1. 

Depuis l’arrêt de principe Simmenthal ( 2 ), il est de jurisprudence constante que «tout juge national, saisi dans le cadre de sa compétence, a l’obligation d’appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui‑ci confère aux particuliers, en laissant inappliquée toute disposition éventuellement contraire de la loi nationale, que celle‑ci soit antérieure ou postérieure à la règle communautaire». Cette obligation est l’émanation du principe de la primauté du droit de l’Union sur le droit national.

2. 

Dans la présente affaire, qui oppose Mme Ince au Ministère public allemand, qui l’accuse d’avoir enfreint le droit pénal allemand pour avoir organisé un jeu de hasard sans autorisation en installant une machine à paris qu’elle mettait à la disposition du public, la juridiction de renvoi, soucieuse de se conformer au droit de l’Union, et en particulier aux arrêts que la Cour a rendus dans les affaires Winner Wetten ( 3 ), Stoß e.a. ( 4 ) et Carmen Media Group ( 5 ), rencontre des difficultés à déterminer avec précision quelles dispositions de droit national elle doit laisser inappliquées pour y parvenir. Il lui faut désigner, parmi plusieurs mesures dont elle dispose, celle qui est compatible avec le droit de l’Union. Cette affaire permet donc à la Cour de tirer au clair un certain nombre de questions concernant les dispositions du traité relatives à la libre prestation des services et concernant le principe de la primauté du droit de l’Union.

3.

L’article 56 TFUE est rédigé comme suit:

«Dans le cadre des dispositions ci‑après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation.

[…]»

4.

Aux termes de l’article 1er de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques ( 6 ):

«Aux fins de la présente directive, on entend par:

[…]

[…]

5.

L’article 8, paragraphe 1, de la même directive énonce la règle suivante:

«Sous réserve de l’article 10, les États membres communiquent immédiatement à la Commission tout projet de règle technique, sauf s’il s’agit d’une simple transposition intégrale d’une norme internationale ou européenne, auquel cas une simple information quant à la norme concernée suffit. Ils adressent également à la Commission une notification concernant les raisons pour lesquelles l’établissement d’une telle règle technique est nécessaire, à moins que ces raisons ne ressortent déjà du projet.

[…]»

6.

Conformément aux articles 70 et 72 de la Constitution allemande (Grundgesetz), la législation sur les jeux de hasard relève de la compétence des Länder.

7.

Le traité d’État relatif aux loteries (Staatsvertrag zum Glücksspielwesen, ci‑après le «GlüStV») conclu entre les Länder, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2008 et qui a remplacé un traité d’État antérieur, a mis en place un nouveau cadre uniforme pour l’organisation, l’exploitation et l’intermédiation de jeux de hasard.

8.

L’article 4, paragraphe 1, du GlüStV énonçait la règle suivante:

«L’organisation ou l’intermédiation des jeux de hasard publics ne peut se faire qu’avec l’autorisation de l’autorité compétente du Land concerné. Toute organisation et toute intermédiation de tels jeux est interdite sans cette autorisation (jeux de hasard illicites).»

9.

L’article 10 du GlüStV était rédigé comme suit:

«1)   Pour atteindre les objectifs énoncés à l’article 1er, les Länder ont l’obligation réglementaire de garantir une offre de jeux de hasard suffisante. Ils sont assistés par un comité technique constitué d’experts spécialisés dans la lutte contre la dépendance aux jeux de hasard.

2)   En vertu de la loi, les Länder peuvent assumer cette tâche soit eux‑mêmes, soit par l’intermédiaire de personnes morales de droit public ou de sociétés de droit privé dans lesquelles des personnes morales de droit public ont une participation directe ou indirecte déterminante.

[…]

5)   Seule l’organisation de loteries et de jeux conformément aux dispositions de la troisième section peut être autorisée à des personnes autres que celles citées au paragraphe 2.»

10.

Le GlüStV a expiré à la fin de l’année 2011. À l’exception du Land de Schleswig‑Holstein, tous les Länder d’Allemagne ont adopté des lois prorogeant l’application des dispositions du GlüStV en tant que droit du Land jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouveau traité d’État sur les jeux de hasard. En Bavière, il s’agit de la loi d’application du traité d’État sur les jeux de hasard en Allemagne (Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, ci‑après l’«AGGlüStV»). Ni cette loi ni les lois correspondantes des autres Länder n’ont été notifiées à la Commission européenne.

11.

Le traité d’État modifiant les dispositions sur les jeux de hasard (Glücksspieländerungsstaatsvertrag, ci‑après le «GlüÄndStV») est entré en vigueur en Bavière le 1er juillet 2012.

12.

L’article 10, paragraphes 2 et 6, de ce traité prévoit la création d’un monopole d’État sur les paris sportifs ( 7 ). Conformément à l’article 4 du GlüÄndStV, l’obligation d’obtenir une autorisation pour l’organisation et l’intermédiation de paris sur les compétitions sportives continue à s’appliquer. Une autorisation ne doit pas être accordée pour l’intermédiation de jeux de hasard qui ne sont pas autorisés par le GlüÄndStV et qu’il n’existe aucun droit reconnu à obtenir une autorisation. Le GlüÄndStV a introduit une nouvelle disposition, intitulée «Clause d’expérimentation des paris sportifs» (article 10a), qui a suspendu, pour une durée de sept ans à compter de l’entrée en vigueur du GlüÄndStV, le monopole d’État sur les paris sportifs prévu à l’article 10, paragraphe 6. Durant cette période, les paris sportifs ne peuvent être organisés qu’avec une concession, le nombre maximal de concessions étant fixé à 20. L’obligation d’obtenir une concession ne doit, dans un premier temps, s’appliquer qu’à des établissements de paris n’appartenant pas à l’État. Elle ne doit s’appliquer aux seize organismes appartenant à l’État déjà en activité qu’un an après la délivrance des concessions.

13.

Le 8 août 2012, les autorités allemandes ont annoncé l’ouverture de la procédure d’octroi de ces licences dans le Journal officiel. Il apparaît que cette procédure n’a pas encore été clôturée.

14.

L’article 284 du code pénal allemand (Strafgesetzbuch, ci‑après le «StGB»), intitulé «Organisation illicite d’un jeu de hasard», est rédigé comme suit:

«1)   Quiconque organise ou exploite publiquement un jeu de hasard sans autorisation administrative ou fournit les installations nécessaires à cet effet est passible d’une peine de deux ans d’emprisonnement au maximum ou d’une amende.

[…]

3)   Dans les cas visés au paragraphe 1, quiconque agit

est passible d’une peine de trois mois à cinq ans d’emprisonnement.

[…]»

15.

Mme Ince, une citoyenne turque résidant en Allemagne, est poursuivie pour avoir, les 11 et 12 janvier 2012 (première charge) et du 13 avril au 7 novembre 2012 (seconde charge), agi en qualité d’intermédiaire pour la collecte de paris sportifs au moyen d’une machine à paris installée dans le «Sportsbar» qu’elle exploite. Elle a agi pour le compte d’une société qui organise des paris et qui a son siège en Autriche, où elle dispose d’une licence l’autorisant à organiser de tels paris. Mme Ince est accusée d’avoir ainsi commis un délit d’«organisation d’un jeu de hasard non autorisée» prévu à l’article 284 du StGB.

16.

Par décision de renvoi du 7 mai 2013, qui est parvenue au greffe de la Cour le 11 juillet 2014, l’Amtsgericht Sonthofen (tribunal cantonal de Sonthofen, Allemagne) a décidé de surseoir à statuer et d’adresser les questions préjudicielles suivantes à la Cour:

«S’agissant de la première charge (janvier 2012) et de la seconde charge (pour la période allant jusqu’à la fin du mois de juin 2012) pesant sur la prévenue:

S’agissant de la seconde charge concernant la période courant à compter de juillet 2012:

17.

Premièrement, la présente affaire doit être examinée au regard des dispositions du traité. La directive 2006/123/CE ne s’applique pas aux paris ( 8 ).

18.

Deuxièmement, comme la juridiction de renvoi le suppose à bon droit, le fait que Mme Ince soit une ressortissante d’un pays tiers ne signifie pas qu’elle ne puisse, par principe, pas se prévaloir de l’article 56, paragraphe 1, TFUE, qui interdit les restrictions à la libre prestation des services «à l’égard des ressortissants des États membres». Il y a une prestation de service transfrontalière entre le fournisseur du service, qui est établi en Autriche, et les destinataires de celui‑ci en Allemagne. Le rôle de Mme Ince se limite à servir d’intermédiaire entre le fournisseur du service et ceux auxquels il est destiné. Elle agit pour le compte du fournisseur autrichien. Bien qu’elle ne fournisse pas le service elle‑même, ses activités relèvent de l’article 56 TFUE, de sorte qu’elle peut invoquer cette disposition devant la juridiction nationale. En effet, si l’ensemble du processus de la prestation de service entre le fournisseur autrichien et le destinataire en Allemagne devait être morcelé en plusieurs sous‑processus, des situations participant de ce processus global échapperaient souvent à l’application de l’article 56 TFUE soit parce que l’un des intermédiaires dans la chaîne est un ressortissant d’un pays tiers, soit parce qu’il n’y a pas de situation transfrontalière dans ce sous‑processus.

19.

Troisièmement, la présente affaire ne porte pas sur le point de savoir si un monopole des paris sportifs est ou non compatible avec le droit de l’Union. En effet, la juridiction de renvoi semble parfaitement consciente qu’en vertu d’un certain nombre d’arrêts de la Cour ( 9 ), il est incompatible avec la libre prestation des services garantie par le traité d’exploiter un monopole de paris sportifs comme cela se fait en Allemagne en application des dispositions citées dans le «cadre juridique» plus haut parce que ce monopole poursuit des objectifs illicites. Les doutes qu’elle conçoit concernent les conséquences en droit communautaire qu’il y a lieu de tirer de ces arrêts dans le contexte d’interdictions administratives et de sanctions pénales.

20.

La première question de la juridiction de renvoi montre bien que celle‑ci a conscience qu’il existe une restriction injustifiée à la libre prestation des services et donc une violation de l’article 56 TFUE. Selon moi, cette juridiction de première instance hésite parce que la jurisprudence nationale consacrée à ce problème est loin d’être cohérente. Devant faire face à une jurisprudence allemande confuse et contradictoire, elle se tourne vers la Cour pour obtenir des éclaircissements. Dans une affaire qui oppose le Ministère public à une personne qui n’a pas demandé une autorisation, elle doit déterminer avec précision quelle disposition de droit national elle doit écarter pour respecter le droit de l’Union. En revanche, la troisième question préjudicielle, qui s’inscrit dans le contexte d’une situation juridique différente dans laquelle les autorités allemandes ont organisé une procédure de concession, porte sur le point de savoir s’il y a violation de l’article 56 TFUE. La juridiction de renvoi voudrait s’entendre dire si la procédure de concession en cours est ou non justifiée dans la mesure où elle est susceptible d’aller à l’encontre de principes généraux du droit.

21.

La première question préjudicielle porte donc, en substance, sur la primauté du droit de l’Union alors que la troisième question a pour objet la proportionnalité d’une procédure de concession.

22.

Par sa première question préjudicielle, qui est scindée en trois sous‑questions, lesquelles devraient néanmoins être examinées conjointement, la juridiction de renvoi demande à la Cour si l’article 56 TFUE et les principes qu’il contient interdisent aux autorités répressives de sanctionner l’intermédiation de paris sportifs effectuée sans autorisation allemande pour le compte d’organisateurs de paris titulaires d’une licence dans un autre État membre. Elle se pose la question de savoir si Mme Ince remplit ou non les conditions de fond qui sont énoncées à l’article 284 du StGB. La réponse dépend à son tour du point de savoir si le régime allemand est légal ou non. Elle n’est pas sûre que ce régime soit compatible avec le droit de l’Union parce qu’elle s’interroge sur la manière dont le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif d’un État membre devraient traiter une situation dans laquelle la législation nationale n’a pas encore adopté les mesures nécessaires pour remédier à une situation attentatoire au droit de l’Union.

23.

Il résulte des informations fournies par la juridiction de renvoi qu’en application des arrêts que la Cour a rendus dans l’affaire Stoß e.a. ( 10 ) et dans l’affaire Carmen Media Group ( 11 ), les juridictions allemandes considèrent que le monopole de l’État allemand est contraire à l’article 56 TFUE parce qu’il n’est pas de nature à garantir la réalisation de l’objectif pour lequel il a été institué, à savoir qu’il devait contribuer à réduire les occasions de pratiquer des jeux de hasard et à limiter les activités de façon cohérente et systématique dans ce domaine.

24.

Ce n’est ni le moment ni l’endroit de rappeler toute la jurisprudence de la Cour concernant les restrictions justifiées, dans le domaine des jeux de hasard, à la libre prestation des services garantie par l’article 56 TFUE. Il convient néanmoins de mettre l’accent sur un certain nombre de points qui pourraient être utiles à la solution de la présente affaire.

25.

Dans l’affaire Winner Wetten ( 12 ), la Cour avait été invitée à préciser si les articles devenus articles 49 TFUE et 56 TFUE permettaient qu’une réglementation nationale régissant un monopole d’État normalement incompatible avec ces dispositions soit maintenue «pendant une période transitoire en dépit de la primauté de principe du droit communautaire directement applicable».

26.

La question pouvait se résumer à celle de savoir si la reconnaissance d’un principe autorisant, dans des circonstances exceptionnelles, le maintien provisoire d’une règle nationale jugée contraire à une règle directement applicable du droit de l’Union était justifiée en application, par analogie, de la jurisprudence que la Cour avait développée sur la base de l’article 264, paragraphe 2, TFUE.

27.

La Cour a dit pour droit qu’«[e]n raison de la primauté du droit de l’Union directement applicable, une réglementation nationale relative à un monopole public sur les paris sur les compétitions sportives qui, selon les constatations opérées par une juridiction nationale, comporte des restrictions incompatibles avec la liberté d’établissement et la libre prestation des services, faute pour lesdites restrictions de contribuer à limiter les activités de paris d’une manière cohérente et systématique, ne peut continuer à s’appliquer pendant une période transitoire» ( 13 ).

28.

L’arrêt Stanleybet International e.a. (C‑186/11 et C‑209/11, EU:C:2013:33), n’a, selon moi, pas dilué ce principe.

29.

Dans cette affaire‑là, après avoir confirmé la conclusion à laquelle elle était parvenue dans l’arrêt Winner Wetten ( 14 ), la Cour a rappelé sa jurisprudence aux termes de laquelle les autorités nationales bénéficient d’un pouvoir d’appréciation suffisant pour déterminer les exigences que comporte la protection du consommateur et de l’ordre social dans les limites du principe de proportionnalité ( 15 ) ainsi que sa jurisprudence suivant laquelle le secteur des jeux de hasard est un «marché très spécifique» sur lequel la concurrence entre plusieurs opérateurs qui seraient autorisés à exploiter les mêmes jeux est susceptible d’entraîner un effet préjudiciable et d’augmenter les dépenses des consommateurs liées aux jeux ainsi que les risques de dépendance pour eux ( 16 ).

30.

La Cour a conclu de cette jurisprudence que le refus d’octroyer une période transitoire en cas d’incompatibilité de la réglementation nationale avec les articles 49 TFUE et 56 TFUE n’entraîne pas nécessairement l’obligation de l’État membre concerné de libéraliser le marché des jeux de hasard s’il devait estimer qu’une telle libéralisation n’est pas compatible avec le niveau de protection des consommateurs et de l’ordre social que cet État membre entend assurer. En effet, en l’état actuel du droit de l’Union, il demeure loisible aux États membres de réformer le monopole existant afin de le rendre compatible avec les dispositions du traité en le soumettant notamment à un contrôle effectif et strict de la part des autorités publiques ( 17 ).

31.

La Cour a ajouté que, si l’État membre concerné devait estimer qu’une réforme du monopole existant visant à le rendre compatible avec les dispositions du traité n’est pas envisageable et que la libéralisation du marché des jeux de hasard répond mieux au niveau de protection des consommateurs et de l’ordre social qu’il entend assurer, il demeurerait néanmoins tenu de respecter les règles fondamentales des traités, notamment [les articles 49 TFUE et 56 TFUE], les principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination en raison de la nationalité ainsi que l’obligation de transparence qui en découle. Dans un tel cas, l’introduction dans cet État membre d’un régime d’autorisation administrative préalable en ce qui concerne l’offre de certains types de jeux de hasard doit être fondée sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui‑ci ne puisse pas être utilisé de manière arbitraire ( 18 ).

32.

De la jurisprudence que je viens de citer, je retiens ceci: premièrement, un monopole public n’est pas en soi incompatible avec l’article 56 TFUE et cette disposition n’impose pas aux États membres de libéraliser les marchés dans le domaine des jeux de hasard. Deuxièmement, un régime d’autorisation administrative pour l’organisation de jeux de hasard est, en principe, licite aussi longtemps qu’il est fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance qui encadrent l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin qu’elles n’en usent pas de manière arbitraire. Il est donc, en principe, loisible aux États membres de légiférer dans ce domaine pour autant qu’ils respectent le droit de l’Union ( 19 ). Troisièmement, la Cour n’a pas autorisé l’octroi d’une période transitoire permettant de continuer à appliquer une loi jugée incompatible avec le droit de l’Union.

33.

Un arrêt de la Cour constatant l’incompatibilité d’une loi nationale avec le droit de l’Union impose à tous les organes d’un État membre concernés l’obligation de remédier à cette situation, obligation résultant du principe de primauté et du principe de coopération loyale, qui est inscrit à l’article 4, paragraphe 3, TUE. C’est en application de ceux‑ci que la Cour impose aux États membres l’obligation d’effacer les conséquences illicites d’une violation du droit communautaire ( 20 ). La Cour a souligné qu’«[u]ne telle obligation incombe, dans le cadre de ses compétences, à chaque organe de l’État membre concerné» ( 21 ). En ce qui concerne le pouvoir législatif, cette jurisprudence lui impose d’abolir les dispositions légales incompatibles avec le droit de l’Union ( 22 ). Comme bien l’on sait depuis l’arrêt Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49), le juge national doit, quant à lui, laisser inappliquées les dispositions de droit national qui sont en conflit avec ce droit ( 23 ). La même obligation s’impose à toutes les autorités publiques.

34.

La question qui se pose ici est celle de savoir quelles dispositions nationales les juridictions allemandes doivent laisser inappliquées. Uniquement les dispositions concernant le monopole d’État (article 10 du GlüStV) ou, également, la règle subordonnant l’organisation et l’intermédiation de paris sportifs à l’obtention d’une autorisation (article 4 du GlüStV)? C’est tout le problème que la juridiction de renvoi s’emploie à résoudre. Que deux courants de jurisprudence s’opposent en Allemagne ne l’aide guère à déterminer quelles dispositions elle doit écarter. Voyons rapidement ces deux courants.

35.

À en croire les juridictions administratives supérieures, notamment, le droit de l’Union n’empêche d’interdire l’intermédiation de paris sportifs que lorsqu’une telle interdiction est fondée sur l’article 10, paragraphes 2 et 5, du GlüStV. Cela ne signifie cependant pas qu’un opérateur privé puisse intervenir en qualité d’intermédiaire sans l’autorisation requise à l’article 4 du même GlüStV ni que l’article 284 du StGB cesse de s’appliquer. Ces juridictions examinent si des organisateurs privés ou des intermédiaires pourraient obtenir une autorisation aux conditions que le GlüStV et ses lois d’application imposent aux détenteurs du monopole public et à leurs intermédiaires. Comme la juridiction de renvoi l’a signalé, elles concluent, cependant, toujours qu’ils n’ont pas une telle aptitude (fictive) à obtenir une autorisation. L’une des raisons qu’elles invoquent à l’appui de pareille conclusion est qu’un organisateur privé de paris ne respecte pas les restrictions à la commercialisation ou d’autres dispositions que le GlüStV impose aux titulaires du monopole pour justifier celui‑ci.

36.

Dans une série d’arrêts qu’elle a rendus aux mois de mai et juin 2013, la Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale) a déclaré à ce sujet qu’«à titre de précaution», les autorités allemandes peuvent interdire l’organisation et l’intermédiation de paris sportifs lorsque l’organisateur ou l’intermédiaire ne détiennent pas une autorisation allemande, à moins qu’ils remplissent les conditions de fond auxquelles est subordonné l’octroi de pareille autorisation, exception faite des dispositions potentiellement illégales concernant le monopole. Elle a ajouté qu’au moment de rendre sa décision, l’autorité qui avait prononcé l’interdiction avait jugé manifeste qu’ils ne remplissaient pas ces conditions et qu’il n’était pas nécessaire de procéder à un examen plus approfondi.

37.

D’autres juridictions, au contraire, considèrent que la condition d’autorisation énoncée à l’article 4, paragraphe 1, du GlüStV ne doit pas s’appliquer indépendamment de l’interdiction faite à l’article 10, paragraphes 2 et 5, du GlüStV. Selon elles, la fiction d’une procédure judiciaire d’autorisation pour les opérateurs privés est illégale en soi. Qui plus est, la procédure d’autorisation prévue par le GlüStV et ses lois de mise en œuvre est destinée non pas aux organisateurs privés de paris et à leurs intermédiaires, mais uniquement aux concessionnaires du monopole d’État et à leurs intermédiaires.

38.

L’on pourrait être tenté de résoudre ces contradictions en répondant qu’il suffit d’écarter la disposition relative au monopole d’État puisqu’après tout, la Cour ne met aucunement en question la licéité générale d’une procédure d’autorisation.

39.

Une telle approche me laisse néanmoins sceptique et je suggérerais à la Cour d’aller plus loin. Mon analyse des questions préjudicielles m’amène à conclure que le juge de renvoi doit écarter tant le monopole d’État que la procédure d’autorisation, comme je vais m’employer à le démontrer plus loin. J’aimerais souligner que ce sont les faits spécifiques de l’espèce qui me poussent à proposer la seconde option.

40.

Premièrement, le fait que la jurisprudence nationale concernant l’obligation de se soumettre à une procédure d’autorisation est divisée ne garantit pas la sécurité juridique aux opérateurs économiques. Je ne crois pas que, dans cette situation d’insécurité, l’on puisse exiger d’eux qu’ils choisissent l’option la moins favorable pour eux.

41.

Deuxièmement, aucun opérateur privé soumis à la procédure n’a obtenu d’autorisation. En effet, il apparaît que les autorités nationales n’accordent pas d’autorisation si, au moment d’adopter leur décision, elles n’ont pas la ferme conviction que l’activité d’intermédiation remplit toutes les conditions matérielles auxquelles la délivrance d’une autorisation est subordonnée. Une telle pratique prive manifestement toute la procédure d’autorisation de son sens. L’issue d’une telle procédure ne semble pas ouverte dès le départ (manque d’«Ergebnisoffenheit»). Il serait cynique de demander à un opérateur économique de se plier à une procédure condamnée à l’échec. La seule conséquence juridique possible est qu’il n’est pas obligatoire de se soumettre à une telle procédure.

42.

Troisièmement, l’obligation qu’ont les autorités nationales de laisser inappliquées les dispositions légales incompatibles avec le droit de l’Union ne signifie pas qu’un particulier s’attend effectivement à ce qu’elles le fassent, car, après tout, la loi bénéficie pour lui d’une présomption de légalité. Le principe de sécurité juridique exige que les règles de droit soient claires, précises et prévisibles dans leurs effets, en particulier lorsqu’elles peuvent avoir des conséquences défavorables pour les individus et les entreprises ( 24 ). Une telle précision fait manifestement défaut en l’espèce, ce qui ne saurait que jouer au détriment de l’individu.

43.

Quatrièmement, j’ai peine à faire le départ entre la condition d’obtention d’une autorisation et le monopole d’État. Les deux dispositions sont inextricablement liées puisque toute la procédure d’autorisation est orientée vers les pouvoirs publics. Toute la logique du GlüStV repose sur le fait qu’il s’applique uniquement à des entités d’État. Si, dans cette logique, seules des entités d’État peuvent solliciter une autorisation, l’on n’imagine guère un opérateur privé faire de même lorsque la loi l’en décourage expressément.

44.

Une telle interprétation a pour conséquence que les conditions matérielles énoncées à l’article 284 du StGB ne seront pas remplies.

45.

Ce raisonnement est en outre corroboré par celui que la Cour a tenu dans son arrêt Placanica e.a., dans lequel elle a déclaré sans équivoque qu’«un État membre ne peut appliquer une sanction pénale pour une formalité administrative non remplie lorsque l’accomplissement de cette formalité est refusé ou rendu impossible par l’État membre concerné en violation du droit communautaire» ( 25 ). La Cour a repris cette formule dans son arrêt Stoß e.a. ( 26 ), qui, comme nous l’avons rappelé auparavant, portait sur la législation allemande en matière de paris sportifs.

46.

Il conviendrait dès lors de répondre à la première question préjudicielle que, lorsqu’une juridiction nationale a établi qu’un monopole des paris sportifs est incompatible avec le droit de l’Union et que la législation nationale permet aux seules entités publiques d’obtenir une autorisation nationale, l’article 56 TFUE ne permet pas aux autorités répressives de sanctionner l’intermédiaire de paris sportifs qui opère sans une autorisation nationale pour le compte d’un organisateur de paris titulaire d’une licence dans un autre État membre.

47.

La juridiction de renvoi a posé sa deuxième question préjudicielle afin que la Cour lui précise si la directive 98/34 interdit d’appliquer les dispositions de l’AGGlüStV après l’expiration du GlüStV parce que cette loi bavaroise n’a pas été notifiée à la Commission.

48.

En dépit de la longueur considérable de la demande préjudicielle, la juridiction de renvoi n’a, sur ce point, guère expliqué en quoi cette question intéresse le présent litige ni désigné les dispositions de l’AGGlüStV qu’elle considère pertinentes à cet égard. Je reviendrai sur ce point ultérieurement.

49.

Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34, qui est une disposition directement applicable dont les particuliers peuvent se prévaloir devant une juridiction nationale ( 27 ), les États membres ont l’obligation de communiquer immédiatement à la Commission «tout projet de règle technique». La notion de «règle technique» est définie à l’article 1er, point 11, de la directive 98/34 comme désignant «une spécification technique ou autre exigence ou une règle relative aux services, y compris les dispositions administratives qui s’y appliquent, dont l’observation est obligatoire de jure ou de facto, pour la commercialisation, la prestation de services, l’établissement d’un opérateur de services ou l’utilisation dans un État membre ou dans une partie importante de cet État, de même que, sous réserve de celles visées à l’article 10, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres interdisant la fabrication, l’importation, la commercialisation ou l’utilisation d’un produit ou interdisant de fournir ou d’utiliser un service ou de s’établir comme prestataire de services».

50.

Le projet du GlüStV a été intégralement notifié à la Commission comme le voulait l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34 ( 28 ). Conformément au texte qui a été notifié à la Commission et qui a finalement été adopté ( 29 ), le GlüStV est devenu caduque à la fin de la quatrième année suivant son entrée en vigueur ( 30 ).

51.

Lorsque le GlüStV a expiré à la fin de l’année 2011, les dispositions de ce GlüStV sont restées en vigueur en Bavière en vertu de l’AGGlüStV, lequel n’a pas été notifié à la Commission.

52.

Or, j’estime qu’une telle notification aurait dû avoir lieu et qu’il y a eu une violation de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34.

53.

Comme la directive 98/34 a pour objectif de prévenir les complications susceptibles de résulter d’éventuelles entraves aux échanges futurs, tant la Commission, en sa qualité de gardienne des traités, que les autres États membres ont intérêt à être intégralement informés de tout projet de règle technique. Si la durée de validité d’une loi est limitée, cette limitation est un élément important, sinon essentiel. La Commission et les États membres ont le droit de savoir si une loi qu’ils croient avoir expiré a été remise en vigueur.

54.

Il convient d’ajouter à ce stade que la Cour exige des États membres qu’ils soumettent l’intégralité des projets de loi à la Commission, même si seules quelques‑unes de leurs dispositions sont effectivement des règles techniques ( 31 ). La Cour a justifié une telle exigence en se fondant sur l’objectif énoncé à l’article 8, paragraphe 1, premier alinéa, dernière phrase, de la directive 98/34, objectif qui consiste à permettre à la Commission d’avoir une information la plus complète possible sur tout projet de règle technique quant à son contenu, sa portée et son contexte général afin de lui permettre d’exercer, de la manière la plus efficace possible, les pouvoirs qui lui sont conférés par la directive 98/34 ( 32 ).

55.

C’est la raison pour laquelle je considère qu’à n’avoir pas notifié l’AGGlüStV à la Commission, les autorités bavaroises ont enfreint l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34. En d’autres termes, proroger la validité d’une loi antérieure au moyen d’une loi différente revient à élaborer un nouveau projet de règles techniques relevant du champ d’application de l’article 8, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 98/34 ( 33 ).

56.

Quelles sont les conséquences juridiques de cette non‑notification?

57.

Je serais tenté de suggérer que, si un État membre n’a pas notifié une loi, c’est l’ensemble de la loi qui doit rester lettre morte. À l’appui d’une telle rigueur, l’on pourrait affirmer que, si toute la loi doit être notifiée, il est alors logique que sa non‑applicabilité s’étende également à son ensemble ( 34 ). Une telle solution, qui aurait l’avantage d’être facile à mettre en œuvre, aurait pour autre mérite d’inciter davantage les États membres à notifier leurs lois à la Commission.

58.

Je ne crois cependant pas qu’une interprétation aussi stricte ait sa place ici.

59.

Depuis l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire CIA Security International ( 35 ), la Cour n’a cessé de répéter que «la méconnaissance de l’obligation de notification entraîne l’inapplicabilité des règles techniques concernées, de sorte qu’elles ne peuvent pas être opposées aux particuliers».

60.

La Cour ne visait là que les règles techniques spécifiques qui déclenchent effectivement l’obligation de notification. En effet, la Cour a déclaré à propos d’un projet de loi italien que le simple fait de porter à la connaissance de la Commission l’ensemble des dispositions contenues dans cette loi n’empêchait pas la République italienne de mettre en vigueur immédiatement, et donc sans attendre les résultats de la procédure d’examen prévue par la directive, les dispositions qui n’étaient pas des règles techniques ( 36 ). En d’autres termes, si la Cour exige qu’un État membre communique l’intégralité du projet de loi, elle ne lui impose pas de suspendre l’entrée en vigueur des parties de celle‑ci qui ne sont pas des règles techniques. Il me paraîtrait logique, au regard de cette jurisprudence, que seules les dispositions d’une loi qui sont effectivement des règles techniques ne puissent pas être mises en application ( 37 ).

61.

Cela me ramène à l’affaire en cause. Ni la condition d’autorisation ni le monopole d’État ne sont, selon moi, des règles techniques au sens de la directive 98/34.

62.

La directive 98/34 a pour objet de protéger, grâce à une surveillance préventive, la libre circulation des marchandises ainsi que la libre prestation de services de la société de l’information.

63.

Il est vrai que, dans un arrêt antérieur, la Cour avait dit pour droit que les règles de droit national concernant les jeux automatisés à gains limités qui pourraient avoir pour effet de limiter, voire de rendre progressivement impossible, l’exploitation de pareils jeux ailleurs que dans les casinos et les salles de jeux peuvent être des «règles techniques» au sens de l’article 1er, point 11, de la directive 98/34 ( 38 ). En pareil cas, l’on pourrait rechercher un lien avec la libre circulation des marchandises, à savoir des machines à sous en l’espèce. Dans l’affaire qui nous occupe, cependant, l’interdiction est considérablement plus large, de sorte que le lien avec une machine à sous me paraîtrait trop ténu.

64.

C’est la raison pour laquelle je propose à la Cour de répondre à la deuxième question préjudicielle que l’article 8 de la directive 98/34 ne permet pas de sanctionner l’intermédiation de paris sportifs réalisés au moyen d’une machine automatique proposant des paris sans autorisation nationale pour le compte d’un organisateur de paris titulaire d’une licence dans un autre État membre lorsque les interventions de l’État sont fondées sur des règles techniques qui n’ont pas été notifiées à la Commission. Des dispositions nationales telles que l’article 4, paragraphe 1, et l’article 10, paragraphes 2 et 5, du GlüStV ne sont pas des «règles techniques» au sens de l’article 1er, point 11, de la directive 98/34.

65.

La troisième question préjudicielle est fondée sur la prémisse, correcte, qu’une restriction à la libre prestation des services et une procédure de licence ne sont justifiées que dans la mesure où elles correspondent à une raison impérieuse d’intérêt général et qu’en outre, elles sont proportionnées à l’objectif poursuivi et conformes aux principes généraux du droit de l’Union.

66.

La juridiction de renvoi demande donc à la Cour de lui fournir des éclaircissements sur le point de savoir si la procédure de licence qui a été engagée sur la base du GlüÄndStV est conforme à l’article 56 TFUE et aux principes généraux du droit de l’Union. Si elle ne l’était pas, Mme Ince ne pourrait pas être jugée pénalement responsable en application de l’article 284 du StGB. La juridiction de renvoi se réfère à une longue liste de facteurs qui, selon elle, seraient susceptibles d’entraîner l’illégalité de la procédure de licence en cours au regard du droit de l’Union.

67.

L’on rappellera d’emblée qu’en dernier ressort, c’est à la juridiction nationale, qui est seule compétente à apprécier les faits et à interpréter la législation nationale, qu’il appartient de déterminer si et dans quelle mesure une loi nationale est proportionnée à l’objectif d’intérêt public poursuivi ( 39 ), mais la Cour peut lui donner des indications tirées du dossier ( 40 ). Dans l’affaire qui nous occupe aujourd’hui, la Cour n’est cependant pas en mesure d’évaluer chaque détail fourni par la juridiction nationale parce que la troisième question préjudicielle fourmille d’éléments de fait. Je lui suggérerais donc de ne pas les analyser en détail, car cet exercice exigerait d’elle qu’elle ait accès à tous les éléments de la procédure de licence nationale.

68.

C’est la raison pour laquelle je vais rappeler quelques principes généraux que les autorités nationales doivent observer lorsqu’elles ont recours à un régime de licence. Ces principes résultent de la jurisprudence que la Cour a développée en matière de marchés publics, de concessions et de procédures d’autorisation administrative préalable. Les principes qu’elle applique dans ces domaines sont identiques, à savoir que les autorités nationales doivent toujours respecter les règles fondamentales du traité et les principes qui en découlent dès lors que l’exercice des activités concernées est de nature à intéresser potentiellement des opérateurs économiques établis dans d’autres États membres ( 41 ).

69.

Les autorités publiques qui accordent des licences sont tenues de respecter les règles fondamentales du traité, en particulier les principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination en raison de la nationalité ainsi que l’obligation de transparence qui en découle ( 42 ). Dans ce contexte, l’autorité concédante est tenue de garantir un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des concessions de services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution ( 43 ).

70.

Tout régime d’autorisation administrative préalable doit, en outre, être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités afin que celui‑ci ne soit pas utilisé de manière arbitraire ( 44 ). Toute personne frappée par une mesure restrictive fondée sur une restriction à la libre prestation des services doit pouvoir disposer d’une voie de recours de nature juridictionnelle ( 45 ).

71.

D’autres éléments de réponse figurent dans la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession ( 46 ). Cette directive, qui est entrée en vigueur le 18 avril 2014, doit être transposée au plus tard le 18 avril 2016. Bien qu’elle ne semble pas s’appliquer à une procédure de licence telle que celle qui est en cause en l’espèce ( 47 ) et qu’en tout état de cause, le délai de transposition n’ait pas encore expiré, les principes généraux qui la sous‑tendent peuvent servir de source d’inspiration et d’éléments de réponse puisque la Cour utilise les mêmes principes dans les procédures d’octroi de licences et de concessions ( 48 ).

72.

La Cour a dit pour droit à propos d’un conflit d’intérêts dans le contexte de la passation d’un marché public que la personne qui a effectué certains travaux préparatoires pourrait se trouver dans une situation dans laquelle il ne saurait être soutenu que le principe d’égalité de traitement oblige à la traiter de la même façon que n’importe quel autre soumissionnaire ( 49 ). À cela s’ajoute qu’aux termes de l’article 35 de la directive 2014/23, intitulé «Lutte contre la corruption et prévention des conflits d’intérêts», «[l]es États membres exigent des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qu’ils prennent les mesures appropriées permettant de lutter contre la fraude, le favoritisme et la corruption et de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace les conflits d’intérêts survenant lors du déroulement des procédures d’attribution de concession, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer la transparence de la procédure d’attribution et l’égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires». Cet article 35 ajoute ensuite que «[l]a notion de conflit d’intérêts vise au moins les situations dans lesquelles des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice qui participent au déroulement de la procédure d’attribution de concession ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité et leur indépendance dans le cadre de la procédure d’attribution de concession».

73.

Le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur de garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication ( 50 ). L’annexe V de la directive 2014/23 contient une liste détaillée d’«informations qui doivent figurer dans les avis de concession visées à l’article 31».

74.

C’est à la juridiction de renvoi qu’il appartient de déterminer, à la lumière des considérations qui précèdent, si la procédure de licence en cours est conforme aux principes généraux et si la restriction à la libre prestation des services garantie par l’article 56 TFUE est donc justifiée.

75.

Il conviendrait dès lors de répondre à la troisième question préjudicielle que l’article 56 TFUE ne permet pas de sanctionner l’intermédiation de paris sportifs assurée, sans autorisation nationale, pour le compte d’un organisateur de paris titulaire d’une licence dans un autre État membre lorsqu’une juridiction nationale a établi qu’une procédure de licence mise en place pour l’octroi de 20 licences au maximum n’est pas conforme à des principes généraux tels que le principe d’égalité, le principe de non‑discrimination fondée sur la nationalité et le principe de transparence.

76.

À la lumière de l’exposé qui précède, je propose à la Cour de répondre aux questions de l’Amtsgericht Sonthofen (tribunal cantonal de Sonthofen) de la manière suivante: