Avis du Comité économique et social européen sur la «Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 89/666/CEE, 2005/56/CE et 2009/101/CE en ce qui concerne l’interconnexion des registres centraux, du commerce et des sociétés»

Le 8 et le 16 mars 2011, respectivement, le Parlement européen et le Conseil ont décidé, conformément à l'article 50, paragraphe 2, lettre g) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de consulter le Comité économique et social européen sur la

«Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 89/666/CEE, 2005/56/CE et 2009/101/CE en ce qui concerne l’interconnexion des registres centraux, du commerce et des sociétés»

La section spécialisée «Marché unique, production et consommation», chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a adopté son avis le 26 mai 2011.

Lors de sa 472e session plénière des 15 et 16 juin 2011 (séance du 15 juin 2011), le Comité économique et social européen a adopté le présent avis par 144 voix pour, 2 voix contre et 4 abstentions.

1.1 Le CESE se félicite de la publication de la directive qu'il considère comme une avancée importante dans le développement du marché unique. En effet, elle rend possible la réalisation des objectifs plus larges des entreprises commerciales, des travailleurs, des consommateurs et des citoyens européens, telle que mise en évidence par la stratégie Europe 2020 et l'initiative relative aux PME («Small Business Act»). Toutefois, la proposition dans sa forme actuelle, qui prévoit d'uniformiser les indications et les actes les plus importants et de substituer à la coopération volontaire l'obligation légale sur tout le territoire de l'Union, ne satisfait qu'à quelques-unes des demandes fondamentales exprimées.

1.2 Dans le même temps, la proposition contient beaucoup d'incertitudes quant à la mise en œuvre. Elle laisse aux soins de la Commission de régler de nombreuses questions dans le cadre d'une réglementation future. Le CESE fait part de son espoir d'être associé également aux étapes législatives à venir et de rester un partenaire de la Commission dans la préparation de cette future réglementation.

1.3 Le CESE aurait préféré que la proposition consolide les trois directives modifiées et formule de façon réellement autonome les exigences de l'Union en la matière (1). Avec la modification et les actes délégués qui seront adoptés ultérieurement, la mise en œuvre perdra quelque peu en clarté. Pour cette raison, le CESE maintient sur ce plan les positions exprimées en rapport avec le livre vert et souhaiterait qu'elles soient reprises dans les dispositions législatives à venir.

1.4 Le Comité considère comme une grave lacune que la réglementation n'aborde pas la question du transfert du siège, qui, comme l'indique le livre vert, devient toujours plus déterminante dans un marché qui s'unifie. Le CESE voit une occasion manquée dans le fait que le législateur n'ait pas cherché à faire valoir comme un modèle le principe par ailleurs invoqué de la transparence des titres.

1.5 Le CESE soutient les modifications présentées dans la proposition en ce qui concerne les directives 89/666/CEE et 2005/56/CE.

1.6 S'agissant de la modification de la directive 2009/101/CE, le Comité estime important que:

1.7 Le CESE accepte la date limite du 1er janvier 2014 pour la mise en vigueur par l'Union et les États membres des actes juridiques nécessaires. Il estime néanmoins indispensable pour l'UE de fixer une date limite interne pour l'application des mesures arrêtées dans les actes délégués.

2.1 La directive vise à améliorer la transparence de l'environnement juridique et fiscal des entreprises qui tirent de mieux en mieux parti des possibilités offertes par le marché unique et à renforcer ainsi le climat de confiance à l'égard de ce dernier, de manière à favoriser l'exploitation des avantages concurrentiels découlant des relations entre partenaires commerciaux.

2.2 Sur la base de la directive, les États membres doivent prendre les mesures qui s'imposent afin que les associés et les tiers aient facilement accès, sur tout le territoire de l'Union, aux actes et indications concernant les sociétés et les relations qu'elles entretiennent les unes avec les autres. En effet, il n'existait jusqu'à présent aucune obligation ni possibilité efficace à cet égard. Le problème de transparence se pose de manière particulièrement aiguë et pressante dans les cas de fusions et de séparations d'entreprises situées de part et d'autre des frontières, ou de succursales locales d'une société soumise au droit d'un autre État membre.

2.3 La Commission propose comme solution de modifier de précédentes directives:

Ces directives ne satisfaisaient qu'en partie aux exigences croissantes d'information.

2.4 Les modifications apportées par la nouvelle directive élargissent, précisent et développent les exigences et procédures existantes et donnent à la Commission le pouvoir d'appliquer d'autres précisions et extensions lors de la mise en œuvre de la directive. Cette démarche vise essentiellement à ce que l'ensemble des sociétés, succursales ou groupements d'opérateurs économiques puissent être identifiés clairement et le plus rapidement possible, et à ce que tout changement soit enregistré et accessible sans délai. Le meilleur instrument à cette fin s'avère être le stockage et la publication électroniques des actes et indications, et les États membres doivent garantir l'informatisation et l'accessibilité des données par le biais de la plateforme européenne unique prévue.

2.5 C'est la directive 2009/101/CE qui fait l'objet du plus grand nombre de modifications proposées par la Commission européenne:

2.6 En ce qui concerne les directives de 1989 et 2005, la modification porte sur l'identification unique des succursales ou des sociétés de capitaux ayant fait l'objet d'une fusion transfrontalière et sur l'exigence de compatibilité électronique des autres activités d'enregistrement.

2.7 La directive, s'adressant aux États membres, fixe ensuite au 1er janvier 2014 le délai ultime de mise en œuvre par ces derniers; la directive elle-même entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication.

3.1 La transparence des registres commerciaux est non seulement un objectif important en soi mais constitue en même temps l'un des préalables à la promotion de l'harmonisation du droit des sociétés. L'interopérabilité des registres nationaux est une question foncièrement informatique et économique, mais la proposition doit être publiée sous une forme juridique, c'est pourquoi l'on ne peut faire abstraction des exigences légales. Outre la nécessité de trouver la forme appropriée d'un point de vue juridique, il convient d'examiner en détail le contexte juridique de l'harmonisation.

3.1.1 À cet égard, l'on peut se demander avant toute chose comment concilier les intérêts des pays typiquement exportateurs et importateurs de capitaux. Le tableau ci-dessous présente dans les grandes lignes leurs principaux points de vue. Sur la base de ces points de vue, la prise en compte des intérêts sous-jacents des États limite intrinsèquement, à plus long terme, le succès de l'harmonisation de fond, même si dans le cadre des débats, cette question ne semble pas importante au regard d'une question technique telle que l'interopérabilité des registres commerciaux.

3.2 Les obstacles à l'enregistrement national des entreprises sont beaucoup moins nombreux dans certains pays – ceux qui suivent le principe de la fiction – (où la reconnaissance des entreprises au niveau national est en principe automatique si elles répondent à certaines conditions formelles) que dans d'autres (où la défense des communautés locales gravitant autour de l'entreprise a aussi de l'importance), car la responsabilité de l'entreprise demandant l'enregistrement est plus importante que celle de l'État, autrement dit, en matière d'enregistrement des entreprises, la réglementation de droit privé a plus d'importance que celle de droit public.

3.3 Dans certains pays, une modification du statut des entreprises n'est pas du tout possible, tandis que dans d'autres, en cas de changement du siège administratif effectif, il y a lieu de modifier l'identité pouvant être reconnue par le droit des sociétés, et par conséquent le registre. Cela a posé plusieurs problèmes sur le marché intérieur (voir par exemple l'affaire Überseering), n'excluant ni la double identité ni la possibilité cauchemardesque de la double non-identité (par exemple dans le cas d'une combinaison germano-irlandaise).

3.4 Certains pays envisagent le monde dans sa globalité et considèrent les activités des entreprises dans leur ensemble, indépendamment du fait qu'elles soient exercées sur leur territoire ou à l'étranger (principe d'individualité). Dans d'autres pays, la juridiction est déterminée sur la base du territoire, ce dernier étant du moins important, et il existe par conséquent une différence fondamentale entre l'intérieur du pays et l'étranger. L'harmonisation est donc véritablement importante. Dans le premier cas (principe d'individualité), l'interopérabilité des registres commerciaux relève essentiellement du droit privé, et le droit des sociétés fait référence aux propres intérêts des entreprises. Dans le deuxième cas, des mesures publiques sont nécessaires. L'on peut dès lors imaginer que dans le premier cas, pour les pays exportateurs de capitaux, le projet BRITE, par exemple, semble être une meilleure solution que l'harmonisation positive.

3.5 Les pays exportateurs de capitaux, de manière caractéristique, rechignent à modifier, lors de l'enregistrement, l'identifiant obtenu au titre du droit des sociétés, car pour eux la sécurité juridique prime tout le reste. En revanche, d'autres pays estiment que la défense des intérêts des communautés locales gravitant autour des entreprises est primordiale et n'hésitent pas, le cas échéant, à remettre en question le statut juridique d'une entreprise. C'est pourquoi l'article 11 de la première directive (12 dans la nouvelle), précisant de manière détaillée les motifs de dissolution d'une entreprise, peut être mis en œuvre de manière très différente selon les pays, en fonction de la conception qu'ils ont de la création d'une entreprise (voir par exemple les affaires Ubbink ou Marleasing).

3.6 Les pays ne faisant en principe pas de distinction entre les activités intérieures et extérieures profitent en général mieux des possibilités offertes par le marché intérieur et les entreprises qui y sont enregistrées peuvent ainsi facilement considérer que les mesures prises par l'État d'accueil leur sont préjudiciables en ce qu'elles limitent les libertés de l'Union. Par contre, dans la pratique des États reconnaissant le principe de la réalité, c'est-à-dire de la territorialité, l'accent peut être mis davantage sur le problème du traitement discriminatoire des entreprises étrangères. Manifestement, ce sont avant tout les pays exportateurs de capitaux qui trouvent leur intérêt dans l'uniformisation des registres commerciaux, la réglementation en la matière représentant un enjeu plus important pour les États importateurs des capitaux.

4.1 Le CESE se félicite de la publication de la directive qu'il considère comme une avancée importante dans le développement du marché unique. En effet, la réalisation des objectifs plus larges des entreprises commerciales, des travailleurs, des consommateurs et des citoyens européens devient possible, comme l'a exprimé antérieurement le Comité s'agissant du livre vert: «Les objectifs de l'interconnexion des registres de commerce sont indissociables des documents stratégiques que sont Europe 2020 et le Small Business Act (SBA). L'interconnexion des registres de commerce (RC) doit permettre d'améliorer la transparence et de faciliter la coopération entre les entreprises, ainsi que de diminuer les obstacles au développement des activités transfrontalières et de réduire les charges administratives, particulièrement pour les PME, soit autant d'aspects essentiels pour consolider le marché unique et promouvoir un progrès économique et social équilibré et durable, comme il a été mis en évidence dans la communication de la Commission européenne “Think Small First”: Priorité aux PME. Un “Small Business Act” pour l'Europe" (COM(2008) 394 final)» (2).

4.2 Le Comité observe en outre que la proposition, dans sa forme actuelle, ne satisfait qu'à quelques-unes des demandes fondamentales qui ont été exprimées en prévoyant d'uniformiser les indications et les actes les plus importants et de substituer à la coopération volontaire l'obligation légale sur tout le territoire de l'Union. De même, s'il considère acceptable l'orientation de la réglementation relative aux coûts administratifs et à la protection des données, il estime toutefois que de nombreux points nécessitent d'être précisés.

4.3 Il y a toutefois lieu de constater que la proposition contient toujours de nombreuses incertitudes quant à la mise en œuvre. Dans l'ensemble, elle laisse à une réglementation future le soin d'en définir les modalités. Or, il eût été opportun d'en être informé dès maintenant. Ainsi la proposition à l'examen aurait pu par exemple contenir davantage d'informations sur certaines normes et certains contenus étant donné que le livre vert en a mentionné une partie et attendait une réponse. Il aurait donc fallu pouvoir se prononcer sur leur caractère pratique. Pour cette raison, le CESE maintient sur ce plan les positions exprimées en rapport avec le livre vert et souhaiterait qu'elles soient reprises dans les dispositions législatives à venir.

4.4 Le CESE a le sentiment qu'ainsi, une occasion a été manquée pour l'Union européenne de franchir un pas plus grand vers une harmonisation plus importante du droit des sociétés, telle que décrite au point 3. Le Comité est conscient du fait que des différences juridiques et institutionnelles considérables rendent difficile les avancées dans cette problématique plus large et que l'harmonisation du droit des sociétés est le travail d'une décennie. Cependant, l'enregistrement en constitue un volet et en négligeant d'aborder la question dans les détails, nous avons laissé passer une occasion de rechercher des formulations communes et d'ouvrir un débat. Par ailleurs, le programme BRITE illustre bien le fait que les acteurs concernés peuvent résoudre à la satisfaction générale bien des questions de détail au moyen de l'autorégulation.

4.5 Le Comité considère comme une grave lacune que la réglementation n'aborde pas la question du transfert du siège, qui, comme l'indique le livre vert, devient toujours plus déterminante dans un marché qui s'unifie. Le CESE voit une occasion manquée dans le fait que le législateur n'ait pas cherché à faire valoir comme un modèle le principe par ailleurs invoqué de la transparence des titres.

4.6 Dans le cadre de ce processus, il aurait peut-être été important que la proposition consolide les trois directives modifiées et formule de façon réellement autonome les exigences de l'Union en la matière (3). Avec la modification et les actes délégués qui seront adoptés ultérieurement, la mise en œuvre perdra quelque peu en clarté compte tenu surtout du fait que la proposition à l'examen ne définit pas plus avant les enjeux de l'enregistrement en termes de gestion et la coopération entre les registres du commerce des États membres.

4.7 Le Comité est d'avis que de nouvelles difficultés surviendront dans la réalisation des objectifs visés étant donné que, selon la lettre de la proposition – et non, espérons-le, selon l'objectif initialement recherché – les instances de coopération en matière d'enregistrement qui ont été actives jusqu'à maintenant à l'échelon européen – qu'elles soient officielles, actives sur une base volontaire ou issues du marché – n'auront pas leur place dans le cadre de la nouvelle coopération. Le CESE convient lui aussi que le portail juridique unique de l'Union européenne – le portail e-Justice européen – doit constituer le point central d'accès à l'information juridique mais estime important de veiller à garder un espace suffisant pour des initiatives poursuivant des objectifs différents et, éventuellement, plus larges. Le Comité souligne aussi qu'il est «particulièrement important que les institutions nationales et européennes coopèrent dans ce domaine avec les partenaires sociaux et la société civile» (4). Le CESE fait part de son espoir d'être associé également aux étapes législatives à venir et de rester un partenaire de la Commission dans la préparation d'une future réglementation.

5.1 Le CESE soutient les modifications présentées dans la proposition en ce qui concerne les directives 89/666/CEE et 2005/56/CE.

5.2 S'agissant de la modification de la directive 2009/101/CE, le Comité estime important que les données soient publiées dans les meilleurs délais possibles, à savoir le délai le plus court compte tenu des contraintes techniques et juridiques. Le CESE est d'avis qu'il est possible à court terme de raccourcir radicalement le délai proposé. Il attire toutefois l'attention sur le fait que même ce délai peut s'avérer long dans certains cas et donc sur la nécessité éventuelle que la déclaration des modifications se fasse de manière beaucoup plus rapide, c'est-à-dire par le biais de la plateforme européenne unique, au moyen d'une «publication» (5) intervenant immédiatement après une notification locale et qui pourrait être certifiée ultérieurement. Les systèmes informatiques actuels rendent cela possible.

5.3 S'agissant des coûts liés à ce service d'information, il convient d'établir clairement si l'ensemble des frais doivent être couverts par le montant payé par le notifiant ou si le demandeur de l'information doit aussi payer. Sur ce point, les systèmes en place dans les États membres divergent. Selon la pratique en vigueur à ce jour, le service n'est payant que dans les cas où les informations demandées doivent venir du registre d'entreprises d'autres pays. Le Comité maintient son espoir déjà exprimé que la demande d'informations de base soit gratuite dans le cadre du système européen unifié (6).

5.3.1 Le Comité estime qu'il y a lieu de considérer plus particulièrement comme informations de base pour les sociétés commerciales de partenaires d'affaires, les associés, les créanciers et les travailleurs les informations relatives au siège d'exploitation, aux propriétaires et principaux dirigeants de l'entreprise, à la situation économique et juridique de la société, et à sa capacité de résistance, ainsi que des données comptables et de bilan précises.

5.3.2 À cet égard, le Comité souligne que la question des frais de construction et d'exploitation du système n'a pas été clarifiée. Il déplore l'absence dans la proposition d'études d'impact permettant de les évaluer. Il insiste cependant sur la nécessité pour l'Union de prévoir des fonds pour couvrir ces frais.

5.4 Le CESE accueille favorablement le fait que les données seront accessibles par voie électronique. Il espère cependant que l'exploitation du système permettra d'accéder le plus directement possible aux informations. Il reconnaît toutefois qu'il importe de trouver ici un équilibre entre l'exigence de publicité et un fonctionnement rapide et sûr. Le Comité est convaincu qu'un compromis satisfaisant est possible et qu'en fin de compte, la publicité s'en trouvera renforcée. Une autre attente fondamentale du Comité à l'égard du système unifié est qu'il permette de réduire au minimum la publication d'informations sur un support papier et, partant, les frais de publication.

5.4.1 Le CESE attire l'attention sur le fait que des contradictions pourront survenir entre les obligations européennes en matière de notification d'informations d'une part et les normes juridiques demeurant de la compétence nationale (par exemple la question de la foi due aux actes) de l'autre. Cette situation ne peut se maintenir à long terme.

5.5 Le Comité estime que des solutions techniques simples existent également pour les problèmes de langue, pour peu qu'un travail préliminaire considérable ait été effectué. Les logiciels de traduction actuels permettent de publier facilement, dans n'importe quelle autre langue, des textes standardisés, à la condition que ceux-ci soient disponibles et qu'ils aient été approuvés, après des consultations appropriées. Ce genre de standardisation est surtout envisageable avec les informations de base et les documents comptables.

5.6 S'agissant de la protection des données, le CESE juge opportun d'appliquer au registre des entreprises les dispositions de la directive 95/46/CE relative à la protection des données personnelles.

5.7 Le CESE accepte la date limite du 1er janvier 2014 pour la mise en vigueur par les États membres des actes juridiques nécessaires. Il estime néanmoins indispensable pour l'UE de fixer une date limite interne pour l'application des mesures arrêtées dans les actes délégués. Ainsi, le bon fonctionnement de la structure permettant un accès rapide et uniforme aux informations sur les sociétés sera assuré sur tout le territoire de l'Union.

Bruxelles, le 15 juin 2011.

Le président du Comité économique et social européen

Staffan NILSSON

(1) La première et la onzième directives peuvent réellement être facilement combinées étant donné leur objet analogue (la publicité des sociétés) tandis que pour la directive relative aux fusions transfrontalières, cela se limite à un aspect spécifique, la clarté des registres de commerce dans le cas d'opérations transfrontalières.

(3) La première et la onzième directives peuvent réellement être facilement combinées étant donné leur objet analogue (la publicité des sociétés) tandis que pour la directive relative aux fusions transfrontalières, cela se limite à un aspect spécifique, la clarté des registres de commerce dans le cas d'opérations transfrontalières.

(5) Il s'agirait de messages ou d'informations publiées sur le réseau électronique européen et directement accessibles aux intéressés.