Avis du Comité économique et social sur le «Livre vert - La politique de concurrence communautaire et les restrictions verticales»

(97/C 296/05)

Le 28 janvier 1997, la Commission a décidé, conformément aux dispositions de l'article 198 du Traité instituant la Communauté européenne, de consulter le Comité économique et social sur le Livre vert susmentionné.

La section de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des services, chargée de préparer les travaux du Comité en la matière, a élaboré son avis le 4 juin 1997 (rapporteur: M. Regaldo).

Lors de sa 347e session plénière des 9 et 10 juillet 1997 (séance du 9 juillet 1997), le Comité économique et social a adopté par 120 voix pour, 1 voix contre et 2 abstentions l'avis suivant.

1. Introduction

1.1. Le Livre vert sur la politique de concurrence communautaire et les restrictions verticales doit être accueilli favorablement car il présente, en se fondant sur une analyse minutieuse du contexte économique et juridique dans lequel ces restrictions s'inscrivent et des critiques formulées quant à leur application, une série de pistes de réflexion (options) sur lesquelles formuler des observations en vue de permettre à la Commission de disposer de tous les éléments lui permettant de déterminer les orientations et les modalités de la future politique communautaire en la matière.

1.2. L'importance de cette politique est attestée par le fait que les accords entre producteurs et distributeurs (c'est-à-dire les restrictions verticales) visant à améliorer l'efficacité de la distribution entre les entreprises et à faciliter la pénétration sur de nouveaux marchés, contribuent de manière significative à la réalisation de deux objectifs fondamentaux de la politique de concurrence: promouvoir l'intégration des économies des États membres dans un marché intérieur unique et maintenir une concurrence effective sur tout le territoire de la Communauté, conditions déterminantes pour la compétitivité de l'économie européenne, pour la cohésion économique et sociale et pour la promotion du bien-être du consommateur.

1.3. Quoique visant à accroître l'efficacité et l'intégration des marchés, les restrictions verticales peuvent être utilisées en sens contraire. Compte tenu de leurs lourdes incidences, positives ou négatives, elles font depuis trente ans l'objet d'une attention particulière dans le cadre de la politique de concurrence communautaire. Le bilan que l'on en tire est globalement positif.

1.4. Quoique la politique communautaire en matière de restrictions verticales ait évolué pour s'adapter aux mutations de l'économie et de la société, la Commission estime devoir proposer une révision de celle-ci pour les raisons suivantes:

- le cadre législatif du marché unique pour la libre circulation des biens est maintenant en place, dans une large mesure;

- les règlements régissant les restrictions verticales arrivent à expiration;

- de profonds changements ont bouleversé les modes de distribution et peuvent avoir des incidences sur la politique communautaire en matière de restrictions verticales;

- la doctrine économique actuelle met l'accent sur la structure du marché pour déterminer les effets des restrictions verticales.

1.5. Le Livre vert, s'il examine l'ensemble des rapports verticaux dans la chaîne de distribution, prend en compte quatre types d'accords en particulier, la Commission ayant au fil des ans élaboré pour chacun d'entre eux une politique spécifique sous la forme de règlements ou de décisions individuelles, ou relevant de la pratique même de la Commission:

- Accords de distribution exclusive: règlement d'exemption par catégorie (1983/83) expirant le 31 décembre 1997;

- Accords d'achat exclusif (y compris les régimes spécifiques applicables à la fourniture de bière et aux stations services): règlement d'exemption par catégorie 1984/83 expirant le 31 décembre 1997;

- Accords de franchise: règlement d'exemption par catégorie 4087/88 expirant le 31 décembre 1999;

- Accords de distribution sélective: décisions individuelles.

À cet égard, le Comité fait observer qu'il est absolument nécessaire que les règlements actuels sur les accords de distribution exclusive (1983/83) et d'achat exclusif (1984/83), qui expirent à la fin 1997, soient prorogés jusqu'au 31 décembre 1999 au moins pour permettre que leur révision se fasse en même temps que celle du règlement sur les accords de franchise, dont l'expiration est prévue le 31 décembre 1999.

1.6. Par le Livre vert, la Commission invite donc le Comité économique et social à donner son avis sur l'avenir de la politique communautaire en matière de restrictions verticales sur la base d'une liste non exhaustive qui prévoit quatre options:

- option I: maintien du système actuel;

- option II: élargissement du champ d'application des exemptions par catégorie;

- option III: exemptions par catégorie plus ciblées;

- option IV: limitation du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1.

2. Observations générales

2.1. Le Livre vert de la Commission sur les restrictions verticales s'inscrit dans le contexte plus large de la politique de concurrence, sur laquelle le Comité économique et social a eu l'occasion de s'exprimer récemment dans son avis relatif au XXVe rapport sur la politique de concurrence ().

2.2. Dans cet avis, le Comité soulignait une série de points qui méritent d'être rappelés dans le présent avis, compte tenu de leur validité et de leurs implications pour les restrictions verticales: la complexité croissante des phénomènes économiques; la sécurité juridique comme facteur positif pour une politique correcte de la concurrence; la nécessité d'examiner avec la souplesse qui s'impose la situation des sociétés coopératives à la lumière de l'article 85, paragraphe 3; le rôle des techniques de communication et leur impact sur les accords. S'agissant de façon spécifique de la coopération verticale, le Comité demandait à la Commission de reconsidérer avec la flexibilité nécessaire les coopérations en sens vertical, lesquelles ne doivent pas nécessairement tomber sous le coup de l'article 85 du Traité de Rome.

2.3. Le Comité accueille favorablement le Livre vert, car non seulement il répond à ces exigences, mais il entame également un processus de révision dans un domaine très sensible pour la politique de la concurrence, pour la compétitivité des entreprises et pour l'achèvement du marché intérieur.

2.4. En effet, le secteur de la distribution est extrêmement important et a une incidence directe sur le monde économique productif, les entreprises et les consommateurs.

2.5. L'analyse de la structure de la distribution effectuée par la Commission dans le Livre vert est sans aucun doute équilibrée, et elle tient compte de manière adéquate des changements en cours tout en constatant la difficulté de dégager des tendances nettes, vu que le marché n'est pas homogène et qu'il existe entre les États membres des différences linguistiques, culturelles et économiques qui engendrent des structures de distribution différentes.

2.6. Dans la perspective de la concurrence, il est très important de comprendre les changements structurels en cours dans la distribution, lesquels sont dus à un marché toujours plus compétitif, toujours plus ouvert et où la demande ne cesse d'évoluer, afin d'apporter les modifications qui s'imposent à la politique actuelle en matière de restrictions verticales.

2.7. Du reste, le nouveau contexte compétitif dans lequel opèrent les entreprises à l'aube du XXIe siècle est en effet fondamentalement différent de celui dans lequel, dans les années 1960, furent adoptés les règlements de base visant à mettre en oeuvre l'article 85 du Traité de Rome. Il nécessite que l'on dépasse en partie les théories économiques et juridiques qui étaient à la base de l'interprétation précédente de l'article 85, en particulier s'agissant des règlements d'exemption par catégorie.

2.8. Le Livre vert met en évidence l'apparition de nouvelles exigences, du côté tant de l'offre que de la demande, qui entraînent, grâce à l'utilisation croissante des technologies informatiques, de nouveaux types de rapports beaucoup plus stables, et plus intégrés que par le passé, entre fournisseurs, producteurs et distributeurs, permettant à ces derniers de recueillir les informations provenant du marché et d'orienter les fournisseurs vers la demande des consommateurs.

2.9. D'autres changements structurels de poids surviennent au niveau de la concentration et du développement du commerce indépendant organisé et formé principalement par des PME sous la forme d'une coopération commerciale (groupements d'achat - unions volontaires); en outre, le Livre vert prête une attention particulière aux fréquentes modifications des rapports de force entre fournisseurs, producteurs et distributeurs, compte tenu des effets que les nouveaux types de coopération entre ceux-ci sont susceptibles d'avoir sur le marché.

2.10. Le Comité partage le point de vue exprimé par la Commission dans le Livre vert quant à la nécessité d'encourager et de maintenir des marchés intégrés et compétitifs, de mettre en oeuvre une politique de concurrence efficace en vue de défendre les intérêts du consommateur et de promouvoir la compétitivité de l'entreprise, en particulier des PME.

2.11. Dans cette optique, la Commission devrait toutefois, lors de la révision de la politique de concurrence verticale, tenir compte du fait que la coopération commerciale (groupements d'achat - chaînes volontaires) entre PME indépendantes ne produit pas des effets concurrentiels ou des distorsions de marché différents de ceux d'un système de franchise classique, que ce soit au niveau horizontal ou vertical.

2.12. Le Comité estime en définitive qu'il est nécessaire de considérer de la même manière des réalités économiques similaires qui produisent sur le marché des effets horizontaux ou verticaux comparables, même si leur structure juridique peut différer sous certains aspects.

2.13. Sur le plan plus général, le Comité souhaite dès lors pour les PME des solutions qui permettent de les faire relever aisément du champ d'application des règlements d'exemption par catégorie, afin de les encourager à affronter de manière adéquate l'internationalisation des marchés.

2.14. Le Comité partage l'avis exprimé par la Commission quant au bien-fondé substantiel de la politique suivie jusqu'à présent en termes de restrictions verticales.

2.15. L'expérience semble également démontrer que la concurrence dans le marché intérieur a eu un effet tant sur la structure des prix que sur le développement des échanges parallèles et de l'arbitrage ou sur l'accès au marché de nouveaux producteurs et distributeurs.

2.16. Le Livre vert fait clairement apparaître la nécessité et l'opportunité d'imprimer dans les prochaines années un tournant à la politique de concurrence communautaire en matière de restrictions verticales.

2.17. Le Comité fait toutefois observer que cette nécessité, qu'il conviendra de définir à la lumière des options envisagées, doit en tout état de cause s'inscrire dans un contexte d'actualisation et de modernisation du régime réglementaire actuel, et non dans celui de son abandon.

2.18. Les règlements actuels d'exemption par catégorie, certainement trop rigides et souvent difficiles à interpréter, doivent être revus et adaptés dans une optique de flexibilité, afin de les rendre compatibles avec les exigences d'une nouvelle culture de coopération entre les entreprises, de leur permettre d'offrir des marges suffisantes au développement de nouvelles formes de distribution et de fournir la sécurité juridique nécessaire aux accords qui seront conclus.

2.19. Sur le plan de l'analyse économique des restrictions verticales, les conclusions mentionnées dans le Livre vert confirment les orientations précédemment exprimées par le Comité. Le Livre vert insiste sur l'importance de la structure du marché aux fins de l'évaluation des conséquences des restrictions verticales et souligne la nécessité de concentrer l'attention davantage sur l'impact sur le marché que sur le contenu formel des accords. L'opportunité de réserver un traitement plus favorable aux restrictions verticales qui accompagnent de lourds investissements matériels ou immatériels est une possibilité particulièrement intéressante.

2.20. La liste des critères mentionnés dans les conclusions de l'analyse économique exposées au paragraphe 85 du Livre vert constitue pour le Comité une base utile dont tenir compte pour évaluer l'efficacité de la distribution et pour définir les orientations politiques et les règles générales de la politique de concurrence en la matière, dans le respect de la sécurité juridique nécessaire aux entreprises.

2.21. Le Comité juge nécessaires un éclaircissement et une coordination entre la communication de la Commission sur les accords d'importance mineure «de minimis» (doc. COM(96)722 final) et les options présentées dans le Livre vert, en particulier l'option IV qui prévoit une présomption réfutable de compatibilité avec l'article 85, paragraphe 1, jusqu'à une part de marché de 20 %. De l'avis du Comité, la relation entre ces deux éléments doit être interprétée comme suit:

a) la communication sur les accords «de minimis» devrait s'appliquer immédiatement après son approbation, tandis que la présomption de compatibilité visée par l'option IV devrait s'appliquer aux règlements sur les exemptions par catégorie ou aux communications qui résulteront en temps utile des consultations sur le Livre vert;

b) la présomption réfutable de compatibilité avec l'article 85, paragraphe 1, envisagée dans l'option IV assortirait toutes les restrictions verticales, et pas seulement celles couvertes par les règlements d'exemption, d'une forme d'attestation négative semblable à celle prévue dans la communication «de minimis» (non-applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, jusqu'à une part de marché prévue à 10 %), à l'exception des accords portant sur une part de marché située entre 10 et 20 %, lesquels pourraient tomber dans le champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, si une analyse qualitative indique qu'ils faussent la concurrence.

3. Observations spécifiques sur les options

3.1. Option I - Maintien du système actuel

La Commission a souligné les avantages du système actuel (voir chapitre V). Toutefois, celui-ci présente également certains inconvénients, notamment les suivants:

3.1.1. Les exemptions par catégorie sont basées sur la forme et sont trop rigides. Elles ne conviennent pas à des formes de distribution qui représentent des adaptations dynamiques au changement des conditions du marché.

3.1.2. En cas d'accords verticaux de distribution entre firmes sur des marchés de produits hautement concurrentiels, il ne devrait pas y avoir de nécessité de notification pour des exemptions individuelles dans le cas où elles ne suscitent guère de préoccupations en termes de concurrence effective.

3.1.3. Il est nécessaire de mettre davantage en lumière le fait que les formes horizontales de coopération entre les PME du secteur de la distribution ne constituent pas nécessairement des restrictions de la concurrence aux termes de l'article 85, paragraphe 1, (cf. Gottrup Klim) et qu'elles devraient faire l'objet d'une présomption réfutable d'attestation négative ou, lorsqu'elles entrent dans le champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, d'un règlement d'exemption par catégorie.

3.1.4. C'est pourquoi le Comité n'est pas favorable, en définitive, au maintien du statu quo.

3.2. Option II - Élargissement du champ d'application des exemptions par catégorie

En principe, le Comité n'est pas opposé à un tel élargissement.

3.2.1. Le Comité approuve les mesures suivantes, en vue d'accroître la souplesse de la réglementation d'une manière générale:

- les exemptions par catégorie ne couvriraient pas seulement une liste de clauses précises, mais également des clauses similaires ou moins restrictives;

- l'inclusion de clauses interdites n'impliquerait pas nécessairement la perte du bénéfice de l'exemption pour le reste de l'accord. Dans la situation actuelle, renforcée par la décision de la Cour de justice dans l'affaire Delimitis, les erreurs de rédaction des accords ou les évaluations erronées des effets anticoncurrentiels de ceux-ci sont sanctionnées de façon démesurée;

- l'exemption par catégorie pourrait être applicable à des accords auxquels plus de deux entreprises participent;

- le Comité est moins convaincu des avantages de l'exemption par catégorie dans le secteur de la distribution sélective. Les arrêts rendus par la Cour de justice et les décisions de la Commission donnent déjà des indications très importantes. Celles-ci pourraient être regroupées dans une note, mais une exemption ne semble pas nécessaire en l'état actuel des choses.

Le Comité apprécierait également que l'on ajoute une procédure de non-opposition aux règlements sur la distribution, à l'exclusion du règlement relatif à la franchise. Ces procédures pourraient être utiles aux entreprises se trouvant dans des situations difficiles et inhabituelles, et elles devraient être introduites dans la mesure où elles ne seraient pas considérées comme une charge excessive pour les ressources dont dispose la Commission.

3.2.2. Le Comité encourage également des mesures plus spécifiques destinées à accroître la souplesse de la réglementation mentionnée au paragraphe 284 du Livre vert:

- la portée des exemptions par catégorie applicables aux accords de distribution exclusive et d'achat exclusif pourrait être étendue de manière à couvrir les services ou à permettre au distributeur de transformer ou de traiter les biens faisant l'objet du contrat. Les distributeurs pourraient être autorisés à incorporer aux biens une valeur ajoutée importante, qui en modifie l'identité économique, sans perdre le bénéfice de l'exemption par catégorie; cela permettrait à des accords tels que les franchises industrielles, ou les licences de marques, qui représentent des formes importantes de distribution, de bénéficier d'une exemption par catégorie;

- la portée de l'exemption par catégorie en faveur des accords d'achat exclusif pourrait être étendue de manière à couvrir l'approvisionnement partiel aussi bien qu'exclusif;

- la portée de l'exemption par catégorie en faveur des accords de franchise pourrait être étendue de manière à couvrir les systèmes de prix de revente maximum imposé, par exception au principe général selon lequel les systèmes de prix de revente imposé ne sont pas exemptés; cela permettrait aux organisations franchisées de proposer aux consommateurs des réductions équivalentes à celles qu'offrent les grandes entreprises du commerce intégré;

- les associations de distributeurs indépendants pourraient prétendre au bénéfice des règlements d'exemption par catégorie, à condition que les distributeurs indépendants soient des petites ou moyennes entreprises et que la part de marché de l'association demeure inférieure à un certain seuil;

- le Comité n'est pas convaincu qu'il soit pertinent de mettre en place une procédure d'arbitrage pour les distributeurs qui se voient refuser l'entrée dans un réseau de distribution sélective au titre des règles de la concurrence. La question semble plutôt relever du droit civil que de la législation sur la concurrence. C'est d'ailleurs aux juges nationaux, comme l'a indiqué l'arrêt Galec/Centres Leclerc (), qu'il revient de décider si les critères de sélection approuvés par la Commission ont été appliqués de manière discriminatoire ou disproportionnée dans un cas concret de refus d'admission et, si c'est le cas, de remédier à la situation par les moyens disponibles dans l'ordre juridique national ().

Le Comité souhaiterait également encourager la Commission à étendre l'application des exemptions par catégorie aux maillons se trouvant en amont de la chaîne de l'offre, entre les producteurs et les fournisseurs des matières nécessaires. Plus les exemptions par catégorie seront larges, moins on aura besoin de notifications individuelles d'accords verticaux, ce qui ne présente aucun risque anticoncurrentiel.

3.3. Option III - Exemptions par catégorie plus ciblées

3.3.1. Dans le cadre de l'examen de l'option III, il convient de rappeler que le Comité a déclaré dans son avis sur les exemptions par catégorie dans le domaine des transferts de technologie () qu'il était opposé à l'inclusion de limites de parts de marché comme condition préalable à l'octroi d'exemptions par catégorie pour les accords verticaux, notamment dans le domaine des transferts de technologie. Ajouter le calcul des parts de marché aux tâches nécessaires pour faire en sorte que l'accord respecte les exigences détaillées des exemptions par catégorie accroîtrait le coût du processus et réduirait son efficacité en tant que système réglementaire. Le Comité relève également que le problème de la position dominante sur les marchés peut être réglé dans le cadre de l'article 86. En outre, la Commission peut conserver le pouvoir de retirer le bénéfice d'exemptions par catégorie en cas d'accord anticoncurrentiel souscrit par des parties détenant des parts de marché supérieures à 40 %. C'est la technique qui a été finalement retenue pour les exemptions par catégorie en matière de transferts de technologie.

3.3.2. Il est vrai que la distribution n'est pas confrontée au problème de la détention de la quasi-totalité des parts que l'on trouve sur certains marchés de l'innovation. Cependant, l'option III accroîtrait encore le fardeau de la réglementation en matière de distribution. Le Comité ne voit pas très bien en quoi l'introduction des éléments de souplesse évoqués au paragraphe 284, c'est-à-dire les suggestions de l'option II, constitueraient une compensation adéquate. L'assouplissement des exemptions par catégorie semble avoir ses limites.

3.4. Option IV - Exemptions par catégorie comportant une disposition spécifiant les conditions économiques dans lesquelles l'article 85, paragraphe 1, est applicable

3.4.1. Le Comité se félicite de la possibilité stratégique offerte par l'option IV. Davantage de flexibilité s'impose en cas d'accords entre parties n'exerçant pas un pouvoir de marché important. À l'heure actuelle, le système appliqué dans le cadre du droit de la concurrence impose des coûts superflus à ces parties. Le Comité accueille favorablement les propositions de la Commission concernant une nouvelle communication concernant les accords d'importance mineure.

3.4.2. Le Comité estime souhaitable que la présomption réfutable de compatibilité s'applique à certaines formes horizontales de coopération ainsi qu'aux formes verticales. Une présomption réfutable de compatibilité avec l'article 85, paragraphe 1, (ou présomption d'attestation négative) lorsque les parties détiennent ensemble une part de marché inférieure à un pourcentage déterminé semble au Comité la meilleure manière d'y parvenir.

3.5. Option IV - variante I

3.5.1. Le Comité note que la nouvelle communication de la Commission sur les accords d'importance mineure prévoit en tout cas une attestation négative pour les accords verticaux impliquant une part de marché inférieure à 10 %.

3.5.1.1. Le Comité recommande vivement l'option IV, variante I, qui offrira une présomption irréfutable de compatibilité avec l'article 85.1 concernant les accords de distribution verticale impliquant une part de marché inférieure à 20 %.

3.5.2. Les restrictions verticales, à l'exception des systèmes de prix de revente minimum, des entraves au commerce parallèle et des ventes passives, c'est-à-dire celles contenues dans les accords de distribution entre concurrents, trouveraient ainsi un «abri» où elles seraient protégées de la Commission.

3.5.3. Le Comité fait observer que cet «abri» ne vaudrait toutefois qu'à l'égard de la Commission. En effet, la manière dont les tribunaux appliqueraient l'article 85, paragraphe 1, à ce genre d'accords n'est pas certaine.

3.5.4. Le Comité fait également observer qu'une analyse économique s'impose. La présomption pourrait être réfutée sur la base de facteurs liés au marché (voir paragraphe 296 du Livre vert).

3.5.5. Le Comité considère néanmoins cette option comme une initiative louable, parce qu'elle réduira le fardeau de la réglementation qui pèse sur les entreprises, en particulier les PME, pour les accords de distribution verticaux. Le Comité note également que la Commission présentera prochainement des lignes directrices sur la définition des marchés pour aider les entreprises à calculer leurs parts de marché.

3.6. Option IV - variante II

Pour les raisons exposées au point 3.3, le Comité émet des réserves quant à la variante II. Par ailleurs, dans le cas où la Commission serait en mesure de mettre en place l'option IV, variante II, combinée avec des exemptions de catégorie extrêmement larges comme dans l'option II, il y aurait lieu, selon le Comité, d'envisager la mise en place d'un mécanisme de procédure visant à contrôler des accords de distribution verticaux comportant d'importantes parts de marché. Une clause faisant obligation aux entreprises détenant plus de 40 % de part de marché de recourir à la procédure de non-opposition pourrait offrir une telle possibilité.

Bruxelles, le 9 juillet 1997.

Le Président du Comité économique et social

Tom JENKINS

() JO C 75 du 10. 3. 1997.

() Arrêt du Tribunal de première instance du 12. 12. 1996, Affaire n° T-19/92.

() Il est à noter que le Comité économique et social a adopté une position favorable à la mise en place d'une procédure d'arbitrage dans le secteur automobile (Règlement 1475/95 - Avis du CES JO C 133 du 31. 5. 1995). Toutefois, les procédures d'arbitrage ne concernent pas les admissions au réseau.

() JO C 102 du 24. 4. 1995.