1. introduction

Dans sa communication du 9 décembre 2010[1], la Commission a proposé que l’UE, par voie législative, rapproche et renforce les régimes de sanctions dans le secteur financier.

Dans sa communication du 4 mars 2009[2], la Commission a annoncé i) qu'elle examinerait les règles et les pratiques de gouvernance d'entreprise au sein des établissements financiers à la lumière de la crise financière, et ii) qu'elle ferait des recommandations ou proposerait des mesures réglementaires, le cas échéant.

L’analyse d’impact analyse les mesures qui pourraient être prises dans les domaines couverts par la directive sur l’adéquation des fonds propres (CRD, Capital Requirements Directive). Elle complète l'analyse d'impact qui accompagne la proposition «CRD IV».

2. Définition du problème

Régimes de sanctions

Les régimes nationaux de sanctions qui existent actuellement pour faire face aux principales infractions à la CRD sont divergents et ne garantissent pas toujours une application efficace des règles. Certains pouvoirs de sanction importants n'existent pas pour toutes les autorités nationales et les sanctions ne sont pas systématiquement publiées. Dans certains États membres, les sanctions pécuniaires administratives (amendes) sont d’un niveau trop faible, ce qui ne les rend pas suffisamment dissuasives, et il n’est pas possible d’imposer des sanctions à la fois aux établissements de crédit et aux individus responsables d’infractions. Lorsqu'elles déterminent le niveau des sanctions à imposer, certaines autorités nationales ne prennent pas en considération des critères qui sont importants pour garantir le caractère proportionné et dissuasif des sanctions.

De plus, l’application effective des sanctions n’est pas identique entre les différents États membres, y compris entre ceux qui possèdent des secteurs bancaires de taille comparable. Certains États n’ont infligé que très peu de sanctions ces dernières années, voire aucune, ce qui pourrait dénoter une carence dans l’application des règles de l'UE.

Cette situation pourrait déboucher sur un manque de respect des règles de l’UE, fausser la concurrence dans le marché intérieur et avoir une incidence négative sur la surveillance financière et, ainsi, mettre en péril le bon fonctionnement des marchés bancaires, ce qui pourrait nuire à la protection des déposants et des investisseurs et à la confiance dans le secteur financier.

Gouvernance d'entreprise

En juin 2010, la Commission a publié un livre vert intitulé «Le gouvernement d'entreprise dans les établissements financiers et les politiques de rémunération»[3], accompagné d'un document de travail de ses services[4] analysant les déficiences, mises au jour par la crise financière, des dispositifs de gouvernance d'entreprise dans le secteur des services financiers qui ont contribué à la prise de risques excessifs.

Surveillance inadéquate des risques par les conseils d’administration

Dans de nombreux cas, les conseils d’administration des établissements de crédit n’ont pas pu ou pas voulu remettre en cause les décisions stratégiques de la direction générale, souvent par manque d’investissement en temps sur ces questions et par manque de connaissances techniques. Dans certains cas, la domination de la direction et le manque de diversité dans la composition du conseil d’administration ont nui à l’objectivité de celui-ci.

En outre, les conseils d’administration n’ont souvent pas été suffisamment associés à la stratégie globale en matière de risques; par conséquent, l'attitude de la direction face aux risques n’a pas fait l'objet d'un contrôle suffisant, des incitations à la prise de risques excessifs ont été mises en place, au contraire de véritables systèmes permettant une gestion efficace des risques. Par ailleurs, les conseils d’administration ne passaient pas suffisamment de temps à débattre des problèmes liés aux risques, puisque la gestion de ceux-ci était considérée comme non prioritaire par rapport à d'autres questions comme la stratégie de croissance. Il n’était pas toujours rendu compte des risques de façon rapide et complète, en raison notamment du manque de canaux de communication directs entre la fonction de gestion du risque et le conseil d’administration.

Enfin, dans de nombreux cas, la fonction de gestion du risque n’a pas été prise suffisamment en compte dans le processus décisionnel.

Nature non contraignante des principes — surveillance prudentielle inadéquate de la gouvernance d’entreprise

La nature non contraignante de la plupart des principes de gouvernance d’entreprise a contribué au manque de respect effectif de ceux-ci par les établissements de crédit, leur mise en œuvre dépendant principalement de l’autodiscipline et du contrôle externe opéré par les actionnaires. Les insuffisances mises en lumière par la crise montrent qu’en pratique, ces mécanismes n’ont pas fonctionné. En particulier, en l’absence d’un cadre clair régissant la gouvernance d’entreprise et d’une fonction de surveillance bien définie, les autorités de surveillance n’ont pas été en mesure de surveiller ou d’infléchir suffisamment la mise en œuvre des normes de gouvernance d’entreprise par les établissements de crédit.

3. Analyse de la subsidiarité

La convergence des régimes de sanctions nationaux est nécessaire pour renforcer leur effet dissuasif et créer les conditions permettant une application uniforme de la CRD ainsi qu'une coopération totale et une confiance mutuelle entre les autorités de surveillance bancaire de toute l'UE. Une meilleure application, par les autorités nationales, des pouvoirs de sanction dont elles disposent déjà ne permettrait pas de parvenir à une convergence suffisante.

Une approche uniforme et cohérente à l’échelle de l’UE est nécessaire pour remédier aux lacunes de la gouvernance d’entreprise dans les établissements de crédit. Vu l’intégration des marchés de capitaux et l'interdépendance du secteur financier européen, la divergence des règles entre États membres pourrait entraîner des arbitrages réglementaires, ce qui pourrait créer de nouveaux obstacles dans le marché intérieur ou nuire au bon fonctionnement de celui-ci.

4. Objectifs

La proposition vise à assurer le bon fonctionnement des marchés bancaires et à rétablir la confiance en ce secteur, par:

· des sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives pour mieux assurer le respect des règles de la CRD;

· la mise en place de conditions de concurrence égales qui réduisent autant que possible les possibilités d’arbitrage réglementaire;

· la surveillance efficace des prestataires de services bancaires;

· une gouvernance d’entreprise efficace au sein des établissements de crédit, pour contribuer à éviter la prise de risques excessifs.

À cette fin, il est nécessaire:

· de renforcer et de rapprocher les législations en matière de sanctions et les mécanismes de détection des infractions;

· de renforcer le cadre régissant la gouvernance d’entreprise, et pour cela:

– d’améliorer l'efficacité de la surveillance des risques par les conseils d'administration,

– d’améliorer le statut de la fonction de gestion des risques, et

– d’assurer un suivi efficace de la gouvernance des risques par les autorités de surveillance.        

5. Options possibles, analyse d’impact et comparaison 5.1. Options pour la définition de régimes de sanctions 5.1.1. Options concernant des sanctions administratives appropriées

Options

1. Aucune action de l’UE

2. Règles uniformes relatives aux types de sanctions administratives et à leurs montants

3. Règles minimales communes relatives aux types de sanctions administratives

4. Règles minimales communes relatives aux montants (minimaux et maximaux) des amendes administratives

5. Règles minimales communes relatives aux montants maximaux des amendes administratives

6. Règles uniformes relatives aux facteurs à prendre en considération pour l’application des sanctions

7. Règles minimales communes relatives aux facteurs à prendre en considération pour l’application des sanctions

L’option 1 ne remédierait pas aux problèmes décelés: l’Autorité bancaire européenne (ABE) pourrait favoriser une plus grande convergence des régimes nationaux, mais son action ne serait que très peu efficace en l’absence de cadre législatif de l'UE.

Les options 2 et 6 permettraient d’éliminer toute divergence dans les types et les montants des sanctions ainsi que dans leurs critères d’application; elles seraient donc les plus efficaces pour assurer des conditions de concurrence égale et faciliter la surveillance transfrontière. Les options 3, 4, 5 et 7 seraient moins efficaces, mais permettraient d'adapter les sanctions aux particularités de chaque système juridique national. L’option 4 serait plus efficace que l’option 5 pour réduire les différences de montant des amendes, et plus dissuasive, mais l’option 5 permettrait mieux de garantir la proportionnalité.

Les options 2, 3 et 4 seraient similaires du point de vue de l'effet dissuasif. Cependant, l’option 3 permettrait d’élargir l’éventail des sanctions, ce qui pourrait renforcer la dissuasion dans certains États membres. L’option 5 serait moins propre à garantir que les amendes appliquées sont d'un montant suffisant, mais elle permettrait de mieux en assurer la proportionnalité. Les options 6 et 7 peuvent être considérées comme étant d’une efficacité égale dans la mesure où elles incluent les mêmes facteurs, mais l'option 7 pourrait rendre les sanctions appliquées plus appropriées, car elle n’empêcherait pas les autorités compétentes de prendre des facteurs supplémentaires en considération.

Les options 2 et 7 sont les moins efficientes du point de vue des modifications requises dans les législations nationales; l'option 5 l’est plus que l'option 4.

5.1.2. Options concernant la personnalisation des sanctions administratives

Options

1. Aucune action de l’UE

2. Obligation générale de prévoir l’application de sanctions administratives à la fois aux individus et aux établissements de crédit

3. Règles minimales communes relatives à l’application des sanctions administratives aux individus et/ou aux établissements de crédit

L’option 3 serait plus efficace que l’option 2 pour assurer des conditions de concurrence égales et une meilleure surveillance transfrontière, mais la différence entre ces options sur le plan dissuasif est marginale. L’option 3 est beaucoup moins efficiente que l'option 2, car elle nécessiterait davantage de modifications dans les législations nationales et pourrait obliger des États membres à adapter leurs régimes généraux en matière de responsabilité.

5.1.3. Options concernant la publication des sanctions

Options

1. Aucune action

2. La publication des sanctions devient la règle générale

3. La publication des sanctions est décidée par les autorités compétentes

L’option 2 serait beaucoup plus efficace que l’option 3 pour accroître l'effet dissuasif des sanctions. L’option 3 est légèrement plus efficiente que l’option 2.

5.1.4. Options concernant l’application effective des sanctions

Options

1: Aucune action de l’UE

2. Procédures de dénonciation internes aux établissements de crédit

3. Mise en place par les États membres de systèmes visant à encourager et à protéger les dénonciateurs

4. Exigences détaillées de l'UE applicables aux programmes relatifs à la dénonciation

Les options 2, 3 et 4 permettent toutes de mieux détecter les infractions et, ainsi, de relever le niveau d'application des règles dans tous les États membres. De ce point de vue, l’option 4 est considérée comme légèrement plus efficace. Ces trois options ont des incidences en matière de droits fondamentaux (respect de la vie privée et familiale, protection des données à caractère personnel, présomption d’innocence et droits de la défense), mais celles-ci peuvent être atténuées et, étant donné l’importance des objectifs à atteindre, elles sont nécessaires et proportionnées.

Les options 2 et 3 sont d’un degré d’efficience égal en ce qui concerne les modifications requises dans les législations nationales. L’option 4 est considérée comme inefficiente car nécessitant des modifications plus radicales, touchant probablement aussi des États membres qui ont déjà prévu des mécanismes de dénonciation. En outre, les coûts de mise en conformité qu'elle entraînerait pourraient aussi être plus élevés que ceux requis par les options 2 et 3, puisque les États membres disposeraient de moins de marge de manœuvre.

5.2. Options en matière de gouvernance d’entreprise

Options

1. Aucune action de l’UE

2. Améliorer la mise en œuvre du cadre de l’UE existant

3. Renforcer et développer le cadre que représente la CRD

L’option 3 serait plus efficace que les options 1 et 2 pour atteindre l'objectif de fond. L’option 1 laisserait le cadre réglementaire ouvert et n’empêcherait pas le manque de respect des règles et l’insécurité juridique. L’option 2 s’appuie sur la discipline du marché et sur un meilleur suivi de la mise en œuvre des principes existants par les autorités de surveillance. Cependant, celles-ci ne disposaient pas d’un cadre juridique plus clair dans lequel exercer leur surveillance prudentielle, et l’autodiscipline a montré ses limites.

L’option 3 dépasse le cadre existant en matière de gouvernance d’entreprise et impliquerait l'élaboration de dispositions supplémentaires et renforcées. Elle consiste en mesures pour accroître l’efficacité de la surveillance des risques par les conseils d’administration, améliorer le statut et l’indépendance de la fonction de gestion des risques et assurer un suivi efficient de la gouvernance des risques par les autorités de surveillance. Ces nouvelles exigences créeront un socle de normes minimales qui fourniront aux établissements de crédit et aux autorités de surveillance, des valeurs de référence à l’aune desquelles mettre en place et évaluer les structures de gouvernance d’entreprise.

5.3. Options et instruments privilégiés

La manière la plus appropriée d'atteindre les objectifs de la proposition est de combiner les options suivantes, qui se renforcent mutuellement.

Options en matière de régimes de sanctions

· Règles minimales communes relatives aux types de sanctions administratives à la disposition des autorités compétentes.

· Règles minimales communes relatives aux montants maximaux des sanctions pécuniaires administratives.

· Liste des facteurs clés à prendre en considération pour déterminer les sanctions administratives.

· Obligation de prévoir des sanctions administratives tant pour les individus que pour les établissements de crédit.

· Publication des sanctions en règle générale.

· Mise en place de procédures de dénonciation internes dans les établissements de crédit.

· Mise en place obligatoire par les États membres de systèmes de protection des dénonciateurs.

Options en matière de gouvernance d’entreprise

Augmenter l’investissement en temps des membres de conseils d’administration || Imposer aux établissements de crédit de notifier le nombre de mandats de chacun des membres de leur conseil d'administration.

Imposer aux membres de conseils d’administration de consacrer un temps suffisant à l’exercice de leurs fonctions.

Limiter le nombre maximal de mandats qu’un membre du conseil d’administration peut détenir simultanément.

Renforcer l'expertise des membres de conseils d'administration || Imposer la notification de la politique de recrutement des membres du conseil d'administration ainsi que de l'expertise et des compétences réelles de ceux-ci.

Prescrire les critères que doivent remplir les membres du conseil d’administration, individuellement et collectivement, en ce qui concerne les compétences et l’expertise. Exiger que les membres du conseil d’administration bénéficient d'une formation appropriée au début de leur mandat et d'une formation continue.

Imposer le recours à des comités de nomination.

Atténuer la domination des directions || Interdire de cumuler le mandat de président et celui de directeur général du même établissement de crédit

Améliorer la diversité au sein du conseil d'administration || Imposer la divulgation de la politique interne en matière de diversité. S’inspirer des meilleures pratiques aux niveaux national et européen.

Imposer la diversité comme l’un des critères à respecter dans la composition du conseil d’administration. Imposer aux établissements de crédit d’établir une politique en matière de diversité.

Améliorer l’appropriation de la stratégie en matière de risques par le conseil d’administration || Imposer une déclaration sur l’adéquation des systèmes de gestion des risques. Imposer une déclaration indiquant l’approche en matière de risques appliquée par l’établissement de crédit.

Améliorer le degré de priorité accordé aux questions de risques par les conseils d’administration || Imposer la notification des politiques et des pratiques concernant la discussion et l’analyse des questions de risques lors des réunions du conseil d’administration.

Imposer aux conseils d’administration de consacrer un temps suffisant aux questions de risques.

Imposer la création d’un comité des risques au niveau du conseil d'administration.

Améliorer les procédures d’information du conseil d’administration en ce qui concerne les risques || Imposer la divulgation des politiques et pratiques concernant l’information sur les risques transmise au conseil d'administration.

Imposer aux conseils d’administration de déterminer le contenu, le format et la fréquence des informations relatives aux risques qu’ils doivent recevoir. Exiger que la fonction de gestion des risques puisse rendre directement compte au conseil d’administration.

Rehausser le statut et l'autorité de la fonction de gestion des risques || Imposer la divulgation du statut et du degré d’autorité de la fonction de gestion des risques. Imposer l’indépendance de la fonction de gestion des risques. Imposer l’existence d’un responsable de la gestion des risques indépendant. Exiger que le responsable de la gestion des risques dispose d’un statut et d’un degré d’autorité appropriés. Exiger que le responsable de la gestion des risques ne puisse être relevé de ses fonctions qu’avec l'approbation préalable du conseil d'administration.

Assurer un suivi efficace de la gouvernance des risques par les autorités de surveillance || Imposer l’intégration de la gouvernance d’entreprise à la surveillance prudentielle. Imposer une surveillance prudentielle spécifique concernant l’adéquation des membres du conseil d’administration à leurs fonctions. Imposer aux autorités de surveillance d’examiner les ordres du jour des réunions du conseil d’administration et les documents y afférents.

5.3.1. Impact des options privilégiées: régimes de sanctions

Les options retenues en matière de régimes de sanctions sont censées faciliter la détection des infractions et permettre aux autorités compétentes d’appliquer des sanctions appropriées. L’objectif est d'assurer une meilleure application des obligations de la CRD par les établissements de crédit, ce qui serait bénéfique pour toutes les parties intéressées.

Ces options ne créeront pas de charge administrative pour les établissements de crédit, ni pour les sociétés non financières, y compris les PME, hormis, pour les premiers, une charge administrative limitée découlant de l'obligation de prévoir des procédures de dénonciation internes.

Une incidence sociale positive est attendue, puisque la protection des déposants et des investisseurs sera renforcée et que les salariés d’établissements de crédit qui dénoncent des malversations seront mieux protégés.

Ces options s’inscrivent dans le droit fil des objectifs communs définis par les grands pays réunis au sein du G-20 pour renforcer la réglementation et la surveillance du secteur financier et devraient avoir des incidences positives pour la compétitivité de l’UE au niveau mondial.

5.3.2. Impact des options retenues: gouvernance d'entreprise

Les options retenues pour améliorer la gouvernance d’entreprise contribueront à éviter la prise de risques excessifs par les établissements de crédit et diminueront le risque de défaillance. Elles renforceront la résilience du secteur bancaire et amélioreront la confiance des investisseurs. Leur incidence sur les établissements de crédit et sur toutes les parties intéressées (déposants, actionnaires, créanciers) devrait donc être positive.

Au niveau macroéconomique, un système de gouvernance des risques sain dans les établissements de crédit contribuerait à éviter de futures crises et à accroître la confiance dans le système bancaire, ainsi que l’efficacité des mécanismes de financement des établissements de crédit, permettant ainsi d'accélérer la croissance économique.

L’introduction de mesures en faveur de la diversité dans la composition des conseils d’administration devrait avoir une incidence positive sur les politiques de l’UE en matière d’égalité des sexes, en permettant de briser des plafonds de verre et en aidant les femmes à accéder à des postes à responsabilité dans les entreprises et pourrait influer favorablement sur l'emploi des femmes.

L’option retenue pourrait entraîner une charge administrative supplémentaire pour les établissements de crédit et les autorités de surveillance. Cependant, ces coûts devraient être limités et proportionnés à l’objectif global. Pour réduire la charge administrative potentielle, le principe de proportionnalité devrait être appliqué, en tenant compte de l’ampleur et de la complexité des activités des établissements de crédit.

6. Suivi et évaluation

La Commission, en sa qualité de gardienne des traités, assurera le suivi de la mise en œuvre par les États membres des modifications apportées à la directive sur l'adéquation des fonds propres. Les conséquences de l’application des mesures législatives relatives au régime de sanctions seront essentiellement évaluées sur la base des indicateurs suivants:

· nombre d’infractions détectées et nombre de sanctions infligées;

· pratiques des autorités nationales compétentes en matière d'application des sanctions.

En ce qui concerne la gouvernance d’entreprise, les bénéfices attendus des nouvelles dispositions pourraient prendre du temps à se concrétiser, et leur degré de réalisation dépendra de la manière dont les établissements de crédit mettront en œuvre les nouvelles exigences. La Commission assurera le suivi de l’application des dispositions concernées de la directive sur l’adéquation des fonds propres par l’intermédiaire de l’ABE et grâce à un dialogue permanent avec l'ensemble des grands acteurs concernés, dont les participants au marché (établissements de crédit, investisseurs). Elle pourrait aussi faire usage des conclusions d'études réalisées par ces acteurs.

[1]               COM(2010) 716 final.

[2]               COM(2009) 114 final.

[3]               COM(2010) 284 final.

[4]               Commission staff working document – Corporate Governance in Financial Institutions: Lessons to be drawn from the current financial crisis, best practices, SEC(2010) 669 final.