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Document 52014XC0329(01)

Communication de la Commission sur des lignes directrices interprétatives concernant le règlement (CE) n ° 1370/2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route

OJ C 92, 29.3.2014, p. 1–21 (BG, ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, HR, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV)

29.3.2014   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

C 92/1


COMMUNICATION DE LA COMMISSION

sur des lignes directrices interprétatives concernant le règlement (CE) no 1370/2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route

2014/C 92/01

1.   INTRODUCTION

Le règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil (1) a été adopté le 23 octobre 2007. Entré en vigueur le 3 décembre 2009, ce règlement vise à créer un marché intérieur pour la fourniture de services publics de transport de voyageurs. Il complète pour ce faire les règles générales relatives à la passation des marchés publics. Il fixe également les conditions dans lesquelles les compensations prévues dans les contrats et les concessions en matière de services publics de transport de voyageurs sont considérées comme étant compatibles avec le marché intérieur et exonérées de l'obligation de notification préalable à la Commission en tant qu'aides d'État.

Le règlement (CE) no 1370/2007 est capital pour l'organisation et le financement des services publics de transport par bus, tramway, métro et train dans les États membres. L’application cohérente et correcte de ses dispositions est fondamentale sur le plan économique et politique, car la valeur ajoutée et l'emploi dans le secteur des transports publics correspondent chacun à 1 % environ du PIB et de l'emploi total dans l'Union européenne. L'existence d'un secteur des transports publics performant est capitale pour assurer une politique sociale, économique et environnementale efficace.

La Commission a été invitée à fournir des indications concernant certaines dispositions dudit règlement, à la suite d'une évaluation ex post de la mise en œuvre du règlement (CE) no 1370/2007 (2) menée par un consultant externe ainsi qu'à la demande de représentants des associations européennes et des États membres lors d'une une conférence des parties prenantes sur la mise en œuvre du règlement, organisée à l'échelle de l'Union par la Commission le 14 novembre 2011 (3). Des interprétations divergentes des dispositions relatives à la définition des obligations de service public, à l'objet des contrats de service public, à l’attribution de ces contrats et à la compensation des obligations de service public peuvent entraver la création d’un marché intérieur pour les transports publics et entraîner des distorsions du marché qui ne sont pas souhaitables.

Avant d'adopter la présente communication, la Commission a consulté les États membres et les parties prenantes représentant les parties intéressées par la question, telles que les associations européennes du secteur des transports publics et notamment les organisations du personnel et des usagers des transports.

La Commission y explicite son interprétation d'un certain nombre de dispositions du règlement, à la lumière des meilleurs pratiques, afin d'aider les États membres à tirer pleinement parti du marché intérieur. La présente communication n’entend pas couvrir toutes les dispositions d’une manière exhaustive, pas plus qu’elle ne crée de nouvelles règles législatives. Il convient de rappeler qu'en tout état de cause, l'interprétation contraignante du droit de l'Union appartient en dernier ressort à la Cour de justice de l'Union européenne.

Le 30 janvier 2013, la Commission a adopté une proposition visant à modifier le règlement (CE) no 1370/2007 dans la perspective de l’ouverture du marché des services nationaux de transport de voyageurs par chemin de fer (4). La présente communication interprète certaines dispositions du règlement que la Commission a proposé de modifier, telles que les dispositions relatives à l’attribution de contrats de service public de transport par chemin de fer. Pour ce qui est de ces dispositions, les lignes directrices fournies dans le présent document devraient être considérées comme valables jusqu'à l'entrée en vigueur de toute modification du règlement (CE) no 1370/2007.

2.   INTERPRÉTATION DONNÉE PAR LA COMMISSION AU RÈGLEMENT (CE) No 1370/2007

2.1.   Champ d’application du règlement (CE) no 1370/2007

Le présent chapitre consacré au champ d’application du règlement (CE) no 1370/2007 fournit des orientations interprétatives sur les relations entre le règlement et les directives suivantes: la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (5) («directive 2014/24/UE»); la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2014/17/CE (6) («directive 2014/25/UE»); et la directive 2014/23/UE sur l'attribution de contrats de concession (7) («directive 2014/23/UE»). Le présent chapitre précise également les modalités de l’application du règlement aux voies navigables intérieures et aux voies maritimes nationales, et clarifie son applicabilité aux contrats de transport de marchandises jusqu’au 2 décembre 2012.

2.1.1.   Article 1er, paragraphe 3, et article 5, paragraphe 1 — Relation entre le règlement (CE) no 1370/2007 et les directives sur les marchés publics et sur les contrats de concession

Le règlement (CE) no 1370/2007 régit l'attribution des contrats de service public, au sens de son article 2, point i), dans le domaine des transports publics de voyageurs par route et par chemin de fer. Cependant, ces contrats de service public peuvent également entrer dans le champ d’application des directives sur les marchés publics (directives 2014/24/UE et 2014/25/UE). Étant donné que les directives visées dans le règlement (CE) no 1370/2007 (directive 2004/17/CE et directive 2004/18/CE) ont été abrogées et remplacées par les directives susmentionnées, les références qui figurent dans le règlement (CE) no 1370/2007 doivent être considérées comme étant faites aux nouvelles directives.

L'article 1er, paragraphe 3, prévoit que le règlement (CE) no 1370/2007 ne s’applique pas aux concessions de travaux publics au sens de l'article 1er, paragraphe 3, point a), de la directive 2004/17/CE ou de l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE. Après l’entrée en vigueur de la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession, le terme «concession de travaux» est défini à l’article 5, paragraphe 1, point a), de ladite directive. Par conséquent, les concessions de travaux pour des services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et autres modes ferroviaires et par route sont uniquement régies par la directive 2014/23/UE.

En ce qui concerne la relation entre le règlement (CE) no 1370/2007 et les directives sur les marchés publics ainsi que la directive 2014/23/UE, il importe d’établir une distinction entre les marchés de services et les concessions de services.

Les «marchés de services» sont définis à l’article 2, points 1, 2 et 5, de la directive 2014/25/UE, comme étant des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre une ou plusieurs entités adjudicatrices et un ou plusieurs opérateurs économiques et qui ont pour objet la prestation de services. Lorsque ces marchés concernent des «pouvoirs adjudicateurs» au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 1, de la directive 2014/24/UE, ils sont considérés comme des «marchés publics de services» conformément à l’article 2, paragraphe 1, points 6 et 9, de la directive 2014/24/UE.

L’article 5, paragraphe 1, point b), de la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession définit la «concession de services» comme «un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l'exécution de travaux visée au point a) à un ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les services qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix». L’article 5, paragraphe 1, précise en outre que «l'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable».

Cette distinction entre les marchés (publics) de services et les concessions de services est importante car, en vertu de l’article 10, paragraphe 3, de la directive 2014/23/UE, ladite directive ne s’applique pas aux concessions relatives à des services publics de transport de voyageurs au sens du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil. L’attribution de concessions de services pour ces services publics de transport de voyageurs est uniquement régie par le règlement (CE) no 1370/2007.

L'article 5, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1370/2007 précise que l'attribution des contrats de service public pour les services de transport de voyageurs par autobus ou par tramway est régie par les directives 2004/17/CE (8) et 2004/18/CE (9), sauf dans les cas où ces contrats revêtent la forme de concessions de services. L'attribution de marchés (publics) de services pour les services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway est donc uniquement régie par les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE.

L'attribution de marchés (publics) de services pour les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par métro est régie par le règlement (CE) no 1370/2007 et est exclue du champ d’application de la directive 2014/24/UE conformément à son considérant 27 et à son article 10, point i), et du champ d'application de la directive 2014/25/UE conformément à son considérant 35 et à son article 21, point g).

Tableau

Résumé de la base juridique applicable pour l’attribution des marchés par type de contrat et par mode de transport

Services publics de transport de voyageurs par

Marchés (publics) de services au sens des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE

Concessions de services au sens de la directive 2014/23/UE

Autobus et tramway

Directives 2014/24/UE et 2014/25/UE

Règlement (CE) no 1370/2007

Chemin de fer et métro

Règlement (CE) no 1370/2007

Règlement (CE) no 1370/2007

2.1.2.   Article 1er, paragraphe 2 — Application du règlement (CE) no 1370/2007 en ce qui concerne les voies navigables intérieures et les voies maritimes nationales

L'article 1er, paragraphe 2 dispose que le règlement (CE) no 1370/2007 s’applique aux services publics de transports nationaux et internationaux de voyageurs par chemin de fer, par d'autres modes ferroviaires et par route, et que les États membres peuvent appliquer le règlement au transport public de voyageurs par voie navigable. Afin de garantir la sécurité juridique, la décision d’un État membre d’appliquer le règlement (CE) no 1370/2007 au transport public de voyageurs par voie navigable devrait être adoptée de manière transparente au moyen d'un acte juridiquement contraignant. L’application du règlement (CE) no 1370/2007 aux services de transport de voyageurs par voie navigable peut se révéler particulièrement utile lorsque ces services sont intégrés dans un réseau public de transport de voyageurs urbain, suburbain ou régional plus vaste.

En l’absence de décision d’appliquer le règlement (CE) no 1370/2007 aux services de transport de voyageurs par voie navigable, ces services seront directement régis par l’article 93 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Certains aspects du transport de voyageurs par voie navigable sont plus précisément régis par le règlement (CEE) no 3921/91 du Conseil, du 16 décembre 1991, fixant les conditions de l'admission de transporteurs non résidents aux transports nationaux de marchandises ou de personnes par voie navigable dans un État membre (10) et par le règlement (CE) no 1356/96 du Conseil du 8 juillet 1996 concernant des règles communes applicables aux transports de marchandises ou de personnes par voie navigable entre États membres, en vue de réaliser dans ces transports la libre prestation de services (11).

L'article 1er, paragraphe 2, prévoit aussi que les États membres ne peuvent appliquer le règlement (CE) no 1370/2007 aux services de transport par voie maritime nationale que si cela est sans préjudice du règlement (CEE) no 3577/92 du Conseil du 7 décembre 1992 concernant l'application du principe de la libre prestation des services aux transports maritimes à l'intérieur des États membres (cabotage maritime) (12). Certaines dispositions essentielles dudit règlement ne concordent pas totalement avec celles du règlement (CE) no 1370/2007 (par exemple, les dispositions concernant son application au transport de marchandises, la durée du marché, les droits exclusifs et les seuils fixés pour l’attribution directe de marchés de petite envergure). L’application du règlement (CE) no 1370/2007 aux voies maritimes nationales présente un certain nombre de difficultés. La Commission donne des orientations sur le règlement (CEE) no 3577/92 dans une communication (13) qui aborde ces difficultés.

2.1.3.   Article 10, paragraphe 1 — Applicabilité du règlement (CEE) no 1191/69 aux contrats relatifs aux services de fret jusqu'au 2 décembre 2012

Dans le passé, certains services spécifiques de fret ferroviaire peuvent avoir fait l’objet d’obligations de service public couvertes par le règlement (CEE) no 1191/69 du Conseil du 26 juin 1969 relatif à l'action des États membres en matière d'obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (14). Le règlement (CE) no 1370/2007, qui abroge le règlement (CEE) no 1191/69, ne s’applique cependant pas aux services de transport de marchandises. Pour contribuer à la suppression progressive de compensations qui ne sont pas autorisées par la Commission conformément aux articles 93, 107 et 108 TFUE, l’article 10, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1370/2007 dispose que le règlement (CEE) no 1191/69 restera applicable aux services de transport de marchandises pendant une période de trois ans à compter de sa propre entrée en vigueur (c'est-à-dire jusqu'au 2 décembre 2012). Ces derniers peuvent uniquement être qualifiés de services d'intérêt économique général lorsque l'État membre concerné établit qu'ils présentent des caractéristiques spécifiques par rapport aux services de fret commercial (15). Si les États membres souhaitent maintenir des régimes d’aides d'État en place pour les services de fret ferroviaire qui ne remplissent pas les conditions spécifiques définies dans l’arrêt Altmark (16), ils doivent notifier ces régimes à la Commission afin qu’ils puissent être préalablement approuvés. Lesdits régimes sont évalués directement au regard de l'article 93 du TFUE. S'ils ne sont pas notifiés préalablement à la Commission, ils constitueront des aides nouvelles et illégales puisqu’ils ne seront plus exonérés de l'obligation de notification des aides d'État.

2.2.   Définition des obligations de service public et règles générales/contenu des contrats de service public

Le présent chapitre fournit des lignes directrices interprétatives sur les caractéristiques constitutives des contrats de service public, les éléments clés des règles générales et la manière dont les autorités compétentes définissent la nature et l’étendue des obligations de service public et des droits exclusifs dans le cadre du règlement (CE) no 1370/2007. Il aborde également les conditions dans lesquelles des extensions de la durée des contrats de service public peuvent être accordées, ainsi que les conditions de sous-traitance, dans le cas notamment des opérateurs internes.

2.2.1.   Article 2, point i) — Caractéristiques constitutives d’un contrat de service public

Aux termes de l’article 2, point i), un «contrat de service public» consiste en «un ou plusieurs actes juridiquement contraignants manifestant l’accord entre une autorité compétente et un opérateur de service public en vue de confier à l’opérateur de service public la gestion et l’exploitation des services publics de transport de voyageurs soumis aux obligations de service public». Le contrat peut également consister en une décision arrêtée par une autorité compétente qui prend la forme d’un acte individuel législatif ou réglementaire ou qui contient des conditions sous lesquelles l’autorité compétente fournit elle-même les services ou confie la fourniture de ces services à un opérateur interne. La notion de «contrat de service public» au sens du règlement (CE) no 1370/2007 couvre donc également les concessions de services publics.

Pour tenir compte des différents régimes juridiques et des diverses traditions des États membres, la définition d’un contrat de service public énoncée dans le règlement (CE) no 1370/2007 est très large et comprend différents types d'actes juridiquement contraignants. Il est dès lors certain qu’aucune situation juridique n’est exclue du champ d'application de ce règlement, même si la relation entre l’autorité compétente et l’opérateur n’est pas formellement et strictement exprimée sous la forme d’un contrat au sens strict. De ce fait, la définition inclut également les contrats de service public qui consistent en une décision prenant la forme d’un acte législatif ou réglementaire individuel. La combinaison d'un acte juridique général attribuant la gestion de services à un opérateur et d’un acte administratif détaillant les exigences relatives aux services à fournir et précisant la méthode applicable pour le calcul de la compensation peut également constituer un contrat de service public. La définition couvre également les décisions arrêtées par l'autorité compétente qui fixent les conditions dans lesquelles l’autorité elle-même fournit les services ou confie la fourniture de services à un opérateur interne.

2.2.2.   Article 2, point l) — Caractéristiques et procédure d'établissement des règles générales

Aux termes de l’article 2, point l), les règles générales sont des mesures qui s'appliquent «sans discrimination à tous les services publics de transport de voyageurs d'un même type dans une zone géographique donnée où une autorité compétente est responsable». Les règles générales sont dès lors des mesures pour un ou plusieurs types de services de transport public par route ou par chemin de fer qui peuvent être imposées unilatéralement par les autorités publiques à des opérateurs de service public, de manière non discriminatoire, ou qui peuvent être intégrées dans les contrats conclus entre l’autorité compétente et les opérateurs de service public. La mesure est limitée à la zone géographique où une autorité compétente est responsable mais ne doit pas nécessairement couvrir l’ensemble de cette zone. Une règle générale peut également être une législation régionale ou une nationale applicable à tous les opérateurs de transports existants ou potentiels dans une région ou dans un État membre. Elle n’est donc généralement pas négociée avec les différents opérateurs de service public. Même si la règle générale est imposé par un acte unilatéral, il n’est pas exclu que les opérateurs de service public soient consultés de manière transparente et non discriminatoire avant l'établissement des règles générales.

2.2.3.   Article 3, paragraphes 2 et 3 — Définition de règles générales dans le cadre et hors du cadre d’un contrat de service public. Champ d’application des règles générales

Le considérant 17 du règlement (CE) no 1370/2007 indique que «les autorités compétentes peuvent établir des critères sociaux et qualitatifs afin de maintenir et d'élever les normes de qualité pour les obligations de service public, par exemple en ce qui concerne les conditions de travail minimales, les droits des voyageurs, les besoins des personnes à mobilité réduite, la protection de l'environnement, la sécurité des passagers et des travailleurs ainsi que les obligations de conventions collectives et autres règles et accords concernant le lieu de travail et la protection sociale sur le lieu où le service est fourni. Afin de garantir des conditions de concurrence transparentes et comparables entre les opérateurs et conjurer le risque de dumping social, les autorités compétentes devraient pouvoir imposer le respect de normes spécifiques sur le plan social et de la qualité du service».

Les États membres et/ou les autorités compétentes peuvent organiser les transports publics à l’aide de règles générales telles que des lois, des décrets ou des mesures réglementaires. Cependant, lorsque ces règles générales impliquent une compensation ou un droit exclusif, il existe une obligation supplémentaire de conclure un contrat de service public au sens de l’article 3, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1370/2007. Cette obligation n'existe pas lorsque les règles générales établissent des tarifs maximaux pour l’ensemble des voyageurs pour certaines catégories de voyageurs, conformément à l'article 3, paragraphe 2 dudit règlement. Dans ce cas, il n'y a pas d’obligation de conclure un contrat de service public et le mécanisme de compensation peut être défini sur une base non discriminatoire d’application générale.

Une autorité compétente peut décider d’avoir recours à des règles générales pour établir des normes sociales ou des normes qualitatives conformément au droit national. Si les règles générales prévoient une compensation ou si l'autorité compétente pense que la mise en œuvre des règles générales exige une compensation, il faudra également conclure un ou plusieurs contrats de service public définissant les obligations et les paramètres de la compensation destinée à couvrir leur incidence financière nette, conformément aux dispositions des articles 4 et 6 et de l'annexe du règlement (CE) no 1370/2007.

2.2.4.   Article 3, paragraphe 3 — Notification, au titre des règles de l’Union en matière d’aides d’État, des règles générales qui portent sur les régimes de tarifs maximaux pour le transport des élèves, des étudiants, des apprentis et des personnes à mobilité réduite et qui ne relèvent pas du champ d’application du règlement (CE) no 1370/2007

L'article 3, paragraphe 3, autorise les États membres à exclure du champ d'application du règlement (CE) no 1370/2007 les règles générales relatives aux compensations financières accordées pour les obligations de service public qui établissent des tarifs maximaux pour les élèves, les étudiants, les apprentis et les personnes à mobilité réduite. Si un État membre en décide ainsi, les autorités nationales doivent plutôt évaluer les dispositions en matière de compensation au titre des règles du traité, notamment celles relatives aux aides d'État. Si ces règles générales constituent une aide d’État, l’État membre doit les notifier à la Commission conformément à l’article 108 du TFUE.

2.2.5.   Article 2, point e), et article 4, paragraphe 1 — Définition, par les autorités compétentes, de la nature et de l’ampleur des obligations de service public, ainsi que de la portée des contrats de service public

L’article 14 du TFUE et le protocole no 26 sur les services d'intérêt général annexé au TFUE exposent les principes généraux régissant la définition et la fourniture de services d'intérêt économique général par les États membres. L’article 14 du TFUE dispose que «l’Union et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d'application des traités, veillent à ce que ces services [d'intérêt économique général (SIEG)] fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d'accomplir leurs missions.» Conformément au protocole no 26, les autorités nationales, régionales et locales ont un rôle essentiel à jouer et disposent d'un large pouvoir discrétionnaire pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG d'une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs. L’une des valeurs communes de l'Union réside dans le fait que les services d'intérêt économique général visent un niveau élevé de qualité, de sécurité et d'accessibilité, l'égalité de traitement et la promotion de l'accès universel et des droits des utilisateurs. Les possibilités pour les États membres de fournir, faire exécuter et organiser les SIEG dans le domaine des services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route sont régies par le règlement (CE) no 1370/2007. L’article 1er du règlement (CE) no 1370/2007 dispose que le règlement a pour objet de «définir comment, dans le respect des règles du droit communautaire, les autorités compétentes peuvent intervenir dans le domaine des transports publics de voyageurs pour garantir la fourniture de services d’intérêt général qui soient notamment plus nombreux, plus sûrs, de meilleure qualité ou meilleur marché que ceux que le simple jeu du marché aurait permis de fournir». Comme l'indique l’article 2, point e), du règlement (CE) no 1370/2007, une obligation de service public est une exigence en vue de garantir des services d’intérêt général de transports de voyageurs qu’un opérateur, s’il considérait son propre intérêt commercial, n’assumerait pas ou n’assumerait pas dans la même mesure ou dans les mêmes conditions sans contrepartie (17). Ainsi, dans le cadre établi par le règlement (CE) no 1370/2007, les États membres disposent d’un large pouvoir d’appréciation pour définir des obligations de service public qui correspondent aux besoins des utilisateurs finaux.

En général, mais pas exclusivement, les obligations de service public peuvent renvoyer à des exigences spécifiques imposées à l’opérateur de service public en ce qui concerne, par exemple, la fréquence et la qualité des services, la prestation de services à fournir notamment dans des gares intermédiaires plus petites qui peuvent n'avoir aucun intérêt commercial, et la fourniture de trains en début de matinée et en fin de soirée. À titre d'exemple, la Commission estime que les services à qualifier de services publics doivent être destinés aux citoyens ou être fournis dans l’intérêt de la société dans son ensemble. Les autorités compétentes définissent la nature et la portée des obligations de service public dans le respect des principes généraux du traité. Pour atteindre les objectifs du règlement, c’est-à-dire garantir la sécurité, la rentabilité et la haute qualité des services de transport de voyageurs, les autorités compétentes doivent s'efforcer d'assurer la prestation économiquement et financièrement viable de ces services. Dans le cadre de la contractualisation au sens de l’article 3, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1370/2007, les deux parties au contrat peuvent s'attendent à ce que leurs droits soient respectés et doivent s'acquitter de leurs obligations contractuelles. Ces droits et obligations comprennent notamment un volet financier. La portée géographique des contrats de service public devrait permettre aux autorités compétentes d'optimiser les aspects économiques des services de transport public exploités sous leur responsabilité, y compris, le cas échéant, les effets de réseau au niveau local, régional et infranational. En tirant parti des effets de réseau, on peut fournir des services publics de transport de manière rentable grâce à des financements croisés entre des services qui couvrent largement les coûts et des services qui ne les couvrent pas. Cette optimisation devrait à son tour permettre aux autorités d'atteindre les objectifs fixés dans la politique des transports tout en garantissant, selon le cas, les conditions d'une concurrence effective et équitable sur le réseau, par exemple, éventuellement pour certains services de train à grande vitesse.

2.2.6.   Article 2, point f), et article 3, paragraphe 1 — Définition de la nature et de l'ampleur des droits exclusifs pour assurer le respect du droit de l'Union

En vertu de l'article 3, paragraphe 1, un contrat de service public doit être conclu si une autorité compétente décide d'octroyer à un opérateur un droit exclusif et/ou une compensation en contrepartie de la réalisation d’obligations de service public. Un droit exclusif, selon l’article 2, point f), est un «droit habilitant un opérateur de service public à exploiter certains services publics de transport de voyageurs sur une ligne, un réseau ou dans une zone donnés, à l’exclusion de tout autre opérateur de service public». Ce droit peut être établi dans un instrument législatif, réglementaire ou administratif. Très souvent, le contrat de service public définit les conditions d’exercice du droit exclusif, notamment sa portée géographique et sa durée. L'exclusivité protège l'entreprise contre la concurrence d'autres opérateurs sur un marché spécifique, dans la mesure où aucune autre entreprise n’est autorisée à fournir le même service. Ceci étant, les États membres peuvent octroyer certains droits qui semblent non exclusifs mais qui empêchent de facto d’autres entreprises de participer au marché, par le biais de règles juridiques ou de pratiques administratives. Par exemple, des arrangements administratifs accordant l'autorisation d’exploiter des services publics de transport moyennant le respect de critères, tels qu'un volume souhaitable et un degré de qualité de ces services, pourraient avoir concrètement pour effet de limiter le nombre d’opérateurs sur le marché. La Commission estime que la notion d'exclusivité utilisée dans le règlement (CE) no 1370/2007 couvre également cette dernière situation.

Afin de garantir le bon fonctionnement du marché intérieur des services publics de transport, les autorités compétentes devraient définir précisément les droits exclusifs comme étant des droits qui n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour assurer la protection économique requise pour les services en question, tout en laissant une place, si possible, pour d’autres types de services. À cet égard, le considérant 8 du règlement (CE) no 1370/2007 indique que «les marchés de transport de voyageurs déjà déréglementés et ne connaissant pas de droits exclusifs devraient pouvoir préserver leurs caractéristiques et leurs modes de fonctionnement, dans la mesure où ceux-ci sont compatibles avec les exigences du traité». La Commission souhaiterait cependant souligner que même dans un système déréglementé, l'introduction de dispositions contractuelles visant à promouvoir l'accessibilité de services d'autobus pour certains segments de la population constitue une obligation de service public. Cette obligation relève du règlement (CE) no 1370/2007 (18).

Si toutes les conditions nécessaires à l’application du règlement (CE) no 1370/2007, y compris la condition qu’un opérateur de transport public bénéficie d’un droit exclusif, le contrat de service public qui doit être conclu peut être attribué directement, par exemple dans le cas d’un contrat de faible valeur et dans le cas d’une petite et moyenne société d’exploitation, si les conditions de l’article 5, paragraphe 4, sont remplies.

2.2.7.   Article 4, paragraphe 4 - Conditions dans lesquelles il est possible d’accorder une prolongation de 50 % de la durée du contrat de service public

L'article 4, paragraphe 3, prévoit que la durée des contrats de service public est limitée et ne dépasse pas «dix ans pour les services d'autobus et d'autocar et quinze ans pour les services de transport de voyageurs par chemin de fer ou autres modes ferroviaires». L'article 4, paragraphe 4, permet d'allonger la durée d’un contrat de service public de 50 %, si nécessaire, compte tenu des conditions d’amortissement des actifs. Cette prolongation peut être octroyée si l’opérateur de service public fournit des actifs qui sont à la fois significatifs au regard de l’ensemble des actifs nécessaires à la fourniture des services de transport de voyageurs faisant l’objet du contrat de service public et sont principalement liés aux services de transport de voyageurs objets de ce contrat.

L’interprétation de ces deux conditions dépend des circonstances particulières de chaque cas. Selon le considérant 15 du règlement (CE) no 1370/2007, «les contrats de longue durée peuvent mener à la fermeture du marché pendant une période inutilement longue, amoindrissant ainsi les effets bénéfiques de la pression de la concurrence. Afin de fausser le moins possible le jeu de la concurrence tout en maintenant la qualité des services, les contrats de service public devraient être de durée limitée». De plus, en cas de durées de contrat très longues, il devient difficile d'attribuer correctement les risques entre l'opérateur et l'autorité en raison des incertitudes croissantes. Par ailleurs, le considérant 15 explique qu'«il est nécessaire de prévoir la possibilité de proroger les contrats de service public pour une période ne dépassant pas la moitié de leur durée initiale, lorsque l’opérateur de service public doit investir dans des actifs dont la durée d’amortissement est exceptionnellement longue et, en raison de leurs caractéristiques et contraintes particulières, dans le cas des régions ultrapériphériques telles que précisées à l’article 349 du TFUE».

Toute décision de prolonger de 50 % la durée d'un contrat de service public devrait donc tenir compte des éléments suivants: le contrat de service public doit obliger l'opérateur à investir dans des actifs tels que, par exemple, du matériel roulant, des installations d’entretien ou des infrastructures dont la durée d’amortissement est exceptionnellement longue.

Normalement, l’autorité compétente décide de prolonger la durée du contrat avant l’attribution d’un nouveau contrat. Si une prolongation de durée doit être décidée pendant que le contrat est en cours, parce que les investissements prévus dans du nouveau matériel roulant ne sont pas réalisés au début de la période contractuelle mais plus tard, par exemple pour des raisons techniques, cette possibilité doit être clairement indiquée dans le dossier d’appel d’offres et cette option doit être exprimée de manière adéquate en termes de compensation. En toute hypothèse, l'extension totale du contrat ne doit pas dépasser 50 % de la durée fixée à l’article 4, paragraphe 4.

2.2.8.   Article 4, paragraphe 5 — Options disponibles pour les autorités compétentes si elles jugent souhaitable de prendre des mesures de protection du personnel en cas de changement d’opérateur

L’article 4, paragraphe 5, dispose que «sans préjudice du droit national et du droit communautaire, y compris les conventions collectives conclues entre partenaires sociaux, les autorités compétentes peuvent exiger de l’opérateur de service public sélectionné qu’il offre au personnel préalablement engagé pour fournir les services les droits dont il aurait bénéficié s’il y avait eu transfert au sens de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (19). Lorsque les autorités compétentes exigent que les opérateurs de service public respectent certaines normes sociales, les documents de mise en concurrence et les contrats de service public recensent le personnel concerné et donnent des précisions claires sur ses droits contractuels ainsi que les conditions dans lesquelles les employés sont réputés liés aux services».

Dans le cadre du principe de subsidiarité et comme exposé aux considérants 16 et 17, en cas de changement d'opérateur les autorités compétentes ont fondamentalement les options suivantes en ce qui concerne la protection du personnel:

i)

Ne prendre aucune mesure spécifique. Dans ce cas, des droits des travailleurs tels qu'un transfert de personnel doivent seulement être accordés lorsque les conditions prévues pour l’application des dispositions de la directive 2001/23/CE sont remplies, par exemple en cas de transfert d’actifs corporels importants tels que du matériel roulant (20).

ii)

Exiger un transfert du personnel précédemment recruté pour fournir les services avec les droits auxquels le personnel concerné aurait pu prétendre, que la directive 2001/23/CE s’applique ou non, s'il y a eu transfert au sens de la directive 2001/23/CE. Le considérant 16 du règlement (CE) no 1370/2007 explique que «ladite directive n’interdit pas aux États membres de maintenir les droits des travailleurs en cas de transfert autres que ceux couverts par la directive 2001/23/CE, et de tenir compte, le cas échéant, des normes sociales établies par les dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales, les conventions collectives ou autres accords conclus entre partenaires sociaux».

iii)

Imposer à l'opérateur de transport public de respecter certaines normes sociales pour tout le personnel participant à la fourniture de services de transport public «afin de garantir des conditions de concurrence transparentes et comparables entre les opérateurs et conjurer le risque de dumping social», comme indiqué au considérant 17 du règlement (CE) no 1370/2007. Par exemple, ces normes pourraient éventuellement porter sur une convention collective au niveau de l’entreprise ou d’une convention collective conclue pour le marché en cause.

iv)

Appliquer une combinaison des options ii) et iii).

Afin de garantir la transparence des conditions d’emploi, les autorités compétentes ont l’obligation, si elles demandent un transfert de personnel ou imposent certaines normes sociales, de détailler clairement ces obligations dans les documents de mise en concurrence et les contrats de service public.

2.2.9.   Article 5, paragraphe 2, point e) - Conditions de sous-traitance dans le cas des contrats de service public attribués à des opérateurs internes

Les contrats de service public attribués directement à un opérateur interne peuvent être sous-traités dans des conditions strictes. Dans ce cas, conformément à l’article 5, paragraphe 2, point e), l'opérateur interne est tenu d’assurer lui-même «la majeure partie» du service public de transport de voyageurs. Par cette disposition, le législateur voulait éviter que le concept d'«opérateur interne» sous le contrôle de l’autorité compétente perde son sens, puisque dans le cas contraire l'opérateur interne serait autorisé à sous-traiter l'intégralité ou une partie substantielle des services de transport à une autre entité. L’article 5, paragraphe 2, point e), vise donc à éviter l’établissement de faux opérateurs internes. La fourniture de services publics de transport de voyageurs par un opérateur interne est une exception au principe énoncé à l’article 5, paragraphe 3, selon lequel les contrats de service public sont attribués «par voie de mise en concurrence». Selon le considérant 7 du règlement (CE) no 1370/2007, «l’introduction d’une concurrence régulée entre les opérateurs permet de rendre les services plus attrayants, plus innovants et moins chers». Sans préjudice d’une analyse au cas par cas, il semblerait raisonnable de considérer que la sous-traitance de plus d’un tiers des services de transport public devrait être solidement motivée, compte tenu notamment des objectifs de l’article 5, paragraphe 2, point e), comme indiqué plus haut. En général, ces services de transport sont exprimés en termes de valeur. En tout état de cause, le recours à la sous-traitance par des opérateurs internes doit avoir lieu dans le respect de la législation pertinente sur les marchés publics.

Enfin, le règlement (CE) no 1370/2007 n'empêche pas le contrat de service public de stipuler un pourcentage minimal des services de transport en termes de valeur à sous-traiter par l'opérateur dans le cadre d'un contrat de service public. Le contrat peut stipuler un tel pourcentage à condition que les dispositions dudit règlement soient respectées, en particulier celles relatives à la part maximale d'un contrat de service public qui peut être sous-traitée.

2.3.   Attribution des contrats de service public

Le présent chapitre fournit des lignes directrices interprétatives sur un certain nombre de dispositions relatives à l'attribution des contrats de service public. Les lignes directrices couvrent les conditions dans lesquelles des contrats de service public peuvent être attribués directement, ainsi que les règles de procédure relatives à la mise en concurrence pour l'attribution des contrats.

2.3.1.   Article 5, paragraphe 2, point b) - Conditions dans lesquelles un contrat de service public peut être directement attribué à un opérateur interne

Le règlement (CE) no 1370/2007 permet aux autorités locales compétentes de fournir elles-mêmes des services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route ou d'attribuer directement des contrats de service public à un opérateur interne. Toutefois, si elles choisissent la deuxième option, elles doivent respecter un certain nombre de règles et conditions strictes énoncées à l'article 5, paragraphe 2. La Commission constate ce qui suit:

i)

L'article 5, paragraphe 2, prévoit qu’un contrat de service public peut être accordé directement aux opérateurs internes par l’autorité locale compétente ou par un groupement d'autorités fournissant des services intégrés de transport public de voyageurs. Cela signifie que les services publics de transport de voyageurs fournis dans le cadre d'un contrat attribué directement par un groupement d’autorités locales compétentes doivent être intégrés sur le plan géographique ou sur le plan des transports ou des tarifs sur l’ensemble du territoire où ce groupement d’autorités est responsable. La Commission estime également que la portée géographique des services de ce type fournis sous la responsabilité d'une autorité locale compétente ou d'un groupement d'autorités devrait être définie de telle manière qu'en général, ces services locaux répondent aux besoins d'une agglomération urbaine et/ou d’un district rural.

ii)

Les règles relatives au contrôle exercé par l'autorité compétente sur l'opérateur interne, défini à l'article 2, point j), et précisé à l'article 5, paragraphe 2, doivent en tout état de cause être respectées. Un opérateur interne doit être «une entité juridiquement distincte sur laquelle l’autorité locale compétente […] exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services». L'article 5, paragraphe 2, point a), définit une série de critères à prendre en compte pour apprécier si une autorité compétente exerce un contrôle effectif sur son opérateur interne. Ces critères sont «le niveau de représentation au sein des organes d’administration, de direction ou de surveillance, les précisions relatives à cette représentation dans les statuts, la propriété ainsi que l’influence et le contrôle effectifs sur les décisions stratégiques et sur les décisions individuelles de gestion». L'appréciation du contrôle doit se faire sur la base de l'ensemble des critères, le cas échéant.

En ce qui concerne le critère de propriété, le règlement (CE) no 1370/2007 n'oblige pas les autorités compétentes à détenir 100 % du capital de l’opérateur interne. Cela pourrait être pertinent dans les cas, par exemple, de partenariats public-privé. À cet égard, le règlement (CE) no 1370/2007 donne une interprétation plus large de l’opérateur «in-house» que la Cour de justice de l’Union européenne dans sa jurisprudence (21). Toutefois, le contrôle effectif par l’autorité compétente doit être prouvé par d’autres critères, mentionnés à l’article 5, paragraphe 2, point a).

iii)

Afin de réduire les distorsions de concurrence, l'article 5, paragraphe 2, point b), prévoit que les activités de transport des opérateurs internes et de tout organisme sous leur contrôle soient géographiquement limitées au sein du territoire de l’autorité compétente ou soient contrôlées conjointement par une autorité locale compétente. Ainsi, ces opérateurs ou organismes ne peuvent pas participer à des mises en concurrence relatives à la fourniture de services publics de transport de voyageurs organisées en dehors du territoire de l’autorité compétente. L'article 5, paragraphe 2, point b), est délibérément libellé en termes généraux afin de prévenir la création de structures de sociétés qui ont pour but de contourner cette limitation géographique. Sans préjudice des dispositions relatives aux lignes sortantes mentionnées au point (v), la Commission sera particulièrement stricte dans l’application de cette disposition relative aux limites géographiques, notamment lorsque l’opérateur interne et un autre organisme fournissant des services de transport sont tous deux contrôlés par une autorité locale compétente.

iv)

Par analogie avec la jurisprudence sur les marchés publics et les concessions qui établit que les activités de l’opérateur «in-house» ne devraient pas être «axées sur le marché» (22), la condition prévue à l'article 5, paragraphe 2, point b), selon laquelle «l'opérateur interne […exerce son] activité de transport public de voyageurs sur le territoire de l'autorité locale compétente […] et ne [participe] pas à des mises en concurrence concernant la fourniture de services publics de transport de voyageurs organisés en dehors du territoire de l’autorité locale compétente» devrait être interprétée de la manière suivante: l’opérateur interne ou l’entité sur laquelle il a une influence ne doit pas exploiter de services publics de transport de voyageurs, y compris en tant que sous-traitant, ni participer aux procédures d'appels d’offres en dehors du territoire de l’autorité compétente au sein de l’Union ou, en raison d’un éventuel effet indirect sur le marché intérieur, ailleurs dans le monde.

v)

L'article 5, paragraphe 2, point b), permet aux opérateurs internes d’exploiter des «lignes sortantes et autres éléments accessoires à cette activité se prolongeant sur le territoire d’autorités locales compétentes voisines». Cette disposition offre une certaine flexibilité pour répondre aux besoins de transport entre des régions voisines. Les opérateurs internes peuvent par conséquent, dans une certaine mesure, exploiter des services en dehors du territoire de leur autorité locale compétente. Les critères suivants doivent être appliqués pour évaluer si les services fournis dans le cadre d'un contrat de service public sont conformes à cette disposition: il faut déterminer si ces services relient le territoire de l'autorité compétente en question à un territoire voisin et s'ils sont des services accessoires plutôt que l’objet principal du contrat de service public. La Commission évaluera si les activités de transport public sont d'ordre secondaire en comparant leur volume (véhicule-km ou train-km) avec le volume total des activités de transport public couvertes par le ou les contrats de l'opérateur interne.

2.3.2.   Article 5, paragraphe 3 — Règles de procédure à respecter pour la mise en concurrence des contrats de service public

L'article 5, paragraphe 3, prévoit que si une autorité compétente recourt à un tiers autre qu’un opérateur interne pour fournir des services publics de transport de voyageurs, elle doit attribuer les contrats de service public selon une procédure de mise en concurrence équitable, ouverte, transparente et non discriminatoire.

L'article 5, paragraphe 3, fournit peu de précisions supplémentaires sur les conditions dans lesquelles il convient d’organiser la procédure de mise en concurrence. Comme indiqué au point 2.4.1, les procédures de passation de marchés doivent être conçues de manière à créer les conditions d’une concurrence effective. L’application des principes généraux du traité, tels que les principes de transparence et de non-discrimination, implique par exemple que les critères d’évaluation appliqués pour la sélection des offres doivent être publiés dans les documents de mise en concurrence. Les règles de procédure plus détaillées de la législation de l'Union sur les marchés publics, telles que les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, ou la directive 2014/23/UE sur les concessions, peuvent être appliquées si les États membres le souhaitent, bien qu'elles ne soient pas requises.

Toutefois, conformément à l’article 5, paragraphe 3, du règlement (CE) no 1370/2007, l’autorité compétente peut également choisir de négocier avec les parties présélectionnées, après une présélection des offres, en cas de besoins spécifiques ou complexes. C'est le cas par exemple lorsque les opérateurs soumissionnaires doivent présenter des solutions de transport innovantes sur le plan technologique pour satisfaire les exigences publiées dans les documents de mise en concurrence. Néanmoins, même en cas de présélection et négociation, la procédure de sélection et d'attribution doit satisfaire l’ensemble des conditions énoncées à l'article 5, paragraphe 3.

Afin de garantir des conditions loyales et équitables aux soumissionnaires potentiels, la période comprise entre le lancement de la procédure de mise en concurrence et la soumission des offres, de même que la période comprise entre le lancement de la procédure de mise en concurrence et le moment où doit débuter l’exploitation des services de transport, doit être de longueur raisonnable et appropriée.

Pour renforcer la transparence de la procédure de mise en concurrence, les autorités compétentes devraient fournir aux soumissionnaires potentiels, pour les aider à rédiger leur offre, toutes les données techniques et financières pertinentes, y compris les informations éventuellement disponibles sur la répartition des coûts et des recettes. Toutefois, ce partage d'informations ne peut porter atteinte à la protection légitime des intérêts commerciaux de tiers. Les entreprises ferroviaires, les gestionnaires de l’infrastructure ferroviaire et toutes les autres parties concernées devraient mettre les données pertinentes adéquates à la disposition des autorités compétentes afin de leur permettre de se conformer à leur obligation d’information.

2.3.3.   Article 5, paragraphe 4 — Conditions dans lesquelles une autorité compétente peut attribuer directement un contrat de service public en cas de contrat de faible volume ou dans le cas d'une PME

En cas d'attribution directe d'un contrat de service public de faible valeur ou d’attribution directe à un opérateur de petite ou moyenne taille (article 5, paragraphe 4), l'autorité compétente peut attribuer directement le contrat sans passer par une procédure de mise en concurrence. Un contrat de service public est considéré comme étant de faible valeur si sa valeur annuelle moyenne est inférieure à 1 million d’EUR ou s’il consiste à fournir chaque année des services publics de transport de voyageurs correspondant à moins de 300 000 kilomètres. Un opérateur de petite ou moyenne taille est une entreprise n’exploitant pas plus de 23 véhicules. Dans ce cas, les plafonds peuvent relevés à une valeur annuelle moyenne inférieure à deux millions d'EUR ou à la fourniture annuelle de services publics de transport de voyageurs correspondant à moins de 600 000 kilomètres.

Le seuil défini en termes de «véhicules» pour un opérateur de petite ou moyenne taille indique que cette disposition vise le transport par bus, mais pas le transport par tramway, métro ou train. Le seuil de 23 véhicules doit être interprété de façon restrictive afin d'éviter une utilisation abusive du caractère exceptionnel de l’article 5, paragraphe 4. Par conséquent, la notion de «véhicules en exploitation» doit être interprétée comme désignant le nombre total de véhicules exploités par l’opérateur de transport public et non le nombre de véhicules exploités pour des services couverts par un contrat de service public donné.

Toutefois, le législateur national peut décider de contraindre son autorité compétente à appliquer, dans ces cas, la règle exigeant que les contrats de service public soient attribués dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence équitable, ouverte, transparente et non discriminatoire.

2.3.4.   Article 5, paragraphe 4 — Possibilité pour les États membres de fixer des seuils inférieurs permettant une attribution directe en cas de contrat de faible valeur ou en cas d’opérateur de petite ou moyenne taille

Tout comme l'article 5, paragraphe 4, permet aux États membres (i) d’obliger leur autorité compétente à appliquer la règle exigeant que les contrats de service public soient attribués dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence équitable, ouverte, transparente et non discriminatoire en cas de contrat de faible valeur ou en cas d’opérateur de petite ou moyenne taille, les États membres peuvent également décider (ii) d'abaisser les seuils fixés dans cette disposition pour l’attribution directe de ces contrats, ou (iii) d'utiliser les seuils visés à l’article 5, paragraphe 4, du règlement (CE) no 1370/2007.

2.3.5.   Article 5, paragraphe 6 — Services ferroviaires qui remplissent les conditions pour une procédure d’attribution directe

L’article 5, paragraphe 6, permet aux autorités compétentes d’attribuer directement des contrats de service public de transport par chemin de fer, «à l’exception d’autres modes ferroviaires, tels que le métro et le tramway».

L’attribution à un tiers, par une autorité, de contrats de prestation de services d’intérêt général doit respecter les principes généraux du traité, tels que la transparence et l’égalité de traitement (23). Les contrats attribués directement au titre de l’article 5, paragraphe 6, ne sont pas exonérés de l'obligation de respecter ces principes du traité. C’est la raison pour laquelle le règlement (CE) no 1370/2007 exige notamment, à l’article 7, paragraphes 2 et 3, que les autorités compétentes rendent publiques certaines informations sur les contrats de service public attribués directement dans le transport ferroviaire, au moins un an avant et un an après l’attribution.

L’exception à la règle générale d’une procédure de mise en concurrence doit également être appliquée de manière restrictive. Ainsi par exemple, les services de substitution du chemin de fer par l'autobus et l'autocar, que l'opérateur de service public peut être contractuellement tenu de fournir en cas de perturbation du réseau ferroviaire, ne peuvent être considérés comme des services de transport ferroviaire et ne relèvent donc pas de l’article 5, paragraphe 6. La sous-traitance de ces services de substitution du chemin de fer par l'autobus et l'autocar conformément à la législation pertinente sur les marchés publics est donc nécessaire.

Il faut évaluer au cas par cas, selon des critères appropriés, si l'exemption visée à l’article 5, paragraphe 6, s'applique à certains types de systèmes de transport ferroviaire urbains ou suburbains tels que la S-Bahn (en Autriche, en Allemagne et au Danemark) et le RER (en France), ou à des modes de transport similaires aux «autres modes de transport ferroviaire» (services de métro ou de tramways, par exemple), comme les services tram-train et certains services de train à commande automatique utilisant des systèmes de guidage optique. Cela dépendra notamment de facteurs tels que l'interopérabilité ou non, en principe, des systèmes en question avec le chemin de fer lourd classique, ou le fait qu'ils en partagent ou non l'infrastructure. Même si les services tram-train utilisent les infrastructures ferroviaires lourdes, il faut malgré tout les considérer comme un «autre mode de transport ferroviaire» en raison de leurs caractéristiques propres.

2.3.6.   Modifications apportées à des contrats de service public

Lorsqu’un contrat de service public en cours d'exécution doit être modifié, par exemple quand il devient nécessaire d'adapter le volume du service de transport et le montant de la compensation correspondante en raison de la prolongation d'une ligne de métro, la question se pose de savoir si l'autorité compétente doit lancer une nouvelle procédure d'attribution ou si le contrat peut être modifié sans une telle procédure.

La Cour de justice a estimé que, s'il s'agit de modifications mineures, non substantielles, une nouvelle attribution peut ne pas être nécessaire pour assurer le respect des principes généraux du traité tels que la transparence et la non-discrimination, et qu'une simple modification du contrat peut être suffisante (24). D'après la Cour, en vue d'assurer la transparence des procédures et l’égalité de traitement des soumissionnaires, des modifications substantielles apportées aux conditions essentielles d'un contrat de concession de services ou de contrats régis par les directives sur les marchés publics appellent, dans certaines hypothèses, l'attribution d'un nouveau contrat. C’est le cas, notamment, si les nouvelles conditions présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du contrat initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce contrat.

Pour la Cour, la modification d'un contrat en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu'elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure d’attribution initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue.

En l’absence de dispositions spécifiques dans le règlement (CE) no 1370/2007, les principes de la jurisprudence précitée sont pleinement applicables aux modifications à apporter aux contrats de service public couverts par ledit règlement. Pour déterminer ce qui constitue des modifications non substantielles, il y a lieu de procéder à une analyse au cas par cas fondée sur des critères objectifs (25).

2.4.   Compensation de service public

Les règles en matière de compensation fixées par le règlement (CE) no 1370/2007 garantissent l’absence de surcompensation et la conformité avec les règles du traité. Elles abordent également les notions de bénéfice raisonnable et d'incitations à l'efficience, les questions de financement croisé des activités commerciales avec versement d'une compensation pour les obligations de service public et de sous-compensation, et les procédures d’enquête ex ante et ex post de la Commission concernant la compensation de service public.

2.4.1.   Article 4, paragraphe 1, et article 5, paragraphe 3 — Absence de surcompensation dans le cas d’un contrat de service public attribué à l'issue d’une procédure publique de mise en concurrence ouverte et concurrentielle

Contrairement à ce qui se passe dans d'autres secteurs économiques, l’article 106, paragraphe 2, du TFUE ne s’applique pas dans les cas où une compensation est versée pour des obligations de service public dans les transports terrestres. C'est l'article 93 du TFUE qui régit l'octroi d'une telle compensation. En conséquence, les règles de l’Union en matière de compensation pour les services d’intérêt économique général (26), fondées sur l’article 106, paragraphe 2, du TFUE, ne s’appliquent pas au transport terrestre (27).

Dans le cas de services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, à condition d'être versée conformément au règlement (CE) no 1370/2007, leur compensation est jugée compatible avec le marché intérieur et est exonérée de l’obligation de notification préalable prévue à l’article 108, paragraphe 3, du TFUE, conformément à l’article 9, paragraphe 1, dudit règlement.

Cette présomption de compatibilité et l'exemption de l’obligation de notification ne préjugent pas de l’éventuel caractère d’aide d’État de la compensation versée pour la fourniture de services publics de transport. Afin de ne pas constituer une aide d’État, cette compensation devrait respecter les quatre conditions fixées par la Cour de justice des Communautés européennes dans l’arrêt Altmark (28).

Une procédure de mise en concurrence ouverte, transparente et non discriminatoire au sens de l'article 5, paragraphe 3, a pour effet de réduire au minimum la compensation que les autorités compétentes doivent accorder au prestataire de service public pour obtenir le niveau de service public imposé dans l’appel d’offres, évitant ainsi une surcompensation. Dans ce cas, il n'est pas nécessaire d'appliquer les règles de compensation détaillées figurant à l'annexe.

Pour être conformes à l'article 5, paragraphe 3, les procédures de marché public doivent être conçues de manière à créer les conditions d’une concurrence effective. Les caractéristiques précises des offres peuvent varier conformément à l’article 5, paragraphe 3, qui autorise, par exemple, une certaine marge de négociation entre l’autorité compétente et les entreprises qui ont présenté des offres dans la procédure d’appel d’offres. Ces négociations doivent cependant être équitables et respecter les principes de transparence et de non-discrimination. Par exemple, une procédure purement négociée sans publication préalable d’un avis de marché est contraire aux principes de transparence et de non-discrimination énoncés à l’article 5, paragraphe 3. Une telle procédure n’est donc pas conforme à l’article 5, paragraphe 3. De même, une procédure d’appel d’offres conçue de manière à entraver indûment le nombre des soumissionnaires potentiels n'est pas conforme pas à l’article 5, paragraphe 3. Dans ce contexte, les autorités compétentes devraient être particulièrement vigilantes en présence d'indications manifestes d’un dysfonctionnement de la concurrence, en particulier, notamment, lorsqu'une seule offre est présentée. Dans ce type de cas, la Commission est également davantage susceptible de demander les renseignements sur les circonstances spécifiques de la procédure d'appels d'offre.

Les critères de sélection, y compris les critères liés à la qualité ou les critères environnementaux ou sociaux, devraient être en relation étroite avec l’objet du service fourni. Le pouvoir adjudicateur est libre de définir des normes qualitatives dont le respect s'impose à tous les opérateurs économiques ou de prendre en compte des aspects qualitatifs propres aux différentes propositions dans sa décision d'attribution.

Enfin, il peut arriver qu’une procédure de passation de marché conformément à l’article 5, paragraphe 3, n’entraîne pas une concurrence suffisamment ouverte et réelle. Cela pourrait être le cas, par exemple, en raison de la complexité ou de l'ampleur des services à fournir, ou en raison de l'infrastructure ou des actifs nécessaires qui sont détenus par un prestataire de service déterminé ou qui doivent être fournis pour l’exécution du contrat.

2.4.2.   Article 6 — Absence de surcompensation en cas d’attribution directe de contrats de service public

L'attribution directe d'un contrat de service public conformément à l’article 5, paragraphe 2, 4, 5 ou 6, ou l’imposition de règles générales au sens de l’article 3, paragraphe 2, ne garantissent pas que la compensation sera réduite à un niveau minimal. En effet, cette attribution directe n'est pas le résultat d'une interaction des forces concurrentielles du marché mais bien d'une négociation directe entre l’autorité compétente et le prestataire de services.

L'article 6, paragraphe 1 dispose que toute compensation liée à un contrat de service public attribué directement ou liée à une règle générale doit se conformer aux dispositions du règlement (CE) no 1370/2007 ainsi qu'à son annexe pour garantir l’absence de surcompensation. L’annexe de ce règlement prévoit un contrôle a posteriori pour garantir que les paiements compensatoires annuels n’excèdent pas les coûts nets réels de la fourniture du service public sur la durée du contrat. En outre, la Commission considère que des contrôles réguliers sont en principe nécessaires pendant la durée du contrat afin de détecter à un stade précoce les situations manifestes de surcompensation et d’éviter qu'elles ne se développent. C’est notamment le cas pour les contrats à long terme.

La compensation ne doit couvrir que l’incidence financière nette de l’obligation de service public. Celle-ci correspond aux coûts occasionnés moins les recettes générées par les opérations de service public, moins les recettes potentielles induites par des effets de réseau, et augmentés d'un bénéfice raisonnable.

En ce qui concerne les coûts, tous les coûts directement liés à la fourniture du service public peuvent être pris en considération [tels que les salaires des conducteurs de train, le courant de traction, l’entretien du matériel roulant, les frais généraux (tels que les frais de gestion et d’administration) et les coûts des entreprises liées qui sont rattachés aux contrats]. Lorsque l'entreprise exerce aussi des activités ne relevant pas du service public, une part adéquate des coûts communs au service public et à d'autres activités (tels que les frais de location de bureaux, les salaires des comptables ou du personnel administratif) peut également être prise en compte en plus des coûts directs nécessaires à l'exécution de la mission de service public. Lorsque l’entreprise détient plusieurs contrats de service public, les coûts communs doivent non seulement être répartis entre les contrats de service public et les autres activités, mais également entre les différents contrats de service public. Pour déterminer la proportion adéquate des coûts communs à prendre en compte dans le calcul des coûts du service public, il est possible d’utiliser comme référence les prix du marché correspondant à l'utilisation des ressources en question, s'ils sont connus. Si ces prix ne sont pas disponibles, d’autres méthodes peuvent être utilisées le cas échéant.

Les recettes directement ou indirectement liées à la fourniture du service public, telles que celles provenant de la vente de billets ou de la vente de produits alimentaires et de boissons, doivent être déduites des coûts pour lesquels une compensation est réclamée.

L'exploitation des services publics de transport de voyageurs dans le cadre d'un contrat de service public par une entreprise de transport qui se livre aussi à d’autres activités commerciales peut avoir des effets de réseau induits favorables. Un opérateur peut par exemple être en mesure d’élargir sa clientèle en desservant, au titre d’un contrat de service public, un réseau donné qui est connecté à d’autres lignes exploitées à des conditions commerciales. La Commission se félicite des effets induits par le réseau tels que ceux résultant de la délivrance de billets directs combinés et de l'établissement d'horaires intégrés, à condition qu'ils soient conçus dans l'intérêt des voyageurs. La Commission est également consciente des difficultés pratiques pour quantifier ces effets de réseau potentiels. Néanmoins, conformément à l’annexe du règlement (CE) no 1370/2007, tout bénéfice financier quantifiable de cette nature doit être déduit des coûts pour lesquels une compensation est réclamée.

2.4.3.   Article 4, paragraphe 1, et annexe — La notion de «bénéfice raisonnable»

L’article 4, paragraphe 1, point c) prévoit que les coûts à prendre en compte dans un contrat de service public peuvent comprendre «une rémunération appropriée du capital». L’annexe précise que la compensation d’une obligation de service public ne peut excéder l’incidence financière nette de l’obligation, qui correspond aux coûts occasionnés, moins les recettes générées par les opérations de service public, moins les recettes potentielles induites au sein du réseau, plus un «bénéfice raisonnable».

L’annexe indique que par «bénéfice raisonnable», on entend un taux de rémunération du capital habituel pour le secteur dans un État membre donné, et qui prend en compte le risque ou l’absence de risque encouru par l’opérateur de service public du fait de l’intervention de l’autorité publique. Cependant, aucune précision supplémentaire n’est fournie sur le niveau correct de la «rémunération du capital» ou du «bénéfice raisonnable».

Bien que la communication de la Commission relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général (29) (communication sur les SIEG) soit fondée sur une autre base juridique que le règlement (CE) no 1370/2007 et ne s'applique donc pas dans les cas où une compensation est versée pour des obligations de service public dans les transports terrestres, elle fournit des indications sur la détermination du niveau de bénéfice raisonnable pouvant servir d'indicateur aux autorités compétentes lors de l’attribution de contrats de service public conformément au règlement (CE) no 1370/2007 (30). La communication sur les SIEG explique que «lorsqu'il existe une rémunération communément admise sur le marché pour un service donné, cette rémunération offerte sur le marché constitue le meilleur montant de référence pour déterminer la compensation en l'absence d'appel d'offres» (31). De tels montants de référence devraient idéalement être trouvés dans les contrats du même secteur d'activité, présentant des caractéristiques similaires et dans le même État membre. Le bénéfice raisonnable doit donc correspondre aux conditions normales du marché et ne devrait pas dépasser ce qui est nécessaire pour refléter le niveau de risque du service fourni.

Cependant, de tels montants de référence du marché n’existent pas toujours. Dans un tel cas, on peut déterminer le niveau du bénéfice raisonnable en comparant la marge bénéficiaire requise par une entreprise typique bien gérée du même secteur pour offrir le service en question (32).

Une manière type de mesurer le rendement du capital d’un contrat de service public consiste à examiner le taux de rentabilité interne (TRI) que l’entreprise obtient sur son capital investi sur la durée de vie du projet, c’est-à-dire le ratio TRI/flux de trésorerie lié au contrat. Il est toutefois également possible d'utiliser des mesures comptables, telles que le rendement des capitaux propres (RCP), le rendement des capitaux engagés (RCE) ou d’autres indicateurs économiques généralement admis pour le rendement du capital.

Il faut toutefois tenir compte du fait que ces indicateurs peuvent être influencés par les méthodes comptables appliquées par l’entreprise et reflètent la situation de celle-ci au cours seulement d'une année donnée. Si c’est le cas, il convient de veiller à ce que les pratiques comptables de l’entreprise reflètent la réalité économique à long terme du contrat de service public. Dans ce contexte, il convient chaque fois que cela est possible d’évaluer le niveau du bénéfice raisonnable sur la durée du contrat de service public. Les différences entre les modèles économiques des transports par chemin de fer, tramway, métro et autobus devraient être prises en compte également. Par exemple, alors que le transport ferroviaire est généralement à très forte intensité de capital, le transport par autobus tend à dépendre davantage des coûts de personnel.

En tout état de cause, en fonction des circonstances propres à chaque contrat de service public, une appréciation au cas par cas par l'autorité compétente est nécessaire pour déterminer le niveau adéquat de bénéfice raisonnable. Elle doit notamment prendre en considération les particularités de l'entreprise concernée, la rémunération conforme au marché pour des services similaires et le niveau de risque inhérent à chaque contrat de service public. Par exemple, un contrat de service public qui comprend des dispositions spécifiques protégeant le niveau de compensation en cas de coûts imprévus est moins risqué qu’un contrat de service public n’offrant pas de telles garanties. Toutes choses étant égales par ailleurs, le bénéfice raisonnable dans le premier contrat devrait donc être moins élevé que dans le second contrat.

Il y a lieu, de manière générale, d'encourager l’utilisation d’incitations à l’efficience dans le mécanisme de compensation (33). Il convient de souligner que les systèmes de compensation qui se contentent de couvrir les coûts réels tels qu’ils se présentent n’incitent guère l'entreprise de transport à maîtriser les coûts ou à améliorer son efficience au fil du temps. Il vaut donc mieux y recourir uniquement dans les cas de grande incertitude concernant les coûts et lorsque l’opérateur de transport a besoin d’un niveau de protection élevé contre l'incertitude.

2.4.4.   Article 4, paragraphes 1 et 2, et annexe — Empêcher que la compensation perçue pour une obligation de service public ne serve de subvention croisée soutenant des activités commerciales

Lorsque le prestataire d'un service public exerce également des activités commerciales, il faut veiller à ce que la compensation qu'il perçoit pour assurer ce service public ne serve pas à renforcer sa position concurrentielle dans le cadre de ses activités commerciales. Aussi l'annexe fixe-t-elle des règles destinées à éviter que les recettes provenant de services publics ne servent de subventions croisées profitant à des activités commerciales. Ces règles portent essentiellement sur la séparation comptable entre les deux types d'activités (service public et activités commerciales) et l'utilisation d'une bonne méthode de répartition des coûts tenant compte des coûts réels de la prestation du service public.

Selon l'article 4, paragraphes 1 et 2, en combinaison avec les règles énoncées dans l'annexe, les coûts et recettes afférents, d'une part, aux prestations de services effectuées dans le cadre de chaque contrat de service public attribué à une entreprise de transport et à des activités commerciales doivent être correctement répartis entre les deux types d'activités. Ce dispositif a pour but de permettre une surveillance efficace des compensations de service public et des subventions croisées éventuelles entre les deux activités. L'adéquation des mesures de répartition des coûts et de cloisonnement entre l'obligation de service public et les activités commerciales joue un rôle essentiel à cet égard. Par exemple, lorsque des moyens de transport (comme du matériel roulant ferroviaire ou des autobus) ou d’autres actifs ou services nécessaires à l'obligation de service public (bureaux, personnel, gares, etc.) sont utilisés à la fois pour le service public et les activités commerciales, les coûts afférents à chaque élément doivent être répartis entre les deux types d'activités en fonction de leur poids relatif dans le total des prestations de transport fournies par l'entreprise de transport.

Si, par exemple, le service public et les activités commerciales d'une même entreprise de transport ont fait usage de services en gare mais que la totalité du coût de ces services a été affectée aux seules activités de service public, cela constituerait une subvention croisée incompatible avec le règlement (CE) no 1370/2007. La directive 2012/34/CE du Parlement européen et du Conseil du mercredi 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen (34) fixe également des obligations spécifiques en matière de séparation comptable des entreprises ferroviaires.

Chaque contrat de service public devrait comprendre des règles spécifiques en matière de compensation et donner lieu à des écritures comptables distinctes. Autrement dit, si la même entreprise a signé plusieurs contrats de service public, les comptes publics des entreprises de transport devraient indiquer à quel contrat de service public correspond telle compensation de service public. À la demande écrite de la Commission, ces documents doivent être mis à disposition conformément à l’article 6, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1370/2007.

2.4.5.   Article 4, paragraphe 1 — Élaboration des régimes de compensation de nature à favoriser une plus grande efficacité

Le considérant 27 du règlement (CE) no 1370/2007 dispose qu'en cas d'attribution directe ou suivant les règles générales, les paramètres de compensation devraient être fixés de manière à assurer l’adéquation du montant des compensations et à refléter un «souci d’efficacité et de qualité des services». Par conséquent, les autorités compétentes devraient mettre à profit le régime de compensation pour encourager les prestataires de services à devenir plus efficaces en assurant des prestations du niveau et de la qualité requis avec le moins de ressources possible.

Les règles de compensation figurant dans le règlement (CE) no 1370/2007 laissent une marge de manœuvre aux autorités compétentes pour la conception des mécanismes d'incitation destinés aux prestataires de services publics, étant entendu que les autorités compétentes doivent en toute hypothèse «inciter au maintien ou au développement d’une gestion efficace par l’opérateur de service public, qui puisse être objectivement appréciée» (point 7 de l’annexe). Il s'ensuit que le régime de compensation doit être conçu de manière à parvenir, pour le moins, à un certain gain d'efficacité au fil du temps.

Les incitations à l’efficience devraient néanmoins être proportionnées et se maintenir à un niveau raisonnable, compte tenu des difficultés à atteindre les objectifs d’efficience. Cette condition peut être remplie, par exemple, en répartissant d'une manière équilibrée l'ensemble des contreparties résultant de gains d'efficience entre l'exploitant, les pouvoirs publics et/ou les utilisateurs. En tout état de cause, un mécanisme doit être mis en place afin qu'il ne soit pas permis à l'entreprise de conserver des gains d'efficience disproportionnés. En outre, les paramètres de ces systèmes d’incitation doivent être définis de manière complète et précise dans le contrat de service public.

Les incitations à plus d'efficacité ne devraient toutefois pas empêcher la fourniture de services de haute qualité. Aux fins du règlement (CE) no 1370/2007, l’efficacité s'entend comme le rapport entre la qualité ou le niveau des services publics et les ressources utilisées pour la fourniture de ces services. Les incitations à l'efficience devraient donc viser la réduction des coûts et/ou l'augmentation de la qualité ou du niveau de service.

2.4.6.   Article 6, paragraphe 1 — Circonstances dans lesquelles la Commission vérifiera si un mécanisme de compensation est conforme au règlement (CE) no 1370/2007

L’obligation de notifier une aide d'État avant sa mise en œuvre, prévue à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE, ne s'applique pas aux compensations de service public versées en vertu du règlement (CE) no 1370/2007. La Commission peut cependant être invitée à évaluer un régime de compensation pour des raisons de sécurité juridique si un État membre n’est pas certain que le régime est compatible avec le règlement. La Commission peut également procéder à l'appréciation d'un régime de compensation sur la base d'une plainte ou en ouvrant une enquête d'office lorsqu’elle a connaissance d'éléments indiquant la non-conformité dudit régime aux règles de compensation prévues dans le règlement.

2.4.7.   Article 6, paragraphe 1 — Différences entre les enquêtes ex ante et ex post de la Commission sur les régimes de compensation

La principale différence entre les enquêtes ex ante et ex post de la Commission sur les régimes de compensation est liée au moment où la Commission évalue le régime, et non à la méthode utilisée pour vérifier l'existence ou non d'une surcompensation.

Lorsqu'elle vérifie ex ante si un régime de compensation est exempt de surcompensation, par exemple dans le cadre d'une notification, la Commission analyse notamment les paramètres de compensation précis. Elle s'attache en particulier aux catégories de coûts qui sont prises en considération pour le calcul de la compensation, ainsi qu'au niveau proposé de bénéfice raisonnable. Elle examine en outre si un mécanisme adéquat est en place pour garantir, dans l’hypothèse où les recettes provenant de la prestation de services publics sont plus élevées que prévu sur toute la durée du contrat de service public, que l’opérateur n'est pas autorisé à conserver une quelconque compensation excédentaire au-delà des coûts nets réels, d'une marge bénéficiaire raisonnable et de toute contrepartie pour des gains d’efficacité prévus au contrat.

De plus, le contrat de service public doit en principe prévoir des contrôles réguliers pendant la durée du contrat afin de détecter à un stade précoce les situations manifestes de surcompensation et d’éviter qu'elles n'apparaissent, notamment en cas de contrat à long terme. Les autorités compétentes sont tenues de vérifier ex post le respect des clauses du contrat de service public sur toute la durée du contrat. Des outils informatiques peuvent être mis au point pour uniformiser l'exécution de ces contrôles. Toute surcompensation doit être appréciée séparément pour chaque contrat de service public afin d'éviter que les bénéfices excessifs liés à certains services publics ne soient lissés sur différents contrats.

Dans le cas d'une enquête ex post, la question de savoir si la compensation reçue dépasse l'incidence financière nette du service public, telle que définie à l'annexe du règlement (CE) no 1370/2007, peut s'apprécier sur la base des données réelles relatives aux recettes et aux coûts financiers, dans la mesure où les régimes de compensation ont déjà été mis en place. La méthode n'est pas différente, cependant: la compensation ne devrait pas excéder le montant de la compensation auquel l'entreprise avait droit conformément aux paramètres définis préalablement dans le contrat, même si ce montant n'est pas suffisant pour couvrir les frais nets réels.

2.4.8.   Article 1, paragraphe 1, et article 6, paragraphe 1 — Garantie que les autorités compétentes octroient une compensation «appropriée» aux opérateurs pour l’exécution des obligations de service public

L’article 1er du règlement (CE) no 1370/2007 prévoit: «Le présent règlement a pour objet de définir comment, dans le respect des règles du droit [de l'Union], les autorités compétentes peuvent intervenir dans le domaine des transports publics de voyageurs pour garantir la fourniture de services d’intérêt général qui soient notamment plus nombreux, plus sûrs, de meilleure qualité ou meilleur marché que ceux que le simple jeu du marché aurait permis de fournir. À cette fin, le présent règlement définit les conditions dans lesquelles les autorités compétentes, lorsqu’elles imposent des obligations de service public ou qu’elles en confient l’exécution à une entreprise, octroient une compensation aux opérateurs de service public en contrepartie des coûts supportés et/ou leur accordent des droits exclusifs en contrepartie de l’exécution d’obligations de service public». En outre, le point 7 de l’annexe dudit règlement prévoit que «la méthode de compensation doit inciter au maintien ou au développement […] de la fourniture de services de transport de voyageurs d’un niveau de qualité suffisant».

Cela signifie que les dispositions du règlement (CE) no 1370/2007 ne visent pas seulement à prévenir toute éventuelle surcompensation en contrepartie de l’exécution d’obligations de service public, mais qu’elles ont également pour objectif de faire en sorte que l'offre de services publics définie dans le contrat de service public soit financièrement viable en vue d’atteindre et de maintenir un niveau élevé de qualité des services. L’obligation de service public devrait donc faire l’objet d’une compensation appropriée, de manière à éviter que les fonds de l'exploitant ayant conclu un contrat de service public ne s’érodent à long terme, empêchant ainsi la bonne exécution des obligations prévues par le contrat et le maintien de la fourniture de services de transport de voyageurs d'un niveau de qualité suffisant tel que prévu au point 7 de l'annexe du règlement (CE) no 1370/2007.

En tout état de cause, si l'autorité compétente ne verse pas une compensation appropriée, elle risque de réduire le nombre d’offres soumises en réponse à une procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’un contrat de service public, mettant l’opérateur dans une situation financière difficile si le contrat de service public est attribué directement et/ou faisant baisser le niveau général et la qualité des services publics fournis pendant la durée du contrat.

2.5.   Publication et transparence

Les lignes directrices interprétatives données dans le présent chapitre concernent l’obligation imposée aux autorités compétentes de publier des rapports annuels sur les contrats de service public relevant de leur compétence, ainsi que leurs obligations de garantir la transparence en ce qui concerne l’attribution des contrats de service public avant et après la procédure de passation du marché.

2.5.1.   Article 7, paragraphe 1 — Obligations de publication des autorités compétentes en ce qui concerne leurs rapports annuels sur les contrats de service public relevant de leur compétence

L’article 7, paragraphe 1, prévoit que chaque autorité compétente publie une fois par an un rapport global sur les obligations de service public relevant de sa compétence, les opérateurs de service public retenus ainsi que les compensations et les droits exclusifs qui leur sont octroyés en contrepartie. Ce rapport doit faire la distinction entre les transports par autobus et les transports ferroviaires, permettre le contrôle et l’évaluation de l’efficacité, de la qualité et du financement du réseau de transport public et donner, le cas échéant, des informations sur la nature et l’ampleur de tous les droits exclusifs accordés.

Pour la Commission, l’expression «rapport global» signifie qu’une autorité compétente devrait publier un rapport exhaustif sur l’ensemble des contrats de service public qu'elle a attribués, tout en identifiant chacun d'eux individuellement. Les informations fournies devraient donc indiquer les valeurs totales mais aussi porter sur chacun des contrats, en assurant néanmoins la protection des intérêts commerciaux légitimes des opérateurs concernés.

Les opérateurs de transport public doivent fournir toutes les informations et données à l’autorité compétente afin de lui permettre de se conformer à ses obligations en matière de publication.

Pour que soit atteint l’objectif de cette disposition, à savoir permettre un suivi et une évaluation utiles d’un réseau de transport public qui permettent d’établir une comparaison avec d'autres réseaux de transports publics dans un cadre transparent et structuré, la Commission encourage les États membres et leurs autorités à faciliter volontairement l’accès aux informations et à permettre des comparaisons utiles. Ainsi, ces informations pourraient par exemple être publiées sur un site web central, tel que celui d'un groupe d’autorités compétentes ou du ministère des transports. Les informations et les données devraient également être élaborées de manière cohérente du point de vue méthodologique et recourir à des unités de mesure communes.

2.5.2.   Article 7, paragraphes 2 et 3 — Possibilités pour les autorités compétentes de s’acquitter de leurs obligations de publication relatives aux contrats de service public prévues à l'article 7, paragraphes 2 et 3

L’article 7 du règlement (CE) no 1370/2007 prévoit pour les autorités compétentes l’obligation de publier au Journal officiel de l’Union européenne toute attribution prévue (et effective) de contrats de service public.

L’article 7, paragraphe 2, prévoit qu’au plus tard un an avant le lancement d'une procédure de mise en concurrence ou de l'attribution directe d'un contrat de service public, les autorités compétentes doivent publier au Journal officiel de l’Union européenne certaines informations sur le contrat envisagé.

L’article 7, paragraphe 3, dispose que dans un délai d'un an à compter de l'attribution directe d'un contrat de service public de transport par chemin de fer, les autorités compétentes publient certaines informations sur le contrat conclu.

Les services de la Commission ont élaboré des modèles de formulaires et des procédures qui permettent aux autorités de se conformer à ces exigences en matière de publication. Grâce à la possibilité de réutilisation des données, les formulaires et la procédure de publication devraient également permettre aux autorités compétentes, si elles le souhaitent, de tirer parti de synergies avec la publication de procédures de mise en concurrence conformément à l'article 5, paragraphe 3, du règlement (CE) no 1370/2007.

Les formulaires ont été conçus pour répondre aux exigences suivantes:

permettre aux autorités un accès aisé à l’application web, permettre la navigation dans l’application web et être compréhensibles et clairs;

distinguer clairement les exigences de publication qui s’appliquent en vertu du règlement (CE) no 1370/2007 des obligations de publicité qui s’appliquent en vertu des directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE;

exiger une quantité d’informations qui ne soit pas perçue comme excessive, et qui soit donc acceptable pour les autorités;

être propre à permettre de produire des statistiques utiles sur la procédure d’attribution des contrats de service public, et donc sur la mise en œuvre effective du règlement (CE) no 1370/2007.

Au cours de l’année 2013, l’Office des publications a mis à disposition une procédure de publication en ligne sur «eNotices» (35). Elle est basée sur ces modèles de formulaires, prévus pour une publication au Journal officiel de l’Union européenne, conformément à l’article 7, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) no 1370/2007. La publication au Journal officiel de l'Union européenne, conformément à l’article 7, paragraphe 3, d'informations sur les contrats de service public attribués directement s’effectue sur une base volontaire.

2.5.3.   Article 7, paragraphe 4 — Droit des parties intéressées de demander des informations sur les contrats de service public attribués directement avant la date effective d’attribution

L’article 7, paragraphe 4, prévoit qu’une autorité compétente, à la demande de toute partie intéressée, lui communique les motifs de l’attribution directe d’un contrat de service public. Le considérant 30 indique que «les contrats de service public attribués directement devraient faire l’objet d’une plus grande transparence.» Ce considérant doit être lu en liaison avec le considérant 29, qui précise qu’il est nécessaire de connaître l’intention d’attribuer un contrat afin de permettre aux éventuels opérateurs de services publics de réagir. Une autorité compétente doit déterminer son intention d'attribuer directement un contrat au moins un an à l'avance, car cette information doit être publiée au Journal officiel de l’Union européenne [voir article 7, paragraphe 2, en particulier le point b)]. Cela permet ainsi aux parties intéressées de poser des questions bien avant l’attribution du marché, qui aura lieu au moins un an plus tard. Afin d’accorder une protection juridique effective, les renseignements demandés conformément à l’article 7, paragraphe 4, devrait être fournis sans retard indu.

L’objectif d’une plus grande transparence des contrats se rapporte également, par définition, à leur procédure d'attribution. La plus grande transparence que demande le considérant 30 ne se limite donc pas à une plus grande transparence après l'attribution du marché, mais concerne également la procédure avant que le contrat ne soit effectivement attribué à l'opérateur de transport public concerné.

2.6.   Régimes transitoires

Le présent chapitre fournit des lignes directrices interprétatives sur certains aspects des dispositions relatives aux mesures transitoires régissant les contrats attribués avant l’entrée en vigueur du règlement (CE) no 1370/2007 ainsi que les contrats attribués au cours de la période de transition allant de 2009 à décembre 2019.

2.6.1.   Article 8, paragraphe 2 — Champ d’application de la période transitoire de dix ans débutant le 3 décembre 2009

L'article 8 (2) prévoit que, sans préjudice de son paragraphe 3, «l’attribution de contrats de services publics de transport par chemin de fer ou par route est conforme à l’article 5 à partir du 3 décembre 2019». Au cours de cette période transitoire, les États membres doivent prendre des mesures pour se conformer progressivement à l'article 5 afin d'éviter de graves problèmes structurels concernant notamment les capacités de transport.

L'article 8, paragraphe 2, fait référence à l'article 5 dans tous ses éléments. Toutefois, la Commission estime que seul l'article 5, paragraphe 3, concernant l'obligation de respecter des procédures ouvertes, transparentes, non discriminatoires et équitables pour l'attribution des contrats de service public est pertinent dans ce contexte. Comme l'indique le considérant 31, l'objectif des régimes transitoires est de laisser aux autorités compétentes et aux opérateurs de services publics le temps de s'adapter aux dispositions du règlement (CE) no 1370/2007. L'obligation de se conformer progressivement à l'article 5 imposée aux États membres n'est raisonnable que si elle concerne l'obligation de respecter des procédures ouvertes, transparentes, non discriminatoires et équitables pour l'attribution des contrats de service public. Il est illogique que les États membres appliquent «progressivement» la notion d'opérateur interne ou les dérogations visées à l'article 5, paragraphes 4, 5 et 6, du règlement (CE) no 1370/2007 alors qu'ils introduisent des dispositions moins strictes que les principes généraux du traité et la jurisprudence correspondante. Il ne semble pas raisonnable non plus de dire que le législateur souhaitait reporter la pleine application de l'article 5, paragraphe 7, concernant les garanties de procédure et les recours judiciaires jusqu'au 3 décembre 2019.

2.6.2.   Article 8, paragraphe 2 — Obligations des États membres durant la période transitoire jusqu’au 2 décembre 2019

L'article 8, paragraphe 2 dispose que, dans un délai de six mois suivant la première moitié de la période transitoire (c'est-à-dire le 3 mai 2015 au plus tard), «les États membres fournissent à la Commission un rapport d'avancement mettant l'accent sur la mise en œuvre de l'attribution progressive des contrats de service public conformément à l'article 5». Il est donc clair que les États membres ne peuvent pas attendre le 2 décembre 2019 pour respecter la règle générale selon laquelle les procédures de mise en concurrence pour l'attribution des contrats de service public doivent être ouvertes à tous les opérateurs et être équitables, transparentes et non discriminatoires. Les États membres devraient prendre les mesures appropriées pour se conformer progressivement à cette obligation pendant la période transitoire afin d'éviter toute situation dans laquelle les capacités de transport disponibles sur le marché des transports publics ne permettent pas aux entreprises de transport de répondre de manière satisfaisante à toutes les procédures de mise en concurrence qui sont lancées à l'issue de la période transitoire.

2.6.3.   Article 8, paragraphe 3 — Signification de l'expression «durée limitée et comparable aux durées prévues à l'article 4»

L'article 8, paragraphe 3, point d), dispose que les contrats de service public attribués «à partir du 26 juillet 2000 et avant le 3 décembre 2009 sur la base d'une procédure autre qu'une procédure de mise en concurrence équitable […] peuvent se poursuivre jusqu'à leur expiration, pour autant qu'ils aient une durée limitée et comparable aux durées prévues à l'article 4».

La Commission considère que l'expression «comparable aux durées prévues à l'article 4» doit être interprétée de manière restrictive, pour que les États membres s'attachent à atteindre les objectifs du règlement à compter de son entrée en vigueur le 3 décembre 2009. Il serait dès lors judicieux de considérer que la durée des contrats de service public doit être similaire à celles indiquées à l'article 4.


(1)  JO L 315 du 3.12.2007, p. 1.

(2)  DLA Piper, «Study on the implementation of Regulation (EC) No 1370/2007 on public passenger transport services by rail and by road», 31 octobre 2010, étude publiée (en anglais) à la page http://ec.europa.eu/transport/modes/rail/studies/rail_en.htm

(3)  Les documents relatifs à la conférence sont publiés à la page http://ec.europa.eu/transport/modes/rail/events/2011-11-14-workshop_en.htm

(4)  Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) no 1370/2007 en ce qui concerne l'ouverture du marché des services nationaux de transport de voyageurs par chemin de fer, COM(2013) 28 final.

(5)  JO L 94 du 28.3.2014, p. 65.

(6)  JO L 94 du 28.3.2014, p. 243.

(7)  JO L 94 du 28.3.2014, p. 1.

(8)  Abrogée et remplacée par la directive 2014/25/UE.

(9)  Abrogée et remplacée par la directive 2014/24/UE.

(10)  JO L 373 du 31.12.1991, p. 1.

(11)  JO L 175 du 13.7.1996, p. 7.

(12)  JO L 364 du 12.12.1992, p. 7.

(13)  Communication de la Commission relative à l’interprétation du règlement (CEE) no 3577/92 du Conseil concernant l’application du principe de la libre circulation des services aux transports maritimes à l’intérieur des États membres (cabotage maritime), (non encore paru au Journal officiel).

(14)  JO L 156 du 28.6.1969, p. 1.

(15)  Affaire C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova SpA/Siderurgica Gabrielli SpA, Recueil 1991, p. I-5889, point 27. Affaire C-242/95, GT-Link A/S contre De Danske Statsbaner (DSB), Recueil 1997, p. I-4449, point 53. Affaire C-266/96, Corsica Ferries France SA contre Gruppo ormeggiatori del porto di Genova Antichi COOP, Arl e.a., Recueil 1998, p. I-3949, point 45.

(16)  Affaire C-280/00, Altmark Trans GmBh et Regierungspräsidium Magdeburg/ Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH et Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht, Recueil 2003, p. I-7747.

(17)  Cette approche est conforme à l’approche générale de la Commission concernant les services d’intérêt économique général dans d’autres secteurs. Voir en particulier le point 48 de la communication de la Commission relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général (JO C 8 du 11.1.2012, p. 4).

(18)  Voir la décision de la Commission du 19.2.2003 concernant l’aide no N 588/2002 — Royaume-Uni, BSO — Aide à des services de transport par autocar sur de longues distances.

(19)  JO L 82 du 22.3.2001, p. 16.

(20)  Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, la directive 2001/23/CE est applicable à tout transfert d’entreprises intervenant à la suite d’une procédure d’appel d’offres pour la passation d’un contrat de service public. Dans des secteurs d’activité fondés sur des actifs corporels, tels que le transport par autobus ou par chemin de fer, la directive s’applique si des actifs corporels importants sont transférés. L’existence d’un transfert au sens de la directive 2001/23/CE n’est pas exclue par le fait que la propriété des actifs corporels précédemment utilisés par un cédant et repris par un cessionnaire n’est pas transférée, par exemple dans le cas où les actifs corporels repris par le nouveau contractant n’appartenaient pas à son prédécesseur mais étaient fournis par le pouvoir adjudicateur. Voir à cet égard le mémorandum de la Commission sur les droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises à l’adresse suivante: http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=707&langId=fr&intPageId=208

(21)  Affaire C-324/07, Coditel Brabant SA contre Commune d’Uccle et Région de Bruxelles-Capitale, Recueil 2008, p. I-8457, point 30.

(22)  La jurisprudence en matière d'entreprise «in-house» ne fait pas référence à une condition interdisant à l’entreprise de participer à une procédure de mise en concurrence en dehors du territoire de l'autorité compétente. Toutefois, la jurisprudence a clairement indiqué qu’une entreprise qui devient axée sur le marché rend le contrôle municipal ténu (voir l’affaire C-458/03, Parking Brixen GmbH/Gemeinde Brixen et Stadtwerke Brixen AG, Recueil 2005, p. I-08585).

(23)  Voir par exemple le considérant 20 du règlement (CE) no 1370/2007: «lorsqu’une autorité publique choisit de confier une mission de service d’intérêt général à un tiers, elle doit choisir l’opérateur de service public dans le respect du droit communautaire des marchés publics et des concessions, tel qu’il découle des articles 43 à 49 du traité, ainsi que des principes de transparence et d’égalité de traitement».

(24)  Affaire C-337/98, Commission contre France, Recueil 2000, p. I-8377, points 44 et 46; affaire C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Recueil 2008, p. I-4401, point 34; affaire C-91/08, Wall AG, Recueil 2010, p. I-2815, points 37 et 38.

(25)  La Cour de justice a souligné, dans l'affaire Wall AG qu’un changement de sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une modification substantielle de l’un des éléments essentiels du contrat de concession lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres de la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat, ce qu’il appartient en tout état de cause à la juridiction de renvoi de vérifier.

(26)  Notamment la décision de la Commission relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du TFUE aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général (JO L 7 du 11.1.2012, p. 3) et la communication de la Commission sur l'encadrement de l'UE applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public (JO C 8 du 11.1.2012, p. 15).

(27)  En revanche, le règlement (UE) no 360/2012 de la Commission relatif à l’application des articles 107 et 108 du TFUE aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général (JO L 114 du 26.4.2012, p. 8) s'applique bel et bien au transport terrestre.

(28)  Arrêt du 24 juillet 2003 dans l’affaire C-280/00, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (Recueil 2003, p. I-7747). Voir notamment le point 3 de la communication de la Commission relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général (JO C 8 du 11.1.2012, p. 4).

(29)  JO C 8 du 11.1.2012, p. 4.

(30)  Voir notamment le paragraphe 61 de la communication sur les services d’intérêt économique général.

(31)  Paragraphe 69 de la Communication sur les services d’intérêt économique général.

(32)  La communication sur les SIEG contient davantage d’indications sur la notion d’«entreprise moyenne bien gérée». Voir notamment les paragraphes 70 à 76.

(33)  Voir notamment le paragraphe 7 de la communication sur les services d’intérêt économique général.

(34)  JO L 343 du 14.12.2012, p. 32. Voir l'article 6 concernant la séparation comptable des entreprises ferroviaires et des gestionnaires de l'infrastructure ferroviaire.

(35)  http://simap.europa.eu/enotices/choiceLanguage.do


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