maintien de dispositions nationales plus restrictives portant sur les réductions de prix ne saurait être justifié par la directive sur l’indication des prix.

1.3.2Exceptions à l’harmonisation complète

L’article 3, paragraphes 5 et 6, de la DPCD avait prévu une dérogation temporaire à l’harmonisation complète pour une période de six ans à compter du 12 juin 2007. Cette dérogation s’appliquait aux dispositions nationales qui mettaient en œuvre des directives incluant des clauses d’harmonisation minimale 25 . Le rapport de 2013 de la Commission sur l’application de la DPCD a conclu qu’il n’était pas nécessaire de prolonger cette dérogation 26 . Depuis le 12 juin 2013, les paragraphes 5 et 6 de l’article 3 de la DPCD ne sont par conséquent plus applicables.

Le considérant 14 précise que l’harmonisation complète n’empêche pas les États membres de spécifier dans leur droit national les principales caractéristiques de produits particuliers dont l’omission serait substantielle lors d’une invitation à l’achat. Il précise également que la DPCD s’applique sans préjudice des dispositions de la législation de l’UE qui laissent expressément aux États membres le choix entre plusieurs options réglementaires aux fins de la protection des consommateurs en matière de pratiques commerciales.

L’article 3, paragraphe 9, prévoit une limite au principe d’harmonisation complète de la DPCD en stipulant que «[p]our ce qui est des “services financiers” […] et des biens immobiliers, les États membres peuvent imposer des exigences plus restrictives ou plus rigoureuses que celles prévues par la présente directive dans le domaine dans lequel cette dernière vise au rapprochement des dispositions en vigueur.» Dans ces secteurs, les États membres peuvent, dès lors, imposer des règles allant au-delà des dispositions de la directive, pour autant qu’elles soient conformes aux autres instruments législatifs de l’Union. La section 5.4 traite de manière spécifique des modalités d’application de la DPCD aux services financiers et aux biens immobiliers.

1.4Interaction entre la directive et les autres instruments législatifs de l’Union

De par sa portée générale, la directive s’applique à de nombreuses pratiques commerciales qui sont également régies par d’autres instruments législatifs de l’Union d’ordre général ou spécifiques à un secteur donné.

1.4.1Lien avec d’autres instruments législatifs de l’Union

L’article 3, paragraphe 4, et le considérant 10 sont des éléments essentiels de la DPCD. Ils précisent que la DPCD complète les autres instruments législatifs de l’Union («règles communautaires») qui réglementent des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales. Par conséquent, la DPCD fonctionne comme un «filet de sécurité» faisant en sorte qu’un niveau commun élevé de protection des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales puisse être maintenu dans tous les secteurs, notamment en complétant les autres instruments législatifs de l’Union et en comblant leurs lacunes.

En cas de chevauchement entre les dispositions de toute législation sectorielle ou générale de l’Union et celles de la DPCD, ce sont les dispositions correspondantes de la lex specialis qui prévalent.

L’article 3, paragraphe 4, de la directive précise effectivement qu’«[e]n cas de conflit entre les dispositions de la présente directive et d’autres règles communautaires régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s’appliquent à ces aspects spécifiques».

L’article 3, paragraphe 4, de la directive lu conjointement avec son considérant 10 implique qu’une disposition de la législation de l’Union prime sur la DPCD si les trois conditions suivantes sont remplies:

Øelle a le statut de disposition législative de l’Union,

Øelle régit un aspect spécifique des pratiques commerciales, et

Øil y a conflit entre les deux dispositions ou bien le contenu de l’autre disposition législative de l’Union recoupe celui de la disposition pertinente de la DPCD, par exemple parce qu’elle réglemente de manière plus détaillée la conduite en cause et/ou parce qu’elle applicable à un secteur spécifique.

Lorsque les trois conditions susvisées sont remplies, la DPCD ne s’applique pas à l’aspect spécifique de la pratique commerciale réglementée, par exemple, par une règle sectorielle. La DPCD n’en demeure pas moins pertinente pour évaluer d’autres aspects de la pratique commerciale qui ne seraient pas couverts par les dispositions sectorielles, tel par exemple le comportement agressif d’un professionnel.

Il résulte de ce qui précède qu’en général, l’application de la DPCD n’est pas en soi exclue du simple fait qu’il existe d’autres instruments législatifs de l’Union réglementant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales.

Par conséquent, la DPCD peut généralement être appliquée conjointement avec des règles sectorielles de l’Union et de façon complémentaire; ainsi, les exigences plus spécifiques fixées par les autres règles de l’Union viennent habituellement s’ajouter aux exigences générales énoncées dans la DPCD, habituellement pour empêcher les professionnels de fournir de manière trompeuse ou agressive les informations exigées par la législation sectorielle, à moins que cet aspect ne soit réglementé de manière spécifique par les règles sectorielles.

1.4.2Impact sur l’application des dispositions

Sur la base de l’article 11, afin d’assurer la bonne application de la législation de protection des consommateurs de l’Union, les États membres devraient assurer la coordination de bonne foi entre les différentes autorités compétentes en matière d'application de ladite législation. Dans les États membres où ce sont des autorités différentes qui sont chargées de veiller à l’application de la DPCD et de la législation sectorielle, ces autorités devraient coopérer étroitement pour assurer la cohérence des résultats de leurs enquêtes respectives sur le même professionnel et/ou la même pratique commerciale.

1.4.3Informations «substantielles» au titre d’autres instruments législatifs de l’Union

Des «informations qui sont prévues par le droit communautaire et qui sont relatives aux communications commerciales» figurent dans un certain nombre d’instruments législatifs sectoriels de l’UE. Par exemple:

Øenvironnement (par exemple, directive sur l’étiquetage énergétique 34 , directive sur l’écoconception 35 , directive sur la consommation de carburant 36 ),

Øservices financiers (par exemple, directive sur les marchés d’instruments financiers 37 , directive sur les services de paiement 38 , directive sur les contrats de crédit aux consommateurs 39 , directive sur le crédit hypothécaire 40 , directive sur les comptes de paiement 41 , règlement sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance 42 ),

Øsanté (par exemple, directive 2001/83/CE 43 ),

Øtélécommunications (par exemple, directive sur le service universel 44 ),

Øtransports (par exemple, règlement sur les services aériens 45 , règlement relatif aux droits des passagers 46 ).

Ces obligations d’information sont souvent plus spécifiques que celles de la DPCD.

L’article 7, paragraphe 5, de la DPCD précise que les informations ainsi requises «sont réputées substantielles». La notion d’«information substantielle» au sens de la DPCD sera traitée à la section 3.4.1.

Le considérant 15 déclare que les États membres ont la faculté de maintenir ou d’instaurer des prescriptions en matière d’information liées au droit des contrats lorsque cette possibilité est prévue par les clauses d'harmonisation minimale figurant dans les instruments de droit de l’Union existants.

1.4.4Interaction avec la directive sur les droits des consommateurs

La directive sur les droits des consommateurs 47 est entrée en vigueur le 13 juin 2014. Elle s’applique à tous les contrats entre entreprises et consommateurs, y compris les contrats conclus hors établissement, à distance et dans un établissement commercial. Elle procède également à une harmonisation complète des obligations d’information précontractuelle pour les contrats à distance et hors établissement, tout en autorisant les États membres à adopter ou à maintenir des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle pour les contrats conclus dans un établissement commercial (article 5, paragraphe 4).

Cette clause d’harmonisation minimale a des conséquences pour les pratiques commerciales relevant de la DPCD entièrement harmonisée.

En effet, au titre de l’article 5, paragraphe 4, de la directive sur les droits des consommateurs, les États membres peuvent adopter ou maintenir des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle allant au-delà de la DPCD si ces exigences nationales ne s’appliquent qu’aux ventes dans un établissement commercial et s’il ne s’agit que d’exigences en matière d’information précontractuelle, contrairement à la publicité et à la commercialisation.

Les deux directives sont donc complémentaires.

Pour les «invitations à l’achat», la directive sur les droits des consommateurs prévoit des exigences en matière d’information précontractuelle plus détaillées que les exigences d’information figurant à l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD.

Une invitation à l’achat au titre de la DPCD se rapporte aux informations fournies tant lors de la phase de commercialisation (publicité) qu’avant la signature du contrat. Dans ce dernier cas, il y a chevauchement entre les obligations d’information au titre de l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD et les obligations d’information précontractuelle au titre de la directive sur les droits des consommateurs. La différence entre information précontractuelle et invitation à l’achat est expliquée plus en détail à la section 2.7.

Eu égard au caractère plus exhaustif des obligations d’information de la directive sur les droits des consommateurs, le respect, dès la phase d’invitation à l’achat, des exigences stipulées par celle-ci pour la phase précontractuelle devrait normalement assurer la conformité avec l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD, en ce qui concerne le contenu des informations 48 . La DPCD restera applicable pour l’appréciation de toutes pratiques commerciales trompeuses ou agressives de la part d’un professionnel sur la forme et la présentation des informations fournies au consommateur.

1.4.5Interaction avec la directive sur les clauses abusives dans les contrats

La directive sur les clauses abusives dans les contrats 49 s’applique à tous les contrats entre entreprises et consommateurs et concerne les clauses contractuelles qui n’ont pas été négociées individuellement au préalable (par exemple, clauses standard préformulées). À la différence de la DPCD, les violations de la directive sur les clauses abusives dans les contrats ont des conséquences contractuelles: en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de cette directive, les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur «ne lient pas les consommateurs».

La Cour a précisé certains éléments de la relation entre ces directives dans son arrêt dans l’affaire Pereničová et Perenič 50 , qui portait sur un contrat de crédit où le taux annuel effectif global indiqué était inférieur à la réalité.

La Cour a conclu qu’une telle information erronée figurant dans les clauses du contrat est «trompeuse» au sens de la directive sur les pratiques commerciales déloyales si elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

La constatation du caractère déloyal d’une telle pratique commerciale est l’un des facteurs pouvant être retenus pour apprécier le caractère abusif des clauses du contrat au regard de la directive sur les clauses abusives dans les contrats. Une telle constatation n’a cependant pas d’incidence directe sur l’appréciation de la validité du contrat au regard de l’article 6, paragraphe 1, de cette directive 51 .

Au Royaume-Uni, dans l’affaire opposant l’OFT à Ashbourne Management Services, le juge a constaté qu’il était contraire à la DPCD d’inclure une clause déloyale dans un contrat, et également abusif de chercher à l’appliquer en réclamant des sommes dues au titre de cette clause 52 .

Ce n’est que dans quelques États membres seulement que les autorités de protection des consommateurs disposent, à l’encontre des pratiques commerciales déloyales et des clauses contractuelles abusives, de pouvoirs similaires pour interdire les clauses contractuelles standard non négociées qu’elles considèrent abusives sans avoir à assigner le professionnel en justice 53 .

1.4.6Interaction avec la directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative

La directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative (DPTPC) 54 couvre les relations d’entreprise à entreprise (B2B).

Toutefois, les règles qu’elle énonce en matière de publicité comparative continuent de constituer un test général, basé sur des critères entièrement harmonisés, pour évaluer si la publicité comparative est licite également dans les transactions d’entreprise à consommateur 55 .

L’article 6, paragraphe 2, point a), de la DPCD qualifie de trompeuse une pratique qui, y compris par une publicité comparative, crée une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d’un concurrent. En même temps, au titre de l’article 4, point a), de la DPTPC, la publicité comparative n’est pas autorisée si elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la DPCD.

Ces deux directives renvoient donc mutuellement l’une à l’autre.

S’appliquant aux transactions tant entre entreprises et consommateurs qu’entre entreprises, les conditions régissant l’appréciation de la légalité de la publicité comparative telles qu’elles sont fixées par l’article 4 de la DPTPC sont assez larges et incluent également certains aspects de la concurrence déloyale (par exemple, le fait de discréditer des marques). Par conséquent, la DPTPC peut soit fournir les conditions d’une telle appréciation au titre de la DPCD pour les transactions entre entreprises et consommateurs, soit imposer des exigences supplémentaires pertinentes pour les professionnels, généralement des concurrents, dans les transactions entre entreprises.

Pour les États membres qui ont étendu la totalité (Autriche et Suède) ou une partie (Danemark, France, Italie) des dispositions figurant dans la DPCD aux transactions entre entreprises, les dispositions de la DPCD telles qu’elles sont transposées dans la législation nationale remplaceront en pratique les dispositions pertinentes de la DPTPC dans les relations entre entreprises. Il convient de noter que certains pays (Belgique) ont également adopté des règles spécifiques pour les relations entre entreprises.

1.4.7Interaction avec la directive «services»

Contrairement à la législation spécifique à un secteur donné, la directive «services» 56 a un large champ d’application. Elle s’applique aux services en général tels qu’ils sont définis par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, avec certaines exceptions. Elle ne saurait donc être considérée comme une lex specialis par rapport à la directive sur les pratiques commerciales déloyales au sens de l’article 3, paragraphe 4.

En conséquence, les exigences en matière d’information figurant à l’article 22 de la directive «services» s’appliquent en complément de celles visées pour les invitations à l’achat au titre de l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD.

1.4.8Interaction avec la directive sur le commerce électronique

La directive sur le commerce électronique 57 s’applique aux services de la société de l’information, qui peut inclure les services fournis par les opérateurs de sites web et de plates-formes en ligne permettant aux consommateurs d’acheter des biens ou des services.

L’article 5 de la directive sur le commerce électronique fixe les informations générales que les prestataires doivent fournir, tandis que l’article 6 fixe les informations à fournir dans les communications commerciales. Les énumérations figurant dans ces deux articles constituent des listes minimales.

En particulier, l’article 6 impose aux États membres de veiller à ce que les professionnels indiquent clairement les offres promotionnelles telles que les rabais, les primes et les cadeaux, lorsqu’elles sont autorisées dans l’État membre où le prestataire est établi, et les conditions pour pouvoir en bénéficier.

L’interaction entre la DPCD et la directive sur le commerce électronique est traitée plus en détail, notamment, à la section 5.2.2 sur «L’applicabilité de la DPCD aux plates-formes en ligne».

1.4.9Interaction avec la directive sur les services de médias audiovisuels

La directive sur les services de médias audiovisuels 58 s’applique aux services de médias audiovisuels linéaires et non linéaires (c’est-à-dire à la radiodiffusion télévisuelle et aux services de médias audiovisuels à la demande), qui peuvent inclure des communications commerciales audiovisuelles promouvant directement ou indirectement des biens ou des services (par exemple, publicité télévisée, parrainage, téléachat ou placement de produit).

L’article 5 de la directive sur les services de médias audiovisuels fixe les informations générales que les prestataires doivent fournir, tandis que l’article 9 fixe les exigences auxquelles toute communication commerciale audiovisuelle doit répondre. Les articles 10 et 11 fixent les conditions auxquelles doivent se conformer respectivement le parrainage et le placement de produit dans les services de médias audiovisuels.

La directive sur les services de médias audiovisuels établit également d’autres critères plus stricts qui ne s’appliquent qu’à la publicité télévisée et au téléachat (chapitre VII régissant la publicité télévisée et le téléachat).

La DPCD s’applique aux pratiques commerciales déloyales intervenant dans les services de médias individuels, telles que les pratiques trompeuses et agressives, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par les dispositions susvisées.

1.4.10Interaction avec la directive sur la protection des données et la directive sur la vie privée et les communications électroniques

La protection des données à caractère personnel constitue un droit fondamental en vertu de l’article 8 de la charte des droits fondamentaux de l’UE.

L’article 8, paragraphe 2, de la charte énonce les principes essentiels de la protection des données (traitement loyal, consentement ou fondement légitime prévu par la loi, droit d’accès et de rectification). L’article 2, paragraphe 3, de la charte impose que le respect des règles de protection des données soit soumis au contrôle d’une autorité indépendante 59 .

La directive sur la protection des données 60 réglemente la protection des données à caractère personnel et la libre circulation de ces données. L’application des règles de protection des données est assurée par les autorités nationales de contrôle et les juridictions nationales.

La directive sur la vie privée et les communications électroniques 61 complète la directive sur la protection des données en ce qui concerne le traitement des données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques, puisqu’elle facilite la libre circulation de ces données à travers les services de communication électronique. En particulier, la directive sur la vie privée et les communications électroniques requiert le consentement du consommateur lorsque des «cookies» ou d’autres formes d’accès ou de stockage d’informations dans l’appareil d’une personne (par exemple, tablette ou smartphone) sont utilisés 62 .

La directive sur la protection des données s’applique au traitement des «données à caractère personnel».

Le terme «données à caractère personnel» désigne toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable («personne concernée»). Est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale. Une personne ou organisation qui détermine les finalités du traitement de données à caractère personnel est un responsable du traitement [article 2, point a)]. Le responsable du traitement doit respecter les obligations légales prévues par les règles de protection des données.

Le traitement, qui inclut la collecte et le stockage des données à caractère personnel, doit être loyal et licite. Un aspect de la loyauté du traitement est que la personne concernée se voit fournir des informations pertinentes, parmi lesquelles:

Øl’identité du responsable du traitement et de son représentant, le cas échéant,

Øles finalités de ce traitement,

Øtoute information supplémentaire telle que:

1. les catégories de données à caractère personnel traitées,

2. les destinataires ou les catégories de destinataires des données,

3. l’existence d’un droit d’accès aux données la concernant et de rectification de ces données,

4. le fait de savoir si les données à caractère personnel seront communiquées à des tiers, et

5. des informations indiquant si la réponse aux questions est obligatoire ou facultative ainsi que les conséquences éventuelles d’un défaut de réponse, des informations sur l’existence d’un droit d’accès aux données la concernant et de rectification de ces données,

dans la mesure où, compte tenu des circonstances particulières dans lesquelles les données sont collectées, ces informations supplémentaires sont nécessaires pour assurer à l’égard de la personne concernée un traitement loyal des données 63 .

Pour que le traitement de données à caractère personnel soit loyal et licite, il faut que les principes de la protection des données soient respectés et que toute activité de traitement relève de l’un au moins des six motifs légitimant un traitement. Le consentement de la personne concernée est l’un de ces critères.

D’autres critères s’appliqueront si nécessaire, en fonction des circonstances et des finalités du traitement.

En vertu des principes de la protection des données, les données à caractère personnel doivent:

Øêtre collectées pour des finalités spécifiques et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités,

Øêtre adéquates, pertinentes et non excessives au regard de ces finalités,

Øêtre exactes et, si elles sont inexactes, être effacées ou rectifiées,

Øne pas être stockées plus longtemps que nécessaire.

Les structures commerciales axées sur les données deviennent prédominantes dans le monde en ligne. En particulier, des plates-formes en ligne analysent, traitent et vendent des données liées aux préférences des consommateurs et d’autres contenus générés par les utilisateurs. Il s’agit là souvent, avec la publicité, de leur principale source de revenus.

La collecte et le traitement de données à caractère personnel dans ce type de situation doivent se conformer aux exigences légales visées ci-dessus telles qu’elles ressortent de la directive sur la protection des données. Les personnes concernées doivent être en mesure d’exercer leurs droits à l’égard de ce traitement. Il s’agit notamment:

Ødu droit d’accéder à leurs propres données,

Ødu droit de s’opposer au traitement (par exemple, prospection directe),

Ødu droit de faire effacer leurs données.

À compter du 25 mai 2018, la directive 95/46/CE sera remplacée par le règlement général sur la protection des données adopté en 2016 64 .

Les nouvelles règles renforcent les droits existants et confèrent aux personnes une plus grande maîtrise sur les données les concernant.

Elles portent plus particulièrement sur les points suivants:

Øétablissement d’une législation paneuropéenne unique pour la protection des données: les personnes concernées, les autorités publiques et les entreprises n’auront plus à faire face qu’à un seul règlement européen au lieu de 28 législations nationales;

Øaccès plus facile des personnes aux données les concernant: elles disposeront, au-delà des exigences existantes, de davantage d’informations sur la façon dont les données les concernant sont traitées, et ces informations devront être fournies sous une forme claire et intelligible;

Ødroit des personnes concernées d’être informées, par exemple, lorsque les données les concernant ont été piratées: par exemple, les entreprises et organisations doivent notifier le plus tôt possible à l’autorité nationale de contrôle de la protection des données toute intrusion grave dans les données à caractère personnel, afin que les utilisateurs puissent prendre des mesures appropriées.

La violation, par un professionnel, de la directive sur la protection des données ou de la directive sur la vie privée et les communications électroniques n’impliquera pas toujours en soi que la pratique elle-même viole également la DPCD.

Toutefois, de telles violations de la protection des données devraient être prises en considération dans l’appréciation du caractère déloyal général des pratiques commerciales au regard de la DPCD, notamment lorsque le professionnel traite des données des consommateurs en violation des exigences de protection des données, par exemple à des fins de prospection directe ou à toutes autres fins commerciales telles qu’établissement de profils, prix personnalisés ou applications de mégadonnées.

Du point de vue de la DPCD, la première question à prendre en compte porte sur la transparence de la pratique commerciale.

Au titre des articles 6 et 7 de la DPCD, il est interdit aux professionnels de tromper les consommateurs sur des aspects susceptibles d’avoir une incidence sur leurs décisions commerciales. Plus spécifiquement, l’article 7, paragraphe 2, et le point 22 de l’annexe I interdisent aux professionnels de dissimuler l’intention commerciale qui sous-tend la pratique commerciale.

L’obligation, au titre de la protection des données, d’informer les consommateurs du traitement de données les concernant, sans limitation aux seules communications commerciales, peut être considérée comme substantielle (article 7, paragraphe 5).

Les données à caractère personnel, les préférences des consommateurs et d’autres contenus générés par les utilisateurs ont une valeur économique effective et sont vendus à des tiers.

Par voie de conséquence, en vertu de l’article 7, paragraphe 2, et du point 22 de l’annexe I de la DPCD, si le professionnel n’informe pas le consommateur que les données que le professionnel lui demande de fournir pour pouvoir accéder au service seront utilisées à des fins commerciales, ceci pourrait être considéré comme une omission trompeuse d’information substantielle.

Selon les circonstances, ceci pourrait également être considéré comme une violation des exigences de l'UE en matière de protection des données, qui imposent de fournir à la personne concernée les informations requises sur les finalités du traitement des données à caractère personnel.

1.4.11Interaction avec les articles 101 et 102 du TFUE (règles de concurrence)

Le règlement no 1/2003 65 fournit le cadre juridique régissant la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du TFUE.

L’article 101, paragraphe 1, du TFUE interdit dans certaines circonstances les accords entre entreprises, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées, telles que la fixation de prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans l’UE. Sa principale caractéristique est que tout comportement collusoire de deux entreprises ou plus ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel est interdit et nul de plein droit.

L’article 102 du TFUE interdit, dans certaines circonstances, l’abus de position dominante par une ou plusieurs entreprises. Sa principale caractéristique est qu’il interdit tout comportement abusif même adopté par une seule entreprise possédant une position dominante. Un tel abus peut consister, par exemple, à appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, ou à imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente non équitables.

Si ces pratiques sont, dans certaines circonstances, interdites en vertu des règles de concurrence, elles ne sont pas automatiquement considérées comme déloyales aux termes de la DPCD. La violation des règles de concurrence devrait toutefois être prise en compte dans l’évaluation du caractère déloyal de ces pratiques aux termes de la DPCD. Dans de telles situations, la clause générale de l’article 5, point 2, de la DPCD est pertinente.

1.4.12Interaction avec la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

Conformément à son article 51, paragraphe 1, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’applique aux États membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union, et donc lorsqu’ils mettent en œuvre les dispositions de la DPCD. La charte contient des dispositions notamment sur la protection des données à caractère personnel (article 8) 66 , les droits de l’enfant (article 24) 67 , la protection des consommateurs (article 38) et le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial (article 47).

La Cour a souligné l’importance de l’article 47 de la charte relatif à l’accès à la justice pour les recours ouverts aux consommateurs en relation avec les droits des consommateurs consacrés par les directives de l'UE. Le principe d’effectivité, tel que la Cour s’y réfère, signifie que les règles procédurales nationales ne doivent pas rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par la législation de l’Union 68 .

1.4.13Interaction avec les articles 34 à 36 du TFUE

Toute mesure nationale dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive au niveau de l’Union doit être appréciée au regard des dispositions de cette mesure d’harmonisation et non pas de celles du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) 69 . Ainsi, lorsqu’une mesure nationale relève du champ d’application de la DPCD (examiné aux sections 1.1 et 1.2 ci-dessus), elle devrait être appréciée au regard de la DPCD et non du TFUE.

Les mesures nationales qui ne relèvent ni du champ d’application de la DPCD ni d’aucun autre instrument d’harmonisation du droit dérivé de l’UE doivent être appréciées au regard des articles 34 à 36 du TFUE. L’interdiction des mesures d’effet équivalant à des restrictions quantitatives telle qu'énoncée à l’article 34 du TFUE couvre toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement, le commerce intra-UE 70 .

La question de savoir quand une réglementation nationale est susceptible d’entraver le commerce intra-UE a été largement traitée par la Cour.

En particulier, dans l’affaire Keck 71 , la Cour a jugé que des dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente ne sont pas de nature à entraver directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement le commerce entre les États membres, à condition que, premièrement, elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et, deuxièmement, elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres 72 .

La Cour inclut dans la liste des modalités de vente les dispositions relatives aux conditions et aux méthodes de commercialisation 73 , les dispositions relatives aux horaires d’ouverture des commerces 74 , les dispositions relatives à l’endroit de la vente de produits ou aux restrictions concernant les opérateurs habilités à vendre les marchandises 75 et les mesures relatives aux contrôles des prix 76 .

Certaines des modalités de vente mentionnées dans la jurisprudence de la Cour, notamment les dispositions nationales réglementant les conditions et les méthodes de commercialisation, relèveraient du champ d’application de la DPCD dès lors qu'elles peuvent être considérées comme des pratiques commerciales entre entreprises et consommateurs visant à protéger les intérêts économiques des consommateurs.

De nombreuses pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD ou d’autres actes du droit dérivé de l’Union semblent pouvoir être considérées comme des modalités de vente au sens de la jurisprudence Keck. De telles modalités de vente relèvent du champ d’application de l’article 34 du TFUE si, en droit ou en fait, elles introduisent une discrimination sur la base de l’origine des produits. Il y a discrimination en droit si les mesures sont manifestement discriminatoires, tandis que la discrimination factuelle est plus complexe. De telles mesures devraient être appréciées au cas par cas.

Si une mesure ou une pratique nationale viole l’article 34 du TFUE, elle peut en principe être justifiée au titre de l’article 36 du TFUE ou sur la base de l’une des exigences impérieuses d’intérêt public reconnues par la Cour de justice. Il appartient aux autorités nationales de prouver que la restriction à la libre circulation des marchandises est justifiée par l’un de ces motifs 77 . En outre, l’État membre doit démontrer que sa législation est nécessaire pour protéger effectivement les intérêts publics invoqués 78 .

Pour pouvoir être admises, il faut que ces dispositions soient proportionnées à l’objectif poursuivi et que cet objectif ne puisse pas être atteint par des mesures restreignant d’une manière moindre les échanges intra-UE 79 .

Plus récemment la Cour a jugé qu’«aux fins de l’examen de la proportionnalité de la restriction en cause, il importe encore de vérifier si les moyens mis en œuvre dans ce contexte ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif légitime poursuivi. En d’autres termes, il faudra apprécier s’il n’existe pas de mesures alternatives susceptibles de réaliser également cet objectif, mais ayant un effet moins restrictif sur le commerce intracommunautaire» 80 .

En outre, la Cour a jugé qu’«il importe de rappeler dans ce contexte qu’une mesure restrictive ne saurait être considérée comme conforme aux exigences du droit de l’Union que si elle répond véritablement au souci d’atteindre la réalisation de l’objectif recherché d’une manière cohérente et systématique» 81 .

1.5La relation entre la DPCD et l’autorégulation

La DPCD reconnaît l’importance des mécanismes d’autorégulation et précise le rôle que les responsables de codes de conduite et les organismes d’autorégulation peuvent jouer dans leur mise en application. En plus de faire respecter la DPCD, les États membres peuvent encourager les responsables de codes de conduite à rechercher des pratiques commerciales déloyales.

Si les règles des codes d’autorégulation sont strictes et appliquées de manière rigoureuse par leurs responsables, ces codes peuvent en fait réduire la nécessité de mesures administratives ou judiciaires d’exécution. De plus, lorsque les critères sont stricts et que les opérateurs industriels s’y conforment largement, ces règles peuvent constituer pour les autorités et les juridictions nationales un point de référence utile pour apprécier si une pratique commerciale est déloyale.

La DPCD contient plusieurs dispositions empêchant les professionnels d’exploiter indûment la confiance que les consommateurs peuvent placer dans les codes d’autorégulation. Cet aspect est discuté à la section 3.3.3 sur le non-respect des codes de conduite.

Pour améliorer le respect de la DPCD, la Commission européenne a lancé en 2012 deux processus de dialogue multipartite rassemblant représentants de l’industrie, ONG et autorités nationales. Le groupe multipartite sur les allégations environnementales 82 et le groupe multipartite sur les comparateurs de prix 83 ont apporté des contributions précieuses discutées plus en détail aux sections 5.1 (sur les allégations environnementales) et 5.2.6 (sur les outils de comparaison). Ces groupes ont en outre rédigé:

Ø«Compliance Criteria on Environmental Claims»: un guide des différents acteurs pour aider les professionnels à appliquer la DPCD en ce qui concerne les allégations environnementales,

Øune liste des principes fondamentaux pour les outils de comparaison.

Ces documents, qui ne sont pas juridiquement contraignants, sont disponibles à l’adresse suivante:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

Les parties prenantes intervenant dans ces groupes multipartites se sont engagées à diffuser, à promouvoir et à mettre en œuvre les critères/principes et/ou à appuyer leur mise en œuvre.

1.6Application de la DPCD aux professionnels établis dans des pays tiers

L’applicabilité de la DPCD aux professionnels de pays tiers est régie par le règlement no 864/2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles («Rome II»). Ce règlement s’applique, «dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale». «Rome II» est applicable dans les litiges civils ou commerciaux.

Lorsque les conditions de l’article 6, paragraphe 1, du règlement «Rome II» sont remplies, c’est-à-dire si une publicité trompeuse s’adresse aux consommateurs de l'UE et que ceci porte atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs de l'UE, la DPCD sera applicable.

2.Concepts généraux

2.1La notion de professionnel

Cette définition couvre non seulement les professionnels agissant pour leur propre compte, mais également les personnes, y compris les consommateurs agissant «au nom» ou «pour le compte» d’un autre professionnel.

Par conséquent, en vertu de l’article 2, point b), en liaison avec la législation nationale pertinente en matière de responsabilité et de sanctions, un professionnel peut devoir répondre conjointement avec un autre professionnel des violations de la DPCD commises par ce dernier pour son compte.

On peut se trouver en présence de situations où des personnes qui semblent être des consommateurs vendant des produits à d’autres consommateurs pourraient en fait soit être elles-mêmes des professionnels, soit agir pour le compte de professionnels («ventes d’entreprise à consommateur déguisées»).

C’est au cas par cas qu’il faut apprécier s’il y a lieu de considérer un vendeur comme un «professionnel» ou comme un consommateur. Divers critères sont susceptibles d’être pertinents, par exemple:

Øla question de savoir si le vendeur poursuit un but lucratif, y compris le fait qu’il a pu bénéficier d’une rétribution ou d’une autre contrepartie pour agir pour le compte d’un professionnel donné,

Øle nombre, le montant et la fréquence des transactions,

Øle chiffre d’affaires réalisé par le vendeur sur ses ventes,

Øle fait pour le vendeur d’acheter des produits aux fins de revente.

Les personnes dont la principale activité consiste à vendre des produits en ligne de manière très fréquente, en achetant des produits pour les revendre à un prix plus élevé, pourraient par exemple relever de la définition de «professionnel».

Les organisations qui poursuivent des objectifs de bienfaisance ou d’éthique peuvent être considérées comme des professionnels au regard de la DPCD si elles se livrent à des activités commerciales (par exemple, vente de produits répondant à certains critères éthiques) vis-à-vis de consommateurs. Lorsqu’elles agissent en tant que professionnels, elles devraient se conformer à la DPCD dès lors qu’il s’agit de leurs activités commerciales. Par exemple, les informations relatives à l’origine du produit ou à ses aspects éthiques ne devraient pas être trompeuses.

Le fait qu’une organisation soit «sans but lucratif» est sans pertinence pour l’appréciation de sa qualité de professionnel.

Il en va de même des autorités publiques, qui, en fonction des circonstances, peuvent avoir qualité de professionnels lorsqu’elles effectuent des activités commerciales.

Dans l’affaire BKK Mobil Oil, la Cour a confirmé qu’un organisme de droit public en charge d’une mission d’intérêt général, telle que la gestion d’un régime légal d’assurance maladie, peut être considéré comme un «professionnel» puisque:

«le législateur de l’Union a consacré une conception particulièrement large de la notion de “professionnel”, laquelle vise “toute personne physique ou morale” dès lors qu’elle exerce une activité rémunérée et n’exclut de son champ d’application ni les entités poursuivant une mission d’intérêt général ni celles qui revêtent un statut de droit public» 86 .

La Cour a également conclu que:

«les affiliés de BKK, qui doivent à l’évidence être considérés comme des consommateurs au sens de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, risquent d’être induits en erreur par les informations trompeuses diffusées par cet organisme en les empêchant de faire un choix en connaissance de cause […] et en les amenant ainsi à prendre une décision qu’ils n’auraient pas prise en l’absence de telles informations, ainsi que le prévoit l’article 6, paragraphe 1, de la même directive. Dans ce contexte, le caractère public ou privé de l’organisme en cause de même que la mission spécifique que ce dernier poursuit sont dépourvus de pertinence» 87 .

En particulier, au titre du point 22 de l’annexe I de la DPCD (la «liste noire»), la pratique suivante est interdite:

2.2Le concept de pratique commerciale

La Cour a jugé que le seul critère visé à l’article 2, point d), de la DPCD est tiré de ce que la pratique du professionnel doit se trouver en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien ou d’un service au consommateur 88 .

Une pratique commerciale peut être «en relation directe» avec la promotion d’un produit parce que, par exemple, elle fournit «des informations relatives à la disponibilité d’un produit à un prix avantageux pendant une certaine période» 89 . Sur la base de la jurisprudence actuellement disponible, il est difficile de définir une limite à partir de laquelle une pratique commerciale ne serait plus «en relation directe» avec la promotion d’un produit. Toutefois, à titre d’exemple, si un professionnel vend un plan de ville ne contenant aucun message promotionnel et que le consommateur utilise ensuite ce plan pour se rendre dans un magasin donné, il semblerait déraisonnable de considérer la vente de ce plan comme une pratique commerciale «en relation directe» avec la promotion d’un produit dans le magasin en question.

La Cour a précisé que la DPCD couvre les activités du professionnel consécutives à une transaction commerciale portant sur tout bien ou service et consécutives à la conclusion d’un contrat ou durant l’exécution de celui-ci 90 .

À partir de là, la Cour a conclu que:

«[…] la circonstance que l’agissement du professionnel concerné ne s’est produit qu’une seule fois et n’a affecté qu’un seul consommateur est dépourvue de toute pertinence dans ce contexte.

En effet, ni les définitions énoncées aux articles 2, sous c) et d), 3, paragraphe 1, ainsi que 6, paragraphe 1, de la directive sur les pratiques commerciales déloyales ni cette dernière, considérée dans son ensemble, ne comportent d’indice selon lequel l’action ou l’omission émanant du professionnel devrait présenter un caractère répété ou concerner plus d’un consommateur.»

«[…] la communication, par un professionnel à un consommateur, d’une information erronée, telle que celle en cause au principal, doit être qualifiée de “pratique commerciale trompeuse”, au sens de cette directive, alors même que cette communication n’a concerné qu’un seul consommateur.» 91

2.3Le concept de «décision commerciale»

Les dispositions générales de la DPCD (articles 5 à 9) couvrent les pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur, l’amenant ou pouvant l’amener ainsi à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Le libellé de l’article 2, point k), suggère que cette définition devrait être interprétée de manière large et que le concept de décision commerciale devrait couvrir une vaste gamme de décisions prises par le consommateur en rapport avec le produit.

La Cour a jugé que la notion de «décision commerciale» inclut non seulement la décision d’acquérir ou non un produit, mais également des décisions présentant un lien direct avec celle-ci, notamment celle d’entrer dans le magasin:

«[…] dans la mesure où dans l’affaire au principal, la pratique commerciale concerne des informations relatives à la disponibilité d’un produit à un prix avantageux pendant une certaine période, il importe de déterminer si des actes préparatoires à l’éventuel achat d’un produit, tel que le déplacement du consommateur jusqu’au magasin ou le fait d’entrer dans celui-ci, peuvent être considérés comme constituant des décisions commerciales, au sens de ladite directive.

[…] est une décision commerciale “toute décision prise par un consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d’acheter”. Cette notion inclut donc non seulement la décision d’acquérir ou non un produit, mais également celle qui présente un lien direct avec celle-ci, notamment celle d’entrer dans le magasin.

[…] L’article 2, sous k), de cette directive doit être interprété en ce sens que relève de la notion de “décision commerciale” toute décision qui est en lien direct avec celle d’acquérir ou non un produit» 92 .

En ce sens, la notion de décision commerciale englobe également les décisions préalables à l’achat et consécutives à l’achat.

Il existe, outre la décision d’achat, une vaste gamme de décisions commerciales qu’un consommateur peut prendre en rapport avec un produit ou un service.

Ces décisions commerciales peuvent se traduire par des actions dénuées de conséquences juridiques au regard de la législation nationale en matière de contrats et pouvant être effectuées à tout moment entre la première exposition du consommateur au marketing et le terme de la vie d’un produit ou l’utilisation finale d’un service.

De nombreuses décisions préalables à l’achat pourraient être considérées comme des décisions commerciales.

De nombreuses décisions consécutives à l’achat, c’est-à-dire prises après avoir acheté un produit ou souscrit un service, peuvent être considérées comme des décisions commerciales.

Pour les pratiques trompeuses commises par des tiers, l’article 14 de la directive sur le commerce électronique détermine dans quelles conditions certaines plates-formes en ligne ne sont pas responsables des informations illégales de ces tiers stockées sur leur plate-forme, lorsqu’elles agissent en tant qu’intermédiaire fournissant des services d’«hébergement» au sens de cette disposition.

Du point de vue de la DPCD, l’aspect décisif est de savoir si l’intermédiaire en ligne en question a ou non qualité de professionnel et s’est ou non livré à une pratique commerciale d’entreprise à consommateur en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur. Ce n’est que si cet intermédiaire en ligne a qualité de professionnel et se livre à de telles pratiques commerciales, et le fait d’une manière interdite par la DPCD, qu’il y a lieu de considérer qu’il enfreint celle-ci. À cet égard, l’intermédiaire ne peut invoquer l’exonération de responsabilité de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique lorsque ces pratiques concernent les propres activités de l’intermédiaire et non les informations stockées, ni lorsque l’intermédiaire connaît ou contrôle ces informations 93 .

De nombreux consommateurs commencent par chercher des produits à l’aide de moteurs de recherche ou de comparateurs de prix, ou en étudiant des commentaires en ligne d’utilisateurs et en se rendant alors sur les sites web des professionnels proposant les meilleures offres afin d’effectuer l’achat concret.

En outre, une pratique commerciale déloyale visant un consommateur pourrait entraîner de la part d’un autre consommateur une décision commerciale que ce dernier n’aurait pas prise autrement.

Les pratiques commerciales en rapport avec les moteurs de recherche, les comparateurs de prix et les commentaires d’utilisateurs sont discutées plus en détail à la section 5.2, «Secteur en ligne».

2.4«Altération substantielle du comportement économique des consommateurs»

Les dispositions générales de la DPCD (articles 5 à 9) couvrent les pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur. Ces dispositions usent d’un libellé légèrement différent pour exprimer ces exigences.

Au titre de l’article 5, paragraphe 2, de la DPCD, une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle «altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle» le comportement économique du consommateur moyen. Or, les articles 6, 7 et 8 interdisent toute pratique commerciale trompeuse ou agressive qui amène ou est susceptible d’amener le consommateur à «prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement».

L’exigence selon laquelle une pratique commerciale, pour être déloyale, doit pouvoir altérer le comportement économique du consommateur est formulée de manière différente à l’article 5, paragraphe 2, d’une part, et aux articles 6, 7 et 8 d’autre part. À première vue, cette contradiction apparente pourrait poser des problèmes d’interprétation. Cependant, l’article 5, paragraphe 2, devrait être lu en conjonction avec l’article 2, point e), qui dispose:

Par voie de conséquence, sur la base de l’article 5, paragraphe 2, ce qui détermine si une pratique commerciale «altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle» le comportement économique du consommateur est la question de savoir si la pratique commerciale amène ou est susceptible d’amener le consommateur à «prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement».

Il s’agit de la même appréciation que celle qui est effectuée sur la base des articles 6, 7 et 8. Il en résulte que si le libellé de l’article 5, paragraphe 2, diffère de celui des articles qui suivent, l’exigence portant sur l’altération substantielle du comportement du consommateur est la même.

La large notion de décision commerciale développée par la Cour (voir section 2.3) permet d'appliquer la DPCD à des cas divers où le comportement déloyal du professionnel n’amène pas le consommateur à conclure une transaction ou un contrat de service.

Une pratique commerciale peut être considérée comme déloyale non seulement si elle est susceptible d’amener le consommateur moyen à acheter ou à ne pas acheter un produit, mais également si elle est susceptible d’amener le consommateur, par exemple, à:

Øentrer dans un magasin,

Øpasser davantage de temps sur l'internet pour effectuer une réservation,

Ødécider de ne pas changer de prestataire ou de produit.

La DPCD ne limite pas la vérification de ce critère de l’altération substantielle au fait d’apprécier simplement si le comportement économique du consommateur (c’est-à-dire sa décision commerciale) a bel et bien été altéré. Il exige également d’apprécier si une pratique commerciale est «susceptible» (c’est-à-dire à même) d’avoir une telle incidence sur le consommateur moyen. Les autorités nationales chargées de veiller à l’application des règles devraient donc examiner les faits et les circonstances du cas spécifique (c’est-à-dire l’apprécier in concreto), mais apprécier également la «susceptibilité» de l’incidence de cette pratique sur la décision commerciale du consommateur moyen (c’est-à-dire l’apprécier in abstracto).

2.5«Consommateur moyen»

Comme l’indique le considérant 18, et comme le précisent les articles 5 à 9, le critère d’évaluation de l’incidence d’une pratique commerciale retenu par la DPCD est la notion de «consommateur moyen» telle qu’elle a auparavant été développée par la Cour: «[…] pour déterminer si la dénomination, la marque ou l’indication publicitaire en cause étaient ou non de nature à induire l’acheteur en erreur, la Cour a pris en considération l’attente présumée d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé» 95 .

Ce concept avait en fait été développé par la Cour de justice avant la DPCD. Il a alors été codifié par la DPCD pour mettre à la disposition des autorités et des juridictions nationales des critères communs pour renforcer la sécurité juridique et réduire les possibilités de divergence des appréciations. Dans la jurisprudence de la Cour, le consommateur moyen est une personne raisonnablement critique, consciente et avisée dans son comportement sur le marché.

Le consommateur moyen auquel la DPCD se réfère n’est en tout cas pas une personne ne nécessitant qu’un faible niveau de protection parce qu’elle est toujours en mesure de se procurer les informations disponibles et d’agir judicieusement en fonction de ces informations. Au contraire, comme le souligne le considérant 18, ce critère est fondé sur le principe de proportionnalité. La DPCD a adopté cette notion pour trouver le juste équilibre entre la nécessité de protéger les consommateurs et la promotion du libre-échange dans un marché ouvert à la concurrence.

Aussi la notion de consommateur moyen visée à la DPCD devrait-elle toujours être interprétée en gardant à l’esprit l’article 114 du traité, qui assure un niveau élevé de protection des consommateurs. En même temps, la DPCD est fondée sur l’idée, par exemple, qu’une mesure nationale interdisant des allégations qui ne seraient susceptibles d’induire en erreur qu’un consommateur très crédule, naïf ou superficiel (par exemple l’«esbroufe» 98 ) serait disproportionnée et créerait un obstacle injustifié au commerce 99 .

Comme l’indique expressément le considérant 18, la notion de consommateur moyen n’est pas une notion statistique. Ceci signifie que les autorités et juridictions nationales devraient être à même de déterminer si une pratique est de nature à induire en erreur le consommateur moyen en s’en remettant à leur propre faculté de jugement, prenant en considération l’attente générale présumée du consommateur, sans avoir à ordonner une expertise ni commander un sondage d’opinion 100 .

L’article 5, paragraphe 2, point b), de la DPCD précise encore le critère du consommateur moyen lorsque les intérêts d’un groupe spécifique de consommateurs sont en cause. Lorsque la pratique est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs, son incidence devrait être appréciée dans la perspective du membre moyen du groupe en question.

Lorsqu’ils conçoivent leurs messages commerciaux, les professionnels peuvent, de temps en temps et à la lumière de la nature spécifique des produits en jeu, devoir prendre en compte certains facteurs sociaux, culturels et linguistiques typiques des consommateurs moyens auxquels les produits s’adressent. Dans certains cas, ces facteurs sociaux, culturels et linguistiques, qui peuvent aussi être spécifiques d’un État membre donné, peuvent donc justifier aussi une interprétation différente, par l’autorité de contrôle ou la juridiction compétentes, du message communiqué dans le cadre de la pratique commerciale. Dans un cas portant sur une publicité trompeuse pour des produits cosmétiques, la Cour a jugé que:

«[e]n vue de l’application de ce critère en l’espèce, plusieurs éléments doivent être pris en considération. Il y a lieu, notamment, de vérifier si des facteurs sociaux, culturels ou linguistiques peuvent justifier que le terme “lifting” employé à propos d’une crème raffermissante soit compris par les consommateurs [moyens] allemands de manière différente par rapport aux consommateurs des autres États membres ou si les conditions d’utilisation du produit suffisent à elles seules à souligner le caractère transitoire de ses effets, neutralisant toute conclusion contraire pouvant être tirée du terme “lifting”.» 112

En outre, la Cour a déclaré ce qui suit:

«[…] une interdiction de commercialisation fondée sur la nature trompeuse d’une marque n’est pas, en principe, exclue par la circonstance que, dans d’autres États membres, la même marque n’est pas réputée telle. […] il est possible que, en raison des différences linguistiques, culturelles et sociales entre les États membres, une marque qui n’est pas susceptible d’induire le consommateur en erreur dans un État membre le soit dans un autre.» 113

Par conséquent, sur la base du critère du consommateur moyen et malgré le principe d’harmonisation complète de la DPCD, il serait en théorie justifié d’imposer à un professionnel étranger de fournir des informations supplémentaires pour des motifs sociaux, culturels ou linguistiques. En d’autres termes, l’omission de telles informations pourrait induire en erreur les consommateurs dans le pays de destination, à la différence de ceux du pays d’origine.

2.6Consommateurs vulnérables

La DPCD est basée sur l’idée que, s’il est approprié de protéger des pratiques commerciales déloyales tous les types de consommateurs, les consommateurs qui appartiennent à l’un des groupes énumérés à l’article 5, paragraphe 3, devraient bénéficier d’un niveau de protection plus élevé que le «consommateur moyen» visé à l’article 5, paragraphe 2.

Le considérant 19 du préambule clarifie encore l’interprétation de l’article 5, paragraphe 3: alors que l’article 5, paragraphe 3, paraît qualifier les consommateurs de vulnérables uniquement en raison «d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité», le considérant 19 énonce une liste non exhaustive de caractéristiques qui rendent un consommateur «particulièrement vulnérable».

2.6.1Les critères de la vulnérabilité de l’article 5, paragraphe 3

L’infirmité (mentale ou physique) englobe la déficience sensorielle, la restriction de la mobilité et d’autres handicaps.

À cet égard, il y a lieu de mentionner que l’Union européenne a ratifié en 2010 la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées 117 . Dans les premières observations finales du Comité des Nations Unies, en octobre 2015, l’UE s’était vu recommander d’«adopter les mesures appropriées pour que toutes les personnes handicapées qui ont été privées de leur capacité juridique puissent exercer tous les droits consacrés dans les traités et la législation de l’Union européenne, tels que […] les droits des consommateurs […]» 118 .

En ce qui concerne l’âge, il peut être approprié d’apprécier une pratique commerciale dans la perspective des consommateurs d’âges divers.

Les personnes âgées peuvent être plus vulnérables à certaines pratiques en raison de leur âge. Les méthodes agressives de vente de porte-à-porte peuvent ne pas affecter le consommateur moyen, mais sont susceptibles d’intimider un certain groupe de consommateurs, notamment les personnes âgées, qui peuvent être plus vulnérables aux pressions exercées.

Outre l’article 5, paragraphe 3, de la DPCD, les enfants bénéficient d’une protection spécifique du fait de l’interdiction des incitations directes au point 28 de l’annexe I de la DPCD. Cette interdiction, qui englobe le fait de pousser les enfants à acheter directement un produit ou à persuader des adultes d’acheter des produits pour eux (le «pouvoir de harcèlement»), est discutée à la section 4.6.

Comme cela a été mentionné à la section 2.5 sur le consommateur moyen, les facultés des enfants d’appréhender la publicité en ligne et hors ligne varient énormément d’un enfant à l’autre et dépendent de l’âge et de la maturité. Dans une certaine mesure, il est possible d’en tenir compte au titre de la DPCD, l’article 5, paragraphe 3, permettant d’apprécier une pratique commerciale du point de vue d’un membre moyen du groupe d’âge concerné.

Les adolescents constituent une autre catégorie de consommateurs souvent ciblés par les professionnels déloyaux. La promotion de produits particulièrement attrayants pour les adolescents peut exploiter leur manque d’attention ou de réflexion, de même que leur comportement de prise de risque, en raison de leur manque de maturité et de leur crédulité.

La notion de «crédulité» concerne des groupes de consommateurs plus disposés à donner foi à des allégations spécifiques. Ce terme étant neutre et circonstanciel, son utilisation a pour effet de protéger les membres d’un groupe qui, pour quelque raison que ce soit, ont particulièrement tendance à être influencés par une pratique commerciale donnée. Tout consommateur est susceptible de relever de ce groupe.

L’étude sur la vulnérabilité des consommateurs 121 a constaté que les personnes qui échouent à un test de crédulité sont plus susceptibles que d’autres d’avoir des problèmes pour choisir une offre. De plus, les personnes qui se considèrent elles-mêmes comme crédules sont moins susceptibles de réclamer lorsqu’elles sont confrontées à des problèmes et plus susceptibles de se sentir vulnérables en tant que consommateurs.

2.6.2L’exigence de «prévisibilité»

Le critère du «consommateur vulnérable» s’applique si une pratique commerciale altère le comportement économique d’un groupe de consommateurs particulièrement vulnérables «alors que l’on pourrait raisonnablement attendre du professionnel qu’il prévoie cette conséquence».

Ce critère ajoute un élément de proportionnalité à l’appréciation d’une pratique commerciale au regard des consommateurs vulnérables.

Elle vise à ne tenir les professionnels pour responsables que si l’on peut raisonnablement considérer que la conséquence négative d’une pratique commerciale sur une catégorie de consommateurs vulnérables pouvait être prévue par lesdits professionnels.

Ceci signifie que les professionnels ne sont pas tenus de faire davantage que ce qui est raisonnable, à la fois lorsqu’ils apprécient si la pratique en cause porterait atteinte de façon déloyale à un groupe clairement identifiable de consommateurs et lorsqu’ils prennent des mesures pour limiter une telle atteinte.

Par voie de conséquence, une pratique commerciale ne serait pas susceptible d’être considérée comme trompeuse si certains consommateurs, en raison de leur extrême naïveté ou de leur ignorance, étaient induits en erreur par une pratique commerciale même la plus honnête ou y réagissaient de toute autre façon irrationnelle.

2.7Le concept d’invitation à l’achat

Pour les «invitations à l’achat», l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD considère certains éléments d’information comme «substantiels». Ceci signifie que les professionnels devront fournir ces informations aux consommateurs si elles ne ressortent pas du contexte.

Les «caractéristiques du produit» sont toujours présentes dès qu’il y a une référence verbale ou visuelle au produit. Une interprétation différente pourrait inciter les professionnels à fournir des descriptions vagues de leur produit ou à omettre des informations dans leurs offres commerciales en vue d’éluder les obligations d’information visées à l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD.

La dernière partie de la définition de l’article 2, point i) («et permettant ainsi au consommateur de faire un achat») ne requiert pas que la communication commerciale mette à la disposition du consommateur un mécanisme pour qu’il fasse effectivement un achat (par exemple, un numéro de téléphone ou un coupon), mais signifie que les informations fournies au niveau du marketing du produit doivent être suffisantes pour permettre au consommateur de prendre la décision d’acheter ou non un produit donné à un prix donné.

Dans l’affaire Ving Sverige, la Cour a déclaré ce qui suit 124 :

«Il en résulte que, pour qu’une communication commerciale puisse être qualifiée d’invitation à l’achat, il n’est pas nécessaire qu’elle comporte un moyen concret d’achat ou qu’elle apparaisse à proximité ou à l’occasion d’un tel moyen.»

La notion d’invitation à l’achat est plus étroite que celle de publicité, et toutes les communications commerciales ne peuvent être qualifiées d’invitations à l’achat au sens de l’article 2, point i).

Toutefois, la notion d’invitation à l’achat est plus large que celle d’information précontractuelle. Tandis que les exigences d’information précontractuelle se réfèrent aux informations qui doivent être fournies avant que le consommateur conclue un contrat, une invitation à l’achat n’implique pas nécessairement que l’étape suivante consiste pour le consommateur à contracter avec le professionnel.

Cette distinction est particulièrement importante dans le contexte de l’interaction entre la DPCD et la directive sur les droits des consommateurs. Des communications commerciales de types très divers seront normalement qualifiées d’invitations à l’achat.

La DPCD laisse aux professionnels le choix d’indiquer ou non le prix dans leurs communications commerciales. Une communication commerciale ou publicité contenant une description exhaustive de la nature, des caractéristiques et des avantages d’un produit ou service, mais pas son prix, ne peut être considérée comme une invitation à l’achat» au sens de l’article 2, point i), de la DPCD. On peut prendre pour exemple de communications commerciales qui ne sont pas des invitations à l’achat les publicités portant sur une marque plutôt que sur un produit spécifique («publicité de marque»).

Les exigences d’information visées à l’article 7, paragraphe 4, sont discutées à la section 3.4.5, qui traite des informations substantielles dans les invitations à l’achat.

3.Dispositions de la DPCD

3.1Le fonctionnement de la DPCD – Diagramme fonctionnel

Ce diagramme illustre la relation entre la «liste noire» de pratiques commerciales de l’annexe et les clauses générales de la DPCD, à savoir respectivement les articles 6 à 9 et l’article 5. Pour être considérée comme déloyale et donc interdite au titre de la DPCD, il suffit qu’une pratique commerciale réponde à un seul de ces critères.

3.2La clause générale – les exigences de la diligence professionnelle

L’article 5, paragraphe 2, énonce une clause générale fixant deux critères cumulatifs pour déterminer si une pratique commerciale doit être considérée comme déloyale. Il fonctionne comme un «filet de sécurité» ayant pour objet de garantir que toute pratique déloyale qui n’est pas visée par d’autres dispositions de la DPCD (c’est-à-dire qui n’est ni trompeuse, ni agressive, ni visée à l’annexe I) puisse être néanmoins sanctionnée. Cette disposition est par ailleurs à l’épreuve du temps, puisqu’elle permet de réprimer les pratiques déloyales qui pourront apparaître.

L’article 5, paragraphe 2, interdit les pratiques commerciales contraires aux exigences de la diligence professionnelle si elles sont susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen. Il s’agit d’un critère autonome – et non pas d’un critère cumulatif supplémentaire auquel une pratique doit satisfaire pour qu’elle soit considérée en infraction aux dispositions régissant l’une des catégories spécifiques de pratiques déloyales visées aux articles 6 à 9 ou à l’annexe I de la DPCD, comme l’illustre le diagramme fonctionnel de la DPCD.

Cette approche a été confirmée par la Cour:

«45. […] eu égard tant au libellé qu’à la structure des articles 5 et 6, paragraphe 1, de ladite directive ainsi qu’à l’économie générale de cette dernière, une pratique commerciale doit être considérée comme “trompeuse” au sens de la seconde de ces dispositions dès lors que les critères y énumérés sont réunis, sans qu’il y ait lieu de vérifier si la condition relative à la contrariété de cette pratique avec les exigences de la diligence commerciale, prévue à l’article 5, paragraphe 2, sous a), de cette directive, est également remplie.

46. L’interprétation qui précède est la seule qui soit de nature à préserver l’effet utile des règles particulières prévues aux articles 6 à 9 de la directive sur les pratiques commerciales déloyales. En effet, si les conditions d’application de ces articles étaient identiques à celles énoncées à l’article 5, paragraphe 2, de la même directive, lesdits articles seraient dépourvus de toute portée pratique, alors même qu’ils ont pour but de protéger le consommateur contre les pratiques commerciales déloyales les plus fréquentes […] 129 »

La notion de «diligence professionnelle» englobe des principes qui étaient déjà bien ancrés dans le droit des États membres avant l’adoption de la DPCD, tels ceux des «pratiques de marché honnêtes», de la «bonne foi» et de la «bonne pratique de marché». Ces principes font ressortir les valeurs normatives qui s’appliquent dans le domaine spécifique d’activité commerciale.

Il ressort de l’article 5, paragraphe 2, point b), que pour être réputée contraire aux exigences de la diligence professionnelle, une pratique commerciale doit aussi être considérée comme susceptible d’«altérer de manière substantielle le comportement économique» des consommateurs. Ce concept a été discuté à la section 2.4 ci-dessus.

Pour des aspects spécifiques relatifs à la diligence professionnelle sur les plates-formes en ligne, voir la section 5.2, «Secteur en ligne».

3.3Actions trompeuses

Avec l’article 7 sur les omissions trompeuses, l’article 6 est de loin la disposition la plus fréquemment utilisée pour faire appliquer la DPCD.

Les enseignements de l’économie comportementale montrent qu’au-delà du seul contenu des informations fournies, la manière dont les informations sont présentées peut elle aussi avoir une incidence notable sur les réactions des consommateurs.

C’est pourquoi l’article 6 couvre expressément les situations dans lesquelles une pratique commerciale est susceptible d’induire les consommateurs en erreur «d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale» «même si les informations présentées sont factuellement correctes».

Il incombe aux juridictions et autorités administratives nationales d’apprécier le caractère trompeur des pratiques commerciales en prenant en considération les acquis les plus récents de l’économie comportementale.

Par exemple, l’utilisation de paramètres par défaut (options que les consommateurs sont présumés choisir sauf indication contraire expresse de leur part), ou la fourniture d’informations inutilement complexes, peuvent être considérées comme trompeuses.

3.3.1Informations trompeuses d’ordre général

L’article 6, paragraphe 1, points a) à g), interdit les actions trompeuses susceptibles d’induire en erreur le consommateur moyen sur toute une gamme d’aspects, parmi lesquels:

Øl’existence du produit,

Øses caractéristiques principales (c’est-à-dire sa composition, son mode de fabrication, son origine géographique ou commerciale, les risques et les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation),

Øle prix ou le mode de calcul du prix, ou l’existence d’un avantage spécifique quant au prix,

Øla nature, les qualités et les droits du professionnel.

L’article 6 couvre clairement toute pratique commerciale qui «contient des informations fausses […] et […] est donc mensongère».

Pour les produits informatiques tels que les disques durs externes, les clés USB, les téléphones portables et les tablettes, la capacité de stockage, ou mémoire, indiquée par les professionnels n’est pas toujours conforme à la réalité.

Alors que la directive sur les droits des consommateurs 133 dispose que le professionnel doit fournir avant l’achat des informations claires et compréhensibles sur ces caractéristiques principales, l’article 6, paragraphe 1, point b), de la DPCD interdit de fournir des informations incorrectes sur les caractéristiques principales d’un produit si ceci est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Les informations fournies ne devraient par ailleurs pas induire en erreur ou être susceptibles d’induire en erreur le consommateur d’une manière quelconque, y compris par leur présentation générale, même si les informations présentées sont factuellement correctes.

Si la DPCD ne stipule aucune obligation formelle d’indiquer l’origine géographique (ou commerciale) d’un produit ou sa composition 138 , le fait d’induire en erreur le consommateur sur ces éléments pourrait relever de l’interdiction de l’article 6, paragraphe 1, point b), de la DPCD si une telle information, fausse ou fallacieuse, est susceptible d’amener le consommateur à prendre une décision d’achat qu’il n’aurait pas prise autrement.

Certaines décisions de juridictions nationales portent de manière spécifique sur l’application de la DPCD relative aux allégations d’origine trompeuses.

Des produits de la même marque conditionnés dans un emballage identique ou similaire peuvent différer par leur composition en fonction du lieu de fabrication et du marché de destination, c’est-à-dire qu’ils peuvent varier d’un État membre à l’autre.

Au regard de la DPCD, les pratiques commerciales consistant à commercialiser des produits de composition différente ne sont pas déloyales en soi. Toutefois, il y a lieu de prendre en considération la DPCD dans les cas où des professionnels assurent la promotion d’un produit comme étant de même qualité et de même composition que les produits de la marque en question commercialisés dans d’autres États membres. Si de telles allégations commerciales sont incorrectes ou fallacieuses, elles peuvent être considérées comme trompeuses au sens de l’article 6, paragraphe 1, point b), de la DPCD si elles sont susceptibles d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

En vertu de l’article 6, paragraphe 1, point d), les informations sur les prix ne devraient pas être trompeuses 141 .

Les prix de vente conseillés et les références à des prix antérieurs peuvent être contraires à l’article 6, paragraphe 1, point d), de la DPCD. Tel peut être le cas si un professionnel indique, aux fins de comparaison des prix, un prix de vente conseillé ou un prix de référence exagérément élevés ou fallacieux à un autre titre, donnant aux consommateurs l’impression qu’ils bénéficient d’un rabais plus important qu’il ne l’est en réalité.

En vertu de l’article 6, paragraphe 1, point g), les professionnels ne doivent pas tromper les consommateurs sur leurs droits en tant que consommateurs.

Une pratique commerciale que l’on pourrait désigner du terme «allégation plafond» consiste pour les professionnels à mettre en avant, à titre d’argument de marketing, l’avantage maximum que les consommateurs peuvent attendre de l’utilisation du produit.

Une «allégation plafond» peut être considérée comme trompeuse au sens des articles 6 et 7 si elle ne reflète pas la réalité de l’offre faite par le professionnel et si elle est susceptible d’amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement 147 .

Les «allégations plafond» peuvent être trompeuses si les professionnels ne sont pas en mesure d’établir que les consommateurs pourront vraisemblablement atteindre les performances maximales promises dans des conditions normales.

L’appréciation du caractère trompeur d’une «allégation plafond» doit être effectuée au cas par cas. Divers critères sont susceptibles d’être pertinents, par exemple:

Øla question de savoir si elle fait clairement état des résultats et des avantages que le consommateur moyen peut raisonnablement escompter obtenir, y compris toute condition ou limitation applicable, faute de quoi elle pourrait être considérée comme trompeuse à l’égard des «caractéristiques principales» du produit:

-par omission d’informations substantielles au sens de l’article 7, paragraphe 4, point a) (dans le cas d’une invitation à l’achat),

-en tant qu’action trompeuse au sens de l’article 6, paragraphe 1, point a), de la DPCD,

Øla question de savoir si le professionnel dispose d’éléments adéquats facilement accessibles justifiant son allégation au sens de l’article 12 de la DPCD.

Une définition utile des allégations éthiques est fournie par les Orientations du médiateur danois des consommateurs sur le recours aux allégations publicitaires environnementales et éthiques 149 :

On entend par «allégations éthiques» notamment l’utilisation de déclarations, etc., qui donnent l’impression que la fabrication d’un produit ou la planification d’une activité d’un professionnel s’effectue en conformité avec des normes généralement reconnues et acceptées, par exemple en matière de travail des enfants et de conditions générales de travail, de protection de la nature, de santé, de bien-être des animaux, d’initiatives au titre de la responsabilité sociale des entreprises et de dons de bienfaisance. De telles allégations résultent généralement du désir du professionnel de prendre en compte des développements et tendances généraux ou spécifiques pouvant être déduits du comportement des consommateurs.

La responsabilité sociale des entreprises désigne le fait pour des entreprises d’assumer la responsabilité de leur impact sur la société en mettant en place un processus d’intégration des préoccupations sociales, environnementales, éthiques et relatives aux consommateurs dans leurs activités commerciales et leur stratégie fondamentale.

Elle est devenue un instrument de marketing mis en œuvre face au souci croissant des consommateurs de voir les professionnels se conformer à des normes éthiques. Les entreprises usent de cette approche pour montrer qu’elles prennent en compte les préoccupations éthiques et liées aux droits de l'homme. Ceci peut avoir un impact sur la décision commerciale d’un consommateur qui doit choisir entre deux produits concurrents de qualité et de prix similaires.

Pour cette raison, de telles initiatives sont, dans la plupart des cas, «en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs», ce qui en fait des pratiques commerciales au sens de la DPCD.

Les allégations relevant de l’éthique/de la responsabilité sociale des entreprises et les allégations environnementales étant souvent très semblables, les principes clés qui s’appliquent aux allégations écologiques devraient s’appliquer également aux allégations relevant de l’éthique et de la responsabilité sociale des entreprises. Ces principes clés sont examinés plus en détail à la section 5.1 sur les allégations environnementales.

3.3.2Marketing prêtant à confusion

L’article 6, paragraphe 2, point a), de la DPCD régit le marketing prêtant à confusion.

Une pratique qui soulève des questions de compatibilité avec cette disposition est celle de l’«emballage-copie». Il s’agit de la pratique qui consiste à concevoir l’emballage d’un produit (ou son «habillage») de sorte à lui donner l’aspect général d’une marque concurrente bien connue.

L’emballage-copie se distingue de la contrefaçon en ce qu’il ne s’agit pas normalement de copier les marques. Le risque que pose l’emballage-copie est celui de la confusion suscitée chez les consommateurs et, par voie de conséquence, de l’altération de leur comportement commercial.

La tromperie du consommateur induite par l’emballage-copie peut revêtir diverses formes:

Øconfusion pure et simple – le consommateur achète le produit copié, le prenant pour l’original,

Øtromperie sur l’origine – le consommateur se rend compte que le produit copié est différent mais croit, parce que l’emballage est similaire, qu’il est fabriqué par le même producteur,

Øtromperie sur la qualité ou la nature – là encore, les consommateurs se rendent compte que la copie est différente mais croient, parce que l’emballage est similaire, que la qualité est celle, ou proche de celle, du produit copié.

La ressemblance de l’emballage suggère aux consommateurs que la qualité ou la nature de la copie est comparable à la qualité ou à la nature de la marque en question, ou tout au moins qu’elle est plus comparable qu’ils ne l’auraient sinon pensé. Ainsi, la ressemblance de l’emballage donne aux consommateurs l’impression que le prix est à lui seul l’unique terme de comparaison entre les produits (et non la combinaison du prix et de la qualité).

Il existe plusieurs études sur l’impact de l’emballage-copie 153 .

L’annexe I de la DPCD interdit en toutes circonstances de telles pratiques commerciales consistant à semer la confusion en rapport avec des appellations commerciales, marques et caractéristiques associées:

3.3.3Non-respect de codes de conduite

La DPCD contient plusieurs dispositions destinées à empêcher les professionnels d’exploiter indûment la confiance que les consommateurs peuvent placer dans les codes d’autorégulation. Elle ne stipule pas de règles spécifiques sur la validité d’un code de conduite, mais se fonde sur le postulat que toute déclaration trompeuse sur l’affiliation d’un professionnel ou l’approbation d’un organisme d’autorégulation peut altérer le comportement économique des consommateurs et ébranler la confiance des consommateurs à l’égard des codes d’autorégulation. Premièrement, l’article 6, paragraphe 2, point b), oblige les professionnels à respecter dans leurs communications commerciales les codes de conduite auxquels ils ont souscrit.

Deuxièmement, l’annexe I de la DPCD interdit certaines pratiques en toutes circonstances afin de garantir que les professionnels utilisent de manière responsable les codes de conduite dans leur marketing (annexe I, points 1 et 3 sur les codes de conduite, point 2 sur les certificats et point 4 sur l’approbation de la part d’un organisme public ou privé). Certains exemples sont fournis à la section 5.1.6 (application de l’annexe I aux allégations environnementales).

3.4Omissions trompeuses

3.4.1Informations substantielles

L’article 7, paragraphes 1 et 2, établit en termes très généraux une obligation positive pour les professionnels de fournir toutes les informations dont le consommateur a besoin pour prendre une décision d’achat en connaissance de cause. C’est ce que l’article 7 désigne du terme d’«information substantielle».

La DPCD ne définit pas ce qu’est une «information substantielle», sauf dans le cas spécifique de l’«invitation à l’achat», qui fait l’objet de l’article 7, paragraphe 4. Les informations substantielles pour une invitation à l’achat sont discutées à la section 3.4.5. En outre, comme cela a été exposé à la section 1.4.3, l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD précise que «les informations qui sont prévues par le droit de l’Union et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité», sont réputées substantielles.

Pour établir au cas par cas si des informations clés ont été omises, les autorités et juridictions nationales doivent tenir compte de toutes les caractéristiques et circonstances d’une pratique commerciale donnée, y compris les limites propres au moyen de communication utilisé.

Comme cela était indiqué à la section 1.4.9 sur l’interaction avec les règles de l’Union en matière de protection des données, on perçoit de plus en plus la valeur économique des informations relatives aux préférences des consommateurs, de leurs données à caractère personnel et d’autres contenus générés par les utilisateurs. Si un professionnel omet d’informer un consommateur que ces informations seront utilisées à des fins commerciales allant au-delà de la transaction en cause, ceci pourrait éventuellement être considéré comme une omission trompeuse d’informations substantielles.

3.4.2Marketing déguisé/défaut d’indication de l’intention commerciale

Au titre de l’article 7, paragraphe 2, le défaut d’indication de l’intention commerciale d’une pratique commerciale est considéré comme une omission trompeuse lorsqu’il est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

La directive sur le commerce électronique 156 , la directive sur les services de médias audiovisuels 157 et la directive sur la vie privée et les communications électroniques 158 fixent elles aussi à cet égard certaines exigences en ce qui concerne les communications commerciales et l’envoi de courrier électronique aux fins de prospection directe.

Un aspect spécifique du marketing déguisé est également réglementé par l’article 8, paragraphe 5, de la directive sur les droits des consommateurs 159 .

Tandis que ces dispositions se concentrent sur des pratiques commerciales ou des secteurs spécifiques, l’article 7, paragraphe 2, a une portée générale et plus ample et concerne toutes les pratiques commerciales.

En plus de l’article 7, paragraphe 2, la DPCD interdit en toutes circonstances certaines pratiques spécifiques consistant à omettre d’indiquer l’intention commerciale.

Le point 11 de l’annexe I interdit l’utilisation d’un «contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit, alors que le professionnel a lui-même financé celle-ci, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur (publireportage)».

Le point 22 de l’annexe I interdit «de faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur».

L’article 7, paragraphe 2, associé aux points 11 et 22 de l’annexe I, peut être particulièrement pertinent pour les professionnels en ligne. Cet aspect est examiné plus en détail à la section 5.2, «Secteur en ligne».

3.4.3Informations substantielles fournies de façon peu claire

Selon l’article 7, paragraphe 2, fournir une information substantielle «de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps» constitue une omission trompeuse si le consommateur moyen est susceptible d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

3.4.4Le contexte factuel et les limites propres au moyen de communication utilisé

L’article 7, paragraphe 1, souligne que, pour apprécier si une pratique commerciale est trompeuse, elle doit être considérée «dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé».

Il convient de lire l’article 7, paragraphe 3, conjointement avec l’article 7, paragraphe 1. Au titre de l’article 7, paragraphe 3, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, il convient de tenir compte:

Ødes limites d’espace et de temps du moyen de communication utilisé,

Øde toute mesure prise par le professionnel pour mettre les informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens.

Les dispositions qui précèdent s’appliquent à toutes les parties de l’article 7. En outre, en vertu de la partie introductive de l’article 7, paragraphe 4, les professionnels ne sont pas tenus de fournir, dans une invitation à l’achat, des informations qui ressortent déjà du contexte.

Selon l’article 7, paragraphe 2, fournir une information substantielle «de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps» constitue une omission trompeuse si le consommateur moyen est susceptible d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

L’article 7, paragraphe 4, point a), dispose également que, dans les invitations à l’achat, il convient de tenir compte du «moyen de communication utilisé» et du «produit concerné» pour établir si les caractéristiques principales du produit constituent l’un des éléments devant être considérés comme des informations substantielles.

Eu égard à l’importance qu’elles revêtent pour la décision d’achat du consommateur, les informations relatives au prix total et aux caractéristiques principales d’un produit devraient être présentées bien en évidence.

L’étendue des informations requises sur les caractéristiques principales d’un produit doit être appréciée sur la base du contexte de l’invitation à l’achat, du type de produit et du moyen de communication utilisé.

3.4.5Informations substantielles dans les invitations à l’achat – article 7, paragraphe 4

L’article 7, paragraphe 4, énumère certaines informations obligatoires réputées substantielles, afin d’assurer aux consommateurs un maximum de sécurité juridique dans cette phase essentielle 168 . L’absence de fourniture aux consommateurs des informations requises par l’article 7, paragraphe 4, lors d’une invitation à l’achat est une omission trompeuse si elle est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

L’objectif de l’article 7, paragraphe 4, est de garantir qu’à chaque fois que des professionnels font des offres commerciales, ils fournissent en même temps, de manière intelligible et sans équivoque, des informations suffisantes pour permettre au consommateur de prendre une décision d’achat en toute connaissance de cause, et n’induisent pas le consommateur en erreur en omettant des informations importantes.

Toutefois, afin de ne pas imposer aux professionnels des contraintes d’information inutiles ou disproportionnées, les exigences de l’article 7, paragraphe 4, ne sont pas statiques et portent sur des informations différentes en fonction de la situation. Ceci ressort, en particulier, des précisions visées à l’article 7, paragraphes 1, 3 et 4, prévoyant qu’il y a lieu de prendre en compte, comme indiqué à la section précédente, le contexte factuel et les limites propres au moyen de communication utilisé.

L’article 7, paragraphe 4, point a), précise en particulier que, pour apprécier s’il y a omission d’informations substantielles en rapport avec les caractéristiques principales du produit, il convient de prendre en compte «[le] moyen de communication utilisé et [le] produit concerné».

Les caractéristiques principales d’un produit telles qu’elles sont visées à l’article 7, paragraphe 4, point a), peuvent varier. Premièrement, elles peuvent dépendre du produit concerné.

Deuxièmement, la quantité et le type d’informations sur les caractéristiques principales du produit peuvent varier selon ce qu’il y a lieu de considérer comme «approprié» eu égard au «moyen de communication» utilisé par le professionnel pour effectuer la communication commerciale.

Certaines conditions restrictives qui limitent l’offre devraient en principe être considérées comme faisant partie des caractéristiques principales du produit.

Les avertissements de sécurité peuvent, sur la base d’une appréciation au cas par cas, constituer une caractéristique principale d’un produit au sens de l’article 7, paragraphe 4. Actuellement, la législation de l’UE régissant la sécurité des produits dans des secteurs spécifiques impose généralement aux professionnels d’informer sur les aspects de la sécurité sur le produit lui-même et/ou sur son emballage. Dans le cas des ventes en ligne, il peut donc s’avérer difficile pour les consommateurs de prendre des décisions commerciales en pleine connaissance de cause au cas où le site web en ligne concerné ne fournit pas une illustration lisible de l’étiquetage du produit/de l’emballage. Une exception importante à cette démarche figure à l’article 11, paragraphe 2, de la directive 2009/48/CE relative à la sécurité des jouets 169 , qui exige expressément que les avertissements de sécurité concernant les jouets, tels que ceux qui spécifient l’âge minimum/maximum de l’utilisateur, figurent de manière clairement visible avant l’achat, y compris lorsque l’achat est effectué en ligne. Pour la plupart des autres produits, la DPCD peut servir de base juridique pour imposer aux professionnels, notamment lorsqu’ils font la promotion de produits en ligne, d’informer les consommateurs sur les aspects de sécurité qui, compte tenu de la nature du produit, peuvent être considérés comme des caractéristiques principales au sens de l’article 7, paragraphe 4.

Aux termes de l’article 7, paragraphe 4, point b), l’absence d’information des consommateurs sur l’adresse géographique et l’identité du professionnel peut constituer une omission trompeuse.

En revanche, on pourrait parfois, dans certains cas d’absence d’informations relatives à l’identité du professionnel, considérer que celles-ci «ressortent du contexte» au sens de l’article 7, paragraphe 4.

Sur la base d’une évaluation au cas par cas, l’indication de la dénomination commerciale d’un professionnel pourrait suffire à respecter l’exigence de l’article 7, paragraphe 4, point b), relative à l’identité du professionnel. La dénomination légale doit être indiquée dans les conditions générales de vente, mais elle peut ne pas être nécessairement considérée comme une information substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 4.

Outre l’exigence visée à l’article 7, paragraphe 4, point b), la directive sur les droits des consommateurs fixe d’autres informations obligatoires sur les coordonnées du professionnel, à savoir:

Øà l’article 5, paragraphe 1 (ventes dans un établissement), et à l’article 6, paragraphe 1 (ventes hors établissement et à distance), de la directive sur les droits des consommateurs 171 .

L’article 5, paragraphe 1, point c), de la directive sur le commerce électronique oblige les prestataires de services en ligne à rendre possible l’accès, pour les destinataires du service et pour les autorités compétentes, aux informations sur «les coordonnées du prestataire, y compris son adresse de courrier électronique, permettant d’entrer en contact rapidement et de communiquer directement et efficacement avec lui».

Les adresses électroniques des commerçants en ligne peuvent par conséquent être des informations substantielles au titre de l’article 7, paragraphe 5, de la directive sur les pratiques commerciales déloyales. Ces informations devraient être faciles à trouver (c’est-à-dire ne pas figurer seulement dans les conditions générales de vente) et être accessibles directement et en permanence.

Par ailleurs, au titre de la directive 95/46/CE sur la protection des données (et du futur règlement général sur la protection des données), un responsable du traitement doit fournir à la personne concernée certaines informations obligatoires, qui incluent notamment l’identité (et les coordonnées) du responsable et, le cas échéant, de son représentant (sauf si la personne concernée possède déjà ces informations) (pour plus de détails, voir la section 1.4.10).

L’expérience montre que ces obligations ne sont pas toujours respectées.

Dans le «drip pricing» (tarification au goutte à goutte), les professionnels ajoutent des coûts tout au long du processus d’achat, par exemple en commençant par afficher le prix sans taxes, redevances ou coûts ou en ajoutant des coûts qui sont inévitables après les avoir tout d’abord présentés comme «optionnels». Cette pratique peut amener les consommateurs à prendre des décisions commerciales qu’ils n’auraient pas prises si le prix total avait été fourni comme «invitation à l’achat» initiale. Une telle pratique peut par conséquent constituer une action trompeuse ou omission enfreignant la DPCD.

La question du «drip pricing» est discutée plus en détail à la section 5.3, «Secteur des voyages et des transports».

Aux termes de l’article 7, paragraphe 4, point c), de la DPCD, l’utilisation de «prix de départ» consistant à indiquer le prix «à partir de» suivi d’un montant minimum donné, est autorisée si le prix définitif ne peut «raisonnablement pas être calculé à l’avance» en raison de la nature du produit.

Le prix minimum devrait toutefois être un prix réel applicable à certains produits, conformément à la publicité.

Les pratiques commerciales consistant pour les professionnels à annoncer des prix qui n’existent pas pourraient également enfreindre les points 5 et 6 de l’annexe I de la DPCD, puisqu’elles peuvent être considérées comme des exemples de publicité appât (point 5) ou d’amorçage et ferrage (point 6).

Aux termes de l’article 7, paragraphe 4, point d), les professionnels doivent fournir des informations sur les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations, si celles-ci diffèrent des conditions de la diligence professionnelle. Ceci signifie que ces informations ne doivent être affichées que si ces modalités sont désavantageuses pour le consommateur par rapport au niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur

Aux termes de l’article 7, paragraphe 4, point e), l’existence d’un droit de rétractation ou d’annulation doit, lorsqu’il s’applique, être mentionnée dans les invitations à l’achat. Au titre de cette obligation, les professionnels ne sont tenus que d’informer les consommateurs de l’existence de ces droits, sans préciser dans le détail les conditions et procédures de leur exercice.

La directive sur les droits des consommateurs fixe davantage de règles relatives aux informations précontractuelles qui doivent être fournies au consommateur avant la signature du contrat, par exemple sur les sites web de commerce électronique, pendant la visite d’un vendeur à domicile ou pendant un appel téléphonique de vente 177 .

Par exemple, cette directive impose au professionnel de fournir des informations sur «le prix total» avant que le consommateur ne soit lié par un contrat 178 . En outre, le consommateur peut prétendre au remboursement de tout paiement supplémentaire pour lequel il n’a pas donné son consentement exprès, que le professionnel a déduit en ayant recours à des options par défaut consistant par exemple en «cases précochées» 179 .

Pour les contrats à distance ou hors établissement, le professionnel doit fournir des informations sur les conditions, le délai et les modalités d’exercice du droit de rétractation. Il doit également fournir le formulaire modèle de rétractation figurant à l’annexe I, point B, de la directive sur les droits des consommateurs 180 .

3.4.6Essais gratuits et abonnements abusifs

Les essais gratuits sont des instruments de marketing permettant aux consommateurs de commander un produit ou de s’abonner à un service gratuitement ou à petit prix (par exemple, frais d’envoi de l’échantillon).

Si un professionnel n’indique pas son adresse géographique et son identité dans un invitation à l’achat, il peut s’agir d’une infraction à l’article 7, paragraphe 4, point b), de la DPCD. En outre, l’article 6, paragraphe 1, de la directive sur les droits des consommateurs et l’article 5, paragraphe 1, point c), de la directive sur le commerce électronique obligent les professionnels en ligne à rendre possible l’accès à des informations permettant aux consommateurs de les contacter. Les exigences de ces directives constituent des informations substantielles au titre de l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD.

Si un professionnel ne précise pas aux consommateurs qu’ils sont susceptibles de souscrire un abonnement en s’inscrivant pour un essai gratuit, il peut enfreindre l’article 7, paragraphes 1et 2 et paragraphe 4, point a) (dans le cas d’une invitation à l’achat) de la DPCD par omission de fourniture d’informations substantielles. Selon les circonstances, il peut aussi s’agir d’une infraction à l’article 6, paragraphe 1, point a), de la DPCD.

L’omission ou le manque de clarté des informations sur les coûts véritables des offres d’essai gratuit peuvent contrevenir à l’article 6, paragraphe 1, point d) et/ou à l’article 7, paragraphes 1 et 2 et paragraphe 4, point c), de la DPCD.

En outre, la directive sur les droits des consommateurs comporte à son article 8, paragraphe 2, une règle spécifique destinée à améliorer la transparence des offres d’abonnement sur l'internet. En vertu de cette règle, dans les contrats à distance, des informations relatives aux principales caractéristiques du service, au prix total toutes taxes comprises, à la durée du contrat et des obligations du consommateur doivent être fournies d’une manière claire et apparente et directement avant que le consommateur ne passe sa commande. De plus, la possibilité doit être donnée au consommateur de reconnaître explicitement que la commande implique une obligation de payer, par exemple en activant un bouton de commande portant une mention dénuée d’ambiguïté.

De plus, le fait de décrire un produit comme étant «gratuit», «à titre gracieux», «sans frais» ou dans d'autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d’autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l’article constitue une pratique commerciale réputée déloyale en toutes circonstances et donc interdite aux termes de la DPCD. Ceci ressort du point 20 de l’annexe I de la directive, qui est expliqué plus en détail à la section 4.4.

Les fournitures non demandées (pratique consistant à exiger le paiement de produits fournis sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation) constituent également une pratique commerciale interdite en toutes circonstances aux termes de la DPCD. Ceci ressort du point 29 de l’annexe I de la directive.

3.4.7Fourniture de certaines informations dans une autre langue

Aux termes de l’article 7, paragraphe 2, de la DPCD, le professionnel doit fournir les informations substantielles de manière claire, intelligible et dénuée d’ambiguïté. Cette exigence peut entrer en jeu lorsqu’une partie des informations substantielles est affichée sur un site web dans une certaine langue à l’intention des consommateurs d’un pays donné, en vertu d’une appréciation au cas par cas, tandis que d’autres informations substantielles ne sont disponibles que dans une langue différente dans les conditions générales de vente.

La directive sur les droits des consommateurs autorise les États membres à imposer que les informations contractuelles soient fournies dans leur langue nationale 183 . L’article 7, paragraphe 5, de la DPCD confirme que les informations requises par d’autres instruments législatifs de l’Union en matière de communications commerciales «sont réputées substantielles». Par conséquent, dans les pays qui ont adopté cette option, un professionnel pourrait enfreindre tant la directive sur les droits des consommateurs que la DPCD s’il omet de fournir au consommateur, par exemple, une confirmation du contrat dans la langue nationale du pays de ce consommateur. Dans une telle situation, c’est la directive sur les droits des consommateurs qui prévaudrait en tant que législation spécifique à un secteur régissant le défaut de fourniture d’informations dans la langue pertinente dans la phase précontractuelle des transactions, tandis que la DPCD s’appliquerait au stade de la publicité.

La section 1.4.3 examine plus en détail les exigences de l’UE en matière d’informations réputées «informations substantielles» sur la base de l’article 7, paragraphe 5.

3.4.8Obsolescence programmée

L’obsolescence programmée, ou l'obsolescence artificielle dans la conception industrielle, est une politique commerciale consistant à délibérément projeter ou concevoir un produit à durée de vie utile limitée de telle sorte qu’il devienne obsolète ou cesse de fonctionner après un certain temps.

Du point de vue de la DPCD, l’obsolescence programmée n’est pas déloyale en soi. Toutefois, en vertu de l’article 7, un professionnel qui omet d’informer le consommateur qu’un produit a été conçu pour avoir une durée de vie utile limitée pourrait, en fonction des circonstances spécifiques du cas individuel, être considéré comme ayant omis de fournir des informations substantielles.

La législation existante de l’UE fournit des moyens de lutte contre l’obsolescence programmée.

La directive Écoconception 184 permet à la Commission d’établir des exigences minimales obligatoires pour la réparabilité et la durée de vie utile des produits de même que des exigences d’information sur leur durée de vie utile prévue.

Des exigences d’écoconception en matière de durée de vie utile existent pour un petit nombre de catégories de produits, par exemple les éléments d’aspirateurs 185 et les ampoules électriques 186 . En outre, la proposition de la Commission visant à établir un système révisé d’étiquetage énergétique 187 permet d’inclure à l’avenir des informations sur la durabilité des produits dans l’étiquette énergétique de l'UE.

Le plan d’action de l’UE en faveur de l’économie circulaire, adopté en décembre 2015 188 , a souligné que, dans ses futurs travaux au titre de la directive Écoconception, la Commission encouragera la réparabilité, l'évolutivité, la durabilité et la recyclabilité en établissant de nouvelles exigences applicables aux produits, en tant que de besoin et en tenant compte des spécificités des différents groupes de produits.

Lorsqu’il y a non-conformité avec le contrat, c’est-à-dire lorsqu'un défaut est constaté, dans un délai de deux ans à compter de la délivrance du bien, le consommateur peut se prévaloir de la garantie légale prévue par la directive sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation 189 . Cette garantie s’applique aussi lorsque le défaut est dû à des pratiques d’obsolescence programmée, c’est-à-dire si l’obsolescence programmée n’est pas en conformité avec le contrat. En vertu de cette directive, c’est au vendeur qu’il appartient de prouver, au cours des six premiers mois suivant la délivrance du bien, qu’il n’y avait aucun défaut de conformité au moment de la délivrance.

3.5Pratiques commerciales agressives

La DPCD fournit une définition unique des pratiques commerciales agressives, qui peut être appliquée dans l’ensemble de l’UE. La directive empêche les professionnels d’adopter des techniques de vente qui limitent la liberté de choix ou de conduite du consommateur au regard du produit et altèrent ainsi son comportement économique.

Les pratiques commerciales agressives sont celles qui recourent au harcèlement, à la contrainte, à la force physique ou à une influence injustifiée. Il peut s’agir d’un comportement dans la phase de marketing, mais également de pratiques survenant pendant ou après une transaction.

Les pratiques agressives peuvent faire appel à des comportements déjà couverts par le droit national, y compris le droit des contrats et le droit pénal. La DPCD ajoute un degré supplémentaire de protection qui peut être mis en œuvre par des moyens publics de coercition mais sans qu’il faille nécessairement engager une procédure pénale ou civile.

L’article 9, point c), proscrit les pratiques qui exercent une influence injustifiée sur le consommateur, telles que l’exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout malheur ou circonstance particulière dans le but d’influencer la décision du consommateur à l’égard du produit.

L’article 9, point d), interdit aux professionnels d’imposer des obstacles non contractuels disproportionnés préjudiciables aux consommateurs qui souhaitent faire valoir leurs droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur. Cette disposition est importante, notamment, pour empêcher les obstacles non contractuels au changement dans les contrats de télécommunications ou de services énergétiques.

L’article 9, point e), concerne toute menace d’action alors que cette action n’est pas légalement possible. Les pratiques agressives surviennent souvent dans le démarchage à domicile ou les autres ventes hors établissement de biens de consommation et dans le secteur de l’utilisation de biens à temps partagé. Elles peuvent aussi avoir lieu dans le recouvrement de dettes, lorsque des tiers en sont chargés. Les barrières au changement lourdes ou disproportionnées devraient elles aussi être considérées comme des pratiques agressives.

Les règles générales des articles 8 et 9 sont complétées par huit pratiques agressives décrites dans la «liste noire», qui sont interdites en toutes circonstances. Certaines de ces pratiques sont examinées plus en détail au chapitre 4, «La liste noire des pratiques commerciales». Certaines pratiques à l’égard des personnes âgées, telles les méthodes agressives de démarchage au porte-à-porte, sont examinées à la section 2.6 sur les consommateurs vulnérables.

4.La liste noire des pratiques commerciales (annexe I)

La liste de l’annexe I a été établie pour permettre aux autorités de contrôle, aux professionnels, aux spécialistes du marketing et aux clients de reconnaître certaines pratiques et de leur donner une réponse répressive plus immédiate. Elle apporte donc une plus grande sécurité juridique. S’il peut être prouvé qu'un professionnel s’est rendu coupable d’une pratique commerciale inscrite sur la liste noire, les autorités de contrôle nationales peuvent prendre des mesures de sanction à son encontre du professionnel sans avoir à procéder à une évaluation au cas par cas (c’est-à-dire à apprécier l’impact probable de la pratique sur le comportement économique du consommateur moyen).

Outre les pratiques commerciales inscrites sur la liste noire décrites ci-dessous, la section 5.1.6 décrit certaines pratiques inscrites à l’annexe I de la DPCD susceptibles d’être particulièrement pertinentes quant aux allégations environnementales.

4.1Produits qui ne peuvent être légalement vendus – pratique commerciale interdite no 9

Cette pratique a été interdite pour prévenir les situations où un professionnel commercialise un produit ou un service et omet d’informer clairement le consommateur qu’il existe des règles juridiques susceptibles de restreindre la vente, la possession ou l’utilisation d’un produit donné. Il s’agit de produits ou de services dont la vente est interdite ou illégale en toutes circonstances, par exemple la vente de drogues illégales. Ces pratiques impliquant souvent des activités criminelles et/ou des opérateurs malhonnêtes, elles sont faciles à identifier.

Ces pratiques constituent en outre souvent aussi de graves violations d’autres lois, généralement plus spécifiques, qui priment la DPCD.

Une seconde catégorie de pratiques concerne des produits ou des services qui ne sont pas illégaux, mais qui ne peuvent être légalement commercialisés ou vendus que sous certaines conditions et/ou avec certaines restrictions.

4.2Systèmes pyramidaux – pratique commerciale interdite no 14

Cette pratique a été interdite pour empêcher les professionnels d’attirer les consommateurs dans un système en leur promettant une contrepartie, alors qu’en réalité, cette contrepartie provient essentiellement des nouveaux membres qu’ils font entrer dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits. La structure pyramidale du système est généralement conçue de sorte qu’elle ne procurera des bénéfices qu’aux organisateurs situés au sommet, tandis que les consommateurs recrutés n’ont en général aucune chance raisonnable de récupérer ce qu’ils ont investi. La Cour a précisé les conditions dans lesquelles un système de promotion des ventes peut être considéré comme un système promotionnel pyramidal au sens du point 14 de l’annexe I. La Cour a noté que:

«l’interdiction des systèmes de promotion pyramidale repose […] sur trois conditions communes. Tout d’abord, une telle promotion est fondée sur la promesse que le consommateur aura la possibilité de réaliser un bénéfice économique. Ensuite, la réalisation de cette promesse dépend de l’entrée d’autres consommateurs dans le système. Enfin, la majorité des revenus permettant de financer la contrepartie promise aux consommateurs ne résulte pas d’une activité économique réelle» 198 .

Dans le même arrêt, la Cour a précisé que:

«un système de promotion pyramidale ne constitue une pratique commerciale déloyale en toutes circonstances que lorsqu’un tel système exige du consommateur une participation financière, quel que soit son montant, en échange de la possibilité pour ce dernier de percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits» 199 .

Dans l’affaire en cause, une entreprise avait annoncé une prime aux nouveaux clients pour chaque autre client qu’ils recruteraient. Tout client nouvellement recruté devait payer un droit d’inscription. La Cour a douté que la contrepartie perçue par le consommateur provienne essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système, notant que les primes payées aux adhérents en place n’étaient financées que pour une faible part par les participations financières demandées aux nouveaux adhérents. La Cour a également rappelé que si une pratique donnée n’est pas interdite par les dispositions de l’annexe I, il peut néanmoins être conclu à son caractère déloyal au sens des dispositions générales de la directive (articles 5 à 9).

Les structures hiérarchiques telles que les systèmes pyramidaux sont complexes, et il peut être difficile de quantifier les bénéfices que l’entreprise tire des nouveaux membres. L'on peut également concevoir différentes méthodes de calcul de la contrepartie perçue par les adhérents en place.

Il paraît nécessaire d’opérer une distinction entre la pratique commerciale no 14, où les participants gagnent de l’argent surtout ou uniquement en recrutant de nouveaux participants pour le programme, et la vente par réseau coopté, où les vendeurs sont rémunérés essentiellement pour les ventes qu’ils génèrent personnellement et également pour les ventes des autres vendeurs qu’ils ont recrutés.

Il est également difficile de fixer une ligne de démarcation entre consommateurs et professionnels: lorsqu’un consommateur est entré dans le système, il pourrait, à partir du moment où il commence à le promouvoir, être considéré comme un professionnel et tomber lui-même sous le coup de l’interdiction prononcée par la DPCD en ce qui concerne les comportements professionnels effectués dans le cadre du système 204 .

4.3Produits qui guérissent des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations – pratique commerciale interdite no 17

Cette interdiction porte sur les situations où un professionnel allègue que son produit ou service peut guérir certaines affections physiques ou psychiques.

Les allégations de ce type relèvent déjà en partie d’autres instruments législatifs spécifiques de l’Union. La DPCD ne préjuge pas non plus des règles de l’Union en matière de propriétés d’un produit relatives à la santé. Le point 17 s’applique donc uniquement en sus des règles existantes de l’Union en matière d’allégations de santé et de bien-être. Toutefois, les pratiques trompeuses relatives aux produits de santé et de bien-être peuvent toujours être évaluées à la lumière de l’article 6 de la DPCD (c’est-à-dire lorsque la présentation générale est de nature à induire en erreur).

L’interdiction porte en premier lieu sur les allégations visant les états physiques classés par la science médicale comme étant des pathologies, des dysfonctionnements ou des malformations. Ces allégations étant toutefois aussi réglementées par des textes législatifs sectoriels de l’Union, l’utilité pratique du point 17 quant à ces pratiques est marginale.

En effet, aux termes de l’article 7, paragraphe 3, du règlement concernant l’information sur les denrées alimentaires 206 , les informations sur une denrée alimentaire fournies par un professionnel à un consommateur «n’attribuent pas à [celle-ci] des propriétés de prévention, de traitement ou de guérison d’une maladie humaine, ni n’évoquent de telles propriétés.» Cette disposition générale s’applique aux exploitants du secteur alimentaire à tous les stades de la chaîne alimentaire lorsque leurs activités concernent l’information des consommateurs sur les denrées alimentaires.

Le terme «information sur les denrées alimentaires» désigne toute information concernant la denrée alimentaire et transmise sur une étiquette, dans d’autres documents accompagnant cette denrée ou à l’aide de tout autre moyen, y compris les outils technologiques ou la communication verbale.

En outre, le règlement concernant les allégations nutritionnelles et de santé fixe des règles détaillées sur l’emploi d’allégations nutritionnelles et de santé concernant les denrées alimentaires dans les communications à caractère commercial telles que la publicité 207 . En vertu de ce règlement, toute allégation impliquant qu’une denrée alimentaire possède des propriétés nutritionnelles bénéfiques particulières («allégations nutritionnelles») ou qu’il existe une relation entre, d’une part, la santé, et, d’autre part, une catégorie de denrées alimentaires, une denrée alimentaire ou l’un de ses composants («allégations de santé») requiert une autorisation préalable de la part de l’UE. Le règlement interdit en particulier les allégations de santé suivantes 208 :

Øles allégations donnant à penser que s’abstenir de consommer la denrée alimentaire pourrait être préjudiciable à la santé;

Øles allégations faisant référence au rythme ou à l’importance de la perte de poids;

Øles allégations faisant référence à des recommandations d’un médecin ou d’un professionnel de la santé déterminé et d’associations non compétentes.

Les allégations relatives à la santé sont également couvertes par la législation de l’Union relative à la santé et aux produits pharmaceutiques. L’article 6, paragraphe 1, de la directive 2001/83/CE sur les médicaments 209 dispose qu’aucun médicament ne peut être mis sur le marché d’un État membre sans qu’une autorisation de mise sur le marché n’ait été délivrée. Cette directive établit également des dispositions spécifiques sur la publicité pour les médicaments auprès du public, laquelle doit 210 :

Øêtre conçue de façon à ce que le caractère publicitaire du message soit évident et que le produit soit clairement identifié comme médicament;

Øcomporter au moins:

ola dénomination du médicament, ainsi que la dénomination commune lorsque le médicament ne contient qu’une seule substance active,

oles informations indispensables pour un bon usage du médicament,

oune invitation expresse et lisible à lire attentivement les instructions figurant sur la notice ou sur l’emballage extérieur, selon le cas.

En outre, l’article 90, points a) à k), de la directive 2001/83/CE interdit certaines méthodes particulières de publicité. Par exemple, la publicité auprès du public faite à l’égard d’un médicament ne peut comporter aucun élément qui:

a)ferait apparaître la consultation médicale ou l’intervention chirurgicale comme superflue, en particulier en offrant un diagnostic ou en préconisant un traitement par correspondance;

b)suggérerait que l’effet du médicament est assuré, sans effets indésirables, supérieur ou égal à celui d’un autre traitement ou d’un autre médicament;

c)suggérerait que la bonne santé normale du sujet puisse être améliorée par l’utilisation du médicament.

En outre, certaines restrictions (par exemple interdictions) s’appliquent à la promotion des traitements pharmaceutiques et médicaux. Elles concernent surtout les relations entre professionnels, c’est-à-dire entre vendeurs et médecins. Le choix du produit/traitement appartient au médecin ou spécialiste qui le prescrit. Toute publicité trompeuse dans ce domaine (qu’il s’agisse ou non d’un vendeur agréé) déclenchera la mise en œuvre des règles pertinentes de l’UE ou des États membres et sera soumise aux régimes d’exécution et de sanction concernés. Ceux-ci prévaudront sur la DPCD.

L’interdiction de la pratique commerciale visée au point 17 s’applique également à des produits ou services tels que produits cosmétiques, traitements esthétiques, produits de bien-être et similaires. Selon la façon dont ils sont commercialisés, ces produits et services visent à produire certaines améliorations de l’état physique du corps humain ou animal, mais leur commercialisation n’est pas nécessairement couverte par la législation de l’Union régissant des secteurs spécifiques.

En ce qui concerne les produits cosmétiques, l’article 20, paragraphe 1, du règlement 1223/2009 sur les produits cosmétiques 211 impose aux États membres d’interdire que tous textes, dénominations, marques, images ou autres signes (figuratifs ou non) soient utilisés dans l’étiquetage, la mise à disposition sur le marché et la publication concernant les produits cosmétiques, pour attribuer aux produits en cause des caractéristiques qu’ils ne possèdent pas.

Si un professionnel ne peut produire de preuves appropriées et pertinentes des effets physiques qu’un consommateur peut attendre de l’utilisation d’un produit, il s’agit d’une pratique commerciale relevant du point 17, qui interdit les fausses allégations, si elle n’est pas couverte par la législation de l’UE régissant un secteur spécifique.

Pour éviter l’interdiction, les professionnels doivent être en mesure d’étayer toute allégation factuelle de ce type par des preuves scientifiques.

Le fait que la charge de la preuve incombe au professionnel reflète le principe, formulé de manière plus large à l’article 12 de la DPCD, selon lequel «[l]es États membres confèrent aux tribunaux ou aux autorités administratives des pouvoirs les habilitant, lors d’une procédure judiciaire ou administrative […]: a) à exiger que le professionnel fournisse des preuves sur l’exactitude de ses allégations factuelles en rapport avec une pratique commerciale si, compte tenu de l’intérêt légitime du professionnel et de toute autre partie à la procédure, une telle exigence paraît appropriée au vu des circonstances du cas d’espèce».

4.4Utilisation du mot «gratuit» – pratique commerciale interdite no 20

Cette interdiction est basée sur l’idée que les consommateurs attendent d’une offre «gratuite» qu’elle le soit véritablement, c’est-à-dire qu’ils obtiennent quelque chose sans avoir à débourser de l’argent en échange. Ceci signifie qu’une offre ne peut être décrite comme gratuite que si les consommateurs ne paient rien d’autre que:

a)les coûts minimaux inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale (par exemple affranchissement au tarif postal en vigueur, coût d’un appel téléphonique à concurrence du tarif national standard ou coût minimal inévitable d’envoi d’un SMS),

b)le coût effectif/réel de transport ou de livraison,

c)le coût, dépenses annexes comprises, de tout déplacement requis si les consommateurs prennent livraison de l’offre.

Par voie de conséquence, les professionnels ne devraient rien percevoir au titre de l’emballage, du traitement ou de la gestion d’un produit commercialisé comme étant «gratuit». Lorsque des professionnels font des offres «gratuites», ils devraient aussi indiquer clairement dans tout matériel commercial quels coûts inévitables, tels que décrits ci-dessus, incombent au consommateur.

Il est plus difficile de déterminer si la pratique commerciale est déloyale lorsque le mot «gratuit» est utilisé dans des offres conjointes, qui sont des offres commerciales portant sur plus d’un produit ou service. Les offres conjointes sont généralement des offres promotionnelles conditionnelles ou des offres groupées.

Voici quelques principes que les autorités nationales pourraient prendre en considération pour évaluer les offres conjointes. Ils sont déjà largement présents dans certains codes de régulation de la publicité:

Øles professionnels ne doivent pas essayer de récupérer leurs coûts en réduisant la qualité ou la composition ou en majorant le prix d’un produit devant impérativement être acheté pour pouvoir obtenir un autre article gratuit;

Øles professionnels ne doivent pas qualifier de «gratuit» un élément individuel d’un forfait si le coût de cet élément est inclus dans le prix forfaitaire.

L’interdiction n’empêche pas les professionnels d’utiliser le mot «gratuit» dans les offres promotionnelles conditionnelles où les consommateurs doivent acheter d’autres articles (par exemple offres du type «deux pour le prix d’un») si les conditions suivantes sont remplies:

I.il est indiqué clairement aux consommateurs qu’ils doivent payer tous les coûts,

II.la qualité ou la composition des articles payants n’a pas été réduite, et

III.le prix des articles payants n’a pas été majoré pour récupérer les coûts de la fourniture de l’article gratuit.

La caractéristique distinctive essentielle d’une offre promotionnelle conditionnelle est que l’article décrit comme «gratuit» doit véritablement être indépendant et en supplément de l’article ou des articles qu’il est demandé au consommateur de payer.

Par conséquent, dans une telle offre promotionnelle conditionnelle, les professionnels doivent être en mesure d’établir:

I.que l’article gratuit est véritablement en supplément de l’article (ou des articles) normalement vendu(s) à ce prix, ou que l’article gratuit est véritablement dissociable de l’article (ou des articles) payant(s),

II.qu’ils ne fournissent l’article «gratuit» avec l’article (ou les articles) payant(s) que si le consommateur se conforme aux conditions de la promotion, et

III.que les consommateurs ont connaissance du prix individuel de l’article (ou des articles) pour lequel ils paient et que ce prix demeure le même avec ou sans l’article gratuit.

Le point 20 de l’annexe I proscrit l’utilisation du mot «gratuit» pour décrire un élément individuel d’une offre forfaitaire si le coût de cet élément est inclus dans le prix forfaitaire. On entend ici par «offre forfaitaire» une combinaison préétablie d’éléments offerte pour un prix unique global et dans le cadre de laquelle les clients ne peuvent véritablement choisir quels éléments de l’offre ils obtiennent pour ce prix.

Toutefois, les professionnels ajoutent parfois de nouveaux éléments à des forfaits existants sans augmenter le prix global du forfait ni réduire la qualité ou la composition des éléments inclus.

Dans ces conditions, les consommateurs sont susceptibles de considérer l’élément ajouté au forfait comme étant en supplément du forfait antérieur pendant un certain temps après son introduction. Néanmoins, si le prix d’un forfait augmente ou que sa qualité ou sa composition est réduite après l’ajout d’un nouvel élément, le nouvel élément ne peut être qualifié de «gratuit».

Les frais initiaux non récurrents occasionnés par exemple pour l’achat ou l’installation d’équipements ne s’opposent pas à des allégations selon lesquelles des produits ou services fournis sans abonnement sont «gratuits» au sens du point 20 de l’annexe I.

Par exemple, les chaînes de télévision numériques à réception libre en clair ne sont accessibles qu’aux consommateurs qui possèdent les équipements de réception numérique requis; de même, les forfaits d’appel ne sont disponibles que pour les consommateurs qui ont une ligne téléphonique.

De même, les frais de raccordement payables à un tiers pour activer un service Internet ne s’opposent pas à l’allégation selon laquelle le service Internet est gratuit, pourvu que les frais de raccordement n’aient pas été majorés pour récupérer le coût de la fourniture du service Internet gratuit. Les professionnels doivent toujours informer de manière adéquate les consommateurs de la nécessité, s’il y a lieu, de tels paiements initiaux. Les produits présentés comme «gratuits» sont particulièrement courants dans le secteur en ligne. Toutefois, ces services sont nombreux à n’être accessibles aux consommateurs qu’à condition qu’ils fournissent des données personnelles tels que leur identité et leur adresse de courrier électronique. Il s’agit là d’un domaine d’interaction entre la législation européenne en matière de protection des données et la DPCD.

Comme cela était indiqué à la section 1.4.9 sur l’interaction avec les règles de l’Union en matière de protection des données, on perçoit de plus en plus la valeur économique des informations relatives aux préférences des consommateurs, de leurs données à caractère personnel et d’autres contenus générés par les utilisateurs. Commercialiser de tels produits comme étant «gratuits» sans dire aux consommateurs comment leurs préférences, leurs données à caractère personnel et leurs contributions personnelles vont être utilisées pourrait dans certaines circonstances être considéré comme une pratique trompeuse.

L’application de la DPCD aux jeux annoncés comme «gratuits» mais offrant aussi des achats intégrés est abordée plus en détail à la section 5.2.4 sur les «boutiques d’applications».

4.5Marketing persistant par un outil à distance – pratique commerciale interdite no 26

Cette interdiction vise à protéger les consommateurs contre le harcèlement par des outils de marketing à distance. Le point 26 de l’annexe I ne proscrit pas le marketing à distance en soi, mais les sollicitations répétées et non souhaitées.

Des règles spécifiques sur les communications non sollicitées utilisant des réseaux de communication électronique (c’est-à-dire par téléphone ou courrier électronique) sont fixées à l’article 13 de la directive 2002/58/CE sur la vie privée et les communications électroniques. Les automates d’appel, les télécopieurs et les courriers électroniques ne peuvent être utilisés aux fins de prospection directe que pour contacter des utilisateurs ayant donné leur consentement préalable. Ces dispositions régissant un secteur spécifique prévalent sur la DPCD, ce qui signifie qu’il n’est pas besoin que ces sollicitations soient répétées et les États membres doivent sanctionner les sollicitations dès le premier appel ou courrier électronique.

Il n’existe pas de règles similaires régissant un secteur spécifique pour le marketing par courrier postal et autres imprimés publicitaires. Ces méthodes sont réglementées de façon exhaustive par la DPCD, et en particulier par le point 26 de l’annexe I. Par conséquent, les dispositions nationales proscrivant tous les types de publicité imprimée non adressée vont au-delà des dispositions harmonisées de la DPCD, sauf si les consommateurs ont donné leur consentement préalable (opt-in).

Une telle interdiction ne serait autorisée que si elle ne relève pas du champ d’application de la directive, c’est-à-dire si elle n’a pas pour objectif la protection des intérêts économiques des consommateurs.

Certains États membres ont justifié de telles interdictions par différents motifs, par exemple la protection de l’environnement (réduction du gaspillage de papier dû au matériel publicitaire).

Si un responsable du traitement utilise à des fins de prospection commerciale des données à caractère personnel (c’est-à-dire le nom/et ou l’adresse du destinataire ou d’autres données concernant une personne identifiable), ceci constitue un traitement de ces données au titre de la législation de l’UE sur la protection des données.

Les garanties et obligations prévues par la directive 95/46/CE sur la protection des données doivent être respectées; en particulier, les personnes concernées doivent être informées avant toute prospection commerciale que le traitement sera effectué à cette fin et doivent avoir la possibilité de s’opposer à ce que leurs données à caractère personnel soient traitées à cette fin 218 .

4.6Incitations directes aux enfants – pratique commerciale interdite no 28

Cette interdiction englobe le fait de pousser les enfants à acheter directement un produit ou à persuader des adultes d’acheter des produits pour eux («pouvoir de harcèlement»). De nombreux professionnels s’opposent à cette interdiction au motif qu’il peut être difficile de distinguer le marketing qui s’adresse directement aux enfants du marketing qui s’adresse à d’autres consommateurs. De même, on pourrait parfois avoir du mal à établir si une pratique commerciale comporte une incitation directe à des enfants.

Néanmoins, c’est au cas par cas qu’il y a lieu d’évaluer si une pratique commerciale relève du point 28 de l’annexe I. Les autorités de contrôle et juridictions nationales ne sont pas liées par la définition donnée par le professionnel lui-même du groupe cible de la pratique commerciale en cause, mais peuvent la prendre en compte.

Certaines autorités nationales ont mis en place des critères destinés à guider l’appréciation au cas par cas de la question de savoir si des pratiques commerciales comportent des incitations directes à des enfants.

Par exemple, les «principes applicables aux jeux en ligne et applications de jeu», publiés par l’Office of Fair Trading (l'autorité britannique chargée de la concurrence) en janvier 2014 222 , contiennent l’exemple suivant de pratique commerciale «probablement ou certainement incompatible» avec l’interdiction des incitations directes aux enfants:

«Un jeu susceptible d’être attrayant pour les enfants exige que le consommateur “dépense” de l’argent de jeu, qui peut être soit gagné par l’activité de jeu, soit acheté par de l’argent réel. Lorsque le consommateur n’a plus d’argent de jeu, il est poussé – ou encouragé ou incité par des messages ou images intégrés – à, par exemple “acheter plus”, visiter la boutique pour “recevoir plus” ou “devenir membre”.»

Ces principes britanniques contiennent les critères suivants permettant de déterminer si un jeu est susceptible d’être attrayant pour les enfants:

«Raisonnablement, un jeu est susceptible d’être attrayant pour les enfants par son contenu, son style et/ou sa présentation. Il convient de prendre en compte le public probable avant de concevoir des messages commerciaux communiqués aux consommateurs et de décider si une incitation directe doit y être incluse. Parmi les principaux facteurs déterminants figurent le fait de savoir que des enfants y jouent ou le fait que de la réclame pour le jeu s’adresse aux enfants. Néanmoins, d’autres facteurs ou attributs pouvant indiquer que le jeu est susceptible d’être attrayant pour les enfants sont énumérés dans la liste indicative et non exhaustive suivante:

•inclusion de personnages aimés des enfants ou susceptibles d’être attrayants pour eux

•graphisme de type dessin animé

•couleurs vives

•principe de jeu et/ou langage simpliste

•le jeu concerne une activité susceptible d’être aimée des enfants ou attrayante pour eux

•le jeu est ouvert à tous par téléchargement, inscription ou achat et ne comporte pas de limite d’âge

•le jeu figure dans la section “enfants” d’une boutique d’applications»

Selon les médiateurs nordiques des consommateurs 223 :

«Les professionnels ne doivent pas inciter directement ni inviter les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d’autres adultes d'acheter les produits du professionnel. C’est au cas par cas qu’il y a lieu d’apprécier si la réclame incite ou invite les enfants à acheter. Cette appréciation doit se faire dans la perspective de chaque enfant compte tenu de son âge, de son niveau de développement et d’autres facteurs de vulnérabilité particulière de l’enfant. Les aspects suivants, notamment, seront importants:

•La clarté de formulation de l’incitation à acheter, y compris l’impression créée. Une réclame contenant des libellés tels que “va acheter le livre” ou “demande à ta maman d’aller chercher le produit au magasin le plus proche” constitue une incitation directe à acheter.

•La façon dont la réclame s’adresse aux enfants. La réclame a-t-elle été diffusée par un moyen de communication visant directement et individuellement les enfants, par exemple?

•La facilité d’achat du produit en cause. Par exemple, suffit-il de cliquer sur un lien pour effectuer un achat? Une réclame comportant le texte “acheter ici” et menant sur une page où un achat peut être effectué constitue une incitation directe à acheter.»

En 2013 et 2014, les autorités nationales de protection des consommateurs d’Europe, agissant par l’intermédiaire du réseau européen de coopération en matière de protection des consommateurs (CPC), ont mené une intervention conjointe sur les jeux en ligne qui offrent la possibilité d’effectuer des achats en jouant (achats intégrés) et qui sont susceptibles d’être attrayants pour les enfants ou auxquels les enfants sont susceptibles de jouer 224 .

Dans leur document de position commune de juillet 2014, les autorités chargées de la CPC ont considéré que l’article 5, paragraphes 3 et 5, et le point 28 de l’annexe I de la DPCD s’appliquent aux jeux susceptibles d’être attrayants pour les enfants et non seulement à ceux qui s’adressent uniquement ou spécifiquement aux enfants. Un jeu ou une application, et l’incitation qu’ils contiennent, peuvent être considérés comme s’adressant aux enfants au sens du point 28 de l’annexe I si le professionnel pouvait raisonnablement prévoir qu’ils seraient attrayants pour les enfants.

4.7Prix – pratique commerciale interdite no 31

L’appréciation de la première catégorie de situations (à savoir l’absence de prix) est assez simple. Pour ne pas enfreindre l’interdiction, les professionnels doivent toujours être à même de démontrer qu’ils ont décerné le(s) prix ou avantage(s) équivalent(s) dans les conditions exactes indiquées dans leur annonce au consommateur. À défaut, la pratique en cause tombe sous le coup de l’interdiction.

La deuxième partie du point 31 (à savoir l’obligation pour le consommateur, pour obtenir le prix ou l’avantage, de verser de l’argent ou de supporter un coût) couvre des pratiques malhonnêtes où, par exemple, les consommateurs sont informés qu’ils ont gagné un prix mais doivent appeler un numéro surtaxé pour le demander, ou bien où les consommateurs sont d’abord informés qu’ils ont gagné un prix mais apprennent ensuite qu’ils doivent commander un autre bien ou service pour recevoir le prix annoncé ou l’avantage équivalent.

La Cour a précisé que même si le coût imposé au consommateur pour demander le prix (qu’il s’agisse d’une demande d’information relative à la nature dudit prix ou de la prise de possession de celui-ci) est négligeable, comme dans le cas d’un timbre-poste, au regard de la valeur du prix, et sans considération du fait que le paiement de tels coûts procure ou non un bénéfice au professionnel, les pratiques de ce type sont proscrites par le point 31 de l’annexe I 227 .

5.Application de la DPCD à des secteurs spécifiques

5.1Allégations environnementales

Les expressions «allégations environnementales» et «allégations écologiques» désignent la pratique consistant à laisser entendre ou à donner l’impression de toute autre manière (dans une communication commerciale, le marketing ou la publicité) qu’un bien ou service a un effet positif ou n’a pas d'incidence sur l’environnement ou est moins néfaste pour l’environnement que les biens ou services concurrents.

La raison peut en être sa composition, la manière dont il a été fabriqué ou produit, la manière dont il peut être éliminé ou encore la réduction de la consommation d’énergie ou de la pollution qu’on peut attendre de son utilisation.

Lorsque ces allégations sont fausses ou ne peuvent être vérifiées, on parle souvent d’«écoblanchiment».

L’«écoblanchiment» peut concerner toutes les formes de pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs portant sur les caractéristiques environnementales des biens ou des services. Selon les circonstances, il peut s’agir de tous les types de déclarations, informations, symboles, logos, illustrations et noms de marques, et leur interaction avec des couleurs, sur les emballages, étiquetages, publicités, dans tous les médias (y compris les sites web), et émanant de toute organisation, si elle a la qualité de «professionnel» et se livre à des pratiques commerciales vis-à-vis des consommateurs.

La DPCD ne prévoit aucune règle spécifique relative aux allégations environnementales. Toutefois, elle fournit un fondement juridique pour garantir que les professionnels ne présentent pas d’allégations environnementales d’une manière déloyale vis-à-vis des consommateurs. Elle ne dissuade d'ailleurs pas l’utilisation d’«allégations environnementales».

Bien au contraire, la DPCD peut aider les professionnels à investir dans l'amélioration environnementale de leurs produits en leur permettant de communiquer ces efforts aux consommateurs de manière transparente et en empêchant leurs concurrents de présenter des allégations environnementales trompeuses.

5.1.1Interaction avec les autres instruments législatifs de l’Union sur les allégations environnementales

Comme cela a été souligné à la section 1.4, l’article 3, paragraphe 4, et le considérant 10 sont des éléments essentiels de la DPCD.

Ils établissent le principe que la DPCD est conçue pour compléter les autres instruments législatifs de l’Union et former un «filet de sécurité» garantissant qu’un niveau commun élevé de protection des consommateurs soit maintenu contre les pratiques commerciales déloyales dans tous les secteurs.

Exemples d’instruments législatifs de l’Union concernant les allégations environnementales:

·directive 2012/27/UE relative à l’efficacité énergétique 229 ,

·directive 2010/31/UE sur la performance énergétique des bâtiments 230 .

·règlement (CE) no 1222/2009 sur l’étiquetage des pneumatiques en relation avec l’efficacité en carburant et d’autres paramètres essentiels 231 ,

·directive 2009/72/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité 232 ,

·directive 2009/125/CE établissant un cadre pour la fixation d’exigences en matière d’écoconception applicables aux produits liés à l’énergie 233 ,

·règlement (CE) no 834/2007 relatif à la production biologique et à l’étiquetage des produits biologiques 234 .

L'encadré ci-dessous fournit quelques exemples d’interaction entre la DPCD et la législation spécifique de l’Union en matière d’allégations environnementales.

5.1.2Principes essentiels: articles 6, 7 et 12 de la DPCD appliqués aux allégations environnementales

L’application de la DPCD aux allégations environnementales peut se résumer en deux principes essentiels:

I.sur la base des dispositions générales de la DPCD, et en particulier de ses articles 6 et 7, les professionnels sont tenus de présenter leurs allégations écologiques de manière claire, spécifique, exacte et dénuée d’ambiguïté, afin de garantir que les consommateurs ne soient pas induits en erreur;

II.sur la base de l’article 12 de la DPCD, les professionnels doivent disposer de preuves à l’appui de leurs allégations et être prêts, si l’allégation est contestée, à les fournir aux autorités de contrôle compétentes sous une forme compréhensible.

Ces principes se retrouvent également dans plusieurs documents nationaux d’orientation sur les allégations environnementales, notamment dans le guide danois sur l’utilisation des allégations environnementales et autres dans le marketing 243 , dans le guide britannique des allégations écologiques 244 , et dans le guide pratique français des allégations environnementales à l’usage des professionnels et des consommateurs 245 .

On trouve d’autres critères et exemples utiles dans les lignes directrices de la Commission relatives à l’utilisation et à l’évaluation des allégations environnementales, publiées en 2000 250 . Les lignes directrices, qui sont compatibles avec la norme internationale ISO 14021:1999, contiennent des références à des allégations environnementales qu’il y a lieu de considérer comme trompeuses.

5.1.3Application de l’article 6 de la DPCD aux allégations environnementales

L’article 6 de la DPCD implique que les consommateurs doivent pouvoir se fier aux allégations environnementales avancées par les professionnels. Par conséquent, pour ne pas être trompeuses, les allégations environnementales devraient être présentées de manière claire, spécifique, dénuée d’ambiguïté et exacte.

Une allégation environnementale peut être trompeuse si «elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère», en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects énumérés à l’article 6, paragraphe 1, points a) à g).

Une allégation environnementale peut aussi être trompeuse si «elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes», en ce qui concerne l’un des aspects énumérés à l’article 6, paragraphe 1, points a) à g).

Les allégations environnementales peuvent être trompeuses si elles sont basées sur des déclarations vagues et générales d'avantages environnementaux telles que «respectueux de l’environnement», «vert», «ami de la nature», «écologique», «durable», «écologiquement correct», «ménage le climat» ou «préserve l’environnement».

De telles allégations pourraient tomber sous le coup de l’article 6, paragraphe 1, points a) et b), de la DPCD si elles sont susceptibles d’induire le consommateur moyen en erreur et de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Il peut être difficile, voire impossible, d’étayer des allégations vagues et générales. En même temps, celles-ci pourraient donner aux consommateurs l’impression qu’un produit ou une activité d’un professionnel n’a pas d’impact négatif, ou uniquement un impact positif, sur l’environnement. Des plaintes ont été déposées au niveau national à l’encontre d’allégations environnementales vagues et générales non étayées.

L’évaluation d’une allégation environnementale tient compte des impacts environnementaux les plus importants du produit pendant son cycle de vie, y compris sa chaîne d’approvisionnement. Une allégation environnementale doit porter sur des aspects significatifs quant à l’impact environnemental du produit 256 .

Par ailleurs, les allégations doivent être claires et dénuées d’ambiguïté quant à l’aspect du produit ou de son cycle de vie auquel elles se réfèrent 257 . Si un professionnel fait une allégation environnementale en soulignant seulement l’un de plusieurs impacts du produit sur l’environnement, l’allégation pourrait être trompeuse au sens de l’article 6 de la DPCD.

Les codes de conduite peuvent impliquer des engagements en matière de protection de l’environnement ou de «comportement vert». Si un professionnel qui s’est engagé à être lié par un tel code l’enfreint, il peut se livrer à une action trompeuse. Cette situation relève de l’article 6, paragraphe 2, point b).

Le consommateur moyen attend des signataires du code qu’ils vendent des produits conformes à ce dernier. Les autorités nationales de contrôle peuvent dès lors apprécier si le consommateur moyen est susceptible de prendre sa décision d’achat sur cette base.

Certaines pratiques commerciales trompeuses en ce qui concerne les codes de conduite sont en tant que telles considérées comme déloyales au titre de l’annexe I de la DPCD. Ces pratiques sont traitées à la section 5.1.6 - Application de l’annexe I aux allégations environnementales.

Dans ses «critères de conformité», le groupe multipartite sur les allégations environnementales considère que:

«Si un professionnel ou une industrie choisit d’utiliser ses propres systèmes de labels, symboles ou certificats à des fins de marketing, ils ne doivent être utilisés que pour les produits/services ou professionnels qui satisfont aux critères fixés pour pouvoir en bénéficier. Les critères doivent mettre en évidence de nets avantages environnementaux par comparaison avec des produits ou professionnels concurrents et doivent être facilement et publiquement accessibles. Sinon, ces labels sont susceptibles d’être trompeurs. De plus, les professionnels devraient envisager une vérification par une tierce partie afin d’assurer la crédibilité et la pertinence du label. La signification du label doit par ailleurs être indiquée clairement au consommateur. Enfin, de tels labels ne doivent prêter à confusion avec d’autres labels, y compris, par exemple ceux de systèmes publics ou de systèmes de concurrents.»

5.1.4Application de l’article 7 de la DPCD aux allégations environnementales

L’article 7 de la DPCD énumère des aspects spécifiques pertinents lorsqu’il s’agit d’évaluer si une pratique commerciale implique une omission trompeuse.

Les allégations écologiques peuvent être trompeuses si elles sont basées sur des affirmations vagues et générales relatives à des avantages environnementaux. Ces allégations sont moins susceptibles d’être trompeuses au titre de l’article 7 si elles sont complétées par des spécifications bien apparentes ou exposés explicatifs sur l’impact environnemental du produit, limitant par exemple l’allégation relative à certains avantages environnementaux spécifiques.

En fournissant de telles informations complémentaires, les professionnels peuvent faire en sorte de ne pas enfreindre l’article 7, paragraphe 4, point a) (dans le cas d’une invitation à l’achat) en dissimulant des informations substantielles sur les «caractéristiques principales du produit» ou en les fournissant «de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps».

Dans ses «critères de conformité», le groupe multipartite sur les allégations environnementales considère que:

«Certains produits peuvent faire l’objet de règles détaillées et ambitieuses et atteindre des performances environnementales excellentes au point qu’il peut être justifié d’user d’une allégation générale (présentée sans plus de détails) sur les avantages environnementaux qu’ils apportent.

oTel peut être le cas si un produit bénéficie d’une licence d’utilisation du label écologique d’un système public de labels (comme le “Cygne blanc” des pays nordiques, l’“Ange bleu” allemand ou la “Fleur” de l’Union européenne) ou d’un autre système solide et renommé de label écologique impliquant une vérification par une tierce partie 259 .

oCela peut également être le cas si les études d’analyse du cycle de vie du produit ont établi ses excellentes performances environnementales. Ces études doivent être effectuées conformément à des méthodes reconnues ou généralement acceptées applicables au type de produit concerné et doivent être vérifiées par une tierce partie 260 . Si de telles méthodes n’ont pas encore été mises au point dans le domaine concerné, les professionnels doivent s’abstenir d’utiliser des allégations environnementales générales […].

Pour ces produits, les professionnels doivent néanmoins assurer la transparence concernant les aspects environnementaux pertinents, et veiller à ce que ces informations soient facilement accessibles pour les consommateurs, notamment par l’affichage du logo correspondant.»

De même, une allégation environnementale peut être trompeuse au titre de l’article 7, paragraphe 2, si elle est présentée de façon peu claire, inintelligible ou ambiguë. Dans le cadre d’une évaluation au cas par cas, il peut en être ainsi si la portée et les bornes de l’allégation ne sont pas précisées.

Lorsqu’on fait une allégation environnementale, ce sont les impacts environnementaux les plus importants du produit qui sont pertinents. Le «Guide des allégations écologiques» du ministère britannique de l’environnement, de l’alimentation et des affaires rurales 261 donne les exemples suivants:

5.1.5Application de l’article 12 de la DPCD aux allégations environnementales

L’article 12 de la DPCD précise que toute allégation (y compris les allégations environnementales) devrait être basée sur des preuves qui puissent être vérifiées par les autorités compétentes pertinentes.

Les professionnels doivent être en mesure d’étayer leurs allégations environnementales par des preuves appropriées. Par conséquent, les allégations devraient être basées sur des preuves solides, indépendantes, vérifiables et généralement reconnues tenant compte des acquis et méthodes scientifiques les plus récents.

Le fait que la charge de la preuve incombe au professionnel reflète le principe établi à l’article 12 de la DPCD, qui habilite les autorités de contrôle à «exiger que le professionnel fournisse des preuves sur l’exactitude de ses allégations factuelles en rapport avec une pratique commerciale».

Pour garantir que les allégations environnementales soient étayées, les professionnels doivent soit disposer des preuves requises à l’appui de leurs allégations dès le moment où celles-ci sont utilisées, soit veiller à ce qu’elles puissent être obtenues et produites sur demande.

Un mémorandum du médiateur danois des consommateurs fixant les exigences de documentation applicables à la section 3, paragraphe 3, de la loi danoise sur les pratiques de marketing est libellé comme suit:

«Un professionnel doit être à même d’étayer par une documentation les déclarations factuelles faites dans ses communications de marketing. Toutefois, le moment où la documentation doit être disponible ne ressort pas explicitement de la disposition légale.

[…]

Selon les dispositions de la section 3, paragraphe 3, de la loi sur les pratiques de marketing, les déclarations factuelles “doivent pouvoir être étayées par une documentation”. Le libellé ne détermine donc pas expressément quand la documentation étayant les déclarations factuelles doit être disponible. Ceci ne ressort pas davantage de manière explicite des travaux préparatoires de la loi sur les pratiques de marketing ni de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, à laquelle les travaux préparatoires de la loi sur les pratiques de marketing faisaient référence. Le médiateur des consommateurs n’a non plus connaissance d’aucune jurisprudence déterminant si la documentation doit être disponible au moment où la communication marketing est effectuée. Cependant, de l’avis du médiateur des consommateurs, le libellé implique une exigence de certitude que les allégations avancées dans la communication de marketing peuvent être étayées par une documentation.

En outre, la disposition en question doit être interprétée à la lumière de l’article 12 de la directive sur les pratiques commerciales déloyales. De l’avis du médiateur des consommateurs, la finalité de l’exigence de documentation doit être qu’un professionnel doit avoir la certitude que ses déclarations factuelles sont véridiques au moment où la communication marketing est effectuée, de manière à ne pas tromper les consommateurs. Ceci signifie que le professionnel doit soit avoir la documentation toute prête lorsque la communication de marketing est publiée, soit être certain qu’il pourra la présenter sur demande. Sinon, il existe un risque important que le professionnel effectue la communication marketing de son produit au moyen de fausses allégations.

À la lumière de ce qui précède, et comme il ressort également de l’article 8 du Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication de marketing (2011), il y a lieu de considérer qu’il est de bonne pratique de marketing pour un professionnel d’être en possession de la documentation au moment où la communication marketing est effectuée ou d’être certain qu’elle pourra être obtenue et présentée.»

Une allégation peut être correcte et pertinente pour un produit donné au moment où l’allégation est formulée mais peut se révéler moins correcte et pertinente avec le temps. Pour garantir qu’ils seront en mesure de fournir aux autorités nationales la documentation requise conformément à l’article 12 de la directive, les professionnels devraient s’assurer que la documentation relative aux allégations restera à jour tant que les allégations continueront d’être utilisées dans le cadre du marketing.

Dans ses «critères de conformité», le groupe multipartite sur les allégations environnementales considère que:

«Si un professionnel fait usage de déclarations environnementales dans le nom de son entreprise, le nom du produit, etc., et que le nom est utilisé à des fins de marketing, ce marketing est soumis aux mêmes exigences de documentation que celles qui s’appliquent aux autres allégations environnementales dans les communications de marketing, sauf si l’entreprise peut prouver que son nom n’a pas de connotation environnementale ou qu’il existait déjà avant que les aspects environnementaux aient été inscrits à l’agenda politique/commercial. Toutefois, pour qu’il contrevienne à la DPCD, il faudra qu’un nom utilisé dans la communication marketing trompe le consommateur moyen et soit susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.»

Dans ses «critères de conformité», le groupe multipartite sur les allégations environnementales considère que:

«Les preuves doivent être claires et solides, et les allégations mesurées au moyen des méthodes les plus appropriées. Une vérification par une tierce partie indépendante devrait être effectuée pour les organismes compétents si l’allégation est contestée. Si des expertises suscitent des désaccords ou doutes significatifs en ce qui concerne les impacts environnementaux, le professionnel devrait totalement s’abstenir d’utiliser le message dans son marketing.

Le contenu et l’ampleur de la documentation sont fonction du contenu spécifique de la déclaration. La complexité du produit ou de l’activité sera pertinente à cet égard.

Les allégations doivent être révisées et actualisées régulièrement pour garantir qu’elles demeurent pertinentes. Les allégations devraient être réévaluées et actualisées en tant que de besoin, compte tenu du développement technologique ainsi que de l’apparition de produits comparables ou de la survenance d’autres circonstances susceptibles d’affecter la précision ou la validité de l’allégation.»

Les allégations environnementales ne devraient pas être en rapport avec une amélioration par rapport à un produit du même professionnel ou d’un concurrent qui n’est plus disponible sur le marché ou que le professionnel ne vend plus aux consommateurs, à moins que cette amélioration ne soit significative et récente.»

5.1.6Application de l’annexe I aux allégations environnementales

Les pratiques suivantes énumérées à l’annexe I sont particulièrement pertinentes pour les allégations environnementales:

Cette disposition précise que les professionnels ne doivent pas tromper les consommateurs en insistant de manière injustifiée sur des prestations émanant d’exigences réglementaires.

5.1.7Comparaison des allégations environnementales

Les allégations environnementales peuvent donner à penser qu’un produit a un impact plus positif sur l’environnement ou est moins néfaste pour l’environnement que des produits ou services concurrents. Les produits recourant à de telles comparaisons devraient être évalués au regard de produits similaires.

L’interprétation que les autorités de contrôle nationales et les organismes d’autorégulation font généralement de ce principe est que les comparaisons devraient se référer à des produits relevant de la même catégorie.

Néanmoins, il apparaît tout aussi important que la méthode utilisée pour produire les informations soit la même, qu’elle soit appliquée de manière cohérente (c’est-à-dire qu’elle fasse appel aux mêmes choix et règles méthodologiques, que les résultats soient reproductibles) et que la méthode utilisée autorise les comparaisons, sans quoi toute comparaison est vaine 265 .

La directive 2006/114/CE en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative fixe les conditions dans lesquelles la publicité comparative est autorisée. Les comparaisons des avantages environnementaux des produits devraient notamment:

1.ne pas être trompeuses au sens des articles 6 et 7 de la DPCD,

2.comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,

3.comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services.

5.2Secteur en ligne

Comme cela a déjà été souligné à la section 1, la directive a un champ d’application extrêmement large puisqu’elle couvre l’intégralité des transactions entre entreprises et consommateurs, qu’elles aient lieu hors ligne ou en ligne.

Elle est neutre du point de vue de la technologie et s’applique quels que soient le vecteur, le moyen de communication ou l’appareil utilisés pour mettre en œuvre une pratique commerciale d’entreprise à consommateur.

5.2.1Plates-formes en ligne

Le terme «plate-forme» n’est pas défini par la DPCD, et son utilisation n’a aucun impact sur l’application de la directive. Néanmoins, il peut s’avérer utile pour décrire certains des modèles commerciaux qui apparaissent dans le sillage de l’économie numérique.

Les plates-formes fournissent généralement une infrastructure et autorisent les interactions entre fournisseurs et utilisateurs aux fins de la fourniture de biens, services, contenus numériques et informations en ligne.

Les plates-formes en ligne opèrent selon un grand nombre de formules différentes, depuis celles qui permettent simplement aux utilisateurs de consulter des informations fournies par des tierces parties jusqu’à celles qui autorisent, souvent contre rétribution, les transactions contractuelles entre professionnels tiers et consommateurs, en passant par celles qui annoncent et vendent, en leur propre nom, différents types de produits et services, y compris des contenus numériques. Voici quelques exemples de modèles commerciaux souvent désignés comme des «plates-formes»:

5.2.2L’applicabilité de la DPCD aux plates-formes en ligne

La DPCD ne s’appliquant qu’aux situations où des entreprises s’adressent aux consommateurs, la première étape, pour apprécier si cette directive est applicable au prestataire d’une plate-forme en ligne donnée, consiste à évaluer s’il a qualité de «professionnel» aux termes de l’article 2, point b), de la DPCD.

Dans le cadre d’une évaluation au cas par cas, un prestataire de plate-forme peut agir à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale dès lors, par exemple, qu’il facture une commission sur les transactions entre fournisseurs et utilisateurs, fournit des services supplémentaires payants ou tire des recettes de publicités ciblées.

La deuxième étape pour apprécier si la DPCD est applicable devrait consister à évaluer si le prestataire de la plate-forme se livre à des «pratiques commerciales d'entreprises à consommateur» au sens de l’article 2, point d), à l’égard d’utilisateurs (fournisseurs et bénéficiaires) ayant qualité de «consommateurs» au sens de l’article 2, point a), de la DPCD.

Une plate-forme ayant qualité de «professionnel» doit toujours respecter la législation de l’UE en matière de protection des consommateurs et de marketing en ce qui concerne ses propres pratiques commerciales. En particulier, les professionnels sont tenus aux obligations de transparence des articles 6 et 7 de la DPCD, qui leur imposent de s’abstenir de toutes actions et omissions trompeuses lorsqu’ils se livrent à la promotion, à la vente ou à la fourniture d’un produit aux consommateurs.

En outre, au titre de l’article 5, paragraphe 2, de la DPCD, aucun prestataire de plate‑forme ayant qualité de «professionnel» ne devrait contrevenir aux exigences de diligence professionnelle dans ses pratiques commerciales vis-à-vis des consommateurs. Au titre de l’article 2, point h), de la DPCD, on entend par «diligence professionnelle» le niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité.

Les obligations de diligence professionnelle vis-à-vis des consommateurs imposées à ces professionnels par la DPCD se distinguent, tout en le complétant, du régime d’exemption de responsabilité établi par l’article 14 de la directive sur le commerce électronique pour les informations illicites hébergées par des prestataires de service à la demande de tierces parties.

En particulier, l’article 14, paragraphe 1, est souvent invoqué par certaines plates‑formes qui affirment agir en tant que simples intermédiaires fournissant des services d’hébergement tels qu’ils sont définis dans cette disposition, et qui n’assument donc pas la responsabilité des informations stockées.

En outre, l’article 15, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique interdit aux États membres d’imposer à de tels «prestataires de service d’hébergement» une obligation générale de surveillance des informations qu’ils stockent ou de recherche active de faits.

Les dispositions susvisées de la directive sur le commerce électronique ont un large champ d’application et sont pertinentes pour différents types d’informations illicites hébergées par des plates-formes, notamment les informations contrevenant au droit de la consommation, les informations enfreignant les règles sur le droit d’auteur, les discours de haine, les contenus criminels (terrorisme, abus sexuels sur mineurs), les propos diffamatoires, etc., de même que les informations sur des activités illégales.

Le présent document d’orientation ne vise pas à éclairer sur les dispositions pertinentes de la directive sur le commerce électronique. Le rôle des plates‑formes en général a fait l’objet d’une évaluation dans le cadre d’une analyse exhaustive du rôle des intermédiaires 269 .

Ce document d’orientation ne se réfère aux dispositions de la directive sur le commerce électronique qu’en ce qui concerne leur interaction avec la DPCD. Il a pour unique finalité de clarifier et de faciliter l'application de la DPCD aux plates‑formes en ligne eu égard au fait qu’elles soutiennent fréquemment pouvoir se prévaloir, notamment, de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique.

La Cour de justice a interprété à plusieurs reprises l’article 14, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique en ce qui concerne la responsabilité des prestataires d’hébergement, et notamment dans les affaires jointes C‑236/08 à C‑238/08, Louis Vuitton, (points 113 à 119) et dans l’affaire C‑324/09, L’Oréal (points 123 et 124, caractères gras ajoutés), où elle a conclu qu’il:

«doit être interprété en ce sens qu’il s’applique à l’exploitant d’une place de marché en ligne lorsque celui-ci n’a pas joué un rôle actif qui lui permette d’avoir une connaissance ou un contrôle des données stockées. Ledit exploitant joue un tel rôle quand il prête une assistance laquelle consiste notamment à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir celles‑ci.

Lorsque l’exploitant de la place de marché en ligne n’a pas joué un rôle actif au sens visé au point précédent et que sa prestation de service relève, par conséquent, du champ d’application de l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31, il ne saurait néanmoins, dans une affaire pouvant résulter dans une condamnation au paiement de dommages et intérêts, se prévaloir de l’exonération de responsabilité prévue à cette disposition s’il a eu connaissance de faits ou de circonstances sur la base desquels un opérateur économique diligent aurait dû constater l’illicéité des offres à la vente en cause et, dans l’hypothèse d’une telle connaissance, n’a pas promptement agi conformément au paragraphe 1, sous b), dudit article 14.»

D’un côté, «le simple fait que l’exploitant d’une place de marché en ligne stocke sur son serveur les offres à la vente, fixe les modalités de son service, est rémunéré pour celui‑ci et donne des renseignements d’ordre général à ses clients» ne l’empêche pas de se prévaloir de cette exonération de responsabilité (voir point 115 de l’arrêt L’Oréal).

De l’autre, le prestataire de service d’hébergement joue bien un rôle actif, ce qui l’empêche de pouvoir se prévaloir de cette exemption, notamment quand «il prête une assistance laquelle consiste notamment à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir» ces offres (voir point 123 de cet arrêt).

Ce sont des conclusions similaires qui ont été tirées dans les affaires jointes C‑236/08 à C‑238/08, Louis Vuitton, au sujet de la vente par Google de mots clés contenant des marques («adwords») 270 .

C’est dans le cadre d’une évaluation au cas par cas qu’il y a lieu de déterminer si un prestataire de service d’hébergement joue un rôle actif ou un rôle passif tel que l’a décrit la Cour. Si c’est en fin de compte à la Cour qu’appartient la compétence exclusive d’interpréter cette disposition du droit de l’Union, on peut noter qu’il existe déjà en la matière une ample jurisprudence des juridictions nationales, qui va toutefois souvent dans des sens opposés 271 .

Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice 272 , l’élément clé de ces décisions réside dans la faculté du prestataire de la plate-forme d’avoir une connaissance ou un contrôle des données stockées.

Par ailleurs, l’article 3, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique précise que celle-ci «complète le droit communautaire applicable aux services de la société de l’information sans préjudice du niveau de protection, notamment en matière de santé publique et des intérêts des consommateurs, établi par les instruments communautaires et la législation nationale les mettant en œuvre dans la mesure où cela ne restreint pas la libre prestation de services de la société de l’information». Ceci signifie que la directive sur le commerce électronique et l’acquis de l’Union en matière de protection des consommateurs s’appliquent en principe de manière complémentaire.

Dans la perspective de la DPCD, dès lors qu’une plate-forme en ligne peut être considérée comme un «professionnel» au sens de la DPCD [article 2, point b), de la DPCD], elle est tenue d’agir avec un degré de diligence professionnelle (article 5, paragraphe 2, de la DPCD) correspondant à son domaine d’activité spécifique [article 2, point h), de la DPCD] et de ne pas tromper ses utilisateurs/consommateurs par action ou omission [notamment au regard de l’article 6, paragraphe 1, point f), et de l’article 7, paragraphes 1 et 2, de la DPCD].

Les plates-formes considérées comme des «professionnels» devraient prendre des mesures appropriées qui – sans que cela revienne à une obligation générale de surveillance ou de recherche de faits (voir article 15, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique) – permettent aux professionnels tiers concernés de respecter les exigences de la législation de l’Union en matière de protection des consommateurs et de marketing et aux utilisateurs de comprendre clairement avec qui ils sont susceptibles de conclure des contrats. Il peut s’agir notamment des mesures suivantes:

·mettre à même les professionnels tiers concernés d’indiquer clairement qu’ils agissent, vis-à-vis des utilisateurs de la plate-forme, en qualité de professionnels,

·indiquer clairement à tous les utilisateurs de la plate-forme qu’ils ne bénéficieront de la protection garantie par la législation de l’Union en matière de protection des consommateurs et de marketing que dans leurs rapports avec les fournisseurs qui ont la qualité de professionnels,

·concevoir la structure de leur site web de manière à permettre aux professionnels tiers de présenter les informations aux utilisateurs de la plate‑forme conformément à la législation de l’Union en matière de protection des consommateurs et de marketing – notamment les informations requises par l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD dans le cas des invitations à l’achat.

Si des intermédiaires en ligne relevant du champ d’application de la DPCD viennent à manquer à ces exigences de diligence professionnelle ou, de toute autre manière, effectuent de manière déloyale la promotion, la vente ou la fourniture d’un produits aux utilisateurs, ils peuvent être considérés comme étant en infraction à la législation de l’Union en matière de protection des consommateurs et de marketing et ne peuvent invoquer, à l’égard de leurs propres manquements, l’exonération de responsabilité des intermédiaires prévue par la directive sur le commerce électronique, puisque cette exonération ne porte que sur les informations illicites stockées à la demande de tierces parties.

Les sections qui suivent traitent d’autres aspects de la conformité aux exigences de la DPCD en se référant aux divers modèles commerciaux auxquels recourent les différents types de plates-formes en ligne qui ont fait leur apparition.

5.2.3Plates-formes de commerce électronique (places de marché)

Les plates-formes de commerce électronique, également appelées «places de marché», permettent aux clients d’acheter des produits offerts directement en ligne par des professionnels tiers, parfois en plus de leurs propres produits (par exemple Amazon, Pixmania). Certaines places de marché n’ont que des offres de vendeurs professionnels tiers; d’autres ont une combinaison d’offres de particuliers et de vendeurs professionnels (par exemple eBay).

Un aspect spécifique concernant les places de marché est la question de savoir si elles sont responsables en cas de non-conformité des biens fournis par des vendeurs tiers, y compris le défaut de livraison. La non-conformité relève de la directive sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation 275 . Au titre des articles 3 et 5 de cette directive, le «vendeur répond vis-à-vis du consommateur de tout défaut de conformité qui existe lors de la délivrance du bien» et qui «apparaît dans un délai de deux ans à compter de la délivrance du bien», c’est-à-dire pendant la période de garantie légale de deux ans. La responsabilité du défaut de conformité avec le contrat incombe au «vendeur». Au titre de l’article premier, paragraphe 2, point c), de la directive sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, un vendeur est une «personne physique ou morale qui, en vertu d’un contrat, vend des biens de consommation dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale».

Par conséquent, la partie à laquelle il appartient de remédier à la non-conformité (par voie de réparation, remplacement, réduction de prix ou résolution du contrat) est la personne avec laquelle le consommateur conclut le contrat de vente sur la place de marché. Ce sont les circonstances spécifiques du contrat en cause qui déterminent de qui il s’agit.

Néanmoins, comme cela a été indiqué à la section précédente, au titre des exigences de diligence professionnelle et de transparence fixées par l’article 5, paragraphe 2, l’article 2, point h), et les articles 6 et 7 de la DPCD, toute plate-forme de commerce électronique, dans la mesure où elle peut être considérée comme un «professionnel», devrait prendre des mesures appropriées permettant, notamment, à ses utilisateurs de comprendre clairement qui est leur partenaire contractuel, de même que le fait qu’ils ne bénéficieront de la protection garantie par la législation de l’Union en matière de protection des consommateurs et de marketing que dans leurs rapports avec les fournisseurs qui ont la qualité de professionnels.

Une affaire actuellement en instance devant la Cour déterminera si un intermédiaire – qui, dans l’affaire en cause, est un intermédiaire hors ligne – peut être réputé responsable du défaut de conformité du bien et du préjudice éventuellement subi par le consommateur s’il a induit, par action ou omission, le consommateur à croire que le contrat était conclu avec lui-même plutôt qu’avec un vendeur tiers.

La question décisive dans cette affaire est de savoir si un intermédiaire professionnel peut être lui-même considéré comme partie à un contrat de vente entre deux particuliers au titre de la directive 1999/44/CE sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation s’il n’informe pas de manière appropriée le particulier-acheteur de l’identité et du statut du particulier-vendeur 276 .

Une autre pratique susceptible d’être trompeuse pour les consommateurs est la vente, par des places de marché de commerce électronique, de marques comme mots clés dans des cas où cette pratique peut induire en erreur les consommateurs quant à l’identité du professionnel qui offre effectivement le produit.

La DPCD, en particulier l’article 6, paragraphe 1, point a), et l’article 6, paragraphe 2, point a), entrent en jeu si les résultats affichés sont de nature à induire en erreur les consommateurs sur la nature du produit ou sont source de confusion entre les noms commerciaux ou autres marques distinctives de concurrents.

Les entreprises qui utilisent des marques déposées comme mots clés pour vendre des produits contrefaits pourraient éventuellement être déclarés coupables d’infraction au point 9 de l’annexe I de la DPCD, qui interdit de «[d]éclarer ou de toute autre manière donner l’impression que la vente d’un produit est licite alors qu’elle ne l’est pas».

5.2.4Boutiques d’applications

Une boutique d’applications est un portail de fourniture de logiciels pour dispositifs intelligents (c’est-à-dire smartphones et tablettes); ces logiciels sont appelés «applications». Les logiciels peuvent être des jeux ou d’autres produits tels que des journaux numériques.

Les boutiques d’applications distribuent généralement des applications développées soit par le prestataire de la boutique d’applications, soit par des développeurs d’applications tiers.

Les «achats intégrés» sont des achats qui peuvent être effectués à partir d’applications. Lorsqu’ils effectuent des achats en ligne, les consommateurs peuvent normalement acheter des contenus ou caractéristiques spéciaux pouvant renforcer la jouabilité des jeux, ou bien d’autres contenus numériques pouvant être téléchargés librement en tant que tels.

En 2013 et 2014, des autorités nationales de protection des consommateurs d’Europe, agissant par l’intermédiaire du réseau européen de coopération en matière de protection des consommateurs (CPC), ont mené une intervention conjointe sur les jeux en ligne (applications) qui offrent des achats intégrés et qui sont susceptibles d’être attrayants pour les enfants ou auxquels les enfants sont susceptibles de jouer 279 . Dans le cadre de cette intervention conjointe, les autorités nationales de contrôle (autorités CPC) ont appliqué la DPCD et d’autres instruments législatifs de l’Union aux jeux numériques offrant des achats intégrés. L’intervention avait été déclenchée à la suite d'enquêtes nationales qui avaient repéré les problèmes suivants dans ces jeux:

Øprésentation trompeuse de jeux prétendument «gratuits»,

Øincitations directement adressées aux enfants,

Ømanque d’informations sur les modalités de paiement et défaut de consentement des consommateurs aux achats,

Ømanque d’informations sur les adresses de courrier électronique des professionnels.

En décembre 2013, plusieurs autorités CPC ont adopté une position commune sur ces questions juridiques 280 . L’évaluation effectuée dans cette position commune s’applique tant aux boutiques d’applications structurées en plates-formes, telles qu’elles ont été abordées à la section 5.2.2, qu’aux développeurs individuels d’applications.

En ce qui concerne la présentation trompeuse de jeux prétendument «gratuits», les autorités CPC ont constaté que le point 20 de l’annexe I et l’article 7, paragraphe 4, point c), de la DPCD, en sus de l’article 6, paragraphe 1, point e), de la directive sur les droits des consommateurs, constituent le principal fondement juridique de l’évaluation du respect par les professionnels de la législation de l’Union en matière de protection des consommateurs et de marketing.

Sur la base de ces dispositions, les autorités CPC ont précisé que seuls les jeux dans lesquels les achats intégrés sont facultatifs peuvent être présentés comme «gratuits» sans tromper les consommateurs. Selon la position commune, la communication marketing d’un jeu en ligne ne peut le présenter comme «gratuit» s'il n'est pas possible pour le consommateur d'y jouer comme il peut raisonnablement s'y attendre sans effectuer d’achats intégrés. Cette évaluation doit s’effectuer au cas par cas pour chaque application comportant des achats intégrés.

Les autorités CPC ont également souligné qu’un jeu considéré comme conforme au point 20 de l’annexe I en ce qui concerne l’utilisation du mot «gratuit» peut encore être évalué au regard d’autres dispositions de la DPCD, telles que les articles 6 à 9, pour vérifier que d’autres éléments, par exemple la façon dont les informations sur le prix sont affichées, ne sont pas trompeurs ou agressifs.

Pour ce qui est des incitations directement adressées aux enfants, les autorités CPC ont retenu le point 28 de l’annexe I et l’article 5, paragraphe 3, de la DPCD comme le principal fondement juridique de l’évaluation du respect par les professionnels de la législation de l’Union en matière de protection des consommateurs et de marketing.

Les autorités CPC ont précisé que les jeux qui s’adressent aux enfants, ou dont les professionnels peuvent raisonnablement prévoir qu’ils seront attrayants pour les enfants, ne peuvent pas contenir d’incitations directement adressées aux enfants d’acheter des articles intégrés supplémentaires. Cette interdiction englobe le fait de pousser les enfants à acheter directement un produit ou à persuader des adultes d’acheter des produits pour eux. Voir la section 4.6 pour des exemples de pratiques commerciales considérées par les autorités nationales comme contenant des incitations directement adressées aux enfants.

En ce qui concerne les informations sur les modalités de paiement et le consentement des consommateurs aux achats, les autorités CPC ont précisé qu’au titre de l’article 7, paragraphe 2, et de l’article 7, paragraphe 4, point d), de la DPCD ainsi que de l’article 6, paragraphe 1, point g), de la directive sur les droits des consommateurs, les consommateurs doivent être clairement informés des modalités de paiement avant tout achat.

Au titre de la directive sur les droits des consommateurs, tout achat requiert le consentement exprès du consommateur, et le professionnel est tenu de fournir au consommateur toutes les informations nécessaires.

Référence est également faite à l’article 54 de la directive concernant les services de paiement, qui requiert le consentement du payeur à l’exécution de l’opération de paiement et prévoit qu’en l’absence d’un tel consentement, l’opération de paiement est réputée non autorisée 281 .

Les autorités CPC ont noté que la configuration par défaut des paiements ne devrait pas permettre d’effectuer des achats sans obtenir le consentement explicite du consommateur (par exemple à l’aide d’un mot de passe). Lorsque le système prévoit une durée limitée de validité du consentement (par exemple 15 minutes), les professionnels devraient solliciter le consentement explicite du consommateur en ce qui concerne la durée applicable.

Les autorités CPC ont souligné que les informations relatives à l’identité du professionnel devraient être faciles à trouver, claires, complètes, et fournies en temps utile avant que le consommateur ne décide de jouer, télécharger ou effectuer un achat.

En ce qui concerne les informations sur les adresses de courrier électronique des professionnels, les autorités CPC ont appliqué l’article 5, paragraphe 1, point c), de la directive sur le commerce électronique, au titre de laquelle, en combinaison avec l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD, ces informations sont réputées substantielles au sens de la DPCD.

À la suite de l’entrée en vigueur de la directive sur les droits des consommateurs en juin 2014, les professionnels sont également tenus de fournir leur adresse de courrier électronique en vertu de l’article 6, paragraphe 1, point c).

5.2.5Économie collaborative 282

Les plates-formes en ligne constituent également des éléments centraux de l’économie collaborative: elles réunissent fournisseurs et utilisateurs de différents services (de transport ou d’hébergement, par exemple). En tant qu’intermédiaire, la plate-forme en ligne permet aux fournisseurs de mettre leurs offres à la disposition des utilisateurs; elle peut aussi intervenir comme courtier dans le passage et l’exécution des commandes. En ce qui concerne les utilisateurs, ces intermédiaires leur permettent de bénéficier des offres émanant des fournisseurs. Il existe plusieurs types de plates-formes collaboratives, parmi lesquelles des initiatives purement privées sans but lucratif.

La Commission adoptera en juin 2016 une communication sur l’économie collaborative, qui fournira des orientations sur la façon dont le droit de l’Union s’applique aux modèles commerciaux de l’économie collaborative. D’une façon générale, dès lors qu’une plate-forme d’économie collaborative a qualité de «professionnel» et se livre à des activités commerciales vis-à-vis des consommateurs, elle est tenue de respecter les exigences de diligence professionnelle et de transparence de la directive comme cela a été décrit à la section 5.2.2.

En particulier, afin d’éviter toute omission d’informations substantielles, la plate-forme d’économie collaborative devrait, au titre de l'article 6, paragraphe 1, point f), et de l'article 7, paragraphes 1 et 2, de la DPCD, mettre à même les professionnels tiers concernés d’informer les utilisateurs qu’ils sont des professionnels, et la plate-forme devrait indiquer aux consommateurs si elle applique des critères, et lesquels, pour sélectionner les fournisseurs qui opèrent par son intermédiaire, et si elle effectue des contrôles, et lesquels, pour vérifier leur fiabilité.

L’«économie collaborative» porte souvent, mais pas exclusivement, sur des transactions entre consommateurs «pairs» – fournisseurs et utilisateurs poursuivent le même objectif de mise en commun de biens, de ressources, de temps et de compétences (par exemple trajets en voiture pour partager les coûts). Toutefois, en fonction des caractéristiques des fournisseurs et des activités concernées, ils pourraient aussi avoir qualité de professionnels aux fins de la DPCD. Lorsque le fournisseur est un «professionnel» et l’utilisateur un «consommateur», la DPCD s’applique directement aux pratiques commerciales du fournisseur sur la plate‑forme.

Un fournisseur a qualité de «professionnel» au titre de la DPCD s’il agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale [article 2, point b)]. Selon cette définition, le simple fait qu’une personne se livre à des activités dans l’économie collaborative ne signifie pas qu’elle a automatiquement qualité de «professionnel»: au titre de la DPCD, le fait qu’une personne ait ou non la qualité de «professionnel» résulte d’une évaluation au cas par cas qui doit prendre en compte tous les aspects factuels, par exemple la question de savoir si une partie essentielle des revenus de cette personne provient d’une activité donnée dans le cadre de l’économie collaborative.

5.2.6Moteurs de recherche

Les moteurs de recherche permettent de rechercher des informations sur Internet selon un algorithme spécifique. Les consommateurs attendent des moteurs de recherche qu’ils affichent des résultats «naturels» ou «organiques» pertinents au regard de leur requête et basés sur des critères suffisamment impartiaux. Toutefois, on constate que les moteurs de recherche peuvent, par exemple, inclure des listes de résultats basés sur des critères de pertinence liés au niveau de rémunération qu’ils reçoivent de professionnels tiers. On peut citer comme exemples typiques le «placement payant» et l’«inclusion payante», qui sont des formes de publicité au sens de la DPCD.

Dans le «placement payant», certains professionnels (sites web ou URL) paient pour être mieux placés dans une liste de résultats de recherche, de sorte que ce ne sont pas les seuls critères de pertinence qui déterminent leur classement.

Dans l’«inclusion payante», des professionnels tiers paient pour être inclus dans une liste de résultats de recherche dans des circonstances où ils auraient pu, sinon, en être exclus, ou bien en être exclus à un moment donné si la pertinence au regard de la requête de recherche avait constitué l’unique critère de classement des résultats.

Si la façon dont les moteurs de recherche restituent et présentent les résultats, et les appareils sur lesquels les consommateurs consultent ces résultats, sont en constante évolution, les principes fondamentaux de la DPCD restent les mêmes: à moins que les consommateurs soient informés qu’il en est autrement, ils attendront normalement que des résultats de recherche naturels soient inclus et classés sur la base de la pertinence au regard de leurs requêtes de recherche et non pas sur la base de paiements de la part de professionnels tiers.

La DPCD n’interdit pas les pratiques commerciales au titre desquelles l’inclusion ou le classement sont en tout ou en partie basés sur un paiement de la part d’un professionnel tiers, mais fait obligation au prestataire du moteur de recherche, dans la mesure où il a qualité de «professionnel au titre de la DPCD», de distinguer clairement de tels résultats de recherche des résultats de recherche naturels. Ces indications ont pour finalité d’informer les consommateurs lorsqu’ils sont démarchés au lieu d’être informés de façon impartiale.

L’article 6, paragraphe 1, point c), de la DPCD interdit aux professionnels de tromper les consommateurs sur la motivation des pratiques commerciales, la nature du processus de vente, et le parrainage ou l’appui direct ou indirect de professionnels ou de produits. De plus, l’article 7, paragraphe 2, interdit aux professionnels de dissimuler l’intention commerciale d’une pratique commerciale.

Aussi tout résultat de recherche présentant un site web ou l'URL d’un professionnel qui a payé pour être inclus (ou mieux classé qu’il ne le serait par pertinence ou en vertu d’autres critères objectifs) devrait-il être marqué de manière claire et ostensible pour indiquer que son classement ou son inclusion a fait l’objet d’un paiement. Une telle marque doit exprimer que les sites figurant sur la liste sont mieux classés, ou de toute autre manière présentés de façon plus ostensible, parce qu’ils ont payé pour leur classement ou leur position.

Depuis quelques années, les attributs auxquels certains moteurs de recherche très utilisés recourent pour distinguer la publicité des résultats de recherche naturels semblent avoir perdu de leur visibilité pour les consommateurs. Tel est notamment le cas des annonces publicitaires situées directement au-dessus des résultats naturels («top ads»). Selon des études récentes, les usagers des moteurs de recherche ne se rendent souvent pas compte que les «top ads» diffèrent des résultats de recherche naturels, notamment lorsque le contraste et la teinte d’arrière-plan utilisés pour distinguer les annonces publicitaires sont faibles 283 .

De nombreux moteurs de recherche offrent des services de recherche spécialisée ou verticale en plus de leur service général de recherche. Ceci permet aux consommateurs de restreindre leur recherche à certaines catégories d’informations telles que nouvelles d’actualité, images, entreprises locales ou biens de consommation. Dans certaines circonstances, les résultats d’une recherche spécialisée sont basés tout au moins partiellement sur des paiement de la part d’une tierce partie. Ils devraient être présentés comme tels aux consommateurs.

5.2.7Comparateurs de prix

Un groupe multipartite sur les comparateurs de prix réunissant des représentants de l’industrie, des opérateurs de comparateurs de prix, des ONG et des autorités nationales a été mis en place par la Commission européenne 284 pour élaborer des principes visant de manière spécifique à aider les opérateurs de comparateurs de prix à se conformer à la DPCD. Le groupe a arrêté une liste de «principes clés pour les comparateurs de prix», qui correspondent à ceux présentés dans cette section. Ces principes 285 ne sont pas juridiquement contraignants.

Dans le cadre de ces principes clés, le groupe multipartite est également convenu de la définition suivante des comparateurs de prix:

«Aux fins du présent document, le terme “comparateur de prix” inclut tous les contenus numériques et applications développés pour être utilisés par des consommateurs prioritairement pour comparer des produits et services en ligne, quels que soient l’appareil utilisé (par exemple ordinateur portable, smartphone, tablette) ou le ou les paramètres sur lesquels la comparaison se base (prix, qualité, commentaires des utilisateurs, par exemple). Dans la mesure où des opérateurs de moteurs de recherche, des sites de réservation de voyages ou de billets et plates-formes de commerce électronique agissant comme une place de marché pour plusieurs professionnels développent des fonctions ou des applications consacrées à la comparaison de produits et services, ces fonctions ou applications sont également couvertes par le terme “comparateur de prix”.»

Une étude récente réalisée pour la Commission européenne 286 a constaté que les types les plus répandus de plates-formes en ligne offrent à un certain degré des services de comparaison, même si dans de nombreux cas leur fonction de comparaison ne couvre pas une gamme de produits ou services aussi vaste que celle des sites web de comparaison spécifiques. On peut citer parmi ces plates‑formes des sites de réservation tels qu’Expedia, Tripadvisor, Booking.com et Opodo et des moteurs de recherche tels que Google et Yahoo!. Les plates-formes de commerce électronique à prestataires multiples, telles qu’Amazon et eBay, offrent également une fonction restreinte de comparaison des offres affichées sur leur site.

La DPCD ne s’applique à un comparateur de prix que si celui-ci a qualité de «professionnel» au sens de l’article 2, point b): elle ne s’applique donc pas aux comparateurs de prix gérés à titre non professionnel.

C’est dans le cadre d’une évaluation au cas par cas qu’il y a lieu d’établir si les prestataires de comparateurs de prix ayant qualité de professionnels s’acquittent des obligations de transparence qui leur incombent au titre des articles 6 et 7 de la DPCD.

Différents critères sont pertinents dans le cadre de cette évaluation, par exemple la question de savoir s’ils fournissent des informations sur:

·la couverture de la comparaison (les secteurs et le nombre de professionnels, par exemple),

·les critères appliqués pour comparer et classer les produits (par exemple si des produits payants ou sponsorisés figurent parmi les résultats de la comparaison, si la présentation des résultats de la comparaison distingue clairement entre les produits inclus ou classés sur la base d’un paiement et les autres produits, si d’autres services en option sont inclus),

·la fréquence de mise à jour des informations (et notamment le prix et la disponibilité des produits).

Ces informations peuvent permettre aux consommateurs de comprendre que le classement des produits ou des professionnels peut ne pas être exhaustif, et qu’ils sont susceptibles de trouver d’autres offres en utilisant un vecteur d’information différent. Elles contribueront aussi à éviter le risque que les consommateurs soient induits en erreur par des référencements marqués «meilleur prix» ou «choix recommandé».

Dans ses «principes clés pour les comparateurs de prix», le groupe multipartite sur les comparateurs de prix considère que:

«Les critères utilisés pour les classements devraient être indiqués de manière claire et ostensible, de même, si cela est nécessaire pour garantir que les consommateurs ne soient pas induits en erreur, que des informations générales sur toute méthodologie spécifique utilisée […]. Les comparateurs de prix devraient fournir une indication claire de l’exhaustivité et de la couverture de la comparaison».

Certains comparateurs de prix utilisent des allégations telles que «meilleur prix» pour identifier non pas nécessairement les offres les moins chères, mais plutôt celles présentant le meilleur rapport qualité/prix. Le fait d’omettre des informations sur les critères régissant l’allégation «meilleur prix» pourrait être trompeur au titre de l’article 7 de la DPCD.

En vertu de l’article 6, paragraphe 2, de la DPCD, les prestataires de comparateurs de prix ayant qualité de professionnels au titre de la DPCD et effectuant des communications commerciales en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs doivent garantir que les informations fournies par la plate-forme elle-même ne créent pas de confusion avec d'autres produits, marques, noms commerciaux ou autres signes distinctifs d’un concurrent.

Au titre de l’article 6, paragraphe 1, point d), et de l’article 7, paragraphe 4, point c), de la DPCD, le prix total ou son mode de calcul doit être indiqué clairement, y compris, «le cas échéant, […] les coûts […] de transport, de livraison et postaux» De ce fait, si le comparateur de prix ne vend pas directement lui-même et ne pratique donc pas de tels coûts de livraison, il n’aurait pas besoin de les afficher.

Si les biens ou services comparés ne sont pas identiques, les différences de leurs principales caractéristiques devraient être indiquées clairement.

Dans ses «principes clés pour les comparateurs de prix», le groupe multipartite sur les comparateurs de prix considère que:

«Les comparateurs de prix devraient garantir que toutes les informations qu’ils fournissent sont correctes, et en particulier que les informations relatives au prix et à la disponibilité correspondent exactement à l’offre émanant du vendeur du produit ou service. En aucun cas les informations relatives à la disponibilité ne devraient donner une fausse impression de rareté.»

Les comparateurs de prix affichent parfois des prix impossibles à retrouver lorsque les consommateurs se rendent sur le site web du professionnel qui fournit le produit lui‑même 288 . Si un comparateur de prix affiche des prix ou des produits qui ne sont en réalité pas disponibles, ceci peut constituer une infraction aux articles 6 et 7 de la DPCD, et, selon les circonstances, à plusieurs dispositions de la liste noire de l’annexe I de la DPCD, qui interdit en toutes circonstances la publicité appât (point 5), l’amorçage et le ferrage (point 6) et la communication d’informations factuellement inexactes sur les conditions de marché dans le but d’inciter le consommateur à acquérir ce produit à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché (point 18). Cette évaluation est sans préjudice des articles 14 et 15 de la directive sur le commerce électronique.

Les déclarations trompeuses de disponibilité limitée d’un produit peuvent constituer une infraction à l’article 6, paragraphe 1, point b), de la DPCD.

Les données disponibles 291 suggèrent que la nature de la relation entre les opérateurs de comparateurs de prix et les vendeurs des produits et services présentés sur leur plate-forme n’est souvent pas claire pour les consommateurs.

Comme déjà indiqué à la section 5.2.6 sur les moteurs de recherche, la DPCD impose à tous les professionnels de distinguer clairement entre les résultats de recherche naturels et les publicités. Cet impératif s’applique aussi aux opérateurs de comparateurs de prix. Les dispositions pertinentes à cet égard sont l’article 6, paragraphe 1, points c) et f), et l’article 7, paragraphe 2, de la DPCD.

Dans ses «principes clés pour les comparateurs de prix», le groupe multipartite sur les comparateurs de prix considère que:

«Les consommateurs doivent être clairement informés lorsque des relations contractuelles ou de toute autre nature entre l’opérateur d’un comparateur de prix et un professionnel affectent l’impartialité des résultats affichés. Lorsque le classement par défaut est affecté par des relations contractuelles ou de toute autre nature entre l’opérateur du comparateur de prix et le fabricant/vendeur/fournisseur/toute autre organisation, cela devrait être clairement indiqué, et les consommateurs devraient par ailleurs avoir la possibilité de classer les offres de façon impartiale (par exemple par prix croissants)».

Les «principes clés pour les comparateurs de prix» disposent également que:

«Les comparateurs de prix devraient faire preuve de transparence quant à leurs modèles commerciaux et de financement, y compris leurs propriétaires, leurs actionnaires, leurs liens matériels avec les fabricants, vendeurs ou fournisseurs des biens et services référencés. Tout lien matériel avec des professionnels dont les produits/services sont référencés sur le comparateur de prix devrait être dûment indiqué.»

Des autorités nationales ont jugé trompeuse, de la part de comparateurs de prix, l’absence d’indication appropriée d’inclusions payantes ou de placements payants.

Les comparateurs de prix qui classent les produits au moyen de notes calculées sur la base de commentaires d’utilisateurs devraient également se conformer aux principes abordés dans la section 5.2.8 sur les sites de commentaires d’utilisateurs.

5.2.8Sites de commentaires d’utilisateurs

De nombreuses plates-formes en ligne offrent aux consommateurs la possibilité d’informer d’autres consommateurs de leur expérience d'un produit ou d'un prestataire de service. Il s’agit notamment de plates-formes de commerce électronique, de moteurs de recherche, de sites de commentaires spécialisés dans les voyages, de comparateurs de prix ou de réseaux sociaux.

La DPCD s’applique à toute personne physique ou morale ayant qualité de «professionnel» conformément à l’article 2, point b), de la DPCD. En ce qui concerne les avis des consommateurs, la directive ne s’applique pas aux consommateurs qui fournissent des informations sur leur expérience avec des produits ou des services, sauf s’ils agissent pour le compte d’un professionnel. Toutefois, elle s’applique aux pratiques de nombreuses plates-formes en ligne qui présentent des commentaires de consommateurs, dans la mesure où ces plates-formes ont qualité de professionnels. La notion de «professionnel» au sens de la DPCD est traitée à la section 2.1.

Lorsqu’il publie des commentaires d’utilisateurs, un opérateur de plate-forme est tenu de fournir des informations sincères sur les caractéristiques principales de ses services conformément à l’article 6, paragraphe 1, point b), et à l’article 7, paragraphe 4, point a), de la DPCD. En particulier, la plate-forme ne doit pas tromper ses utilisateurs sur l’origine des commentaires: elle devrait éviter de créer l’impression que les commentaires publiés sur son site proviennent de véritables utilisateurs si elle ne peut le garantir de manière appropriée. Dans un tel cas, l’opérateur de la plate-forme devrait en informer clairement les consommateurs. Si, inversement, un site de commentaires d’utilisateurs allègue expressément que ses commentaires émanent d’utilisateurs, il est tendu de prendre des mesures raisonnables et proportionnées qui – sans que cela revienne à une obligation générale de surveillance ou de recherche de faits (voir article 15, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique) – augmentent la probabilité que de tels commentaires reflètent les expériences de véritables utilisateurs.

Il pourrait s’agir par exemple des mesures suivantes:

Ødisposer des moyens techniques permettant de vérifier la fiabilité d’une personne publiant un commentaire, par exemple en lui demandant de s’inscrire;

Øvérifier l’adresse IP utilisée pour soumettre le commentaire;

Ødemander des informations par lesquelles la personne confirme avoir effectivement utilisé l’objet du commentaire (par exemple un numéro de réservation).

Dans ses «principes clés pour les comparateurs de prix», le groupe multipartite sur les comparateurs de prix considère que:

«Les comparateurs de prix devraient prendre des mesures pour assurer la véracité des commentaires et des notes des utilisateurs, et fournir un aperçu de la méthodologie utilisée, dans la mesure nécessaire pour garantir que les consommateurs ne soient pas induits en erreur.»

Si un professionnel tiers publie des commentaires fictifs au nom de consommateurs (ou engage des agences d’e‑réputation pour le faire), il contrevient au point 22 de l’annexe I de la directive, qui interdit de «se présenter faussement comme un consommateur». Par conséquent, tout commentaire présenté par un professionnel comme une information fournie par un consommateur doit authentiquement refléter les opinions, les constats, les convictions ou l’expérience de véritables consommateurs.

Une pratique problématique dont les autorités de contrôle rendent compte est la suppression de commentaires négatifs authentiques par des sites de commentaires, sans que ceux-ci indiquent aux consommateurs que ce n’est qu’une sélection de commentaires qui leur est présentée 297 .

Cette pratique est susceptible de constituer une action trompeuse contrevenant à l’article 6 de la DPCD ou une omission trompeuse contrevenant à l’article 7 de la DPCD. En effet, le fait pour le site de commentaires de créer activement une impression générale fausse ou trompeuse sur sa nature ou son fonctionnement et d’omettre des informations substantielles (en n’informant pas les consommateurs que tous les commentaires authentiques de consommateurs ne sont pas publiés) est susceptible d’amener les consommateurs moyens lisant les commentaires en ligne à continuer d’utiliser la plate-forme en ligne ou à prendre la décision de contacter un professionnel alors qu’ils ne l’auraient pas prise s’ils avaient su que des commentaires négatifs avaient été supprimés. Selon les circonstances, l’omission de commentaires authentiques pourrait elle-même constituer une omission trompeuse.

Cette pratique pourrait également contrevenir aux obligations de diligence professionnelle fixées à l’article 5, paragraphe 2, de la DPCD. Le fait pour un site de commentaires de s’abstenir de publier tous les commentaires authentiques sans en informer clairement les consommateurs est en contradiction avec le niveau de compétence spécialisée et d'attention dont une plate-forme de commentaires en ligne est raisonnablement censée faire preuve vis-à-vis du consommateur. Par conséquent, pour respecter la DPCD, les professionnels devraient soit publier les commentaires tant positifs que négatifs, soit informer clairement les consommateurs que les commentaires pertinents ne sont pas tous publiés.

Une autre pratique commerciale est la suppression de commentaires négatifs authentiques du fait que des professionnels obligent les consommateurs et les sites de commentaires à s’abstenir de publier des commentaires négatifs les concernant 298 .

Ces pratiques peuvent être réputées «trompeuses» (au sens de la définition donnée aux articles 6 et 7 de la DPCD) si, par exemple, le professionnel interdit les commentaires négatifs en ligne afin de gérer sa réputation de telle sorte que les commentaires négatifs le concernant ne soient pas publiés. Dans une telle situation, la présentation générale de la nature du professionnel et des caractéristiques de ses produits peut induire en erreur, même si les commentaires positifs qui restent sont véridiques. L’erreur ainsi induite serait susceptible d’amener le consommateur moyen (qui n’a pas encore été en contact avec ce professionnel) à choisir ce professionnel de préférence à un autre qui ne s’est pas livré à de telles pratiques commerciales déloyales. Cette pratique pourrait également être considérée comme contraire à la diligence professionnelle visée à l’article 5, paragraphe 2, de la DPCD.

Tout lien entre un prestataire de site de commentaires présentant un commentaire sur un produit et le professionnel qui fournit ce produit doit être pleinement indiqué si ce lien est susceptible d’affecter de manière substantielle le poids ou la crédibilité du commentaire, c’est-à-dire si le consommateur moyen ne pouvait raisonnablement s’attendre à l’existence d’un tel lien. Ceci devrait permettre aux consommateurs de se rendre compte qu’il est possible que de tels commentaires ne soient pas aussi impartiaux que des commentaires non sponsorisés sur la qualité du produit.

Les dispositions pertinentes dans une telle situation sont les suivantes:

-l’article 6, paragraphe 1, point c), de la DPCD, qui interdit aux professionnels d’induire en erreur les consommateurs sur la motivation de la pratique commerciale et la nature du processus de vente, et

-l’article 7, paragraphe 2, et le point 22 de l’annexe I, qui interdisent aux professionnels de dissimuler l’intention commerciale de la pratique commerciale.

5.2.9Médias sociaux

Les médias sociaux comme Facebook, Twitter, YouTube, WhatsApp, Instagram et les blogues permettent aux utilisateurs de créer des profils et de communiquer entre eux, et notamment de partager des informations et des contenus tels que des textes, des images et des fichiers audio. Un média social peut être un salon de discussion («chat room»), un blogue ou un réseau social 300 .

Certains médias sociaux sont devenus des plates-formes de publicité, de placement de produit et de commentaires de consommateurs. Ils peuvent donc présenter des risques accrus de publicité dissimulée et trompeuse, les éléments commerciaux étant souvent mélangés à des contenus sociaux et culturels générés par les utilisateurs. Par ailleurs, les consommateurs peuvent voir dans les médias sociaux de simples services d’échange d’informations entre consommateurs, sans avoir conscience que des professionnels peuvent utiliser les médias sociaux à des fins de marketing. Aussi les dispositions de l’article 7, paragraphe 2, et du point 22 de l’annexe I de la DPCD proscrivant le marketing déguisé sont-elles particulièrement pertinentes. L’article 6, point a), de la directive sur le commerce électronique énonce une exigence similaire.

D’une part, les plates-formes de médias sociaux peuvent avoir elles-mêmes qualité de «professionnels» au sens de la DPCD. D’autre part, les médias sociaux sont souvent utilisés par des professionnels tiers pour se livrer directement à des pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs.

C’est en fait une vaste gamme de pratiques commerciales que l’on trouve dans les médias sociaux.

Des autorités nationales de contrôle ont identifié un certain nombre de problèmes touchant aux médias sociaux et à la législation de l’Union en matière de protection des consommateurs et de marketing; par exemple:

Øpratiques commerciales mises en place par les plates-formes de médias sociaux, notamment promotion et vente de mentions «J’aime» payantes et de commentaires, blogues et comptes sponsorisés à des professionnels tiers,

Øutilisation par les plates-formes de médias sociaux de clauses contractuelles standard éventuellement déloyales,

Øprétendue «gratuité» des services de médias sociaux alors que leur accès est subordonné à la communication de données à caractère personnel,

Øpratiques commerciales mises en place par des professionnels tiers au moyen des plates-formes de médias sociaux, notamment marketing déguisé, commentaires d’utilisateurs fictifs ou trompeurs, incitations directes aux enfants, pourriel («spam») et abonnements abusifs.

La distinction entre professionnels tiers et usagers des médias sociaux peut parfois être floue.

L’article 6 de la DPCD interdit aux professionnels de tromper les consommateurs avec des pratiques commerciales recourant à des systèmes tels que les mentions «J’aime». En présentant aux consommateurs de fausses mentions «J’aime», un professionnel peut tromper les consommateurs sur sa propre réputation ou la réputation de ses produits ou services, ce qui peut amener les consommateurs à prendre des décisions commerciales qu’ils n’auraient pas prises autrement.

Si un professionnel tiers publie des commentaires fictifs au nom de consommateurs (ou engage des agences d’e‑réputation pour le faire), il contreviendra au point 22 de l’annexe I de la directive, qui interdit de «se présenter faussement comme un consommateur».

De nombreux utilisateurs de médias sociaux sont des enfants ou des personnes âgées.

Par conséquent, l’article 5, paragraphe 3, de la DPCD peut être pertinent en tant que base juridique pour la protection d’«un groupe clairement identifiable de consommateurs […] particulièrement vulnérables».

Ceci renforce l’exigence générale de la DPCD de faire clairement état des fins commerciales. En outre, le point 28 de l’annexe I, qui proscrit les incitations directes aux enfants, peut lui aussi constituer une base juridique pertinente.

Les aspects relatifs à la promotion de produits qualifiés de «gratuits» ou d’un terme similaire sont abordés à la section 4.4 dans le contexte du point 20 de l’annexe I et à la section 3.4.1 en ce qui concerne l’omission d’informations substantielles. Si un média social n’informe pas les consommateurs que ses données à caractère personnel seront traitées à des fins économiques, on pourrait soutenir qu’il omet des informations substantielles dont le consommateur a besoin pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause. Pour qu’une telle omission soit déloyale au titre de l’article 7 de la DPCD, il faudra démontrer qu’elle est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

5.2.10Plates-formes d’achats groupés

Cette forme de commerce électronique collaboratif permet aux consommateurs d’acheter des produits ensemble pour bénéficier d’un prix plus avantageux.

Si une plate-forme d’achats groupés est gérée par un «professionnel» à des fins qui entrent dans le cadre de ses activités professionnelles et se livre à des pratiques commerciales vis-à-vis de consommateurs, elle relève du champ d’application de la DPCD et doit se conformer aux exigences de la directive.

Sur la base de l’article 6, paragraphe 1, et de l’article 7 de la DPCD, les principes suivants devraient s’appliquer à de telles plates-formes d’achats groupés;

Øles informations qu’elles fournissent aux consommateurs doivent être claires et exactes à l’égard de l’étendue de l’offre,

Øles informations qu’elles fournissent sur la qualité du produit/service obtenu à la suite d’un achat groupé ne devraient pas être trompeuses. En particulier, la qualité ne devrait pas être inférieure à celle d’une offre au prix normal, à moins que les consommateurs soient clairement informés que tel est le cas.

Les plates-formes en ligne offrant des services d’achat groupé devraient fournir des informations claires et exactes sur le contenu et le prix de l’offre et sur le fournisseur du produit/service. Les conditions dans lesquelles les consommateurs peuvent bénéficier du produit (à savoir le nombre minimum d’acheteurs, la durée de l’offre) devraient être clairement énoncées. De plus, les consommateurs ne devraient pas être trompés sur l’avantage spécifique offert par la plate-forme; en d’autres termes, le produit ou service offert devrait être de la même qualité qu’un produit ou service acheté dans des conditions normales.

5.2.11Modulation des prix

La modulation des prix (on parle aussi de «tarification en temps réel») est une formule consistant à modifier le prix d’un produit de manière très souple et rapide en réponse aux demandes du marché. C’est ainsi par exemple qu’en France, l’autorité nationale de contrôle de la protection des données 303 et l’autorité de protection des consommateurs 304 ont récemment contrôlé les sites web de voyagistes français 305 , constatant l’existence de pratiques de modulation des prix, et notamment des différences dans les prix des billets d’avion ou de train en fonction de l’heure à laquelle le consommateur procède à une réservation.

Au titre de la DPCD, les professionnels sont libres de déterminer les prix qu’ils appliquent à leurs produits tant qu’ils informent dûment les consommateurs des prix totaux et de la manière dont ils sont calculés [article 6, paragraphe 1, point d), et article 7, paragraphe 4, point c), de la DPCD]. Néanmoins, dans certaines circonstances, les pratiques de modulation des prix peuvent relever de la définition des «pratiques déloyales» de la DPCD.

5.2.12Discrimination par le prix

La discrimination par le prix consiste pour un professionnel à appliquer des prix différents à des groupes différents de consommateurs pour les mêmes biens ou services.

Comme dans le cas de la modulation des prix, la DPCD laisse aux professionnels toute liberté de déterminer leurs prix s’ils informent dûment les consommateurs de ces prix et de la manière dont ils sont calculés.

Toutefois, la directive «services» 306 comporte une interdiction générale de toute discrimination par le prix fondée sur la nationalité ou le lieu de résidence.

Toutefois, l’article 20 de la directive «services» n’écarte pas «la possibilité de prévoir des différences dans les conditions d’accès lorsque ces [différences] sont directement justifiées par des critères objectifs». De plus, toute discrimination par le prix directe ou indirecte fondée sur la nationalité du client final ou son lieu de résidence, ou sur le lieu d’établissement des transporteurs ou des vendeurs de billets au sein de l’Union, est expressément proscrite par plusieurs instruments législatifs de l’Union spécifiques à des secteurs donnés. Ceci s’applique aux transports aériens 307 , aux transports maritimes 308 et aux transports par autobus et autocar 309 .

Dans un «Bilan de qualité pour le marché intérieur de l’aviation», adopté par la Commission européenne le 6 juin 2013 310 , on a constaté que 26 % des compagnies aériennes pratiquaient une discrimination par le prix en matière de services aériens fondée sur le lieu de résidence du consommateur. D’autres compagnies aériennes n’appliquaient des frais de gestion qu’aux ventes dans certains États membres ou permettaient aux résidents de certains États membres d’éviter d’avoir à payer des frais de gestion.    

5.2.13Personnalisation des prix

La possibilité de pister et de profiler le comportement des consommateurs 311 permet aux professionnels de personnaliser et cibler leur publicité et leurs offres sur certains consommateurs en recourant à la «personnalisation des prix».

Comme dans le cas de la modulation des prix et de la discrimination par le prix, la DPCD laisse aux professionnels toute liberté de déterminer leurs prix s’ils informent dûment les consommateurs des prix ou de la manière dont ils sont calculés.

Les professionnels qui pistent et collectent les préférences des consommateurs en utilisant des données à caractère personnel en ligne ont qualité de «responsables du traitement» au titre de la directive sur la protection des données et doivent se conformer à la réglementation de l’Union en matière de protection des données. À ce titre, le responsable du traitement est tenu de cesser d’envoyer tout message de prospection si le destinataire s’oppose à ce que ses données à caractère personnel soient traitées à cette fin [article 14, point b)]. Par ailleurs, l’article 15 de la directive sur la protection des données reconnaît à toute personne le droit de ne pas être soumise en principe à une décision produisant des effets juridiques à son égard ou l’affectant de manière significative, prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé de données destiné à évaluer certains aspects de sa personnalité, tels que son rendement professionnel, son crédit, sa fiabilité, son comportement, etc.

À compter de la date d’application des nouvelles dispositions du règlement général sur la protection des données, appelé à remplacer en 2018 la directive 95/46/CE, ces dispositions s’appliqueront au traitement, y compris par un responsable du traitement ou sous-traitant non établi dans l’Union, de données à caractère personnel de personnes concernées qui se trouvent dans l’Union, chaque fois que i) les activités de traitement seront liées soit à une offre de biens ou de services, qu’un paiement soit ou non requis de la personne concernée, et que ii) les activités de traitement seront liées au suivi du comportement de ces personnes, dans la mesure où il s’agit de leur comportement au sein de l’Union.

De plus, le règlement général sur la protection des données définit le «profilage» comme «toute forme de traitement automatisé de données à caractère personnel consistant à utiliser ces données à caractère personnel pour évaluer certains aspects personnels relatifs à une personne physique, notamment pour analyser ou prédire des éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences personnelles, les intérêts, la fiabilité, le comportement, la localisation ou les déplacements de cette personne physique». Le droit de l’individu de ne pas être soumis à une décision individuelle automatisée s’étendra alors à un tel profilage.

Lorsqu’ils envoient du matériel de prospection et des communications commerciales à des consommateurs par l’intermédiaire de réseaux de communication électronique, les professionnels doivent également se conformer aux articles 6, 9 et 13 de la directive sur la vie privée et les communications électroniques 312 . Ceci implique l’obligation, pour le responsable du traitement, de cesser d’adresser du matériel de prospection si le destinataire retire son consentement.

De même, au titre de l’article 5, paragraphe 3, de la directive sur la vie privée et les communications électroniques, l’utilisation de témoins de connexion («cookies») ou de dispositifs analogues n’est autorisée qu’avec le consentement éclairé de l’utilisateur.

La personnalisation des prix/publicités pourrait être combinée avec des pratiques commerciales déloyales en violation de la DPCD.

En outre, au titre des articles 8 et 9 de la DPCD, le marketing basé sur le pistage et le profilage ne doit pas faire appel à des pratiques commerciales agressives. Le point 26 de l’annexe I (voir aussi section 4.5 sur le marketing persistant par un outil à distance) interdit d’adresser des communications commerciales répétées et non souhaitées à des consommateurs («spam»).

Cela dit, les politiques de personnalisation des prix basées, par exemple, sur le pouvoir d’achat/les moyens financiers du consommateur présumés par le professionnel ne semblent actuellement guère répandues en dehors des programmes de fidélité et de prix avantageux, qui sont des pratiques commerciales normales, et des prix variables en fonction du canal de distribution utilisé (la vente en ligne par opposition à la vente en magasin, par exemple). Dans les quelques cas relatés, les entreprises concernées ont modifié leurs pratiques, celles-ci étant génératrices de défiance à l’égard du professionnel ou de la marque en question. C’est ainsi par exemple que le 17 mai 2013, l’Office of Fair Trading (maintenant appelé Competition and Markets Authority – CMA) britannique a publié un rapport sur la personnalisation des prix en ligne 313 . Le rapport a constaté «que les décisions relatives aux prix sont influencées par l’analyse d’informations rassemblées sur les consommateurs», mais aussi que «les éléments dont nous disposons montrent que les entreprises n’utilisent pas les informations sur les personnes pour leur assigner des prix plus élevés» 314 .