13.7.2007   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

C 161/40

1.1

Depuis cinquante ans que se constitue en permanence une législation européenne faite de traités, directives et règlements, recommandations, jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) et autres textes communautaires, et en l'absence d'une consolidation systématique des textes juridiques, le droit communautaire a perdu toute lisibilité, les spécialistes eux-mêmes ne s'y retrouvant qu'au prix d'efforts considérables.

1.2

Dans certains domaines par exemple, de nouvelles directives ont été adoptées sans, dans le même temps, vérifier à chaque fois si elles ne rendent pas obsolète la législation en vigueur ou si celle-ci ne peut pas être reprise dans ces nouvelles directives, si bien qu'en pareille hypothèse, l'ancienne directive régissant une même matière pourrait être abrogée. Dans d'autres cas, certains aspects relevant dans les faits d'un même domaine d'action ont, au fil du temps, été traités séparément à travers quantité de nouvelles directives distinctes. Enfin, citons ces directives dont des actes juridiques ont modifié après coup certains aspects sans pour autant qu'un texte consolidé contraignant ne soit automatiquement adopté.

1.3

Aussi le moment est-il venu de remédier à cette situation. Rien ne s'oppose à une consolidation technique des directives en vigueur tant qu'elle concourt aux objectifs de ces textes et qu'elle n'est pas dévoyée pour poursuivre d'autres fins, notamment régler d'anciens comptes avec d'autres institutions ou encore imposer à cette occasion des points de vue qui, auparavant, n'avaient pas été retenus au cours du processus décisionnel.

Par conséquent, le Comité approuve dans son principe l'intention déclarée de la Commission, à savoir le dépoussiérage, dans une optique purement technique, de la législation communautaire en vigueur.

1.4

De la même manière, il ne peut que saluer la volonté de la Commission de contribuer, par la simplification du droit communautaire, à la réduction des pesanteurs administratives et des gaspillages de ressources dans les États membres.

1.5

Cela étant, il convient d'examiner à l'aune des deux angles évoqués ci-dessus les propositions de directive abrogeant ou modifiant les actes législatifs en vigueur que la Commission présente dans le cadre de cette procédure.

2.1

La Commission propose d'adopter une nouvelle directive (2) abrogeant la directive 71/304/CEE en vigueur.

2.2

La directive 71/304/CEE du Conseil du 26 juillet 1971 a été adoptée en vue d'inciter les États membres à supprimer les restrictions concernant l'accès, l'attribution, l'exécution ou la participation à l'exécution des marchés de travaux pour le compte de l'État, des collectivités territoriales et des personnes morales de droit public au bénéfice de prestataires de services non nationaux. Cette directive vise les discriminations directes et indirectes subies par les prestataires de services non nationaux lors de l'attribution de marchés publics par les États membres. Elle impose également aux États membres, d'une part, d'assurer que les entrepreneurs non nationaux aient le même accès aux crédits, aides et subventions que les nationaux et, de l'autre, que les entrepreneurs non nationaux «jouissent sans restriction et en tout cas dans les mêmes conditions que les nationaux des possibilités d'approvisionnement, sur lesquelles l'État est à même d'exercer son contrôle, et qui leur sont nécessaires pour pouvoir exécuter leur marché».

2.3

La Commission motive sa proposition en indiquant que, par suite de modifications intervenues depuis son adoption, cette directive est devenue obsolète.

2.3.1

D'une part, le domaine des marchés publics étant depuis régi par les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, la directive 71/304/CEE est dépassée.

2.3.2

De l'autre, dans la mesure où la directive 71/304/CEE porte de surcroît d'une manière générale sur la libre prestation de services, la jurisprudence de la CJCE a entre-temps sensiblement évolué. Pour preuve, la Commission cite textuellement dans une note de bas de page un des motifs de l'arrêt rendu dans l'affaire C-76/90 Säger qui précise que l'article 59 [«libre prestation de services», devenu article 49] du traité CEE interdit non seulement toute discrimination à l'encontre du prestataire de services en raison de sa nationalité, mais également toute restriction, même si elle s'applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres États membres, «lorsqu'elle est de nature à prohiber ou gêner autrement les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues».

2.3.3

La Commission résume dans la motivation de sa proposition la jurisprudence de la CJCE en indiquant que la Cour avait établi que «l'article 49 CE interdit les mesures indistinctement applicables susceptibles de gêner l'exercice de la libre prestation des services».

2.4

La Commission renvoie une fois encore dans les considérants aux nouvelles directives régissant l'attribution des marchés publics et à l'arrêt Säger et affirme qu'ils offrent aux opérateurs économiques un niveau de protection égal ou supérieur à celui offert en vertu des dispositions de la directive à abroger.

2.5

Le texte de la directive comporte en fait quatre articles. L'article premier abroge la directive 71/304/CEE. L'article 2 laisse aux États membres le soin de transposer au moyen des dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires la directive à l'examen abrogeant la directive 71/304/CEE et prévoit qu'ils communiquent à la Commission le texte de ces dispositions ainsi qu'un tableau de correspondance entre la directive et ces dispositions nationales qui contiennent une référence à la directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle, les États membres arrêtant les modalités de cette référence. L'article 3 fixe la date d'entrée en vigueur de la directive à l'examen au jour de sa publication et l'article 4 dispose que les États membres en sont les destinataires.

3.1

Malheureusement, à la lumière des considérations visées au point 1 du présent avis, la proposition de directive à l'examen abrogeant la directive 71/304/CEE n'est, par certains aspects, guère convaincante.

3.2

Signalons d'abord que cette proposition de directive abrogeant une autre directive est l'une des premières de ce type de toute une série de directives similaires. Il convient dès lors de se demander si la méthode, qui consiste à adopter une nouvelle directive distincte pour chaque directive dépassée devant être abrogée, est véritablement la plus efficace pour mettre en œuvre le programme de travail qui, pour les mois et les années à venir, prévoit l'abrogation d'un grand nombre de directives devenues obsolètes. Il conviendrait de vérifier à nouveau si, pour appliquer ce programme de travail, il ne serait pas possible et même plus efficace de procéder autrement, à savoir d'abroger plusieurs directives à la fois en adoptant une seule directive nouvelle. Dans la mesure où il n'est pas rare que les actes législatifs adoptés par les États membres transposent simultanément plusieurs directives, cette manière de procéder pourrait ainsi éviter de devoir adapter plusieurs fois de suite en peu de temps les mêmes lois nationales.

3.3

S'agissant de la proposition de directive à l'examen, il convient de reconsidérer s'il n'y a vraiment aucune alternative au mode de transposition visé à son article 2 ou si, pour atteindre l'objectif poursuivi, il ne suffirait pas de demander aux États membres de vérifier si une adaptation de leur législation s'impose et, le cas échéant, d'y procéder.

3.4

En effet, la directive de 1971 qu'il est proposé d'abroger visait essentiellement à la fois à supprimer les lois et règlements nationaux discriminatoires en vigueur à cette époque et à poser des principes généraux du droit communautaire en matière d'attribution des marchés publics, principes qui ont depuis été repris et affinés dans des directives ultérieures.

3.5

La suppression des dispositions discriminatoires en vigueur dans les États membres a dû quant à elle être entreprise dès les années 1970 dans le cadre de la transposition de la directive 71/304/CEE ou, dans le cas des États membres ayant adhéré ultérieurement, lors de la reprise de l'acquis communautaire. L'abrogation de cette directive ne signifie pas pour autant qu'il faille revenir sur la suppression de ces dispositions nationales discriminatoires ni qu'il faille adapter les lois nationales adoptées en leur temps en vue d'abroger les dispositions discriminatoires, étant donné qu'en éliminant ces dispositions contestées elles ont en règle générale atteint leur objectif et que, en tout état de cause, les traités et l'ensemble des directives ultérieures prévoient le maintien de cette suppression ou, en d'autres termes, l'interdiction des mesures discriminatoires.

3.6

Pour ce qui est de la législation nationale en matière d'attribution des marchés publics, elle a, d'une manière générale, été mise en conformité avec l'évolution du droit européen engagée depuis 1971 au plus tard après l'adoption des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE. Dans l'hypothèse où tel ne serait pas encore le cas, la Commission peut encore veiller à ce que soient effectivement transposées les nouvelles directives. Dans la mesure où, en tout état de cause, le législateur national est au fond le destinataire de l'ensemble des directives, une simple abrogation de la directive 71/304/CEE au niveau européen et l'obligation faite aux États membres de vérifier la conformité de leur législation devraient en l'espèce suffire amplement à la réalisation de l'objectif poursuivi. Dans la plupart des cas, il s'agira tout au plus de supprimer le cas échéant toute référence explicite à la directive 71/304/CEE depuis dépassée, et ce pour autant qu'il y soit effectivement fait référence.

3.7

Bien qu'il soit maintenant impossible de revenir en arrière, il est néanmoins regrettable que la directive 71/304/CEE n'ait pas été abrogée à l'occasion de l'adoption des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Il est par conséquent recommandé à l'avenir de vérifier systématiquement pour chaque proposition de directive si elle ne rend pas obsolètes d'autres directives antérieures et, le cas échéant, s'il n'y a pas lieu d'abroger immédiatement ces directives dépassées. Cette mesure pourrait elle aussi contribuer à améliorer progressivement la cohérence et la lisibilité du droit européen.

4.

Le CESE propose par conséquent de modifier la proposition de directive de telle sorte qu'elle se borne à abroger l'ancienne directive et à demander aux États membres de vérifier s'il est nécessaire qu'ils modifient leur législation et, le cas échéant, de procéder aux adaptations qui s'imposent.