(1)

Op 3 oktober 2008 heeft de Nederlandse Staat Fortis Bank Nederland (5) voor 12,8 miljard EUR (6) van Fortis Bank SA/NV overgenomen en heeft hij haar een kredietfaciliteit van 45 miljard EUR verschaft. Daarnaast heeft de Nederlandse Staat voor 16 miljard EUR lange leningen overgenomen die Fortis Bank SA/NV aan Fortis Bank Nederland had verstrekt. Deze maatregelen zijn op 7 oktober 2008 door de Nederlandse autoriteiten, terwille van de rechtszekerheid, aangemeld als zijnde maatregelen die geen steun vormen. Bij deze aanmelding was een brief gevoegd van de President van De Nederlandsche Bank, die bevestigde dat deze maatregelen dringend moesten worden genomen. Op 15 oktober 2008 hebben de Nederlandse autoriteiten een exemplaar van het door een zakenbank opgestelde waarderingsrapport verschaft.

(2)

Toen de Nederlandse Staat Fortis Bank Nederland heeft overgenomen, heeft de Staat ook middellijke zeggenschap verkregen over bepaalde activiteiten die tot ABN Amro behoorden. In 2007 hadden de Fortis-groep (7), Banco Santander en Royal Bank of Scotland namelijk besloten om ABN Amro over te nemen. Dit consortium richtte RFS Holdings BV (hierna „RFS Holdings” genoemd) op, dat de aandelen-ABN Amro heeft verworven voor een bedrag van in totaal 69 miljard EUR in contanten. ABN Amro werd in drie business-units opgedeeld. Elk lid van het consortium ontving een verschillende categorie aandelen-RFS Holdings, waarmee hij het recht op een bepaalde business-unit toebedeeld kreeg. De Fortis-groep ontving de N-aandelen (8), waarmee hij het recht kreeg op de volgende Nederlandse activiteiten van ABN Amro: retail banking, private banking en bankdiensten voor het midden- en kleinbedrijf (hierna „de geoormerkte activiteiten van ABN Amro” genoemd). Binnen de Fortis-groep werden de N-aandelen in RFS Holdings gehouden door Fortis Bank Nederland. Toen de Nederlandse Staat Fortis Bank Nederland heeft overgenomen, is hij dus indirect eigenaar van de N-aandelen geworden — en heeft hij zodoende middellijke zeggenschap over de geoormerkte activiteiten van ABN Amro verkregen.

(3)

Op 30 oktober 2008 heeft de Commissie de Nederlandse minister van Financiën een brief doen toekomen waarin zij aangaf dat de maatregelen steun leken te vormen en dat zij daarom ook verzocht een […] (9) plan in te dienen. Op 20 november 2008 heeft een bijeenkomst tussen de diensten van de Commissie en de Nederlandse autoriteiten plaatsgevonden. Bij brief van 1 december 2008 heeft de Commissie om aanvullende inlichtingen verzocht, die op 12 december 2008 zijn verschaft.

(4)

In haar besluit van 3 december 2008 (10) (hierna „het besluit van 3 december 2008” genoemd) kwam de Commissie tot de bevinding dat de maatregelen die Nederland op 3 oktober 2008 ten uitvoer had gelegd, steun vormen ten behoeve van Fortis Bank SA/NV, die verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. In dat besluit is uitdrukkelijk afgezien van een beoordeling van de vraag of er sprake is van steun ten faveure van Fortis Bank Nederland en is aangegeven dat dit punt zou worden beoordeeld in een afzonderlijke procedure (11), vandaar dan ook de huidige procedure.

(5)

Op 17 december 2008 hebben de Nederlandse autoriteiten de Commissie in kennis gesteld van hun voornemen om het belang van Fortis Bank Nederland in RFS Holdings over te nemen voor de prijs van 6,5 miljard EUR. De transactie is op 24 december 2008 ten uitvoer gelegd. Op 2 februari 2009 hebben de Nederlandse autoriteiten de maatregel, terwille van de rechtszekerheid, formeel aangemeld als zijnde maatregelen die geen steun vormen.

(6)

Bij brief van 21 januari 2009 hebben de Nederlandse autoriteiten aanvullende inlichtingen verschaft. Bij brief van 28 januari 2009 heeft de Commissie om aanvullende inlichtingen verzocht, die bij brief van 2 maart 2009 zijn verschaft.

(7)

In dit besluit zal de Commissie een voorlopige beoordeling maken van de vraag of de maatregelen van 3 oktober 2008 (de overname van Fortis Bank Nederland door de Staat, het verschaffen van financiering aan de bank en de overname van de door Fortis Bank SA/NV verstrekte lange leningen), en de overname op 24 december 2008 van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro van Fortis Bank Nederland, steun vormen ten behoeve van Fortis Bank Nederland en de geoormerkte activiteiten van ABN Amro, en zo ja of deze steun eventueel verenigbaar is.

(8)

Vóór haar overname door de Nederlandse Staat op 3 oktober 2008 was Fortis Bank Nederland een dochteronderneming van Fortis Bank SA/NV. Worden de geoormerkte activiteiten van ABN Amro buiten beschouwing gelaten, dan was Fortis Bank Nederland de op drie na grootste bank op de Nederlandse retail- en zakelijke markt — nà Rabobank, ING en ABN Amro.

(9)

De bank is georganiseerd in twee divisies: Retail Banking en Merchant & Private Banking. Meer bepaald biedt de divisie Retail Banking financiële diensten aan retail-cliënten zoals particulieren, zelfstandigen, vrijeberoepsbeoefenaren en kleine ondernemingen. De divisie Merchant & Private Banking omvat een breed scala bankproducten en -diensten voor grote ondernemingen en institutionele cliënten, middelgrote ondernemingen en ondernemers, en private banking-cliënten.

(10)

In 2007 bedroeg de nettowinst van Fortis Bank Nederland 1,3 miljard EUR. Per 31 december 2007 bedroeg haar balanstotaal 272 miljard EUR. Doordat de geoormerkte activiteiten van ABN Amro die tegen 24,2 miljard EUR in de boeken waren geregistreerd (waarmee de overnameprijs werd weerspiegeld), voor 6,5 miljard EUR zijn verkocht, heeft de bank in 2008 een nettoverlies van 18,5 miljard EUR geleden. Per 31 december 2008 bedroeg haar balanstotaal 184 miljard EUR. Eind 2008 had Fortis Bank Nederland 9 793 medewerkers (voltijdequivalenten) in dienst.

(11)

De bankactiviteiten van ABN Amro die volgens planning aan de eigenaar van de N-aandelen van RFS Holdings zouden worden overgedragen, vormden de op twee na grootste bank op de Nederlandse retailmarkt en de grootste bank op de Nederlandse markt voor bankdiensten voor het midden- en kleinbedrijf.

(12)

Deze bank is georganiseerd in twee grote divisies: de divisie Private Banking en de divisie Banking die de retail- en de zakelijke activiteiten omvat.

(13)

In 2007 hadden de geoormerkte activiteiten van ABN Amro een operationele winst (vóór belastingen) van 1,5 miljard EUR en een balanstotaal van 163 miljoen EUR. Per 30 september 2008 hadden zij 23 300 medewerkers (voltijdequivalenten) in dienst.

(14)

Op 3 oktober 2008 heeft de Nederlandse Staat Fortis Bank Nederland voor 12,8 miljard EUR overgenomen van Fortis Bank SA/NV, die in grote moeilijkheden verkeerde (maatregel A).

(15)

Fortis Bank Nederland was sterk geïntegreerd met Fortis Bank SA/NV. Met name waren activiteiten zoals IT, administratie en treasury gecentraliseerd binnen Fortis Bank SA/NV.

(16)

Aangezien Fortis Bank Nederland meer leende dan zij via deposito's bij haar cliënten ophaalde, had zij voortdurend te maken met een funding gap die, door het ontbreken van een treasury-afdeling bij Fortis Bank Nederland, door Fortis Bank SA/NV werd gefinancierd. De nettokredietverschaffing door Fortis Bank SA/NV aan Fortis Bank Nederland op de korte en de lange termijn bedroeg ten tijde van de transactie [55-45] miljard EUR.

(17)

Binnen die context zijn de partijen bij de overeenkomst van 3 oktober 2008, met het oog op een daadwerkelijke scheiding van Fortis Bank Nederland en Fortis Bank SA/NV, het volgende overeengekomen:

(18)

Op 24 december 2008 heeft de Nederlandse Staat de door Fortis Bank Nederland gehouden N-aandelen van RFS Holdings voor 6,5 miljard EUR verworven (maatregel D), waardoor deze rechtstreekse zeggenschap over de geoormerkte activiteiten van ABN Amro heeft verkregen. De Staat voldeed de aankoopprijs door Fortis Bank Nederland leningen ten belope van 6,5 miljard EUR kwijt te schelden.

(19)

De problemen die Fortis Bank SA/NV aan de rand van het faillissement hebben gebracht, zijn in de punten 13 tot 21 van het besluit van 3 december 2008 beschreven. Daarom verwijst de Commissie hier naar die punten. Kort gezegd, Fortis Bank SA/NV kwam in steeds grotere moeilijkheden doordat de geoormerkte activiteiten van ABN Amro tegen een hoge prijs waren verworven, doordat de bank het moeilijk had de financiering van deze overname rond te krijgen en door haar aanzienlijke portfolio gestructureerde kredieten, waarvan de waarde door de subprime-crisis sterk te lijden kreeg.

(20)

Omdat Fortis Bank Nederland sterk geïntegreerd was in Fortis Bank SA/NV en voor haar funding daarvan afhankelijk was, vormden de zware moeilijkheden van Fortis Bank SA/NV een rechtstreekse bedreiging voor Fortis Bank Nederland. Bovendien had het feit dat de aandelen-RFS Holdings door Fortis Bank Nederland werden gehouden en in haar boekhouding tegen de aankoopprijs waren gewaardeerd, een rechtstreekse impact op Fortis Bank Nederland door het waardeverlies van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro. Voorts doet de Commissie opmerken dat Fortis Bank Nederland eind 2008 voor 0,9 miljard EUR voorzieningen moest aanleggen voor leningen verschaft aan fondsen die — al dan niet rechtstreeks — middelen aan Bernard L. Madoff Investment Securities LLC hadden toevertrouwd.

(21)

Wat betreft de geoormerkte activiteiten van ABN Amro voeren de Nederlandse autoriteiten aan dat de moeilijkheden van Fortis Bank Nederland een bedreiging vormden voor de geoormerkte activiteiten van ABN Amro, zonder dat zij evenwel uitlegden hoe het faillissement van Fortis Bank Nederland tot het faillissement van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro had kunnen leiden. Zoals door de Nederlandse autoriteiten is bevestigd, zijn de geoormerkte activiteiten van ABN Amro voor hun funding niet van Fortis Bank Nederland afhankelijk. Herhaald zij hier dat de geoormerkte activiteiten van ABN Amro niet binnen Fortis Bank Nederland worden geconsolideerd en nog steeds een juridisch en operationeel afzonderlijke entiteit vormen, die binnen RFS Holdings wordt gehouden.

(22)

Ten aanzien van maatregel A verklaren de Nederlandse autoriteiten dat zij voor de overname van Fortis Bank Nederland een marktprijs hebben betaald. De zakenbank die door de Nederlandse overheid was ingehuurd, berekende de waarde van Fortis Bank Nederland (inclusief de geoormerkte activiteiten van ABN Amro) op tussen […] en […] miljard EUR (13). De prijs van 12,8 miljard EUR, die de uitkomst is van onderhandelingen met de verkoper, is dus marktconform en de transactie behelst geen steun.

(23)

Ten aanzien van de maatregelen B en C verklaren de Nederlandse autoriteiten dat zij Fortis Bank Nederland funding tegen marktconforme tarieven hebben verschaft. Het tarief dat zij Fortis Bank Nederland voor funding op korte en middellange termijn hebben berekend (maatregel B), is volgens hen hetzelfde als het tarief dat tot dan toe door Fortis Bank SA/NV was berekend. Wat de langlopende leningen betreft (maatregel C), is er geen invloed op de fundingkosten van Fortis Bank Nederland omdat de bestaande leningsovereenkomsten gehandhaafd blijven. Daarom behelzen de maatregelen B en C geen steun voor Fortis Bank Nederland.

(24)

Ten aanzien van maatregel D verklaren de Nederlandse autoriteiten dat er geen sprake is van steun, omdat de prijs in overeenstemming is met de waardering die de zakenbank ten tijde van de transactie op 3 oktober 2008 heeft uitgevoerd. Voorts beklemtonen de Nederlandse autoriteiten dat Banco Santander en Royal Bank of Scotland, die met de verkoop van het belang in RFS Holdings aan de Nederlandse Staat moesten instemmen, daadwerkelijk hun instemming hebben gegeven. Volgens de Nederlandse autoriteiten hebben deze beide banken zodoende erkend dat de prijs van 6,5 miljard EUR een reële waarde is. Zij voeren aan dat de prijs die de Nederlandse Staat heeft betaald, de hoogte van de waardering van RFS Holdings in de boeken van Banco Santander en Royal Bank of Scotland beïnvloedt. Daarom behelst maatregel D geen steun voor Fortis Bank Nederland.

(25)

De Nederlandse autoriteiten voeren aan dat, mocht de Commissie tot het oordeel komen dat de maatregelen toch steun vormen, deze verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, onder b). Volgens hen heeft de huidige toestand op de markt zware gevolgen gehad voor de positie van Fortis Bank SA/NV en Fortis Bank Nederland.

(26)

Op het tijdstip van de transactie van 3 oktober 2008 was de liquiditeitspositie van Fortis Bank SA/NV en Fortis Bank Nederland zo sterk verslechterd dat zij in hun voortbestaan werden bedreigd. Een faillissement van Fortis Bank SA/NV en van Fortis Bank Nederland zou ook de geoormerkte activiteiten van ABN Amro in gevaar hebben gebracht. Volgens de Nederlandse autoriteiten dient Fortis Bank Nederland als een „systeemrelevante” bank te worden beschouwd, gelet op haar marktaandeel op de Nederlandse bancaire markt en haar cruciale rol in het Nederlandse betalingsverkeer en in de clearing en afwikkeling van financiële transacties. Daarom heeft de Nederlandse Staat Fortis Bank Nederland overgenomen om de bank te redden en zodoende een ernstige verstoring van de financiële stabiliteit en schadelijke overloopeffecten naar de economie te voorkomen. Volgens de Nederlandse autoriteiten was het besluit om Fortis Bank Nederland funding te verschaffen en de langlopende leningen van Fortis Bank SA/NV aan Fortis Bank Nederland over te nemen, bedoeld om een daadwerkelijke scheiding van de beide banken mogelijk te maken, zonder dat de voorwaarden van de fundingovereenkomsten tussen Fortis Bank Nederland en Fortis Bank SA/NV werden gewijzigd. De Nederlandse Staat is voornemens Fortis Bank Nederland funding te verschaffen totdat een nieuw opgerichte treasury-afdeling kan opereren en voldoende funding op de markt kan aantrekken. Op de vraag van de Commissie of deze funding ook aan de geoormerkte activiteiten van ABN Amro ten goede kwam, hebben de Nederlandse autoriteiten aangegeven dat dit niet het geval was, aangezien er geen rechtstreekse funding van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro door de Staat is en Fortis Bank Nederland evenmin funding aan de geoormerkte activiteiten van ABN Amro verschaft.

(27)

Wat betreft de overname van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro (maatregel D), geven de Nederlandse autoriteiten aan dat deze resulteerde in een verbetering van de solvabiliteitsratio van Fortis Bank Nederland, die als gevolg van de waardevermindering de geoormerkte activiteiten van ABN Amro (14) tot onder het door De Nederlandsche Bank vastgestelde niveau van […] % dreigde te zakken.

(28)

In de eerste plaats dient de Commissie na te gaan of de vier maatregelen die op 3 oktober en 24 december 2008 ten uitvoer zijn gelegd, staatssteun vormen. Overeenkomstig artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(29)

De maatregelen A, B en C maakten van dezelfde overeenkomst deel uit. Zoals de Nederlandse autoriteiten hebben aangegeven, dienden, met het oog op de scheiding van Fortis Bank Nederland en Fortis Bank SA/NV, niet alleen de aandelen-Fortis Bank Nederland van Fortis Bank SA/NV te worden overgenomen (maatregel A), maar diende er ook een eind te worden gemaakt aan de omvangrijke funding van Fortis Bank Nederland door Fortis Bank SA/NV. Vandaar de noodzaak van de maatregelen B en C. Deze drie maatregelen zijn dus onderling verbonden.

(30)

In punt 50 van het besluit van 3 december 2008 was de Commissie al tot de conclusie gekomen dat de Nederlandse Staat bij het aangaan van die transactie niet als een particuliere investeerder had gehandeld. In het besluit van 3 december 2008 wordt aangegeven dat „geen enkele particuliere investeerder op het precieze tijdstip dat het nagenoeg onmogelijk was geworden om zich op de interbankenmarkt te financieren, bereid (of in staat) was geweest een dergelijke transactie aan te gaan die de toekenning van een financiering van 50 miljard EUR vereiste”. Daarom wordt in dat besluit geoordeeld dat de transactie bestaande uit de maatregelen A, B en C niet aan het criterium van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie voldoet. In het onderhavige besluit behoeft daarom niet opnieuw te worden nagegaan of deze transactie aan het criterium van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie voldoet. Voorts zij hier herhaald dat in het besluit van 3 december 2008 wordt geconcludeerd dat de transactie steun ten faveure van Fortis Bank SA/NV inhield, die met de gemeenschappelijke markt verenigbaar bleek te zijn.

(31)

Om te bepalen of deze transactie ook steun voor Fortis Bank Nederland en voor de geoormerkte activiteiten van ABN Amro omvat, dient te worden onderzocht of daarmee aan deze beide banken een voordeel wordt verleend.

(32)

De Commissie tekent aan dat met maatregel A, op zich beschouwd, geen voordeel aan Fortis Bank Nederland lijkt te worden verleend. Er worden geen middelen aan Fortis Bank Nederland overgedragen, aangezien de verkoopprijs aan de verkoper — Fortis Bank SA/NV — wordt betaald. Indien de Staat voor de bestaande aandelen-Fortis Bank Nederland een te hoge prijs betaalt, zou het steun betreffen aan de verkoper (Fortis Bank SA/NV) — en niet aan de overgenomen entiteit. Daarom concludeert de Commissie dat deze maatregel, als dusdanig, geen steun ten behoeve van Fortis Bank Nederland inhoudt. Zoals echter verder nog wordt aangetoond, maakt deze maatregel deel uit van een transactie — de scheiding van Fortis Bank Nederland van Fortis Bank SA/NV — die steun ten behoeve van Fortis Bank Nederland inhoudt.

(33)

Maatregel B (de kredietlijn van 45 miljard EUR die de Staat voor korte en lange schulden verschaft) lijkt een aanzienlijk voordeel voor Fortis Bank Nederland te zijn. Hiermee krijgt Fortis Bank Nederland een kredietbedrag ter beschikking dat zij op de markt niet had kunnen krijgen. Op het tijdstip van de transactie beschikte Fortis Bank Nederland gewoonweg niet over een treasury-afdeling en had zij dus ook geen toegang tot de markt. Voorts lijkt Fortis Bank Nederland tot eind 2008 slechts iets meer dan 10 miljard EUR op de markt te hebben kunnen ophalen. De Commissie verzoekt de Nederlandse autoriteiten nadere gegevens te verschaffen over de prijs die Fortis Bank Nederland heeft betaald voor elk van de leningen die zij sinds 3 oktober 2008 op de markt heeft opgehaald, en aan te geven in hoeverre de door de Staat verschafte funding goedkoper is dan de financiering via de markt.

(34)

Voorts lijkt maatregel B ook een voordeel voor Fortis Bank Nederland in te houden, ten opzichte van de situatie zoals die bestond vóór 3 oktober 2008, toen zij voor haar funding op korte en middellange termijn van Fortis Bank SA/NV afhankelijk was. Funding op korte en middellange termijn bereikt snel zijn vervaldag en moet daarom regelmatig voor aanzienlijke bedragen worden verlengd. Fortis Bank SA/NV verkeerde in een acute liquiditeitscrisis en stond aan de rand van het faillissement. Op ieder tijdstip bestond de mogelijkheid dat zij, daartoe door de buitengewone verslechtering van haar eigen financiële situatie gedwongen, de verlenging van haar korte en middellange kredieten aan Fortis Bank Nederland had moeten stopzetten. De Nederlandse Staat is een betrouwbaardere financieringsbron en heeft een erg laag faillissementsrisico. Daarom is het voor de bank ook voordeliger om voor haar funding op korte en middellange termijn van de Staat afhankelijk te zijn — in plaats van van Fortis Bank SA/NV. Wat de vergoeding voor deze ondersteuning door de overheid betreft, valt volgens de Nederlandse autoriteiten de rente voor de kredietlijn van de overheid te vergelijken met de rente die Fortis Bank SA/NV tot 3 oktober 2008 berekende. De Nederlandse autoriteiten hebben op dit punt geen feitelijke bewijzen aangedragen. Daarom verzoekt de Commissie de Nederlandse autoriteiten bewijzen te verschaffen voor de voorwaarden waarop Fortis Bank SA/NV in de laatste dagen vóór 3 oktober 2008 korte en middellange funding verschafte. Voorts doet de Commissie opmerken dat Fortis Bank SA/NV, door haar bijzonder moeilijke liquiditeitspositie en haar toenemende fundingkosten, waarschijnlijk min of meer snel het aan Fortis Bank Nederland berekende tarief had opgetrokken indien Fortis Bank Nederland zich via Fortis Bank SA/NV was blijven financieren.

(35)

Geconcludeerd dient te worden dat met maatregel B aan Fortis Bank Nederland een voordeel lijkt te worden verleend.

(36)

De Nederlandse autoriteiten hebben aangegeven dat de Staat noch Fortis Bank Nederland in aanzienlijke mate geld leent aan de geoormerkte activiteiten van ABN Amro. Toch hebben de Nederlandse autoriteiten niet nader uitgelegd hoe de geoormerkte activiteiten van ABN Amro zichzelf financieren. Aangezien bijna alle banken problemen ondervonden om funding te vinden doordat eind september 2008 de wholesalemarkt volledig was opgedroogd, kan geredelijk worden aangenomen dat de geoormerkte activiteiten van ABN Amro hun moedermaatschappij — Fortis Bank Nederland — om funding zouden hebben verzocht. In dit stadium kan de Commissie dus niet uitsluiten dat de geoormerkte activiteiten van ABN Amro van deze maatregel hebben geprofiteerd. Zij verzoekt de Nederlandse autoriteiten dan ook meer informatie te verschaffen waaruit blijkt dat er geen rechtstreekse noch indirecte kredietverschaffing aan de geoormerkte activiteiten van ABN Amro plaatsvindt.

(37)

De Commissie doet opmerken dat maatregel B lijkt te voldoen aan alle overige voorwaarden van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, om van staatssteun te kunnen spreken. De maatregel behelst staatsmiddelen. Hij is selectief omdat hij alleen aan Fortis Bank Nederland en — indien dat wordt bevestigd — de geoormerkte activiteiten van ABN Amro wordt verleend. Dankzij dit selectieve voordeel kunnen deze entiteiten op de markt blijven en hun activiteiten voortzetten. Dit overheidsingrijpen verstoort bijgevolg de mededinging. Ook verstoort dit overheidsingrijpen het handelsverkeer tussen lidstaten omdat bepaalde concurrenten van Fortis Bank Nederland en van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro op de Nederlandse bankenmarkt dochterondernemingen van buitenlandse banken zijn.

(38)

Wat maatregel C betreft, tekent de Commissie aan dat de bestaande leningen aan Fortis Bank Nederland niet zijn veranderd. Met andere woorden, Fortis Bank Nederland heeft geen nieuwe middelen ontvangen en zij heeft haar schulden niet verminderd gezien. Evenmin is er een belofte van nieuwe financiering. Niettemin zou er van een voordeel voor Fortis Bank Nederland sprake kunnen zijn, indien Fortis Bank SA/NV, op grond van de leningovereenkomsten, het recht zou hebben om de vervroegde aflossing van de leningen te eisen ingeval van een verandering van eigenaar van Fortis Bank Nederland. Het voordeel zou erin bestaan dat Fortis Bank Nederland al deze leningen niet onmiddellijk behoeft af te lossen. Daarom verzoekt de Commissie Nederlandse autoriteiten nadere gegevens te verschaffen over de voorwaarden waarop Fortis Bank SA/NV, op grond van de leningovereenkomst, de aflossing van de leningen aan Fortis Bank Nederland zou kunnen vragen. Geconcludeerd dient te worden dat de Commissie, in dit stadium, niet kan uitsluiten dat met de overname van de lange leningen die Fortis Bank SA/NV aan Fortis Bank Nederland heeft verstrekt, een voordeel aan Fortis Bank Nederland wordt verschaft.

(39)

De Commissie doet opmerken dat maatregel C, mocht daarmee, zoals hier is gesuggereerd, een voordeel worden verleend, lijkt te voldoen aan alle overige voorwaarden van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, om van staatssteun te kunnen spreken. De maatregel behelst staatsmiddelen. Hij is selectief omdat hij alleen aan Fortis Bank Nederland wordt verleend. Dankzij dit selectieve voordeel kan Fortis Bank Nederland op de markt blijven en haar activiteiten voortzetten. Dit overheidsingrijpen verstoort bijgevolg de mededinging. Ook verstoort dit overheidsingrijpen het handelsverkeer tussen lidstaten omdat bepaalde concurrenten van Fortis Bank Nederland op de Nederlandse markt dochterondernemingen van buitenlandse banken zijn.

(40)

Op basis van de bovenstaande analyse lijkt ten eerste maatregel B steun ten faveure van Fortis Bank Nederland te vormen. In dit stadium valt niet uit te sluiten dat deze steun ook aan de geoormerkte activiteiten van ABN Amro ten goede kwam. Ten tweede valt niet uit te sluiten dat maatregel C steun ten faveure van Fortis Bank Nederland omvat.

(41)

Zoals hier reeds werd aangegeven, zijn de Nederlandse autoriteiten van oordeel dat met de voorwaarden waarop de geoormerkte activiteiten van ABN Amro zijn verworven, geen steun aan Fortis Bank Nederland is verleend. Volgens hen is de prijs marktconform omdat deze in lijn is met een waardering door een deskundige van begin oktober 2008 en omdat de twee overige banken, die indirect door de transactie werden getroffen, daarmee hebben ingestemd.

(42)

De Commissie tekent aan dat de door de Nederlandse autoriteiten ingehuurde zakenbank begin oktober 2008 concludeerde dat de „waarde — huidig” van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro op dat tijdstip […] miljard EUR bedroeg. Die waarde werd berekend op basis van de koers/winst-ratio's die op dat tijdstip op de markt werden waargenomen. De zakenbank berekende ook een gemiddelde waarde door de cyclus van […] miljard EUR (15). Die waarde was gebaseerd op de gemiddelde koers/winst-ratio's die door de economische cyclus zijn waargenomen. De Commissie doet opmerken dat alleen de eerste waarde relevant is om de huidige marktwaarde van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro te bepalen, aangezien die is gebaseerd op de waarden die thans voor andere banken op de markt worden waargenomen. De tweede waarde die de deskundige berekende, is gebaseerd op waarderingen die zijn waargenomen over een langere periode en die aanzienlijk hoger liggen dan degene die begin oktober 2008 werden waargenomen. De huidige waarde van […] miljard EUR die door de deskundige is berekend, ligt lager dan de prijs die de Nederlandse autoriteiten hebben betaald. Het saldo [0,5-2] miljard EUR lijkt een aanvullende financieringsbron te zijn die de Nederlandse Staat aan Fortis Bank Nederland heeft verschaft — bovenop de marktprijs. Bovendien dient te worden aangetekend dat tijdens het laatste kwartaal van 2008 een forse daling in de aandelenkoersen van de Europese banken heeft plaatsgevonden. Daarom lijkt de marktwaarde van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro ten tijde van de transactie van 24 december 2008 aanzienlijk lager te zijn geweest dan de […] miljard EUR die de deskundige begin oktober had berekend. In dit stadium is de Commissie van oordeel dat de marktprijs van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro ten tijde van de transactie van 24 december 2008 benaderend kan worden vastgesteld door op het bedrag van […] miljard EUR een percentage in mindering te brengen dat overeenstemt met de daling van de index van Europese banken tijdens de periode van 1 oktober tot medio december 2008, tijdstip waarop tot de transactie is besloten. De Nederlandse autoriteiten wordt verzocht opmerkingen over deze voorgestelde methodiek te maken.

(43)

Wat betreft het argument van de Nederlandse autoriteiten dat Royal Bank of Scotland en Banco Santander met de prijs van 6,5 miljard EUR hebben ingestemd, verzoekt de Commissie de Nederlandse autoriteiten precies te beschrijven welke invloed de verkoopprijs van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro op Royal Bank of Scotland en Banco Santander heeft gehad. Het komt de Commissie voor dat, aangezien de geoormerkte activiteiten van ABN Amro waren voorbestemd om aan de Nederlandse Staat te worden overgedragen (die in plaats van Fortis Bank Nederland eigenaar van deze activiteiten is geworden), een overschatting van de waarde van deze activiteiten geen bijzonder bezwaar voor deze beide banken zou vormen. Met name zou het in het belang van Royal Bank of Scotland zijn om, indien zij de geoormerkte activiteiten van ABN Amro, zoals de Nederlandse autoriteiten beweren, moet consolideren, zeker te zijn dat de waarde daarvan niet te laag wordt vastgesteld, zodat de omvang van de te boeken bijzondere waardevermindering beperkt blijft. Met andere waarde lijkt, in dit stadium, het feit dat Royal Bank of Scotland en Banco Santander met de prijs van 6,5 miljard EUR hebben ingestemd, geen bewijs te zijn dat deze prijs niet boven de marktprijs ligt, aangezien zij door een overschatte prijs niet zouden worden benadeeld.

(44)

Geconcludeerd dient te worden dat de Nederlandse Staat de geoormerkte activiteiten van ABN Amro heeft gekocht tegen een prijs die op het tijdstip van de transactie boven hun marktwaarde lag. Dergelijke transactie lijkt dus een voordeel voor de verkoper — Fortis Bank Nederland — te vormen, die daarmee een hogere prijs ontvangt dan hij op de markt had kunnen krijgen. Op zich lijkt deze transactie geen voordeel voor de geoormerkte activiteiten van ABN Amro te vormen, omdat de opbrengsten van de verkoop naar Fortis Bank Nederland gaan — en niet naar de geoormerkte activiteiten van ABN Amro.

(45)

De Commissie doet opmerken dat deze maatregel lijkt te voldoen aan alle overige voorwaarden van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, om van staatssteun te kunnen spreken. De maatregel behelst staatsmiddelen omdat de Staat de aankoopprijs voor de geoormerkte activiteiten van ABN Amro heeft betaald door aan Fortis Bank Nederland toegekende leningen kwijt te schelden. Hij is selectief omdat hij alleen aan Fortis Bank Nederland wordt verleend. Zonder dit selectieve voordeel, zou de solvabiliteitsratio van Fortis Bank Nederland zijn gedaald tot onder het niveau dat door de bankentoezichthouder wordt verlangd, hetgeen de voortzetting van de activiteiten van Fortis Bank Nederland in gevaar had gebracht. Of anders had Fortis Bank Nederland tegen een hoge kostprijs kapitaal op de markt moeten ophalen. De overheidsmaatregel verstoort dus de mededinging. Zoals reeds is aangegeven, zijn sommige concurrenten van Fortis Bank Nederland dochterondernemingen van buitenlandse banken en wordt het handelsverkeer tussen lidstaten dus ongunstig beïnvloed. Bijgevolg lijkt de transactie steun ten behoeve van Fortis Bank Nederland te behelzen.

(46)

Artikel 87, lid 3, onder b), van het EG-Verdrag biedt de Commissie de mogelijkheid steun verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt indien deze is bestemd „om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen”. Zoals reeds is aangegeven, verkeerde Fortis Bank SA/NV op 3 oktober 2008 in een dergelijk uitzonderlijke liquiditeitscrisis dat het risico op een faillissement groot was. Gezien de sterke operationele en financiële banden tussen de beide partijen, is het erg waarschijnlijk dat een faillissement van Fortis Bank SA/NV tot een faillissement van Fortis Bank Nederland had geleid. Eind december 2008 heeft de Staat ingegrepen omdat de solvabiliteitsratio van Fortis Bank Nederland onder het door De Nederlandsche Bank voor Fortis Bank Nederland vastgestelde niveau van […] % dreigde te zakken. De Commissie erkent dat, in het kader van de uitzonderlijk zware financiële crisis die sinds medio september 2008 woedt, het faillissement van Fortis Bank Nederland, de op drie na grootste bank in Nederland, systeemeffecten zou hebben gehad en de Nederlandse economie ernstige schade zou hebben toegebracht. Daarom kan de Commissie ermee instemmen dat deze maatregelen met het oog op de redding van Fortis Bank Nederland onder deze uitzonderlijke omstandigheden aan artikel 87, lid 3, onder b), van het EG-Verdrag kunnen worden getoetst.

(47)

Sinds het begin van de huidige crisis heeft de Commissie drie mededelingen goedgekeurd waarin zij uiteenzet hoe zij de verschillende soorten steunmaatregelen zal beoordelen. In de mededeling van de Commissie van 13 oktober 2008 betreffende de toepassing van de staatssteunregels op maatregelen in het kader van de huidige wereldwijde financiële crisis genomen met betrekking tot financiële instellingen (16) (hierna „de bankenmededeling” genoemd) is bepaald op welke voorwaarden steun voor de banksector in de huidige crisis verenigbaar is op grond van artikel 87, lid 3, onder b). Deze mededeling bevat nadere bepalingen betreffende liquiditeitssteun in de vorm van staatsgaranties. In de mededeling van de Commissie van 15 december 2008„De herkapitalisatie van financiële instellingen in de huidige financiële crisis: beperking van steun tot het noodzakelijke minimum en bescherming tegen buitensporige mededingingverstoringen” (17) (hierna „de herkapitalisatiemededeling” genoemd) zet de Commissie uiteen hoe zij in de huidige crisis herkapitalisatieoperaties zal beoordelen. Ten slotte heeft de Commissie op 25 februari 2009 een mededeling goedgekeurd betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector (18) (hierna „de mededeling betreffende aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa” genoemd).

(48)

Zoals reeds is uiteengezet, lijkt, binnen de transactie van 3 oktober 2008, met de overheidsmaatregelen B en C steun aan Fortis Bank Nederland te worden verleend doordat zij een ruime kredietfaciliteit verschaft krijgt (maatregel B) en — mocht dat worden bevestigd — Fortis Bank Nederland de grote leningen niet vervroegd behoeft af te lossen (maatregel C). De kredietfaciliteit (maatregel B) kwam mogelijk ook ten goede aan de geoormerkte activiteiten van ABN Amro. Dit soort overheidsmaatregel is geen herkapitalisatie of activaondersteuning. Daarom lijkt deze niet onder de herkapitalisatiemededeling of onder de mededeling betreffende aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa te vallen. Dit soort steun dient dus te worden getoetst aan de algemene voorwaarden van de bankenmededeling. Een dergelijke aanpak is passend omdat dit soort liquiditeitssteun overeenkomsten vertoont met staatsgaranties die zijn bedoeld om banken gemakkelijker toegang tot funding te geven, en waarover nadere bepalingen in de bankenmededeling zijn opgenomen.

(49)

Volgens punt 15 van de bankenmededeling, en overeenkomstig de algemene beginselen die aan de staatssteunvoorschriften van het Verdrag ten grondslag liggen, is het zo dat alle steunmaatregelen:

(50)

In de eerste plaats zal de Commissie hier maatregel B beoordelen.

(51)

Wat betreft de eerste voorwaarde — de doelgerichtheid van de steun — tekent de Commissie aan dat deze kredietfaciliteit aan Fortis Bank Nederland moest worden verstrekt om haar daadwerkelijk van Fortis Bank SA/NV te scheiden. Zonder deze faciliteit zou Fortis Bank Nederland voor korte en middellange funding nog steeds afhankelijk zijn van Fortis Bank SA/NV, die op de rand van het faillissement stond. Daarom lijkt de maatregel doelgericht te zijn.

(52)

Wat betreft het tweede criterium — de evenredigheid van de steun — betwijfelt de Commissie dat de maatregel evenredig is:

(53)

De Commissie verzoekt de Nederlandse autoriteiten bij elk van de voorgaande punten van twijfel opmerkingen te maken.

(54)

Wat betreft de derde voorwaarde — de maatregel moet zodanig zijn ontworpen dat negatieve overloopeffecten naar concurrenten tot een minimum beperkt blijven — betwijfelt de Commissie dat daaraan is voldaan. In de eerste plaats betwijfelt de Commissie, zoals reeds is uiteengezet, dat de steun evenredig is en tot het noodzakelijke minimum beperkt blijft. Daarom valt niet uit te sluiten dat met de maatregel buitensporige voordelen aan Fortis Bank Nederland worden verleend, zodat daarmee de mededinging buitensporig wordt verstoord. Ten tweede dienen, volgens punt 27 van de bankenmededeling, met het oog op het voorkomen van een buitensporige mededingingverstoring, bepaalde beschermingsmaatregelen te worden genomen. In dit stadium betwijfelt de Commissie dat er afdoende beschermingsmaatregelen, zoals die in punt 27 van de bankenmededeling zijn opgesomd, zijn opgezet.

(55)

Al deze punten van twijfel gelden ook voor de financiering die de geoormerkte activiteiten van ABN Amro, al dan niet rechtstreeks, in het kader van maatregel B hebben ontvangen.

(56)

Om de voorgaande redenen betwijfelt de Commissie dat de steun die in maatregel B vervat lijkt te zijn, verenigbaar is met de bankenmededeling en met artikel 87, lid 3, onder b), van het EG-Verdrag.

(57)

Wat maatregel C betreft, indien Fortis Bank SA/NV de mogelijkheid had om een vervroegde aflossing van de aan Fortis Bank Nederland verstrekte leningen te vragen en het overheidsingrijpen bijgevolg steun aan Fortis Bank Nederland is, lijkt de steun doelgericht te zijn, omdat Fortis Bank Nederland geen middelen zou hebben kunnen vinden om de vervroegde aflossing van 16 miljard EUR schulden te financieren. Of de steun wat betreft looptijd en vergoeding tot het minimum beperkt blijft, valt te betwijfelen omdat niet is aangetoond dat de Staat de bestaande leningen niet had kunnen vervangen door kortere en duurdere leningen aan Fortis Bank Nederland. Ten slotte geldt, wat betreft het vermijden van buitensporige mededingingverstoringen, dezelfde twijfel als die welke voor maatregel B werd geformuleerd. Daarom betwijfelt de Commissie dat de steun die eventueel met maatregel C is gemoeid, verenigbaar zou zijn met de bankenmededeling en artikel 87, lid 3, onder b), van het EG-Verdrag.

(58)

Zoals reeds is uiteengezet, lijkt de prijs die de Staat aan Fortis Bank Nederland voor de overname van geoormerkte activiteiten van ABN Amro heeft betaald, boven de marktprijs te liggen. Het gedeelte van de prijs dat de marktprijs overschrijdt, lijkt hetzelfde effect te hebben als een herkapitalisatie van de bank voor een overeenkomstig bedrag. De Nederlandse autoriteiten erkennen dat met de transactie werd beoogd de solvabiliteit van Fortis Bank Nederland te versterken, omdat deze onder het niveau dreigde te zakken dat door De Nederlandsche Bank voor Fortis Bank Nederland is vastgesteld. Daarom is de Commissie, in dit stadium, van oordeel dat deze maatregel aan de herkapitalisatiemededeling dient te worden getoetst.

(59)

In de herkapitalisatiemededeling zijn de beginselen en de regels vastgesteld die de lidstaten bij het herkapitaliseren van banken in acht moeten nemen. Met name worden in die mededeling de criteria vastgesteld voor de vergoeding van de gekozen maatregelen en voor de mechanismen om buitensporige concurrentieverstoringen te voorkomen.

(60)

Om een herkapitalisatieoperatie te beoordelen, besteedt de Commissie bijzondere aandacht aan het risicoprofiel van de begunstigde instelling op het tijdstip van de maatregel. Met name worden in punt 2.2 van de herkapitalisatiemededeling de voorwaarden vastgesteld voor de herkapitalisatie van fundamenteel gezonde banken, terwijl in punt 2.3 de herkapitalisatie van de overige banken wordt behandeld. Daarom is het van belang om eerst te bepalen of Fortis Bank Nederland fundamenteel gezond was of niet.

(61)

Bij de beoordeling van het risicoprofiel van een bank door de Commissie in het kader van een beoordeling van een herkapitalisatiemaatregel op grond van de staatssteunregels, houdt de Commissie rekening met de positie van de bank ten aanzien van de hiernavolgende indicatoren (20):

(62)

Ten aanzien van de kapitaaltoereikendheid merkt de Commissie op dat de Nederlandse Staat geen beoordeling en doorlichting door de nationale toezichthouder heeft ingediend. Een dergelijke beoordeling is een cruciale factor om de bepalen of Fortis Bank Nederland als een „gezonde bank” kan worden aangemerkt. Op dit punt tekent de Commissie ook aan dat de bank in 2008 een hoog nettoverlies heeft geboekt als gevolg van het grote verlies (17,7 miljard EUR) op de verkoop van haar belang in RFS Holdings en een voorziening van 0,9 miljard EUR in verband met de Madoff-default. Wanneer deze beide uitzonderlijke elementen buiten beschouwing worden gelaten, genereerde de bank een netto operationele winst van 604 miljoen EUR. Het eigen vermogen daalde van 21,7 miljard EUR (eind 2007) tot 3 miljard EUR (eind 2008). In diezelfde periode bleef het toetsingsvermogen van de bank nagenoeg ongewijzigd op rond […] miljard EUR. De Commissie verzoekt de Nederlandse autoriteiten uit te leggen hoe Fortis Bank Nederland over de komende jaren voldoende winst zal behalen en over voldoende kapitaal zal beschikken.

(63)

Wat betreft de omvang van de herkapitalisatie, is nog niet duidelijk of de steun hoger uitkomt dan 2 % van de risicogewogen activa. De omvang van de steun is, zoals reeds is opgemerkt, nog niet bekend. De steun zal worden berekend als het verschil tussen de overnameprijs (6,5 miljard EUR) en de marktwaarde van de geoormerkte activiteiten van ABN Amro op het tijdstip van de transactie (nl. 24 december 2008).

(64)

Wat de huidige cds-spreads betreft, verzoekt de Commissie de Nederlandse Staat gegevens te verschaffen over de cds-notering van Fortis Bank Nederland, voor zover die beschikbaar is.

(65)

Ten aanzien van de rating van de bank en haar outlook merkt de Commissie op dat de huidige ratings die door internationale ratingbureaus worden bekendgemaakt, in ruime mate een afspiegeling zijn van het feit dat de bank in handen is van de Nederlandse Staat (21).

(66)

Daarom lijken deze ratings geen afspiegeling te zijn van de intrinsieke kredietwaardigheid van Fortis Bank Nederland en van haar mogelijkheden om in de toekomst winst te genereren. Evenzo werden de ratings vóór 3 oktober 2008 sterk beïnvloed door het feit dat Fortis Bank Nederland een onderdeel van Fortis Bank SA/NV was en daarin sterk was geïntegreerd.

(67)

Geconcludeerd dient te worden dat de Commissie, aangezien belangrijke informatie om de vier criteria van de herkapitalisatiemededeling te kunnen toepassen ontbreekt, in dit stadium niet bij machte is te bepalen of Fortis Bank Nederland al dan niet als een „gezonde bank” moet worden beschouwd. In dit stadium kan zij niet bepalen of punt 2.2 dan wel punt 2.3 van de herkapitalisatiemededeling van toepassing is.

(68)

Niettemin heeft de Commissie nu reeds op de volgende punten twijfel ten aanzien van de vraag of wel is voldaan aan de voorwaarden die de punten 2.2 en 2.3 van de herkapitalisatiemededeling gemeen hebben:

(69)

Geconcludeerd dient te worden dat de Commissie betwijfelt dat de op 24 december 2008 ten uitvoer gelegde maatregel (maatregel D) voldoet aan de voorwaarden van de herkapitalisatiemededeling en verenigbaar is met artikel 87, lid 3, onder b), van het EG-Verdrag.