Rapport final du conseiller-auditeur dans l'affaire COMP/C-3/37.792 — Microsoft

(élaboré conformément aux articles 15 et 16 de la décision 2001/462/CE, CECA de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence — JO L 162 du 19.6.2001, p. 21)

(2008/C 138/05)

Le projet de décision dans cette affaire appelle les observations suivantes:

La procédure au titre de l'article 24, paragraphe 1, fondée sur la décision finale du 24 mars 2004

Le 24 mars 2004, la Commission a adopté une décision dans une procédure engagée en vertu de l'article 82 du traité CE (affaire COMP/C-3/37.792) adressée à Microsoft Corporation (ci-après dénommée «Microsoft»). Dans cette décision (ci-après dénommée «la décision finale»), la Commission avait conclu, entre autres, que Microsoft avait enfreint l'article 82 du traité CE («article 82») et l'article 54 de l'accord sur l'Espace économique européen en refusant de fournir certaines «informations spécifiques relatives à l'interopérabilité» aux éditeurs de systèmes d'exploitation pour serveurs de groupes de travail, entre octobre 1998 et la date de notification de la décision, les empêchant ainsi de mettre au point et de distribuer de tels produits. (1)

Le 10 novembre 2005, la Commission a adopté une décision en vertu de l'article 24, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1/2003 (la «décision au titre de l'article 24, paragraphe 1»). L'article 1er de cette décision dispose que «Microsoft fait en sorte qu'au 15 décembre 2005, satisfasse totalement aux obligations définies dans l'article 5, points a) et c) de la décision finale, faute de quoi une astreinte journalière de 2 Mio EUR, calculée à partir de cette date, sera imposée à Microsoft Corporation».

La décision au titre de l'article 24, paragraphe 1, a constaté deux cas dans lesquels Microsoft n'a pas satisfait à ses obligations en vertu de l'article 5, points a) et c), de la décision finale. Cette procédure concerne uniquement l'allégation selon laquelle Microsoft n'a pas fourni la documentation technique complète et exacte contenant les informations relatives à l'interopérabilité que lui imposait la décision finale.

Mesures prises par Microsoft pour fournir une documentation technique exhaustive et correcte et réactions de la Commission

Le 14 décembre 2004, Microsoft a envoyé une documentation technique (spécifications) qu'elle avait élaborée pour les protocoles pertinents (ci-après dénommée «la documentation technique») à la Commission. OTR, les experts techniques externes de la Commission, après avoir examiné cette documentation technique ont publié un rapport négatif («le premier rapport OTR») concernant son exhaustivité, son exactitude et sa pertinence. Le 15 juin 2005, les services de la Commission ont envoyé ce rapport à Microsoft pour commentaire. Microsoft a communiqué sa réponse concernant le premier rapport OTR le 8 juillet 2005.

Par sa décision du 28 juillet 2005, la Commission a établi un mécanisme de suivi: il prévoit la désignation, les fonctions et les obligations d'un mandataire. Ce dernier a pour mission d'aider la Commission à contrôler le respect par Microsoft des dispositions de la décision finale (2). Le 5 octobre 2005, la Commission a choisi dans une liste de quatre experts proposés par Microsoft une personne et l'a nommé mandataire.

En réponse aux problèmes soulevés dans le premier rapport OTR concernant les informations contenues dans la documentation technique, Microsoft a fourni une version mise à jour de celle-ci aux services de la Commission le 8 août 2005.

Cette version de la documentation technique a également été étudiée par OTR. Ses experts ont fourni un rapport actualisé concernant l'exhaustivité et l'exactitude de la documentation technique et maintenu leur avis négatif.

En vue de satisfaire à ses obligations définies dans l'article 5, point c) de la décision finale, Microsoft propose un accord d'évaluation à toutes les entreprises intéressées. Quatre sociétés (Novell, IBM, Oracle et Sun) ont jusqu'à présent conclu un accord d'évaluation à trois jours avec Microsoft. Les services de la Commission ont invité ces sociétés à lui soumettre une description détaillée du déroulement sur place de l'évaluation, ainsi qu'un avis indiquant si la documentation technique examinée au cours de cet exercice d'évaluation apportait des spécifications exhaustives et correctes pour les protocoles couverts par la décision, ainsi que leur point de vue sur la valeur de la technologie divulguée dans la documentation technique.

En réponse aux deux demandes de la Commission (la première en septembre/octobre 2005 et la seconde en mars 2006), Novell, IBM, Oracle et Sun ont transmis des observations critiques quant à la pertinence et au caractère suffisant de la documentation technique fournie.

Les 11 et 23 novembre 2005, Microsoft a transmis une documentation technique révisée («la documentation technique de novembre 2005»). Le 30 novembre 2005, le mandataire a présenté un rapport préliminaire concernant la documentation technique révisée, qui a été envoyé à Microsoft. Le 15 décembre 2005, il a soumis son rapport final concernant la documentation technique de novembre 2005.

Le 15 décembre 2005, Microsoft a communiqué sa réponse au rapport préliminaire du mandataire et annoncé qu'une nouvelle documentation technique révisée («la documentation technique du 15 décembre 2005») était disponible à Redmond. Cette troisième version de la documentation technique, qui n'est parvenue à la Commission que le 26 décembre 2005, a été commentée dans un rapport du mandataire du 3 mars 2006.

Communication des griefs

Le 21 décembre 2005, la Commission a transmis à Microsoft une communication des griefs dans laquelle elle lui exposait les raisons pour lesquelles elle estimait, à titre préliminaire, que la documentation technique révisée transmise les 11 et 23 novembre 2005 ne suffisait pas à satisfaire aux obligations contractées par Microsoft en vertu de l'article 5, points a) et c), de la décision finale. La communication des griefs faisait également référence à la troisième version de la documentation technique, faisant valoir que les changements survenus dans la version de décembre 2005 de la documentation technique se cantonnaient, pour l'essentiel, à des questions de formatage. La Commission a conclu que la version de décembre 2005 de la documentation technique ne comblait nullement les lacunes détectées dans les versions antérieures. Les rapports du mandataire ont été annexés à la communication des griefs.

Microsoft a été invitée à donner sa réponse d'ici le 31 janvier 2006. À la demande de Microsoft, j'ai reporté cette échéance au 15 février 2006, afin notamment de permettre aux experts externes de Microsoft d'élaborer des avis motivés en réponse aux critiques émises par la Commission. Ce nouveau délai a été respecté.

Lors de l'audition et dans sa réponse écrite, Microsoft a fait valoir que la communication des griefs était fondamentalement déficiente, car elle n'a pas suffisamment tenu compte de la documentation technique annoncée par Microsoft le 15 décembre 2005. Étant donné que Microsoft avait prévenu la Commission que la documentation technique devrait être prête pour une inspection à compter du 15 décembre, la Commission aurait dû attendre qu'une copie de la documentation technique soit envoyée à Bruxelles plutôt que de publier la communication des griefs auparavant.

Je ne partage pas l'avis de Microsoft, selon lequel la communication des griefs serait déficiente. Comme l'atteste la jurisprudence, une communication des griefs est un document précisant les résultats préliminaires. Tant qu'aucune décision n'a été adoptée, la Commission peut modifier ou compléter la position qu'elle y exprime, sous réserve de donner aux entreprises concernées la possibilité de faire connaître leur point de vue à cet égard (3). Dans l'«exposé des faits» («letter of facts») du 10 mars 2006 (voir ci-dessous), Microsoft a été dûment informée de l'évaluation, par la Commission, de la troisième version de la documentation technique soumise par Microsoft et a disposé d'un délai suffisant pour exprimer son avis. En conséquence, je pense que Microsoft ne peut invoquer une violation de ses droits à l'égard de la publication de la communication des griefs.

Autres communications de Microsoft et exposé des faits.

Le 25 janvier 2006, Microsoft a offert aux titulaires de licences de la documentation technique l'accès au code source de Windows au moyen d'une licence de référence au code source.

Le 30 janvier 2006, Microsoft a transmis aux services compétents de la Commission une quatrième version de la documentation technique.

Le 10 mars 2006, la Commission a transmis à Microsoft un document intitulé «exposé des faits», expliquant que la version du 15 décembre 2005 de la documentation technique était jugée insuffisante pour satisfaire aux dispositions de la décision finale. Microsoft a, en outre, été informée du fait que la divulgation du code source avait été estimée dénuée de pertinence au regard des obligations de Microsoft au titre de l'article 5, points a) et c), de la décision finale. Bien que n'examinant les spécifications que d'un seul protocole, un rapport établi par le mandataire au sujet de la troisième version de la documentation technique et un rapport établi par TAEUS au sujet de la quatrième version de la documentation technique ont été annexés à ce document.

La possibilité a été donnée à Microsoft de commenter l'exposé des faits dans un délai de deux semaines.

Par une lettre du 14 mars 2006, Microsoft estimait que l'exposé des faits mettait en avant de nouvelles allégations et constituait à ce titre une communication des griefs complémentaire, dont la publication appelait un délai de réponse de quatre semaines. Microsoft a, notamment, considéré que l'affirmation contenue dans l'exposé des faits, selon laquelle la troisième version de la documentation technique ne satisfaisait pas aux dispositions de l'article 5, points a) et c), de la décision de la Commission du 24 mars 2004, constituait une nouvelle allégation.

Dans ma réponse du 17 mars 2006, j'ai déclaré que je ne partageais pas l'avis de Microsoft, selon lequel l'exposé des faits établi par la Commission présentait des griefs ne figurant pas dans la communication des griefs de la Commission. Le fait d'aborder plus en détails la version du 15 décembre de la documentation technique ne revient pas, selon moi, à retenir de nouveaux griefs à l'encontre de Microsoft, mais plutôt à maintenir les griefs existants à la lumière de faits nouveaux. Je n'ai donc pas répondu favorablement aux demandes de Microsoft. Néanmoins, afin de permettre à Microsoft de se consacrer pleinement à la préparation de l'audition dans les jours qui ont suivi, tant en ce qui concerne la communication des griefs que l'exposé des faits, je n'ai pas demandé à Microsoft de fournir des observations écrites au sujet de l'exposé des faits avant l'audition et lui ai accordé, pour ce faire, un délai courant jusqu'au 14 avril 2006, soit deux semaines après la tenue de l'audition. Ce délai a été respecté.

Autres communications de Microsoft et deuxième exposé des faits de la Commission

Le 11 avril 2006, Microsoft a transmis une nouvelle version révisée de la documentation technique.

À l'issue d'une réunion entre le mandataire et les représentants de Microsoft et de la Commission, organisée les 7 et 8 avril 2006, et de la lettre adressée, le 13 avril 2006, par le membre de la Commission responsable de la concurrence au président directeur général de Microsoft, Microsoft a transmis au mandataire, le 22 avril 2006, un plan de travail en vue de la fourniture d'une documentation technique à la fois exhaustive et correcte. Celui-ci prévoit la livraison, d'ici au 30 juin 2006, d'une documentation technique pour la plupart des protocoles décrits et précise que la documentation technique des autres protocoles décrits sera fournie d'ici au 18 juillet 2006.

Le 15 mai 2006, le mandataire a présenté deux rapports: l'un fournissait des observations sur les rapports d'experts techniques de Microsoft figurant dans la lettre de Microsoft du 14 avril 2006, tandis que l'autre comportait une évaluation du caractère exhaustif et correct de la documentation technique transmise par Microsoft le 11 avril 2006.

Le 15 mai 2006, TAEUS a présenté un rapport fournissant une évaluation du caractère exhaustif et correct de cette documentation, ainsi que des observations sur les rapports des experts de Microsoft. Ce rapport a été communiqué à Microsoft le 19 mai 2006, en même temps que le rapport du mandataire du 15 mai 2006 et le rapport du mandataire sur la documentation technique transmise par Microsoft le 11 avril 2006. Dans la même lettre, la Commission a informé Microsoft qu'elle estimait que les griefs retenus le 21 décembre 2005 au sujet du caractère exhaustif et correct de la documentation technique n'avaient pas été levés et demeuraient donc d'actualité. La Commission a invité Microsoft à transmettre ses observations dans les deux semaines suivant sa réception.

Le 23 mai 2006, Microsoft a demandé à ce que le délai pour répondre à la lettre de la Commission datée du 19 mai 2006 soit prolongé de deux semaines.

Le 30 mai 2006, j'ai accepté de reporter au 9 juin 2006 le délai accordé à Microsoft pour répondre à la lettre de la Commission datée du 19 mai 2006.

Le 9 juin 2006, Microsoft a répondu à la lettre du 19 mai 2006. Cette réponse comportait deux autres rapports des experts techniques de Microsoft.

Accès au dossier

À l'issue de la publication de la communication des griefs, Microsoft s'est vu accorder l'accès au dossier le 23 décembre 2005. Par les lettres des 24 décembre 2005 et 2 janvier 2006 et lors d'une réunion du 6 janvier 2006 dans le bureau du conseiller-auditeur, Microsoft a demandé à bénéficier d'un accès supplémentaire au dossier de la Commission. Cette demande d'accès au dossier concernait aussi la correspondance entre la Commission, d'une part, et OTR et le mandataire, d'autre part.

Par une lettre du 13 janvier 2006, j'ai informé Microsoft que je ne donnais pas suite à sa demande d'accéder à la correspondance avec OTR et le mandataire. À l'issue de nombreux échanges de lettres avec Microsoft à ce sujet, j'ai estimé que cette correspondance avait un caractère interne. J'ai toutefois vérifié avec soin si l'accès aux diverses pièces de la correspondance pouvait être nécessaire à la bonne compréhension de la méthodologie ou à la bonne vérification technique du rapport du mandataire ou encore s'avérer indispensable à la défense de Microsoft. Ceci ne pouvant être exclu au regard du «test destiné à vérifier si l'information est suffisante» entrepris par le mandataire, j'ai décidé de donner accès à ce document. Qui plus est, afin de permettre à Microsoft de vérifier la sélection des documents opérée par les services de la Commission, j'ai veillé à ce que Microsoft dispose d'un descriptif de tous les documents non encore divulgués et potentiellement liés à la communication des griefs.

Par une lettre du 17 janvier 2006, Microsoft a demandé à avoir accès à l'ensemble des documents ayant trait aux contacts de la Commission avec les quatre sociétés ayant répondu à la consultation de la Commission (Novell, IBM, Oracle et Sun), ainsi qu'avec toute autre tierce partie avec laquelle la Commission aurait eu affaire dans ce contexte. Bien que les communications de ces tiers aient été classées confidentielles dans un premier temps, tous les producteurs d'information ont accepté de renoncer à leur droit à la confidentialité en ce qui concerne leurs documents figurant sur la liste fournie à Microsoft. Ces documents ont donc été rendus accessibles. Certaines dérogations ayant été explicitement accordées sous réserve que Microsoft ne divulgue pas les renseignements contenus à des personnes autres que le conseiller juridique de Microsoft ou le personnel directement concerné par la présente affaire, j'en ai informé Microsoft comme il se doit. Certains producteurs d'information se sont plaint, ultérieurement, de ce que Microsoft avait fait un mauvais usage des renseignements fournis, les utilisant à des fins autres que sa défense dans la procédure en cours, notamment en les faisant figurer sur son site internet. Microsoft a eu la possibilité de transmettre ses observations sur ces plaintes. Enfin, j'ai également accordé l'accès à une partie de la correspondance échangée entre OTR et le mandataire et des tiers.

Par lettre du 2 mars 2006, qui m'était adressée, Microsoft a demandé à accéder à tout document directement transmis au mandataire ou à OTR par les tiers, notamment Sun, IBM, et Oracle. Bien que ces documents ne figuraient pas au dossier de la Commission lors de la demande de Microsoft, les services compétents de la Commission ont accepté de demander cette correspondance au mandataire (OTR ayant pour sa part informé la Commission de l'absence d'échanges écrits avec des tiers). À l'exception d'une poignée de documents considérés confidentiels et sans rapport avec le sujet, Microsoft a reçu les renseignements demandés.

Par lettre du 22 mars 2006, Microsoft a demandé à avoir accès aux réponses reçues par les services de la Commission de la part de tiers, en réponse aux demandes de renseignements prévues à l'article 18. J'ai fait en sorte de garantir cet accès au fur et à mesure que les demandes de confidentialité des tiers étaient traitées. Dans la même lettre, Microsoft a demandé à accéder à la correspondance entre la Commission et son nouvel expert, TAEUS. Comme je considère que cette correspondance est d'ordre interne, je n'ai pas répondu favorablement à la demande de Microsoft. J'ai toutefois vérifié que les pièces figurant dans cette correspondance n'étaient pas indispensables aux fins de vérifier l'exactitude technique des rapports établis par TAEUS ou de comprendre la méthodologie employée. Microsoft a aussi prétendu qu'il existait une correspondance supplémentaire entre les services de la Commission et les tiers intéressés. J'ai informé Microsoft que tel n'était pas le cas.

Par lettre du 23 mai 2006, Microsoft a demandé à avoir accès à la correspondance supplémentaire entre la Commission, d'une part, le mandataire et TAEUS, d'autre part, ainsi qu'à la liste réactualisée des communications entre la Commission et les tiers et aux copies des versions non confidentielles de ces communications.

Dans ma réponse du 2 juin 2006, j'ai réaffirmé ma position selon laquelle Microsoft n'était pas habilitée à accéder à la correspondance interne échangée entre la Commission, d'une part, TAEUS et le mandataire, d'autre part. J'ai toutefois vérifié avec soin que la correspondance ne contenait pas des éléments indispensables à la défense de Microsoft. J'ai, en outre, veillé à ce que Microsoft reçoive une liste actualisée des communications entre la Commission et les tiers, ainsi que la copie de l'ensemble des communications non confidentielles, mais liées aux griefs retenus à l'encontre de Microsoft dans la procédure.

Audition

Dans sa communication du 15 février 2006, Microsoft a demandé une audition publique. Dans ma lettre du 23 février 2006, j'ai fait valoir que, selon la formulation univoque de l'article 14, paragraphe 6, du règlement (CE) no 773/2004, une audition ne saurait être publique. Cette disposition n'étant pas uniquement dans l'intérêt de Microsoft, mais aussi dans celui d'autres participants à l'audition et de la procédure (afin, notamment, de conserver au débat toute sa sérénité), j'ai fait valoir que la demande de Microsoft ne pouvait m'amener à déroger à une règle très ancienne, qui avait permis aux auditions de se dérouler dans un climat à la fois constructif et productif pendant plus de 40 ans.

Ayant rejeté la demande de report de délai formulée par Microsoft, l'audition s'est déroulée les 30 et 31 mars 2006.

Outre Microsoft, neuf parties tierces concernées ont assisté à l'audition et présenté leur point de vue.

Aucune contrainte n'a pesé sur Microsoft quant à la portée de ses communications lors de l'audition. Elle a, en outre, été autorisée à utiliser pour ainsi dire tout le temps de parole demandé. Vu le nombre de tiers impliqués, il a été demandé à certains de réduire le temps de parole initialement demandé. Un équilibre global a été maintenu entre Microsoft et les tiers. Microsoft a été autorisée à répondre aux observations des tiers lors de la phase finale de l'audition.

L'audition s'est déroulée pour l'essentiel sur la base des renseignements fournis par Microsoft le 26 décembre 2006 (troisième version de la documentation technique). Je ne suis pas intervenue, toutefois, au moment où la quatrième version de la version technique de Microsoft a été transmise, le 30 janvier 2006, car cette communication avait été abordée dans le rapport de TAEUS annexé à l'exposé des faits par la Commission du 10 mars 2006.

Projet de décision finale

Je considère que le projet de décision finale ne contient aucun élément de droit qui n'ait pas été défini dans la communication de griefs ou de fait qui n'ait pas été défini, soit dans la communication des griefs, soit dans l'exposé des faits.

Compte tenu de ce qui précède, je considère que le droit de Microsoft et des tiers à être écoutés a été respecté dans le cas d'espèce.

(1)  L'article 5 du dispositif de la décision finale dispose que:

«En ce qui concerne l'abus mentionné à l'article 2, point a):

(2)  Cf. article 7 de la décision et article 3 de la décision relative au mandataire.

(3)  Arrêt du Tribunal de première instance du 30 septembre 2003 dans les affaires jointes T-191/98 et T-212/98 à T-214/98, Atlantic Container Line, paragraphe 115.