1.

Le pourvoi porte sur l’interprétation de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18/CE ( 2 ), en vertu duquel celle-ci ne s’applique pas aux marchés publics « concernant l’achat, le développement, la production ou la coproduction des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion ».

2.

Les autorités de la République tchèque ont attribué directement certains marchés cofinancés par des ressources du FEDER et du FSE ( 3 ) pour produire des spots télévisés faisant la promotion de l’utilisation des fonds de l’Union européenne. La Commission européenne a considéré que ces attributions ne pouvaient être fondées sur l’article 16, sous b), de la directive 2004/18 et a donc effectué la correction financière nécessaire, décision que la République tchèque a attaquée devant le Tribunal.

3.

Dans son arrêt du 12 septembre 2019 ( 4 ), République tchèque/Commission, le Tribunal a rejeté le recours formé par la République tchèque, qui introduit à présent un pourvoi devant la Cour.

4.

Deux positions antagonistes se font face dans la discussion : a) selon la République tchèque, tout pouvoir adjudicateur peut bénéficier de l’exclusion litigieuse ( 5 ), sous réserve qu’il respecte l’objet des marchés ; b) selon la Commission, ne sont exclus que les marchés passés par les organismes de radiodiffusion, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

5.

Bien que l’intérêt de préciser laquelle de ces deux interprétations doit prévaloir soit indéniable, l’importance générale du problème (et de sa solution) est dépassée, car selon moi, la nouvelle directive 2014/24/UE ( 6 ) va dans le sens de la thèse de la Commission ( 7 ).

6.

L’article 1er de la directive 92/50 se lisait comme suit :

« Aux fins de la présente directive :

[...] »

7.

Le considérant 25 de la directive 2004/18 prévoyait :

« La passation des marchés publics pour certains services audiovisuels dans le domaine de la radiodiffusion devrait pouvoir tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et sociale, qui rendent inadéquate l’application de règles de passation des marchés. Pour ces motifs, il faut donc prévoir une exception pour les marchés publics de services visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes prêts à l’utilisation et d’autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme ainsi que les marchés concernant les temps de diffusion d’émissions. Toutefois, cette exclusion ne devrait pas s’appliquer à la fourniture du matériel technique nécessaire pour la production, la coproduction et l’émission de ces programmes. Par “émission”, on entend la transmission et la diffusion par l’intermédiaire de tout réseau électronique. »

8.

Aux termes de l’article 16 de la directive 2004/18 :

« La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services :

[...]

[...] »

9.

Le considérant 23 de la directive 2014/24 dispose :

« La passation de marchés publics pour certains services de médias audiovisuels et radiophoniques par des fournisseurs de services de médias devrait pouvoir tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et sociale, qui rendent inadéquate l’application de règles de passation des marchés. Pour ces motifs, il faut donc prévoir une exception pour les marchés publics de services attribués par les fournisseurs de services de médias eux-mêmes visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes prêts à l’utilisation et d’autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme. Il y a lieu également de préciser que cette exclusion devrait s’appliquer de la même manière aux services de médias de radiodiffusion et aux services à la demande (services non linéaires). Toutefois, cette exclusion ne devrait pas s’appliquer à la fourniture du matériel technique nécessaire pour la production, la coproduction et l’émission de ces programmes. »

10.

L’article 10 de la directive 2014/24 prévoit :

« La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet :

[...]

[...] »

11.

Les antécédents du litige figurent aux points 1 à 6 de l’arrêt attaqué et peuvent être résumés comme suit :

12.

La République tchèque a introduit devant le Tribunal un recours contre la décision de la Commission, en réaffirmant son interprétation de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18. La République de Pologne est intervenue au soutien de ses conclusions.

13.

Ce recours a été rejeté par l’arrêt attaqué.

14.

Le Tribunal a souligné que l’exclusion, qui doit faire l’objet d’une interprétation stricte ( 10 ), était déjà prévue à l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50, interprété par la Cour dans l’arrêt Bayerischer Rundfunk e.a. ( 11 ) en des termes susceptibles de confirmer la thèse de la Commission.

15.

En particulier, selon le Tribunal, conformément à cet arrêt, ladite exclusion trouve son fondement dans la mission de service public des organismes de radiodiffusion et ne vise donc pas les pouvoirs adjudicateurs qui n’accomplissent pas cette mission particulière ( 12 ).

16.

Pour le Tribunal, cette conclusion n’est pas infirmée par les arguments de la République tchèque. Celle-ci a non seulement considéré que, dans la présente affaire, l’arrêt Bayerischer Rundfunk était dépourvu de pertinence, mais elle a également maintenu que, selon une interprétation littérale, systématique et téléologique, cette disposition ne permettait pas de limiter la portée de l’exclusion aux organismes publics de radiodiffusion.

17.

En ce qui concerne la pertinence de l’arrêt Bayerischer Rundfunk, le Tribunal relève que si, dans cet arrêt, la Cour s’est prononcée sur des questions différentes de celle soulevée dans la présente affaire, elle a explicité quels marchés publics étaient soumis aux règles de l’Union. La précision de la Cour, selon laquelle l’exclusion ne trouve à s’appliquer que s’il s’agit de marchés passés par un pouvoir adjudicateur au sens de la directive 92/50, ne signifie pas que l’exclusion en cause s’applique à tous les pouvoirs adjudicateurs ( 13 ).

18.

Le Tribunal rappelle en outre que, dans cet arrêt, la Cour a insisté sur le fait que l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50 était similaire à l’article 16, sous b), de la directive 2004/18, d’où la pertinence d’appliquer à ce dernier la jurisprudence dégagée en lien avec le premier ( 14 ).

19.

Certes, le Tribunal observe que l’expression « destinés à la diffusion » ne figurait pas à l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50. Toutefois, il ressort de l’examen des travaux préparatoires que cet ajout répondrait à « l’intention du législateur de se référer expressément aux marchés publics de services passés par des organismes de radiodiffusion concernant des programmes destinés à être diffusés sur tout réseau de communications électroniques, y compris Internet, ce qui apparaît être conforme à l’esprit de la dernière phrase du considérant 25 de ladite directive » ( 15 ).

20.

Le Tribunal affirme que les services faisant l’objet des marchés visés par cette disposition sont les mêmes que ceux cités dans l’exception figurant à la note en bas de page no 3 de l’annexe II B de la directive 2004/18, telle que modifiée par le règlement (CE) no 213/2008 ( 16 ), laquelle ne contient pas l’expression « destinés à la diffusion ».

21.

Il en découle que, puisque « pour des raisons de cohérence interne de la directive, l’exclusion prévue à l’article 16, sous b), de la directive 2004/18 et l’exception prévue à la note en bas de page no 3 de l’annexe II B de la directive doivent être considérées comme ayant la même portée, ladite expression ne saurait être interprétée en ce sens qu’elle viserait à étendre la portée de l’exclusion litigieuse » ( 17 ).

22.

Le Tribunal admet que les termes de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18 « ne permettent pas, à eux seuls, de parvenir à une interprétation univoque de ladite disposition et que plusieurs interprétations littérales de celle-ci sont potentiellement plausibles » ( 18 ). Les divergences observées dans différentes versions linguistiques de cette disposition ôtent toute valeur aux arguments fondés sur l’interprétation littérale de la disposition ( 19 ).

23.

En ce qui concerne l’interprétation systématique, le Tribunal exclut que le critère adopté par le législateur lorsqu’il a établi les exceptions figurant à l’article 16 de cette directive soit uniquement celui du contenu du marché : des limitations subjectives sont également introduites, c’est par exemple le cas de l’exclusion litigieuse et de celle prévue au point sous d) ( 20 ).

24.

Le Tribunal exclut que l’analyse systématique de la disposition impose de définir tous les marchés visés par une même lettre de l’article 16 de la directive 2004/18 de la même manière, par rapport à leur objet, à leur pouvoir adjudicateur ou à leur prestataire. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des organismes de radiodiffusion peuvent passer directement les marchés ayant pour objet les temps de diffusion, contrairement aux marchés litigieux en l’espèce ( 21 ).

25.

En ce qui concerne l’interprétation téléologique, pour le Tribunal, l’exclusion ne vise que les marchés publics passés par des organismes de radiodiffusion, étant donné que sa finalité n’est autre que de garantir précisément que ces organismes puissent accomplir leur mission de service public ( 22 ). Les autres entités publiques qui accomplissent d’autres missions de service public dans le domaine culturel ou social ne sauraient l’invoquer ( 23 ).

26.

Sur ce dernier point, pour le Tribunal, cette interprétation ne prive pas d’effet utile la disposition litigieuse, car ce ne sont pas tous les marchés portant sur des programmes destinés à la diffusion qui sont exclus, mais seulement les marchés de service touchant à la fonction propre des organismes de radiodiffusion. L’exclusion ne doit avoir d’effet qu’à l’égard de ces derniers marchés, et doit en outre faire l’objet d’une interprétation stricte ( 24 ).

27.

Dans la mesure où la finalité de l’exclusion concerne la mission de service public propre aux organismes de radiodiffusion, les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des organismes de radiodiffusion ne se trouvent pas dans la même situation que ceux-ci, ce qui empêche d’apprécier l’existence d’une infraction au principe de l’égalité de traitement ( 25 ).

28.

La directive 2014/24, qui n’est pas applicable ratione temporis, n’admettrait pas d’autre interprétation de la disposition litigieuse ( 26 ).

29.

La République tchèque a formé le pourvoi le 26 novembre 2019 et a demandé l’annulation de l’arrêt attaqué et de la décision de la Commission, ainsi que la condamnation aux dépens de cette dernière.

30.

La Commission a conclu au rejet du pourvoi et à la condamnation de la République tchèque aux dépens.

31.

La République tchèque introduit un moyen unique de pourvoi, par lequel elle invoque la prétendue erreur de droit commise par le Tribunal dans son interprétation de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18.

32.

Ce moyen de pourvoi est divisé en quatre branches, qui portent respectivement sur la genèse de la disposition litigieuse et sur son interprétation littérale, téléologique et systématique ( 27 ).

33.

Comme je l’ai expliqué, la discussion devant le Tribunal a essentiellement porté sur le point de savoir si l’exclusion ne touchait que les pouvoirs adjudicateurs qui sont des organismes de radiodiffusion, comme le pense la Commission, ou si, au contraire, elle s’appliquait à tout autre pouvoir adjudicateur quel qu’il soit, comme le prétend la République tchèque.

34.

L’objet de la discussion ne saurait être plus clair et les argumentations des parties, qui invoquent des arguments solides à l’appui de leurs positions respectives, ne sauraient être plus divergentes.

35.

Le Tribunal est donc confronté à un difficile problème d’interprétation, dans un contexte réglementaire qui apparaît excessivement ouvert et imprécis, voire contradictoire, en raison des divergences entre les différentes versions linguistiques, pour offrir une réponse univoque.

36.

La République tchèque allègue en premier lieu que la proposition de la Commission qui a abouti à la directive 92/50 circonscrivait l’exclusion à l’achat de programmes par les organismes de radiodiffusion. Le processus législatif a étendu cette hypothèse et a également englobé le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion. Dès lors, conformément à l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50, l’organisme de radiodiffusion est le prestataire du service de développement, de production ou de coproduction des programmes et ne saurait être, par conséquent, le pouvoir adjudicateur, de sorte que l’exclusion aurait été étendue ( 28 ).

37.

En second lieu, la République tchèque relève que les travaux préparatoires de la directive 2004/18 démontreraient que le législateur aurait voulu mettre l’accent sur l’objet et l’utilisation du marché, et non sur la personne du pouvoir adjudicateur ou du fournisseur ( 29 ).

38.

Enfin, la République tchèque soutient que la proposition de la Commission (limiter expressément cette exclusion aux pouvoirs adjudicateurs qui sont des organismes de radiodiffusion) a échoué également lors de la préparation de la directive 2014/24, étant donné que l’article 10, sous b), de celle-ci prévoit une exclusion qui n’est pas liée à la personne du pouvoir adjudicateur. En définitive, selon la République tchèque, le législateur n’a pas simplement rejeté, une fois de plus, les tentatives de la Commission d’adopter des restrictions, mais il a tablé sur une extension de l’exclusion ( 30 ).

39.

La Commission prétend que les modifications des versions successives répondent à la nécessité de tenir compte de l’évolution technique (extension de la diffusion par Internet) et législative (mise en œuvre d’une réglementation européenne pour les fournisseurs de services de communication), sans que cela ait supposé une modification substantielle de leur teneur. En outre, pour le reste, celle-ci correspondrait en principe à la proposition initiale de la Commission concernant le cercle des entités adjudicatrices susceptibles de bénéficier de l’exclusion ( 31 ).

40.

Dans cette partie de son moyen de pourvoi, la République tchèque expose ses réflexions concernant le processus législatif qui a abouti à cette disposition, mais n’indique pas quels points concrets de l’arrêt attaqué elle considère comme contestables. Cette partie du moyen pourrait donc être qualifiée d’irrecevable en ce qu’elle ne respecte pas l’exigence de citer avec précision les points de l’arrêt attaqué qu’elle considère comme entachés d’une erreur de droit. Dans l’hypothèse où cela ne serait pas le cas, j’analyserai son contenu.

41.

L’article qui a immédiatement précédé l’article 16, sous b), de la directive 2004/18 est l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50, en vertu duquel les « marchés visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et [les] marchés concernant les temps de diffusion » étaient exclus de la notion de « marchés publics de services ».

42.

La proposition initiale de la Commission portait uniquement sur l’« achat de programmes » et ne mentionnait pas le développement, la production ou la coproduction ( 32 ). L’intention était que la directive s’applique uniquement aux organismes de radiodiffusion lorsqu’ils effectuent des activités qui ne sont pas « lié[e]s à la radiodiffusion elle-même » ( 33 ).

43.

Je suis d’avis que l’ajout postérieur des mots « le développement, la production ou la coproduction » va dans le sens d’une définition plus nette des activités liées à la radiodiffusion elle-même. Comme la Commission, je suis d’avis que le législateur n’aurait pas étendu l’exclusion litigieuse du point de vue subjectif, mais se serait borné à exiger que les pouvoirs adjudicateurs souhaitant passer un marché pour acheter des programmes, leur développement, leur production ou leur coproduction revêtent la qualité d’organisme de radiodiffusion.

44.

En ce qui concerne la directive 2004/18, la proposition de la Commission excluait les marchés ayant pour objet « l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et [les] marchés concernant les temps de diffusion » ( 34 ).

45.

Ce libellé, qui était pratiquement identique à celui de l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50, a ensuite été repris dans la version définitive de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18, avec l’ajout du syntagme « destinés à la diffusion » après le terme « programmes ».

46.

Cet ajout a déclenché les difficultés d’interprétation de la disposition. On peut le lire comme faisant référence aux organismes de radiodiffusion (version en langue allemande) ou, simplement, comme qualifiant les programmes dont l’achat, le développement, la production ou la coproduction font l’objet d’un marché (version en langue espagnole ainsi que, bien entendu, les versions dans lesquelles cet ajout n’a pas été effectué) ( 35 ).

47.

Je suis d’avis que l’introduction des termes « destinés à la diffusion » a une justification qui n’est pas celle formulée par le Tribunal ( 36 ), mais qui est reflétée dans le considérant 25 de la directive 2004/18, en ce que celui-ci mentionne la nécessité de prévoir « une exception pour les marchés publics de services visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes prêts à l’utilisation » ( 37 ).

48.

Je comprends que, s’agissant de « services audiovisuels dans le domaine de la radiodiffusion », ainsi que commence le libellé de ce considérant, les « programmes prêts à l’utilisation » sont des « programmes prêts à la diffusion», c’est-à-dire prêts à remplir l’usage auquel ils sont naturellement destinés.

49.

Cette précision s’explique par le fait que ce considérant applique l’exclusion aux programmes et à « d’autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme ainsi [qu’aux] marchés concernant les temps de diffusion d’émissions », mais pas à la « fourniture du matériel technique nécessaire pour la production, la coproduction et l’émission de ces programmes ».

50.

Il s’agit donc de circonscrire cette exclusion aux programmes proprement dits et aux activités préparatoires, sans l’appliquer au matériel indispensable pour les réaliser.

51.

En définitive, les « programmes destinés à la diffusion » de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18 seraient les « programmes prêts à l’utilisation » de son considérant 25. Compris comme cela, l’ajout à la proposition initiale de la Commission devrait être interprété comme une qualification des programmes de radiodiffusion, et non des organismes qui les diffusent.

52.

Quoi qu’il en soit, l’examen de la genèse législative de l’exclusion n’offre pas de résultats concluants, même si je penche pour la position de la Commission. Si mon interprétation du sens de l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50 est correcte, le syntagme « destinés à la diffusion » renvoie plus à l’objet des marchés exclus qu’aux personnes qui passent ceux-ci (ces dernières seraient, au sens strict, « les organismes de radiodiffusion »).

53.

La directive 2014/24 confirmerait a posteriori cette interprétation. Même si elle n’est pas applicable ratione temporis, il peut être utile de prendre sa teneur en considération, dans la mesure où il s’agit de la dernière étape dans l’évolution de l’exclusion.

54.

Conformément à la proposition de la Commission, seraient exclus les marchés ayant pour objet « l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à des services de médias audiovisuels qui sont attribués par des organismes de radiodiffusion », ainsi que les marchés concernant « les temps de diffusion qui sont attribués à des services de médias audiovisuels » ( 38 ).

55.

La Commission n’a pas considéré comme indispensable de développer les motifs justifiant sa proposition, ce qui aurait été inexcusable si elle avait voulu modifier substantiellement le régime d’exclusions en vigueur en vertu de la directive 2004/18.

56.

Conformément à la disposition adoptée en définitive par le législateur [l’article 10, sous b), de la directive 2014/24], cette directive ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet « l’achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont passés par des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ni aux marchés concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribués à des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques » ( 39 ).

57.

À la différence de la formulation précédente (directive 2004/18), selon moi, la nouvelle disposition dissipe les doutes antérieurs, car elle circonscrit l’exclusion aux marchés conclus par les pouvoirs adjudicateurs qui ont la qualité d’organismes de médias audiovisuels ou radiophoniques ( 40 ).

58.

Si le législateur avait estimé que, avec cette nouvelle disposition, il introduisait un changement radical par rapport à la disposition précédente, il l’aurait signalé dans le considérant 23, par lequel il motive l’exclusion. Le fait est toutefois que ce considérant reproduit pratiquement le contenu du considérant 25 de la directive 2004/18.

59.

Cela étant, il existe une exception : si le considérant 25 de la directive 2004/18 se référait à la nécessité de « prévoir une exception pour les marchés [...] visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes », sans mentionner les éventuels pouvoirs adjudicateurs, le considérant 23 de la directive 2014/24 mentionne « [l]a passation de marchés publics pour certains services de médias audiovisuels et radiophoniques par des fournisseurs de services de médias», en ajoutant qu’il « faut donc prévoir une exception pour les marchés publics de services attribués par les fournisseurs de services de médias eux-mêmes visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes [...] » ( 41 ).

60.

Il y a donc eu un changement de formulation qui ne saurait selon moi être interprété comme un changement de critère, mais plutôt comme une précision sur le sens que revêtait déjà l’exclusion dans la directive 2004/18.

61.

En bref, l’analyse de la manière dont cette exclusion a évolué, de la directive 92/50 jusqu’à la directive 2014/24 en vigueur aujourd’hui, en passant par la directive 2004/18, qui est la directive applicable dans le cadre du présent pourvoi, permet de pencher pour la position défendue par la Commission et prise par l’arrêt attaqué.

62.

Ainsi, donc, la première branche du moyen de pourvoi, par laquelle la République tchèque se borne à affirmer que l’interprétation du Tribunal est « contraire au résultat du processus législatif et à l’intention manifeste du législateur » ( 42 ), ne saurait être accueillie.

63.

La République tchèque prétend que « l’existence d’un lien entre les mots “organisme de radiodiffusion” et les mots “programmes destinés à la diffusion” est étayée dans la version allemande, mais pas uniquement », contrairement à ce que déclare le Tribunal ( 43 ).

64.

En toute hypothèse, la République tchèque soutient que, même si le Tribunal avait raison, l’exclusion ne serait pas limitée aux seuls organismes de radiodiffusion ayant le statut de pouvoir adjudicateur, car si celui qui développe, produit ou coproduit les programmes est un organisme de radiodiffusion, un tel organisme ne saurait être le pouvoir adjudicateur du marché ( 44 ).

65.

Enfin, la République tchèque conteste l’interprétation de l’article 10, sous b), de la directive 2014/24 donnée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué ( 45 ).

66.

La Commission allègue en premier lieu que l’insertion des mots « destinés à la diffusion » a rendu équivoque, sur le plan grammatical, la majorité des versions linguistiques de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18. Les divergences linguistiques justifieraient dès lors de relativiser la pertinence de l’analyse littérale de cette disposition ( 46 ).

67.

En second lieu, la Commission conteste que l’exclusion s’applique aux cas dans lesquels un organisme de radiodiffusion fournit une de ses prestations caractéristiques et ne pourrait donc pas assumer le rôle de pouvoir adjudicateur. Pour la Commission, il s’agit d’une allégation infondée qui, en outre, aboutirait à des résultats absurdes et contraires au fonctionnement du marché des services audiovisuels ( 47 ).

68.

Selon la Commission, si le législateur avait souhaité appliquer cette exclusion dans les termes prétendus par la République tchèque, il aurait été inutile d’ajouter l’expression « par des organismes de radiodiffusion ». En outre, si cette expression renvoyait aux « programmes destinés à la diffusion », cela créerait une situation absurde dans le cas de la diffusion sur Internet : le pouvoir adjudicateur qui ne serait pas un organisme de radiodiffusion pourrait attribuer directement un marché pour la production d’un programme destiné à être diffusé par un organisme de radiodiffusion (télévision ou radio), mais pas s’il souhaitait produire un programme identique pour le diffuser sur Internet ( 48 ).

69.

À la différence de ce qu’elle a fait dans la première branche de son moyen de pourvoi, la République tchèque précise dans la deuxième les points de l’arrêt qu’elle considère comme contestables. Toutefois, comme je l’expliquerai ci-après, ses critiques ne sauraient permettre à ce moyen de prospérer, car la conclusion à laquelle le Tribunal est en définitive parvenu est correcte dans ce cas.

70.

Il est malaisé de trouver une disposition du droit de l’Union qui puisse varier aussi radicalement de sens selon la langue dans laquelle elle a été rédigée.

71.

En ce qui concerne la version en langue espagnole de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18, si l’on s’en réfère à la construction syntaxique de la phrase, il ressort : a) que « l’achat, le développement, la production ou la coproduction des programmes destinés à la diffusion » renvoient dans l’ensemble à l’objet des marchés exclus ; et b) que constituent également cet objet« les marchés concernant les temps de diffusion ».

72.

L’objet des marchés exclus est donc double : d’une part, l’achat, le développement, la production ou la coproduction des programmes destinés à la diffusion, et d’autre part, les temps de diffusion.

73.

Quant à la personne qui exécute les actions formant l’objet des marchés exclus, elle est également double : d’une part, les organismes de radiodiffusion, dont la mention renvoie spécifiquement, dans son ensemble, à l’achat, au développement, à la production ou à la coproduction des programmes destinés à la diffusion ; d’autre part, n’importe quel autre organisme, mais uniquement en relation avec les marchés ayant pour objet les temps de diffusion.

74.

La lecture littérale de cette disposition dans sa version en langue espagnole étaye donc l’interprétation défendue par la Commission et adoptée par le Tribunal.

75.

Toutefois, c’est l’interprétation opposée qui prévaut si l’on s’en tient à la version en langue allemande ( 49 ). Dans celle-ci, les organismes de radiodiffusion (Rundfunk- oder Fernsehanstalten) n’apparaissent pas comme les personnes qui achètent, développent, produisent ou coproduisent des programmes destinés à la diffusion, mais comme celles qui diffusent ces programmes. L’objet des marchés exclus reste double (car à l’achat, au développement, à la production ou à la coproduction de programmes s’ajoutent également les temps de diffusion), mais la personne est unique dans les deux cas, car il peut s’agir de n’importe quel organisme. L’exclusion ne serait définie que par son objet, ce qu’allègue précisément la République tchèque.

76.

Les versions en langue française ( 50 ), anglaise ( 51 ), italienne ( 52 ) et portugaise ( 53 ) sont selon moi dans la ligne de la version en langue allemande, bien que le Tribunal estime que les versions en langues anglaise et française en particulier puissent également être comprises dans le sens défendu par la Commission ( 54 ).

77.

Ajoutons à ce qui précède que, comme l’a souligné le Tribunal ( 55 ), les versions en langues bulgare et slovène ne contiennent même pas l’expression « destinés à la diffusion » ( 56 ). Cette omission approfondit la divergence des énoncés et contribue, le cas échéant, à faire perdre son utilité à l’interprétation littérale de cette disposition ( 57 ).

78.

En effet, la disparité entre les versions linguistiques est si radicale qu’elle rend futile toute tentative d’utiliser la teneur littérale de l’une de ces versions de la disposition concernée comme paramètre pour déchiffrer sa véritable signification ( 58 ).

79.

C’est ce qu’entendait à juste titre le Tribunal, qui n’a commis aucune erreur de droit en faisant observer que, eu égard au caractère non univoque (il aurait même pu dire « contradictoire ») des différentes versions linguistiques, il n’y avait pas lieu de privilégier celle que suggérait la République tchèque et qu’il était nécessaire de prendre en considération les autres critères d’interprétation ( 59 ).

80.

Il convient donc de rejeter la deuxième branche du moyen de pourvoi.

81.

La République tchèque soutient en premier lieu que l’objectif de l’exclusion est indiqué au considérant 25 de la directive 2004/18, qui ne mentionne pas les organismes de radiodiffusion, ce qu’il devrait forcément faire si seuls ces organismes pouvaient être des pouvoirs adjudicateurs ( 60 ).

82.

En deuxième lieu, la République tchèque conteste la conclusion du Tribunal selon laquelle les termes « destinés à la diffusion » correspondraient à l’intention du législateur de se référer expressément aux marchés publics de services passés par des organismes de radiodiffusion concernant des programmes destinés à être diffusés sur tout réseau de communications électroniques, y compris Internet. Selon la République tchèque, ce résultat pourrait être atteint même sans l’ajout de cette expression ( 61 ).

83.

En troisième lieu, la République tchèque relève que le Tribunal a déduit l’objectif de l’exclusion d’une interprétation hors contexte de l’arrêt Bayerischer Rundfunk ( 62 ).

84.

La Commission soutient que, conformément au considérant 25 de la directive 2004/18, l’objectif de l’exclusion est de répondre à certaines considérations d’ordre culturel et social qui rendent inadéquate l’application des règles de passation des marchés.

85.

Selon elle, les organismes de radiodiffusion qui sont des pouvoirs adjudicateurs, à savoir les médias publics, fournissent un service spécifique d’intérêt général pour l’exécution duquel il convient de prendre en compte les principes d’objectivité, d’indépendance, d’impartialité et de neutralité. Ils se trouvent donc dans une position très particulière, non comparable à celle des autres pouvoirs adjudicateurs qui, n’étant pas des organismes de radiodiffusion, promeuvent ou produisent des programmes de manière plus ou moins occasionnelle et sans devoir tenir rigoureusement compte (comme c’est le cas pour les médias publics) de motifs d’ordre social, culturel, politique, éducatif, artistique, etc. Pour ces autres pouvoirs adjudicateurs, la protection de l’objectivité et du pluralisme prévue par les règles de passation des marchés est suffisante ( 63 ).

86.

En ce qui concerne l’expression « destinés à la radiodiffusion », la Commission fait valoir que la thèse de la République tchèque contredit la genèse de la disposition. Comme l’indique l’arrêt attaqué, son inclusion vise à garantir la sécurité juridique dans le cadre de la radiodiffusion sur Internet ( 64 ).

87.

Enfin, la Commission fait valoir que les références du Tribunal à l’arrêt Bayerischer Rundfunk s’inscrivent dans le cadre de l’analyse d’une multitude d’aspects, sans que son jugement se fonde uniquement sur cet arrêt. Par ailleurs, la Commission souscrit également à l’interprétation de cet arrêt par le Tribunal ( 65 ).

88.

Après avoir souligné que, selon la jurisprudence de la Cour, les exceptions au champ d’application matériel du droit de l’Union dans le domaine des marchés publics doivent être interprétées de manière stricte ( 66 ), le Tribunal, s’appuyant sur l’arrêt Bayerischer Rundfunk, a conclu que l’exclusion vise à assurer l’accomplissement de la mission de service public des organismes publics de radiodiffusion.

89.

Je pense que cette appréciation est essentiellement correcte, même si (comme le maintient la République tchèque) le considérant 25 de la directive 2004/18 ne renvoie pas explicitement aux organismes de radiodiffusion. Quant à l’arrêt Bayerischer Rundfunk, bien qu’il ne soit pas entièrement décisif aux fins de résoudre le présent pourvoi, puisqu’il a été rendu dans un contexte différent, il fournit des indications que j’aborderai ci-dessous et qui permettent de comprendre l’exclusion ( 67 ).

90.

Dans la mesure où les exceptions au champ d’application du droit de l’Union doivent être interprétées de manière restrictive, il semble raisonnable de conclure que les « considérations revêtant une importance culturelle et sociale » qui, selon le considérant 25 de la directive 2004/18, justifient de « prévoir une exception » pour les marchés publics visant une activité déterminée, ne sont pertinentes que pour les personnes qui se caractérisent par le fait qu’elles exercent cette activité de manière principale ou caractéristique.

91.

Il est vrai que, de lege ferenda, rien n’empêcherait que l’exclusion s’applique non seulement aux organismes de radiodiffusion, mais également à d’autres institutions publiques (pouvoirs adjudicateurs) qui cherchent occasionnellement à passer des marchés de services d’achat, de développement, de production ou de coproduction de programmes destinés à la diffusion. Ces institutions publiques peuvent avoir un intérêt légitime à diffuser ou à communiquer au public certains programmes qu’elles jugent nécessaires pour des raisons culturelles ou sociales.

92.

Toutefois, la nécessité d’interpréter strictement les exceptions à l’application du droit de l’Union impose de considérer que l’exclusion ne vise pas à favoriser les marchés inhérents à une mission de service public quelconque, « mais, spécifiquement, la mission de service public propre aux organismes de radiodiffusion » ( 68 ).

93.

À mon avis, c’est l’aspect subjectif, et non objectif, qui a prévalu dans le choix de l’objectif recherché avec l’exclusion. Il a été jugé « inadéquat » d’appliquer les règles communes de la directive 2004/18 aux marchés les plus caractéristiques des pouvoirs adjudicateurs qui opèrent habituellement dans le domaine de la radiodiffusion, et une plus grande flexibilité dans ce même domaine leur a été octroyée.

94.

Cet objectif, je crois, ne s’étend pas au reste des entités publiques qui auront beaucoup moins souvent besoin de passer des marchés de services pour acquérir (ou développer, produire et coproduire) des programmes audiovisuels en vue de les diffuser. En ce qui concerne ces entités, les mêmes considérations relatives au caractère inadéquat des règles communes sont inexistantes, elles ne sauraient donc échapper à l’application du régime de la directive 2004/18.

95.

Pour le reste, et comme le prétend la Commission ( 69 ), la possibilité offerte par l’article 31, paragraphe 1, sous b), de la même directive 2004/18 reste toujours ouverte à la plupart des institutions publiques : elles peuvent recourir à la passation par procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché « lorsque, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé ».

96.

La République tchèque fait également valoir que, même en admettant le bien-fondé de l’interprétation retenue par le Tribunal, rien ne justifie le fait que l’exclusion ne couvre pas également les hypothèses dans lesquelles les organismes de radiodiffusion ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, mais des fournisseurs de programmes destinés à la diffusion.

97.

À cet égard, je suis d’accord avec la Commission sur le fait que la possibilité que les organismes de radiodiffusion assument le rôle de fournisseurs n’influe nullement sur la conclusion selon laquelle, en ce qui concerne les pouvoirs adjudicateurs, l’exclusion n’est applicable qu’aux organismes de radiodiffusion et non à tout autre pouvoir adjudicateur quel qu’il soit ( 70 ), ce qui fait l’objet du litige en l’espèce.

98.

Je considère donc que l’interprétation téléologique de l’exclusion préconisée par le Tribunal ne comporte aucune erreur de droit. Il convient donc de rejeter la troisième branche du moyen de pourvoi.

99.

Selon la République tchèque, l’inexactitude de l’interprétation du Tribunal est démontrée par le fait que cette disposition comporte également une exclusion pour les marchés concernant les temps de diffusion ; pour ces marchés, « il ne fait aucun doute que l’organisme de radiodiffusion ne doit pas avoir le statut de pouvoir adjudicateur, mais celui de fournisseur de la prestation caractéristique, à savoir son propre temps de diffusion » ( 71 ).

100.

Par conséquent, l’objectif de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18, dans son ensemble, ne saurait être limité aux organismes de radiodiffusion qui sont des pouvoirs adjudicateurs, puisque au moins une partie de la disposition ne permet pas une telle restriction. Cette circonstance confirmerait que « l’activité des organismes de radiodiffusion doit également être couverte par l’exclusion lorsqu’un organisme de radiodiffusion fournit lui-même la prestation caractéristique et que dans le cadre d’un appel d’offres éventuel il n’aurait pas le statut de pouvoir adjudicateur, mais celui de candidat » ( 72 ).

101.

La Commission répond qu’il y a lieu de rejeter les arguments de la République tchèque pour les motifs exposés dans l’arrêt attaqué. Elle souligne en outre que, dans le pourvoi de la République tchèque, celle-ci ne conteste pas le sens de la note 3 de l’annexe II B de la directive 2004/18, qui corroborerait la thèse du Tribunal ( 73 ).

102.

Pour la Commission, le contexte normatif général confirme cette thèse. Ainsi, la directive 2004/17/CE ( 74 ) ne prévoit pas d’exclusion, bien que les pouvoirs adjudicateurs des secteurs concernés par cette directive puissent également être intéressés par la passation de marchés pour la production de programmes : par exemple, les annonces publicitaires de sociétés publiques ou semi-publiques qui promeuvent des produits et services énergétiques ne sont pas rares ( 75 ).

103.

Comme dans la première branche du moyen unique du pourvoi, dans la présente, la République tchèque ne cite pas non plus avec précision les points de l’arrêt attaqué qu’elle estime entachés d’une erreur de droit. De surcroît, elle ne renvoie au point 61 de cet arrêt que pour prétendre que le Tribunal ne conteste pas une considération déterminée.

104.

Dans l’hypothèse où la Cour estimerait que ce défaut ne rend pas irrecevable cette dernière branche du moyen, j’aborderai son contenu sous deux angles : a) l’angle du grief selon lequel le Tribunal aurait accueilli une interprétation incompatible avec l’article 16, sous b), de la directive 2004/18 ; et b) l’angle de l’interprétation de l’exclusion dans le contexte de l’ensemble de la directive 2004/18.

105.

Selon le Tribunal (point 61 de l’arrêt attaqué), rien n’empêche que les différents marchés énumérés à chacune des lettres de l’article 16 de la directive 2004/18 soient définis en relation avec leur objet, leur pouvoir adjudicateur ou leur prestataire.

106.

Dans le même ordre d’idées, le Tribunal explique (au point 59 de l’arrêt attaqué) que tel est également le cas dans l’ensemble des lettres de cette disposition, puisque certains marchés sont définis uniquement par leur objet ( 76 ), d’autres par leur prestataire ( 77 ) et d’autres encore par rapport tant à leur objet qu’à des conditions inhérentes à leur pouvoir adjudicateur ( 78 ).

107.

Selon moi, la réponse du Tribunal est correcte et dissipe tout soupçon d’incohérence dans la structure normative de l’article 16 de la directive 2004/18 en général et de son point b) en particulier.

108.

Il en va différemment du fait que, selon cette systématique, l’exclusion ne couvre pas les hypothèses dans lesquelles les organismes de radiodiffusion ne participent pas en tant que pouvoirs adjudicateurs, mais en tant que « candidats ». Tel est en réalité le cœur du grief de la République tchèque, lorsqu’elle invoque les préjudices résultant de la solution adoptée par le Tribunal sous l’angle de l’interprétation systématique ( 79 ).

109.

À mon sens, toutefois, cette objection est surtout en rapport avec l’assise téléologique de l’interprétation retenue par le Tribunal, que j’ai déjà analysée.

110.

Pour ce qui nous importe ici, je crois que l’arrêt attaqué ne nuit pas à la systématique ad intra de l’article 16 de la directive 2004/18, à savoir à sa cohérence interne. Je vais donc examiner si sa solution respecte également la directive dans son ensemble.

111.

L’analyse de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18 ne saurait être dissociée du reste de sa teneur normative. En particulier, il convient de prendre en considération :

112.

L’expression « destinés à la diffusion » ne figure pas dans cette note, de sorte que sa lecture évoque le sens de l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50. La portée de l’exclusion est par conséquent circonscrite aux marchés passés par des organismes de radiodiffusion, comme le soutient la Commission et comme l’a admis le Tribunal.

113.

Si, en raison des divergences insurmontables entre les différentes versions linguistiques de l’article 16, sous b), de la directive 2004/18, il s’impose de relativiser l’importance de sa teneur littérale pour déterminer la portée de l’exclusion, il est nécessaire d’interpréter de manière cohérente le considérant 25 et la note 3 de l’annexe II B de cette directive.

114.

Selon moi, la note (dont la valeur normative est identique à celle du reste de la directive 2004/18) ne laisse aucune place au doute : seuls sont exclus les marchés passés par les organismes de radiodiffusion. Cette note est-elle inconciliable avec le considérant 25 ou est-il possible de trouver une solution harmonieuse entre les deux ? Si cela était le cas, l’interprétation systématique de l’une et de l’autre aboutirait à accueillir le sens que toutes deux partagent.

115.

La République tchèque soutient à raison que le considérant 25 de la directive 2004/18 met l’accent essentiellement sur l’objet des marchés exclus et non sur la personne qui les passe. Cela étant, comme je l’ai déjà souligné ( 80 ), cet objet renvoie à des activités qui sont caractéristiques des organismes de radiodiffusion et qui leur sont propres. Il en découle que, indirectement, le considérant 25 circonscrirait le champ d’application de l’exclusion à ces organismes en particulier.

116.

C’est l’interprétation donnée par le Tribunal au point 39 de l’arrêt attaqué, laquelle est fondée sur l’arrêt Bayerischer Rundfunk.

117.

Si ce dernier arrêt ne portait pas sur l’interprétation de l’exclusion en cause ( 81 ), la Cour y a abordé la portée de celle qui figure à l’article 1er, sous a), iv), de la directive 92/50. Elle y a conclu que cette directive ne s’appliquait pas « aux marchés publics ayant pour objet les services qui touchent à la fonction propre des organismes de radiodiffusion, à savoir la création et la réalisation de programmes, pour des motifs d’ordre culturel et social évoqués au onzième considérant de la directive 92/50 et, de manière plus explicite, au vingt-cinquième considérant de la directive 2004/18, qui rendent inadéquate une telle application » ( 82 ).

118.

Selon la Cour, cette exclusion répond à la finalité de garantir « l’accomplissement de la mission de service public des organismes de radiodiffusion publics en toute indépendance et impartialité » ( 83 ). Il en découle que le législateur a pris en considération les fonctions qui sont propres à ces organismes comme critère pour circonscrire le champ d’application de l’exclusion.

119.

Cette interprétation du considérant 25 de la directive 2004/18 permet de considérer que sa teneur est cohérente avec celle de la note 3 de l’annexe II B et avec celle des versions linguistiques qui limitent la portée de l’exclusion en fonction de la personne qui passe le marché et non de son objet.

120.

Bien entendu, dans l’abstrait et prise isolément, l’interprétation du considérant 25 défendue par la République tchèque pourrait également être soutenue. Toutefois, la thèse défendue par la Commission et adoptée par le Tribunal est celle qui évite le mieux la contradiction entre ce considérant et la note 3 de l’annexe II B. Sous l’angle de l’interprétation systématique de la directive 2004/18, il convient donc de rejeter la quatrième branche du moyen unique de pourvoi et, avec elle, le pourvoi dans son ensemble.

121.

Conformément à l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, je propose à la Cour de condamner la République tchèque aux dépens.

122.

En conséquence, je propose à la Cour de statuer comme suit sur le pourvoi :