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Document 52004DC0297

Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social européen concernant les travaux menés par le forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert dans le domaine de la fiscalité des entreprises entre octobre 2002 et décembre 2003 et une proposition de code de conduite pour la mise en oeuvre effective de la Convention d'arbitrage (90/436/EEC du 23 juillet 1990)

/* COM/2004/0297 final */

52004DC0297

Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social européen concernant les travaux menés par le forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert dans le domaine de la fiscalité des entreprises entre octobre 2002 et décembre 2003 et une proposition de code de conduite pour la mise en oeuvre effective de la Convention d'arbitrage (90/436/EEC du 23 juillet 1990) /* COM/2004/0297 final */


COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU CONSEIL, AU PARLEMENT EUROPEEN ET AU COMITE ECONOMIQUE ET SOCIAL EUROPÉEN concernant les travaux menés par le forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert dans le domaine de la fiscalité des entreprises entre octobre 2002 et décembre 2003 et une proposition de code de conduite pour la mise en oeuvre effective de la Convention d'arbitrage (90/436/EEC du 23 juillet 1990)

Introduction

1. Contexte général

1. Dans son étude sur la fiscalité des sociétés dans le marché intérieur [1], la Commission européenne a notamment examiné si les modalités actuelles d'imposition des entreprises dans le marché intérieur n'entraînaient pas de pertes d'efficience et n'empêchaient pas les opérateurs de profiter pleinement des avantages de ce marché. Cette étude était une réponse au mandat donné à la Commission par le Conseil des ministres, en juillet 1999, d'étudier l'impact des niveaux d'imposition différents des entreprises dans les États membres sur la localisation des activités économiques et des investissements celui des dispositions fiscales qui font obstacle aux activités économiques transfrontalières dans le marché intérieur, ainsi que les mesures à prendre pour y remédier.

[1] "La fiscalité des sociétés dans le marché intérieur", document de travail des services de la Commission, SEC(2001)1681, 23.10.2001.

2. Cette étude a décrit de façon détaillée (partie III, chapitre 5) l'importance croissante des problèmes fiscaux posés par les prix de transfert au sein du marché intérieur. La nature des obstacles et des problèmes identifiés est variable, mais ces derniers gagnent tous en importance et nécessitent des mesures appropriées. On constate une aggravation de ces problèmes ces dernières années, en raison de l'approfondissement du marché intérieur et du nombre croissant de nouvelles technologies et structures commerciales au niveau tant national qu'international. De toute évidence, l'application de prix de transfert à des fins fiscales s'avère, dans la pratique, à la fois complexe et problématique. De nombreux problèmes individuels et spécifiques relevés pourraient être résolus par une coopération plus étroite entre les administrations fiscales et le milieu des entreprises. L'étude estime que l'amélioration de la coordination entre les États membres, visant à réduire les coûts de mise en conformité et à limiter l'incertitude relative aux prix de transfert, devrait jouer un rôle majeur dans ce domaine.

3. Pour résoudre les problèmes spécifiques à l'UE que l'étude susmentionnée attribue à la fixation des prix de transfert, il est envisageable de recourir, entre autres, à la méthode proposée par la Commission dans sa communication intitulée "Vers un marché intérieur sans entraves fiscales - Une stratégie pour permettre aux entreprises d'être imposées sur la base d'une assiette consolidée de l'impôt sur les sociétés couvrant l'ensemble de leurs activités dans l'Union européenne" [2], qui consiste à créer un "forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert" (ci-après dénommé FCPT).

[2] "Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social: Vers un marché intérieur sans entraves fiscales - Une stratégie pour permettre aux entreprises d'être imposées sur la base d'une assiette consolidée de l'impôt sur les sociétés couvrant l'ensemble de leurs activités dans l'Union européenne " COM(2001) 582 final du 23.10.2001.

4. À la suite des conclusions du Conseil du 11 mars 2002 saluant cette initiative, la Commission a créé le FCPT. Ce forum se compose d'un expert représentant chaque État membre et de 10 experts représentant le milieu des entreprises. Des représentants des pays adhérents et du secrétariat de l'OCDE assistent aux réunions en qualité d'observateurs. Les modalités de sélection du président et des membres du FCPT sont décrites à l'annexe I de la présente communication. Les procès-verbaux des travaux du FCPT peuvent être consultés sur le site Internet de la Commission. [3]

[3] http://europa.eu.int/comm/ taxation_customs/taxation/company_tax/transfer_pricing.htm

2. Activités du forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert entre octobre 2002 et décembre 2003

5. Le FCPT s'est réuni pour la première fois le 3 octobre 2002 et a adopté à cette occasion un programme de travail pour deux ans. Un rapport d'activité, adopté par consensus et couvrant le premier volet du programme de travail, est annexé à la présente communication (annexe III). Jusqu'à présent, le FCPT s'est surtout penché sur les problèmes liés à l'application de la convention d'arbitrage [4]. Il a examiné les problèmes qui se sont posés ces dernières années en raison du fait que tous les États contractants n'ont pas ratifié la convention d'adhésion de la république d'Autriche, de la république de Finlande et du royaume de Suède (Convention d'adhésion) et le protocole modifiant la convention originale (Protocole de prorogation). Le FCPT s'est par ailleurs attaché à définir le point de départ des périodes de trois ans (notification) et de deux ans (procédure amiable) prévues dans la première phase de la procédure d'arbitrage mise en place dans le cadre de la convention d'arbitrage. Il a également examiné les mesures susceptibles d'améliorer les phases de la procédure amiable et de la procédure arbitrale et un ensemble de questions telles que l'interaction entre les procédures amiable et arbitrale d'une part et les possibilités de recours administratif et judiciaire d'autre part, la possibilité de suspendre le recouvrement de l'impôt lors de procédures de règlement de différends transfrontaliers, l'adhésion des États adhérents à la convention d'arbitrage et l'incidence des charges d'intérêt et des amendes. Le rapport d'activité résume les délibérations du FCPT. En guise de conclusion, il invite la Commission à proposer un code de conduite présentant des règles détaillées pour assurer la mise en oeuvre effective de la Convention d'arbitrage (Convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées) et traitant d'un certain nombre de questions connexes liées aux procédures amiables prévues par les conventions de double imposition conclues entre États membres. Le rapport propose que ce code soit adopté par le Conseil sous la forme d'une Résolution.

[4] Convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées, JO L 225 du 20.8.1990, p. 10-24.

3. Conclusions de la Commission

6. Compte tenu du rapport d'activité précité du FCPT, la Commission ne peut qu'exprimer sa satisfaction concernant les travaux menés par le FCPT, qui s'est avéré être un outil constructif pour relever les défis que constituent les politiques adoptées dans l'UE en matière de prix de transfert.

7. Les experts des États membres et des entreprises ont examiné les différentes questions dans un esprit d'ouverture et de manière constructive, ce qui a conduit à des recommandations de solutions et des propositions pragmatiques non législatives.

8. Toutefois, la Commission regrette que le FCPT doive consacrer une grande partie de son temps à des questions liées au fait que le protocole de prorogation de la convention d'arbitrage ainsi que la convention d'adhésion, signées respectivement en 1999 et 1995, n'ont pas encore été ratifiés par tous les États membres. Cette situation aurait de toute évidence été évitée si le Conseil avait suivi la proposition initiale de la Commission visant à adopter un instrument de droit communautaire plutôt qu'une convention multilatérale.

9. Le problème spécifique de l'adhésion des États membres de l'UE à la convention d'arbitrage (point 3.1 du rapport FCPT) préoccupe particulièrement la Commission. Comme l'a montré l'élargissement précédent de l'UE, le temps que risque de prendre la ratification de cet instrument par les 25 futurs États membres de l'UE risque de singulièrement mettre à mal sa valeur ajoutée pour les nouveaux États membres et pour l'ensemble des entreprises établies dans cette zone géographique. De plus, le réseau de conventions bilatérales de double imposition conclues entre les nouveaux États membres de l'UE et entre ces États et les États membres actuels n'est pas encore complet, en dépit des efforts accomplis en ce sens. Pour les entreprises, il est dès lors parfois impossible de demander une procédure amiable permettant d'éviter la double imposition. La Commission se rallie dès lors pleinement à la recommandation formulée par le FCPT afin que les États membres s'engagent à faire ratifier une convention d'adhésion par les nouveaux États membres de l'UE avant le premier semestre de 2006. Par ailleurs, cette convention d'adhésion devrait comporter une clause autorisant l'application bilatérale immédiate entre les États membres ratificateurs. La Commission est également favorable à l'inclusion dans la convention d'arbitrage proprement dite d'une disposition juridique qui éviterait une répétition du long processus de ratification après chaque élargissement de l'UE, notamment en prévoyant l'adhésion automatique ou l'adhésion par déclaration unilatérale.

10. La Commission attend avec impatience les travaux du forum concernant le reste du programme de travail adopté en 2002. A cet égard, la Commission souhaite dissiper tout malentendu qui aurait pu surgir au sujet du mandat donné au forum d'"identifier les améliorations non législatives qui pourraient être apportées ..... aux problèmes pratiques". Le volet de ce mandat avait pour objectif d'éviter qu'il soit porté atteinte aux compétences respectives des institutions de l'UE et des États membres et concerne donc la législation communautaire. Il n'est en aucun cas censé empêcher le FCPT d'identifier les améliorations pratiques pouvant impliquer des modifications législatives dans certains États membres. Dans la mesure où le FCPT est un groupe d'experts purement consultatif, le pouvoir de décision concernant une éventuelle modification législative continuerait en tout état de cause à appartenir aux seuls États membres concernés.

11. Compte tenu des questions importantes encore en suspens du programme de travail du FCPT adopté en 2002, la Commission entend prolonger de juin 2004 à la fin de 2004 la période initiale de deux ans prévue pour les activités du forum. Eu égard aux résultats globaux obtenus et aux autres thèmes de discussion identifiés et proposés par le FCPT, la Commission pourrait décider de prolonger le mandat du FCPT pour une période supplémentaire de deux ans.

12. Les délibérations au sein du FCPT ont mis en exergue les difficultés rencontrées dans la mise en oeuvre de la convention d'arbitrage. Les conclusions et recommandations proposées par le FCPT résoudraient bon nombre des insuffisances de cette convention et la Commission estime que leur mise en oeuvre concrète pourrait considérablement faire progresser la recherche d'un outil adéquat permettant d'éviter la double imposition liée à la problématique des prix de transfert dans l'UE. Compte tenu de ces éléments et en fonction de la suite qui sera réservée à la propositions de la Commission par le Conseil, la Commission évaluera la nécessité de proposer ultérieurement un instrument relevant du droit communautaire.

13. Cependant, comme solution intermédiaire, la Commission se rallie pleinement aux conclusions et aux recommandations formulées dans le premier rapport d'activité du FCPT. Dès lors, elle invite le Conseil à adopter aussi vite que possible la proposition de code de conduite sur la mise en oeuvre effective de la Convention 90/436/EEC du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées, décrite dans l'annexe II de la présente Communication.

Annexe I: Création du FCPT

Désignation du président

Les conclusions du Conseil du 11 mars 2002 indiquaient que la présidence du FCPT devrait être confiée à une personne indépendante bénéficiant d'une longue expérience dans le domaine des prix de transfert. La désignation de cette personne devrait être effectuée par la Commission, en accord avec un comité de sélection composé de représentants de haut niveau de la présidence du Conseil, de la Commission et du groupe de travail « Affaires fiscales de l'UNICE ».

Ce comité de sélection était composé de M. José Maria VALLEJO CHAMORRO, directeur général adjoint pour les affaires fiscales internationales, représentant la présidence espagnole, de M. Jan van der BIJL, président du groupe de travail « Affaires fiscales » de l'UNICE, et de M. Michel AUJEAN, directeur de la direction de la politique fiscale de la direction politique fiscale de la direction générale pour la fiscalité et l'Union douanière de la Commission. Le comité de sélection a désigné à l'unanimité M. Bruno GIBERT, partenaire du CMS Bureau Francis Lefebvre, en tant que président du FCPT.

Désignation des experts représentant les entreprises

A la suite de la publication de l'appel à candidatures pour la création du FCPT dans le JO C 90 du 16 avril 2002, le comité de sélection précité, visé au paragraphe 1.2.1, point 6, s'est réuni le 28 juin 2002 afin d'examiner la liste des candidats retenus pour participer aux travaux du FCPT en tant que représentants des entreprises. Ces membres agissent en leur nom propre et siègent pour une période renouvelable de deux ans.

La Commission a reçu 60 candidatures, dont 6 hors délai.

Compte tenu des critères fixés dans l'appel à candidatures (compétences et expérience prouvées dans le domaine des prix de transfert, connaissance et expérience prouvées de la législation communautaire et du marché intérieur de l'Union européenne, en particulier dans le domaine de la fiscalité) et de la nécessité de garantir une composition équilibrée du forum, du point de vue de l'origine géographique, de la dimension des entreprises et du type d'activités exercées, le comité de sélection a décidé de retenir les candidats suivants (par ordre alphabétique) :

M. Philip GILLET

M. Eduardo GRACIA

M. Guy KERSCH

Dr. Klaus KROPPEN

Prof. Gugliemo MAISTO

Dr. Ulrich MOEBUS

Mme Sylvie PUECH

M. Chris ROLFE

M. Theo SCHMIT

Prof. Dirk VAN STAPPEN

Désignation des experts représentant les administrations fiscales des États membres

Une lettre invitant les États membres à désigner un expert afin de participer aux travaux du FCPT a été envoyée le 10 juin 2002. Tous les États membres ont répondu positivement et désigné un expert.

Désignation d'observateurs des administrations fiscales des pays candidats et de l'OCDE

Une lettre invitant les pays candidats à l'adhésion et l'OCDE à désigner un observateur afin de participer aux travaux du FCPT a été envoyée le 10 juin 2002. A l'exception de la Roumanie, tous ont répondu positivement et désigné un observateur.

ANNEXE II : PROJET DE CODE DE CONDUITE

LE CONSEIL DE L'UNION EUROPEENNE ET LES REPRÉSENTANTS DES GOUVERNEMENTS DES ÉTATS MEMBRES, RÉUNIS AU SEIN DU CONSEIL,

VU la convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées,

RECONNAISSANT la nécessité tant pour les États membres que pour les contribuables de disposer de règles plus détaillées pour mettre en oeuvre la convention précitée de manière efficace ;

PRENANT ACTE de la communication de la Commission concernant le rapport d'activité du forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert dans le domaine de la fiscalité des entreprises du ......2004,

SOULIGNANT que le code de conduite est un engagement politique et ne porte pas atteinte aux droits et aux obligations des États membres ou aux champs de compétence respectifs des États membres et de la Communauté découlant du Traité,

RECONNAISSANT que la mise en oeuvre du présent code de conduite ne doit pas empêcher la recherche de solutions à un niveau plus global,

ADOPTENT LE CODE DE CONDUITE SUIVANT :

Sans préjudice des champs de compétence respectifs des États membres et de la Communauté, le présent code de conduite concerne la mise en oeuvre de la convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéficies d'entreprises associées et certaines questions connexes liées à la procédure amiable prévue par les conventions de double imposition conclues entre États membres.

1. Point de départ de la période de trois ans (délai pour soumettre le cas conformément à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage)

La date du « premier avis d'imposition ou mesure équivalente qui entraîne ou est susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er en raison d'une correction des prix de transfert » est considérée comme le point de départ de la période de trois ans.

En ce qui concerne les cas soumis dans le domaine des prix de transfert, il est recommandé aux États membres d'également appliquer ces définitions pour déterminer la période de trois ans prévue par l'article 25, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE concernant le revenu et la fortune et mise en oeuvre dans les conventions de double imposition conclues entre États membres de l'UE.

2. Point de départ de la période de deux ans (article 7, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage)

(i) Aux fins de l'article 7, paragraphe 1, de la convention, un cas est considéré comme ayant été soumis en vertu de l'article 6, paragraphe 1, lorsque le contribuable fournit les éléments d'information suivants :

a) identification (raison sociale, adresse, numéro d'identification fiscale notamment) de l'entreprise de l'État contractant soumettant le cas et des autres parties aux transactions concernées;

b) informations détaillées concernant les faits et circonstances à prendre en compte (y compris concernant les relations entre l'entreprise et les autres parties aux transactions concernées);

c) identification des périodes fiscales concernées;

d) copies des avis d'imposition, rapport d'audit fiscal ou document équivalent conduisant à la double imposition alléguée;

e) informations détaillées concernant les actions en justice et procédures de recours engagées par l'entreprise ou les autres parties aux transactions concernées et toute décision de justice concernant le cas;

f) exposé par l'entreprise des motifs qui l'amènent à penser que les principes visés à l'article 4 de la Convention d'arbitrage n'ont pas été respectés;

g) déclaration par laquelle l'entreprise s'engage à répondre de manière aussi complète et rapide que possible à toutes les demandes raisonnables et appropriées formulées par une autorité compétente et à tenir à la disposition des autorités compétentes les documents nécessaires, et

h) toute information complémentaire spécifique réclamée par l'autorité compétente dans un délai de deux mois suivant la réception de la demande du contribuable.

(ii) La période de deux ans commence à courir au plus tard des dates suivantes :

a) la date de l'avis d'imposition, c'est-à-dire de la décision définitive prise par l'administration fiscale concernant le revenu supplémentaire ou toute mesure équivalente;

b) la date de réception par l'autorité compétente de la requête d'intervention et les informations minimums visées au point 2 (i) ci-dessus.

3. Procédures amiables prévues par la Convention d'arbitrage

3.1 Dispositions générales

a) Conformément aux lignes directrices de l'OCDE, il sera fait application du principe de pleine concurrence, indépendamment des conséquences fiscales immédiates que cela pourrait avoir pour l'un quelconque des États contractants.

b) Les cas seront résolus aussi rapidement que possible compte tenu de la complexité des problèmes posés dans chaque cas particulier.

c) Tous les moyens appropriés permettant de parvenir à un accord amiable aussi rapidement que possible, y compris les réunions face-à-face, seront pris en considération; le cas échéant, l'entreprise sera invitée à exposer son point de vue devant son autorité compétente.

d) Compte tenu des dispositions du présent code, un accord amiable doit être conclu dans un délai de deux ans suivant la date à laquelle le cas a été soumis pour la première fois à l'une des autorités compétentes conformément au point 2 (ii) du présent code.

e) La procédure amiable ne doit pas imposer de coûts de mise en conformité indus ou excessifs au requérant ou à toute autre personne impliquée.

3.2 Fonctionnement pratique et transparence

a) Pour minimiser les coûts et les retards dus à la traduction, la procédure amiable, et notamment l'échange des prises de position, doit être conduite dans une langue de travail commune, ou selon une méthode d'effet équivalent, dès lors que les autorités compétentes parviennent à un accord sur une base bilatérale.

b) L'entreprise qui demande la procédure amiable est tenue informée par l'autorité compétente à laquelle elle a adressé sa demande de tous les développements importants qui la concernent tout au long de la procédure.

c) La confidentialité de l'information relative à une quelconque personne protégée dans le cadre d'une convention fiscale bilatérale ou en vertu du droit d'un État contractant est assurée.

d) L'autorité compétente accuse réception d'une demande qui lui est adressée par un contribuable d'engager une procédure amiable dans un délai d'un mois suivant la réception de la demande et en informe simultanément les autorités compétentes des autres États contractants concernés en joignant une copie de la requête du contribuable.

e) Lorsque l'autorité compétente estime que l'entreprise n'a pas transmis les informations minimales nécessaires au lancement de la procédure amiable conformément au point 2 (i), elle invite l'entreprise, dans un délai de deux mois suivant réception de la requête, à lui fournir les informations complémentaires spécifiques dont elle a besoin.

f) Les États contractants s'engagent à ce que l'autorité compétente réponde sous l'une des formes suivantes à l'entreprise requérante :

(i) lorsque l'autorité compétente ne pense pas que les bénéfices de l'entreprise sont inclus ou sont susceptibles d'être inclus dans les bénéfices d'une entreprise d'un autre État contractant, elle informe l'entreprise de ses doutes et l'invite à présenter ses observations éventuelles;

(ii) lorsque la requête paraît fondée à l'autorité compétente et que celle-ci est en mesure d'y apporter une solution satisfaisante, elle en informe l'entreprise et procède aux ajustements ou autorise les allègements qui lui paraissent justifiés;

(iii) lorsque la requête paraît fondée à l'autorité compétente mais que celle-ci n'est pas elle-même en mesure d'y apporter une solution satisfaisante, elle informe l'entreprise qu'elle s'efforcera de résoudre le cas par voie d'accord amiable avec l'autorité compétente de tout autre État contractant concerné.

g) Lorsqu'une autorité compétente estime qu'une réclamation est fondée, il lui incombe d'engager une procédure amiable en informant l'autorité compétente de l'autre État contractant de sa décision et de joindre une copie des informations visées au point 2 (i) du présent code. Parallèlement, elle informe la personne se prévalant de la Convention d'arbitrage qu'elle a engagé la procédure amiable. L'autorité compétente engageant la procédure amiable informe également - sur la base des informations dont elle dispose - l'autorité compétente de l'autre État contractant et la personne ayant déposé la requête sur le point de savoir si le cas a été soumis dans les délais prescrits par l'article 6, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage et de la date à partir de laquelle commence à courir la période de deux ans visée à l'article 7, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage.

3.3 Échange de prises de position

a) Lorsqu'une procédure amiable a été engagée, les États contractants s'engagent à ce que l'autorité compétente du pays dans lequel il a été procédé ou il est envisagé de procéder à une évaluation de l'impôt, constituée par une décision définitive de l'administration fiscale concernant les revenus supplémentaires, ou par une mesure équivalente, et qui prévoit un ajustement qui entraîne ou est susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er de la Convention d'arbitrage, transmette une prise de position aux autorités compétentes des autres États contractants concernés, exposant :

(i) le cas soumis par le requérant;

(ii) son point de vue concernant le bien-fondé du cas, c'est-à-dire les motifs pour lesquels elle estime qu'il y a double imposition ou qu'il existe un risque de double imposition;

(iii) les mesures à adopter pour éliminer la double imposition ainsi qu'un exposé complet de la proposition.

b) La prise de position contient un justificatif complet de l'évaluation fiscale ou de l'ajustement et est accompagnée d'un ensemble de documents appuyant la position adoptée par l'autorité compétente et des listes de tous les autres documents utilisés pour l'ajustement.

c) La prise de position est transmise le plus rapidement possible compte tenu de la complexité du cas en question aux autorités compétentes des autres États contractants concernés et au plus tard dans un délai de quatre mois suivant :

i) la date de l'avis d'imposition, c'est-à-dire de la décision finale prise par l'administration fiscale concernant le revenu supplémentaire, ou de toute mesure équivalente;

ii) la date à laquelle l'autorité compétente reçoit la requête et les informations minimales visées au point 2 (i).

d) Les États contractants s'engagent à ce que, lorsqu'une autorité compétente d'un pays dans lequel il n'a pas été procédé ou il n'est pas envisagé de procéder à une imposition ou à une mesure équivalente entraînant ou susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er de la Convention d'arbitrage en raison d'un ajustement des prix de transfert reçoit une prise de position d'une autre autorité compétente, cette autorité réponde le plus rapidement possible compte tenu de la complexité du cas en question et au plus tard dans un délai de six mois suivant la réception de la prise de position.

e) La réponse devrait adopter l'une des deux formes suivantes :

(i) lorsque l'autorité compétente estime qu'il y a eu double imposition ou qu'il y a risque de double imposition et marque son accord sur la solution proposée dans la prise de position, elle en informe l'autre autorité compétente et procède le plus rapidement possible à ces ajustements ou allègements;

(ii) lorsque l'autorité compétente n'estime pas qu'il y a eu double imposition ou qu'il y a risque de double imposition ou ne marque pas son accord sur la solution proposée dans la prise de position, elle transmet à l'autre autorité compétente une réponse dans laquelle elle expose les raisons de son désaccord et propose un calendrier indicatif pour examiner le cas compte tenu de sa complexité. La proposition comporte, le cas échéant, une date pour une réunion face-à-face, qui devrait se tenir au plus tard dans un délai de 18 mois suivant :

aa) la date de l'avis d'imposition, c'est-à-dire de la décision finale prise par l'administration fiscale concernant le revenu supplémentaire, ou de toute mesure équivalente;

bb) la date à laquelle l'autorité compétente reçoit la requête et les informations minimales visées au point 2 (i).

f) Les États contractants engagent au demeurant toutes les démarches nécessaires pour accélérer, dans toute la mesure du possible, les procédures. À cet égard, les États contractants devraient envisager d'organiser régulièrement, et au moins une fois par an, des réunions entre leurs autorités compétentes afin de se pencher sur les procédures amiables en instance (pour autant que le nombre de cas justifie ces réunions régulières).

3.4 Conventions de double imposition entre États membres

En ce qui concerne les cas dans le domaine des prix de transfert, il est recommandé aux États membres d'également appliquer les dispositions des points 1 à 3 aux procédures amiables engagées conformément aux dispositions de l'article 25, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE sur le revenu et la fortune, mises en oeuvre dans les conventions de double imposition conclues entre États membres.

4. Procédures durant la seconde phase de la Convention d'arbitrage

4.1 Liste de personnalités indépendantes

a) Les États contractants s'engagent à communiquer sans délai au Secrétaire général du Conseil de l'Union européenne les cinq personnalités indépendantes susceptibles de faire partie de la commission consultative visée à l'article 7, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage et à lui faire part, dans les mêmes conditions, de toute modification apportée à la liste.

b) Lorsqu'ils communiquent le nom de leurs personnalités indépendantes au Secrétaire général du Conseil de l'Union européenne, les États contractants joignent un curriculum vitae de ces personnalités, décrivant notamment leur niveau d'expérience dans le domaine juridique, fiscal et des prix de transfert.

c) Les États contractants peuvent également indiquer sur leur liste les personnalités qui satisfont aux exigences pour être élues en qualité de Président.

d) Chaque année, le Secrétaire général du Conseil adresse aux États contractants une requête afin qu'ils confirment le nom de leurs personnalités indépendantes et/ou indiquent le nom de leurs remplaçants.

e) La liste globale de toutes les personnalités indépendantes est publiée sur le site Internet du Conseil.

4.2 Création de la commission consultative

a) À moins que les États contractants concernés n'en décident autrement, l'État contractant dont émane le premier avis d'imposition, c'est-à-dire la décision finale prise par l'administration fiscale concernant le revenu supplémentaire, ou toute mesure équivalente entraînant ou susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er de la Convention d'arbitrage, prend l'initiative de constituer la commission consultative et organise ses réunions, en accord avec l'autre État contractant.

b) La commission consultative se compose en principe de deux personnalités indépendantes, d'un Président et des représentants des autorités compétentes.

c) La commission consultative est assistée par un secrétariat dont les locaux sont mis à disposition par l'État contractant ayant pris l'initiative de constituer la commission consultative, sauf si les États contractants concernés en décident autrement. Pour des raisons d'indépendance, ce secrétariat sera placé sous le contrôle du Président de la commission consultative. Les membres du secrétariat sont soumis à l'obligation de secret imposée par l'article 9, paragraphe 6, de la Convention d'arbitrage.

d) Le lieu où la commission consultative se réunit et le lieu où son avis doit être émis peuvent être fixés à l'avance par les autorités compétentes des États contractants concernés.

e) Les États contractants fournissent à la commission consultative, avant sa première réunion, tous les documents et informations pertinents, et notamment tous les documents, rapports, correspondance et conclusions utilisés lors de la procédure amiable.

4.3 Fonctionnement de la commission consultative

a) La commission consultative est considérée comme ayant été saisie dès que le Président confirme que ses membres ont reçu tous les documents et informations pertinents visés au point 4.2 e) ci-dessus.

b) Les travaux de la commission consultative sont menés dans la langue ou les langues officielles des États contractants concernés, à moins que les autorités compétentes n'en décident autrement d'un commun accord, compte tenu des souhaits de la commission consultative.

c) La commission consultative peut ordonner que la partie dont émane une déclaration ou un document prenne des dispositions en vue de produire une traduction dans la langue ou les langues dans laquelle (lesquelles) les travaux sont menés.

d) Tout en respectant les dispositions de l'article 10 de la Convention d'arbitrage, la commission consultative peut demander que les États contractants, et notamment l'État contractant dont émane le premier avis d'imposition, c'est-à-dire la décision finale prise par l'administration fiscale concernant les revenus supplémentaires, ou toute mesure équivalente ayant entraîné ou susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er, se présentent devant la commission consultative.

e) Les frais de procédure de la commission consultative, qui sont répartis de façon égale entre les États contractants concernés, sont les frais de fonctionnement administratifs ainsi que la rémunération et les frais des personnalités indépendantes.

f) À moins que les autorités compétentes des États contractants concernés n'en décident autrement :

i) le remboursement des frais exposés par les personnalités indépendantes sera limité à celui qui est normalement prévu pour les hauts fonctionnaires de l'État contractant qui a pris l'initiative de constituer la commission consultative;

ii) la rémunération des personnalités indépendantes est fixée à 1 000 euros par personne et par jour de réunion de la commission consultative, et le Président percevra une rémunération supérieure de 10 % à celle des autres personnalités indépendantes.

g) Le paiement effectif des frais de procédure de la commission consultative est effectué par l'État contractant qui a pris l'initiative de la constituer, à moins que les autorités compétentes des États contractants concernés en décident autrement.

4.4 Avis de la commission consultative

Les États contractants souhaitent voir figurer dans l'avis :

a) les noms des membres de la commission consultative;

b) la demande; la demande contient :

- les noms et adresses des entreprises concernées;

- les autorités compétentes concernées;

- une description des faits et circonstances du différend;

- une déclaration claire concernant ce qui est demandé;

c) un résumé succinct de la procédure;

d) les arguments et méthodes sur lesquels est fondée la décision figurant dans l'avis;

e) l'avis;

f) le lieu où l'avis est émis;

g) la date à laquelle l'avis est émis;

h) les signatures des membres de la commission consultative.

La décision des autorités compétentes et l'avis de la commission consultative seront communiqués comme suit :

i) Lorsque la décision a été prise, l'autorité compétente qui a été saisie du cas transmet une copie de la décision des autorités compétentes et de l'avis de la commission consultative à chacune des entreprises concernées.

ii) Les autorités compétentes des États contractants peuvent convenir que la décision et l'avis peuvent être entièrement publiés. Elles peuvent également se mettre d'accord pour publier la décision et l'avis sans mentionner le nom des entreprises impliquées. Dans les deux cas, l'accord des entreprises est requis et préalablement à toute publication les entreprises impliquées doivent avoir communiqué par écrit à l'autorité compétente à laquelle le cas était présenté qu'elles n'ont pas d'objection à la publication de la décision et de l'avis.

iii) L'avis de la commission consultative est rédigé en trois originaux, dont deux sont transmis aux autorités compétentes des États contractants et un est transmis pour archivage au Secrétariat général du Conseil. S'il y a accord sur la publication de l'avis, le Secrétariat général du Conseil demandera la publication au Journal officiel de l'Union européenne.

5. Suspension du recouvrement des dettes fiscales durant les procédures de règlement de différends transfrontaliers

Il est recommandé aux États membres de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer que la suspension du recouvrement des dettes fiscales durant les procédures de règlement de différends transfrontaliers engagées dans le cadre de la Convention d'arbitrage puisse être obtenue par les entreprises impliquées dans cette procédure, aux mêmes conditions que celles impliquées dans une procédure de recours/litige interne, même si ces mesures peuvent impliquer des modifications de la législation dans certains États membres. Il serait souhaitable que les États membres étendent ces mesures aux procédures de règlement de différends transfrontaliers engagées dans le cadre des conventions de double imposition conclues entre États membres.

6. Adhésion des nouveaux États membres de l'UE à la Convention d'arbitrage

Les États membres s'efforcent de signer et de ratifier la convention d'adhésion des nouveaux États membres de l'UE à la Convention d'arbitrage le plus rapidement possible et, en tout état de cause, au plus tard deux ans après leur adhésion à l'UE.

7. Dispositions finales

Afin d'assurer l'application égale et effective du code, les États membres sont invités à faire rapport à la Commission au sujet de son fonctionnement pratique tous les deux ans. Sur la base de ces rapports, la Commission a l'intention de présenter un rapport au Conseil et pourra proposer un réexamen des dispositions du code.

ANNEX III: RAPPORT SUR LES ACTIVITÉS DU FORUM CONJOINT DE L'UE SUR LES PRIX DE TRANSFERT DANS LE DOMAINE DE LA FISCALITÉ DES ENTREPRISES octobre 2002 - dÉcembre 2003

1. Synthèse des comptes rendus des réunions du forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert

1.1. Réunion inaugurale

La réunion inaugurale du forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert (ci-après dénommé le FCPT) s'est tenue le 3 octobre 2002 sous la présidence de M. Bruno Gibert et a été principalement consacrée à la discussion et à l'adoption du règlement intérieur, à la désignation des vice-présidents représentant les États membres et les entreprises et à l'examen d'un document de travail visant à arrêter un programme de travail sur deux ans, conformément à la proposition formulée dans les conclusions du Conseil du 11 mars 2002.

Le règlement intérieur a été adopté par consensus. Les experts des entreprises et des administrations fiscales ont respectivement désigné M. Guy Kersch, directeur pour la fiscalité européenne de Pharmacia S.A., Luxembourg, et Mme Montserrat Trape Viladomat, chef adjoint de l'unité Fiscalité internationale, pour l'Espagne, en qualité de vice-présidents.

Le projet de programme de travail pour deux ans a été examiné et approuvé, moyennant quelques modifications mineures, lors de la seconde réunion. Il est ressorti de la discussion que la plupart des membres estiment que, conformément aux conclusions du Conseil du 11 mars 2001, la priorité la plus absolue doit être accordée à la recherche de solutions concrètes afin de parvenir à une application plus uniforme de la Convention d'arbitrage et de garantir une plus grande certitude en ce qui concerne les questions de procédure de la Convention d'arbitrage [5]. Cela concerne aussi bien la première phase de la Convention d'arbitrage, c'est-à-dire la procédure amiable, que la deuxième phase, c'est-à-dire la procédure arbitrale.

[5] Convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées, JO L 255 du 20.8.1990 p. 10-24.

Les membres du FCPT ont estimé dans leur majorité que la question des exigences documentaires en ce qui concerne les prix de transfert devrait aussi être traitée par le FCPT.

Ils ont conclu également que les accords préalables en matière de prix de transfert (APP) réclamés par les entreprises suscitaient scepticisme et critique pour leurs insuffisances. Le forum devrait donc d'abord examiner d'autres moyens procéduraux qui lèveraient les incertitudes auxquelles sont confrontés les contribuables et permettraient en particulier d'engager une consultation avant de procéder à des ajustements entre administrations fiscales. Ces deux points devraient être examinés conjointement, mais n'ont pas été considérés comme prioritaires.

1.2. Réunions suivantes

Dans le cadre du programme de travail pour deux ans qu'il a adopté, le FCPT a examiné, durant ses réunions des 4 décembre 2002, 2 avril 2003, 19 juin 2003, 11 septembre 2003 et 11 décembre 2003, des questions de procédure liées à l'amélioration du fonctionnement pratique de la Convention d'arbitrage et certains aspects connexes des procédures amiables (PA) engagées dans le cadre des conventions de double imposition conclues entre États membres. Les discussions ont notamment porté sur les procédures à suivre durant la période transitoire précédant la ratification du protocole de 1999 prorogeant la Convention (venue à expiration le 31 décembre 1999), date à partir de laquelle commence à courir la période de trois ans qui est le délai fixé pour soumettre un cas à une autorité compétente (article 6.1), la date à laquelle commence à courir la période de deux ans prévue pour la procédure amiable, c'est-à-dire la première phase prévue dans la Convention d'arbitrage (article 7.1), le déroulement de cette procédure amiable (accélération de la procédure, suspension du recouvrement des dettes fiscales, paiements et remboursements d'intérêts, transparence et participation du contribuable), déroulement de la procédure arbitrale qui, après la procédure amiable, est la deuxième phase prévue par la Convention d'arbitrage (articles 7 à 11) et l'interaction entre les procédures amiables et la procédure arbitrale, d'une part, et les possibilités de recours administratifs et judiciaires, d'autre part (article 7.3).

Conformément à son programme de travail pour deux ans, le FCPT a commencé à examiner en décembre 2003 la question des exigences documentaires dans le domaine des prix de transfert.

1.3. Conclusions

Le FCPT a accompli des progrès considérables sur les questions de procédure liées à l'amélioration du fonctionnement pratique de la Convention d'arbitrage et les questions connexes liées aux procédures amiables prévues par les conventions de double imposition conclues entre États membres. Compte tenu des avantages potentiels que les entreprises et les administrations fiscales nationales peuvent retirer d'une mise en oeuvre rapide de ces conclusions et recommandations, le FCPT a décidé de soumettre à la Commission un rapport intermédiaire concernant ses activités.

Eu égard aux éléments ci-après, le FCPT a estimé que la meilleure façon de répercuter ses diverses conclusions et recommandations était de proposer au Conseil d'adopter une résolution concernant un code de conduite pour la mise en oeuvre de la convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées et concernant certains aspects des procédures amiables engagées dans le cadre des conventions de double imposition conclues entre États membres, qui fait l'objet de l'annexe II du présent rapport. La Commission pourrait proposer au Conseil d'adopter ce code de conduite.

2. Conclusions et recommandations concernant les questions liées à la Convention d'arbitrage et certaines questions connexes liées aux procédures amiables prévues par les conventions de double imposition conclues entre états membres

2.1. Procédures applicables pendant la période transitoire précédant la ratification par tous les États membres de la convention d'adhésion de la république d'Autriche, de la république de Finlande et du royaume de Suède (convention d'adhésion) et du protocole modifiant la convention initiale (protocole de prorogation)

En dépit de la signature des instruments pertinents respectivement les 25 mai 1999 et 21 décembre 1995, l'Italie et le Portugal n'ont toujours pas ratifié le protocole de prorogation, la Grèce n'ayant quant à elle pas encore ratifié la convention d'adhésion.

La Convention d'arbitrage n'est donc pas entrée en vigueur le 1er janvier 2000. Les sociétés associées ne peuvent dès lors s'appuyer sur cet instrument pour éviter la double imposition ou y remédier.

Le FCPT a examiné les différents problèmes et situations concrètes qui peuvent se produire durant cette période transitoire et les conséquences éventuelles pour la mise en oeuvre de la Convention d'arbitrage lorsque celle-ci entrera à nouveau en vigueur.

2.1.1. Procédure dans les cas où une requête a été introduite par un contribuable avant le 1er janvier 2000

Tous les États membres, à l'exception du Danemark, continueront à traiter les cas dans lesquels une requête a été introduite au titre de la Convention d'arbitrage avant le 1er janvier 2000 en vertu des règles fixées dans cette Convention d'arbitrage. Le Danemark, quant à lui, poursuivra les procédures amiables dans le cadre de la convention pertinente de double imposition. Deux autres États membres estiment que les procédures au titre de la Convention d'arbitrage sont suspendues tant que la Convention ne sera pas à nouveau entrée en vigueur, mais aucun cas n'y a toutefois été soumis avant le 1er janvier 2000.

2.1.2. Procédure dans les cas où une requête a été introduite par un contribuable après le 1er janvier 2000

Il n'est pas contesté qu'un contribuable peut, en principe, introduire dans le cas du protocole de prorogation une requête fondée sur la Convention d'arbitrage. Cela signifie qu'une entreprise peut soumettre un cas à une autorité compétente mais, qu'en pratique, il n'existe aucun délai précis pour l'accomplissement de la procédure amiable ou pour l'engagement de la procédure arbitrale.

La multitude de positions susceptibles d'être adoptées en ce qui concerne la mise en oeuvre de la Convention d'arbitrage durant la période transitoire, y compris en ce qui concerne les phases amiable et arbitrale, reflétées à l'annexe I du présent rapport, met en évidence l'incertitude juridique à laquelle sont confrontées les entreprises désireuses de faire usage de la Convention d'arbitrage et, plus particulièrement, de voir s'appliquer la phase arbitrale.

Tous les États membres engagent toutefois des procédures amiables, que ce soit en vertu des règles de la Convention d'arbitrage (si accord de l'autre État membre, voir annexe I) ou en vertu de la convention de double imposition conclue avec l'autre État membre.

La majorité des membres se rallient au principe selon lequel le temps passé à une procédure amiable dans le cadre d'une convention de double imposition devrait être soustrait du délai de deux ans prévu à l'article 7, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage lorsque les autorités compétentes engagent ou poursuivent la procédure amiable au titre de la Convention d'arbitrage.

Un aperçu détaillé des positions adoptées par les différents États membres figure à l'annexe I du présent rapport.

2.1.3. Conclusions

Bien que le FCPT ait jugé utile de clarifier les approches des différentes autorités fiscales nationales durant la période transitoire, les membres ont décidé, eu égard au caractère transitoire et à l'impact limité de la période transitoire, de ne pas formuler de propositions ou de recommandations concernant cette période.

2.2. Point de départ des délais de trois et de deux ans prévus dans la première phase de la Convention d'arbitrage

2.2.1. Point de départ du délai de trois ans (délai pour soumettre le cas conformément à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage et à l'article 25, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE)

L'article 6, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage dispose que "...Le cas doit être soumis dans les trois ans suivant la première notification de la mesure qui entraîne ou est susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er."

En ce qui concerne la définition de la mesure qui marque le point de départ de la période de trois ans, l'ensemble des États membres estime qu'il y a lieu d'entendre par là la "date du premier avis d'imposition ou de la mesure équivalente qui entraîne ou est susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er, notamment en raison d'un ajustement du prix de transfert" [6].

[6] Le membre représentant les autorités fiscales italiennes estime que c'est la "date du premier avis d'imposition ou mesure équivalente à la suite d'un ajustement du prix de transfert qui entraîne ou est susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er" qui constitue le point de départ de la période de trois ans, étant donné que l'application de la Convention d'arbitrage existante devrait se limiter aux seuls cas faisant l'objet d'un "ajustement" du prix de transfert.

L'annexe jointe au projet de code de conduite (annexe II du présent rapport) présente les différentes définitions de cet événement pertinent données par les États membres (dans la langue nationale et en français).

Le modèle de convention fiscale de l'OCDE concernant le revenu et la fortune, qui constitue la base de toutes les conventions de double imposition conclues entre les États membres de l'UE, comporte dans son article 25, paragraphe 1, une formulation analogue à celle de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage, s'agissant des délais à respecter pour la soumission d'un cas de double imposition aux autorités compétentes.

Par souci de cohérence et s'agissant des cas relatifs aux prix de transfert, le FCPT recommande dès lors aux États membres d'appliquer également la définition du point de départ de la période de trois ans, telle qu'elle figure dans l'annexe du projet de code de conduite, aux conventions de double imposition conclues entre États membres.

2.2.2. Point de départ du délai de deux ans (article 7, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage)

La Convention d'arbitrage ne lie dans ses articles 6, paragraphe 1, ou 7, paragraphe 1, à aucune condition particulière, si ce n'est la "soumission d'un cas", la date à partir de laquelle commence à courir la période de deux ans prévue pour les procédures amiables. Durant cette période, les autorités compétentes devraient, dans le cadre d'une procédure amiable, parvenir à un terrain d'entente pour éliminer la double imposition sans devoir engager la phase arbitrale prévue par la Convention d'arbitrage.

Le FCPT a reconnu que pour qu'un "cas" puisse être considéré comme effectivement "soumis" et pour que l'autorité compétente dispose d'éléments suffisants pour apprécier si une réclamation est "fondée" (ce qui, aux termes de l'article 6, paragraphe 2, de la Convention d'arbitrage, constitue une condition préalable pour engager une procédure amiable), le contribuable doit fournir un minimum d'informations, et notamment celles prévues par le chapitre 2 du code de conduite. Outre ces informations minimales, l'autorité compétente doit pouvoir demander, dans les deux mois suivant la réception de la requête du contribuable, des informations complémentaires spécifiques avant que le délai de deux ans ne commence à courir. Lorsque l'autorité compétente ne demande pas ces informations, la période de deux ans commence à courir à la date stipulée dans le code de conduite.

Sans pour autant mettre en cause la fiabilité et la bonne foi des informations fournies par une grande majorité des entreprises, le FCPT tient à souligner la nécessité pour les contribuables d'assurer une coopération entière afin d'accroître le plus possible les chances de parvenir le plus rapidement possible à un accord amiable. Cette coopération ne devrait pas se limiter à la phase initiale de la procédure amiable mais se prolonger tout au long de celle-ci. Le FCPT estime également que cette coopération devrait être assurée non seulement par l'entreprise ayant soumis le cas, mais également par les autres parties aux transactions concernées, l'absence d'une telle coopération risquant de se traduire par un allongement de la procédure.

2.3. Procédures applicables durant la première phase de la Convention d'arbitrage

La période de deux ans durant laquelle les autorités compétentes devraient parvenir à un accord amiable sur l'élimination de la double imposition commence à courir dès que les autorités compétentes ont reçu toutes les informations nécessaires pour leur permettre d'évaluer si le cas leur semble fondé (voir 2.2.2).

Le FCPT estime que la proposition d'établir un calendrier indicatif pour les procédures amiables, notamment pour l'échange des prises de position, pourrait être utile pour améliorer la programmation dans le temps des différentes actions, la coordination et le déroulement des procédures.

Il est également convenu, d'une manière générale, que tous les moyens utiles permettant de parvenir le plus rapidement possible à un accord amiable doivent être envisagés et que des normes de bonne pratique doivent être établies en ce qui concerne les exigences linguistiques et l'information du contribuable.

Tous les membres s'accordent à reconnaître qu'il ne faut pas accorder aux contribuables le droit d'assister aux délibérations des autorités compétentes. La plupart des membres conviennent toutefois qu'un contribuable qui en fait la demande doit pouvoir exposer son point de vue devant son autorité compétente.

En ce qui concerne les cas relatifs aux prix de transfert, et sans préjudice des arrangements pris à un niveau plus général, le FCPT recommande aux États membres d'appliquer les dispositions du code de conduite relatives aux procédures amiables prévues par la Convention d'arbitrage également aux conventions de double imposition conclues entre États membres.

2.4. Procédures applicables durant la seconde phase de la Convention d'arbitrage : établissement et fonctionnement de la commission consultative

Le FCPT conclut que les articles 7, 9, 10, 11 et 12 de la Convention d'arbitrage, qui concernent le fonctionnement de la procédure d'arbitrage (la deuxième phase prévue par la Convention), ne sont pas suffisamment détaillés pour garantir le bon fonctionnement de cette procédure.

D'après les informations fournies par le Secrétariat général du Conseil, le FCPT a constaté qu'en septembre 2003, cinq États contractants (Grèce, Finlande, Irlande, Portugal et Suède) n'avaient pas encore désigné leurs personnalités indépendantes susceptibles de faire partie de la commission consultative visée à l'article 7, paragraphe 1, de la Convention. Les listes des autres États contractants sont légèrement postérieures à la date d'adoption de la Convention en 1990, ce qui amène à s'interroger sur leur validité actuelle.

Il n'existe aucune règle détaillée concernant l'organisation pratique de la phase arbitrale : quelle autorité compétente prend l'initiative d'établir la commission consultative, où cette commission se réunit-elle, qui fournit les locaux du secrétariat, quand un cas est-il censé être porté devant la commission consultative, quel est le niveau de rémunération des membres et du Président de la commission consultative, quel sera le contenu de l'avis et quelles seront les modalités de sa publication, etc. ?

Sur la base des travaux déjà entrepris par le groupe de travail pour les questions financières du Conseil en 1996/1997 et l'expérience récente de certains États contractants, le FCPT a décidé d'adopter par consensus un mode opératoire pour la phase arbitrale, exposé au chapitre 4 du projet de code de conduite présenté à l'annexe II du présent rapport.

2.5. Interaction entre les procédures amiable et arbitrale, d'une part, et les recours administratifs et judiciaires, d'autre part

Le FCPT a également examiné les liens existant entre les deux types de procédures visés à l'article 7 de la Convention d'arbitrage.

Un premier sujet de préoccupation concernait la disposition de l'article 7, paragraphe 1, deuxième alinéa, qui dispose que "les entreprises peuvent utiliser les possibilités de recours prévues par le droit interne des États contractants concernés; toutefois, lorsqu'un tribunal a été saisi du cas, le délai de deux ans indiqué au premier alinéa commence à courir à la date à laquelle la décision prise en dernière instance dans le cadre de ces recours internes est devenue définitive".

Les experts représentant les entreprises ont estimé que l'indépendance de ces deux voies de recours est très limitée dans la mesure où - dans l'hypothèse où le recours judiciaire interne est activé - la phase la plus importante de la Convention d'arbitrage (création de la commission consultative) ne peut être déclenchée qu'après épuisement des voies de recours judiciaires internes et expiration de la période de deux ans prévue pour parvenir à un accord amiable. De plus, certaines autorités fiscales nationales semblent ne pas faire de distinction entre le recours administratif et judiciaire, seul ce dernier étant mentionné dans l'article 7, paragraphe 1, précité comme motif de report du début de la période de deux ans. Cela risque de mettre sérieusement à mal le fonctionnement et l'efficacité de la Convention d'arbitrage étant donné que la durée totale des procédures engagées dans le cadre de la Convention d'arbitrage pourrait être égale à : (i) la durée des procédures administratives/judiciaires internes sanctionnées in fine par une décision de justice définitive; (ii) plus deux ans; (iii) plus les six mois dont dispose la commission consultative pour émettre un avis.

Une préoccupation analogue a été exprimée par les représentants des entreprises en ce qui concerne l'application de l'article 7, paragraphe 3, de la Convention d'arbitrage, qui dispose que "dans le cas où la législation interne d'un État contractant ne permet pas aux autorités compétentes de déroger aux décisions de leurs instances judiciaires, le paragraphe 1 n'est applicable que si l'entreprise associée de cet État a laissé écouler le délai de présentation du recours ou s'est désisté de ce recours avant qu'une décision ait été rendue". Bien que la France et le Royaume-Uni soient les seuls États contractants à avoir formellement déclaré que cette disposition s'applique dans leurs pays, une étude a montré qu'une grande majorité des États contractants (et adhérents) appliquent/appliqueraient les mêmes règles dans la pratique. À cet égard, il convient de noter que l'article 7, paragraphe 3, de la Convention d'arbitrage se suffit à elle-même et ne nécessite aucune déclaration formelle pour être applicable.

Les membres représentant les entreprises ont fait valoir que la disposition précitée amène, dans de nombreux cas, les contribuables à se désister de leurs voies de recours judiciaires internes. Compte tenu des possibilités offertes par la Convention d'arbitrage pour éliminer la double imposition, cela ne doit pas nécessairement constituer un handicap pour le contribuable. Toutefois, le choix de l'entreprise d'opter pour des procédures de résolution des différends transfrontaliers plutôt que pour des recours judiciaires internes peut avoir un impact financier important, comme l'indique le point 2.6 ci-après.

Eu égard à la complexité du problème, le FCPT a décidé de limiter ses recommandations à la suspension du recouvrement de la dette fiscale pendant les procédures de règlement de différends transfrontaliers évoquées ci-après.

2.6. Suspension du recouvrement de la dette fiscale pendant les procédures de règlement de différends transfrontaliers

Le FCPT a examiné les règles existant dans les États membres et les pays adhérents concernant la suspension du recouvrement de la dette fiscale durant les recours/litiges administratifs et judiciaires. Dans pratiquement tous les pays, la suspension du recouvrement de la dette fiscale est réglée par la loi pour ce qui est des procédures internes. Ces règles diffèrent toutefois considérablement pour ce qui est des conditions préalables, de l'application, de la durée, du montant de la suspension, etc.

Lorsqu'il s'agit de procédures de règlement de différends transfrontaliers, des dispositions juridiques ou administratives spécifiques n'existent que dans quelques pays. Toutefois, bon nombre d'administrations fiscales ont la faculté de suspendre le recouvrement de la dette fiscale sur base discrétionnaire afin d'éviter un double paiement, même s'il n'existe pas de dispositions spécifiques permettant une suspension durant les procédures amiables ou arbitrales.

L'absence de règles spécifiques ou générales autorisant la suspension du recouvrement de la dette fiscale durant les procédures de règlement de différends transfrontaliers, tout au moins dans des conditions identiques à celles applicables aux litiges/recours internes, impose une charge financière supplémentaire aux entreprises confrontées à une double imposition au niveau communautaire. Cette absence de règles, auxquelles viennent s'ajouter les dispositions de l'article de la Convention d'arbitrage concernant l'interaction entre les voies de recours administratives/judiciaires et les procédures de règlement de différends transfrontaliers, évoquées au point 2.5, est considérée par les représentants des entreprises et la plupart des représentants des autorités fiscales comme un obstacle empêchant les contribuables de demander l'application de la Convention d'arbitrage ou des procédures amiables dans le cadre des conventions de double imposition conclues entre États membres.

2.7. Adhésion des États adhérents à la Convention d'arbitrage

Avec l'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède à l'UE, une nouvelle convention permettant à ces nouveaux États membres d'adhérer à la Convention d'arbitrage a été signée le 21 décembre 1995. Toutefois, étant donné qu'un État membre n'a toujours pas ratifié cette convention d'adhésion (voir 2.1), la Convention d'arbitrage n'est pas encore pleinement entrée en vigueur pour les États membres qui ont adhéré à l'UE en 1995.

Afin d'éviter un nouveau processus de longue haleine au cours duquel la Convention d'arbitrage ne serait pas applicable dans l'ensemble de l'UE (élargie), le FCPT a examiné les mesures qui pourraient être prises pour accélérer l'entrée en vigueur de la Convention d'arbitrage dans les nouveaux États membres de l'UE à la suite du prochain élargissement de mai 2004. Les possibilités d' « application provisoire » (application de l'article 25 de la Convention de Vienne sur le droit des traités) ou d' « entrée en vigueur dès la signature » (article 24, paragraphe 1, de la convention précitée), ont à cet égard été envisagées. Toutefois, ces deux solutions éventuelles nécessiteraient, dans une majorité des États membres actuels et futurs, une ratification par le parlement national et n'accéléreraient donc pas véritablement le processus.

Malheureusement, il semble n'exister aucun moyen juridique pour amener les États adhérents à accélérer l'entrée en vigueur de la Convention d'arbitrage. Le FCPT est dès lors convenu par consensus de recommander aux États membres de s'engager à ratifier les traités d'adhésion à la Convention d'arbitrage au plus tard deux ans [7] après l'adhésion des nouveaux États membres à l'Union européenne. Cette recommandation figure également dans le code de conduite proposé.

[7] Le membre représentant les autorités fiscales du Royaume-Uni est favorable à une suppression de la référence à la période de deux ans étant donné que les ministres siégeant au sein du Conseil risquent de ne pas pouvoir souscrire à un tel engagement dans la mesure où le pouvoir d'initiative dans ce domaine appartient au pouvoir législatif et où les procédures pourraient être achevées en un laps de temps beaucoup plus court que deux ans et où il pourrait dès lors être inutile d'avancer un délai de deux ans comme norme acceptable.

2.8. Conclusions

Compte tenu des paragraphes 2.1 à 2.7 du présent chapitre, le FCPT est convenu par consensus d'inviter la Commission à proposer au Conseil d'adopter un code de conduite pour la mise en oeuvre de la convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées, et concernant un certain nombre de questions connexes liées aux procédures amiables prévues par les conventions de double imposition conclues entre États membres, joint en annexe II au présent rapport.

3. Autres questions examinées par le FCPT qui concernent les cas de double imposition liés à un ajustement des prix de transfert

3.1. Intérêts dus pour des arriérés d'impôts et intérêts sur les remboursements d'impôts

La plupart des États membres et des pays adhérents ont des dispositions spécifiques concernant les intérêts dus pour des arriérés d'impôts se rapportant à des années antérieures et pour les intérêts sur les remboursements d'impôts. Les taux d'intérêts sont inscrits dans le droit civil/commercial ou dans la législation fiscale et sont, à quelques exceptions près, régulièrement révisés sur la base de différents critères. La plupart des pays appliquent des taux d'intérêt forfaitaires.

Le point de départ utilisé pour le calcul des intérêts (arriérés et remboursements d'impôts) est très variable d'un pays à l'autre mais semble cohérent au niveau national. Les autorités fiscales qui autorisent la déduction des intérêts résultant d'un redressement fiscal en tant que frais généraux assimilent également à des revenus imposables les intérêts sur les remboursements d'impôts. Pour la plupart des administrations fiscales nationales, les intérêts sont toutefois considérés comme une opération fiscalement neutre (ni déduction/ni imposition).

Un constat plus important dans le contexte de l'UE concerne les ajustements correspondants résultant de procédures de règlement de différends transfrontaliers (procédure amiable ou arbitrale). Aucun pays, à l'exception des Pays-Bas, ne prévoit la possibilité de s'accorder, dans le cadre d'une procédure amiable, sur un mécanisme permettant de verser à l'entreprise des intérêts sur le trop-perçu, en tenant compte des intérêts sur des arriérés d'impôts supplémentaires dans l'autre État contractant (et vice-versa) de manière à équilibrer les intérêts perçus et payés par l'entreprise concernée.

Si la Convention d'arbitrage et les conventions de double imposition conclues entre États membres visent à éliminer la double imposition, elles ne prévoient pas en revanche de mécanismes de compensation des intérêts payés sur les arriérés d'impôts et des intérêts sur les remboursements d'impôts.

Les membres du FCPT représentant les entreprises ont soumis une proposition concernant la suspension des intérêts de retard lors de procédures amiables et arbitrales engagées dans le cadre de la Convention d'arbitrage.

Vu toutefois la complexité de cette question, le FCPT a décidé de remettre à plus tard une discussion plus approfondie.

3.2. Pénalités

Seuls quelques pays connaissent un régime spécifique de pénalités liées aux ajustements des prix de transfert. Dans tous les autres pays, c'est le régime général des pénalités qui s'applique. Le caractère pénal dépend dans la plupart des cas des circonstances sauf dans un pays, où les pénalités en matière de prix de transfert sont toujours considérées comme étant de nature pénale. Les pénalités financières indépendamment de la responsabilité du contribuable ne semblent pas être de pratique commune dans les États membres et les pays adhérents. Les règles relatives à l'interprétation et à la détermination du montant des pénalités sont plutôt disparates ; certains pays réglementent ces questions de manière détaillée alors que d'autres laissent aux autorités fiscales le pouvoir d'appréciation en ce qui concerne l'application des principes généraux régissant les pénalités. La plupart des pays prévoient cependant des procédures de recours. Aucune des autorités fiscales n'autorise la déductibilité des pénalités en tant que frais généraux.

Compte tenu, une nouvelle fois, de la complexité de cette question et de l'incidence qu'elle risque d'avoir sur le droit interne, le FCPT a décidé de repousser à une date ultérieure une discussion plus approfondie à ce sujet.

4. Conclusions

Le FCPT poursuivra ses activités en 2004 sur la base du programme de travail convenu pour deux ans.

Conformément aux conclusions du Conseil du 11 mars 2002, le FCPT invite la Commission à transmettre le présent rapport d'activité au Conseil afin que celui-ci adopte les mesures de suivi appropriées.

>REFERENCE A UN GRAPHIQUE>

ANNEXE II : PROJET DE CODE DE CONDUITE

LE CONSEIL DE L'UNION EUROPEENNE ET LES REPRÉSENTANTS DES GOUVERNEMENTS DES ÉTATS MEMBRES, RÉUNIS AU SEIN DU CONSEIL,

VU la convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées,

RECONNAISSANT la nécessité tant pour les États membres que pour les contribuables de disposer de règles plus détaillées pour mettre en oeuvre la convention précitée de manière efficace ;

PRENANT ACTE de la communication de la Commission concernant le rapport d'activité du forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert dans le domaine de la fiscalité des entreprises du ......2004,

SOULIGNANT que le code de conduite est un engagement politique et ne porte pas atteinte aux droits et aux obligations des États membres ou aux champs de compétence respectifs des États membres et de la Communauté découlant du Traité,

RECONNAISSANT que la mise en oeuvre du présent code de conduite ne doit pas empêcher la recherche de solutions à un niveau plus global,

ADOPTENT LE CODE DE CONDUITE SUIVANT :

Sans préjudice des champs de compétence respectifs des États membres et de la Communauté, le présent code de conduite concerne la mise en oeuvre de la convention 90/436/CEE du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéficies d'entreprises associées et certaines questions connexes liées à la procédure amiable prévue par les conventions de double imposition conclues entre États membres.

1. Point de départ de la période de trois ans (délai pour soumettre le cas conformément à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage)

La date du « premier avis d'imposition ou mesure équivalente qui entraîne ou est susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er en raison d'une correction des prix de transfert » [8] est considérée comme le point de départ de la période de trois ans.

[8] Le membre représentant les autorités fiscales italiennes estime que c'est la "date du premier avis d'imposition ou mesure équivalente à la suite d'un ajustement du prix de transfert qui entraîne ou est susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er" qui constitue le point de départ de la période de trois ans, étant donné que l'application de la Convention d'arbitrage existante devrait se limiter aux seuls cas faisant l'objet d'un "ajustement" du prix de transfert.

Les différentes définitions de l'événement pertinent (dans la langue nationale et en anglais) données par les États membres font l'objet de l'annexe jointe au présent code.

En ce qui concerne les cas soumis dans le domaine des prix de transfert, il est recommandé aux États membres d'également appliquer ces définitions pour déterminer la période de trois ans prévue par l'article 25, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE concernant le revenu et la fortune et mise en oeuvre dans les conventions de double imposition conclues entre États membres de l'UE.

2. Point de départ de la période de deux ans (article 7, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage)

(i) Aux fins de l'article 7, paragraphe 1, de la convention, un cas est considéré comme ayant été soumis en vertu de l'article 6, paragraphe 1, lorsque le contribuable fournit les éléments d'information suivants :

a) identification (raison sociale, adresse, numéro d'identification fiscale notamment) de l'entreprise de l'État contractant soumettant le cas et des autres parties aux transactions concernées;

b) informations détaillées concernant les faits et circonstances à prendre en compte (y compris concernant les relations entre l'entreprise et les autres parties aux transactions concernées);

c) identification des périodes fiscales concernées;

d) copies des avis d'imposition, rapport d'audit fiscal ou document équivalent conduisant à la double imposition alléguée;

e) informations détaillées concernant les actions en justice et procédures de recours engagées par l'entreprise ou les autres parties aux transactions concernées et toute décision de justice concernant le cas;

f) exposé par l'entreprise des motifs qui l'amènent à penser que les principes visés à l'article 4 de la Convention d'arbitrage n'ont pas été respectés;

g) déclaration par laquelle l'entreprise s'engage à répondre de manière aussi complète et rapide que possible à toutes les demandes raisonnables et appropriées formulées par une autorité compétente et à tenir à la disposition des autorités compétentes les documents nécessaires, et

h) toute information complémentaire spécifique réclamée par l'autorité compétente dans un délai de deux mois suivant la réception de la demande du contribuable.

(ii) La période de deux ans commence à courir au plus tard des dates suivantes :

a) la date de l'avis d'imposition, c'est-à-dire de la décision définitive prise par l'administration fiscale concernant le revenu supplémentaire ou toute mesure équivalente;

b) la date de réception par l'autorité compétente de la requête d'intervention et les informations minimums visées au point 2 (i) ci-dessus.

3. Procédures amiables prévues par la Convention d'arbitrage

3.1 Dispositions générales

a) Conformément aux lignes directrices de l'OCDE, il sera fait application du principe de pleine concurrence, indépendamment des conséquences fiscales immédiates que cela pourrait avoir pour l'un quelconque des États contractants.

b) Les cas seront résolus aussi rapidement que possible compte tenu de la complexité des problèmes posés dans chaque cas particulier.

c) Tous les moyens appropriés permettant de parvenir à un accord amiable aussi rapidement que possible, y compris les réunions face-à-face, seront pris en considération; le cas échéant, l'entreprise sera invitée à exposer son point de vue devant son autorité compétente.

d) Compte tenu des dispositions du présent code, un accord amiable doit être conclu dans un délai de deux ans suivant la date à laquelle le cas a été soumis pour la première fois à l'une des autorités compétentes conformément au point 2 (ii) du présent code.

e) La procédure amiable ne doit pas imposer de coûts de mise en conformité indus ou excessifs au requérant ou à toute autre personne impliquée.

3.2 Fonctionnement pratique et transparence

a) Pour minimiser les coûts et les retards dus à la traduction, la procédure amiable, et notamment l'échange des prises de position, doit être conduite dans une langue de travail commune, ou selon une méthode d'effet équivalent, dès lors que les autorités compétentes parviennent à un accord sur une base bilatérale.

b) L'entreprise qui demande la procédure amiable est tenue informée par l'autorité compétente à laquelle elle a adressé sa demande de tous les développements importants qui la concernent tout au long de la procédure.

c) La confidentialité de l'information relative à une quelconque personne protégée dans le cadre d'une convention fiscale bilatérale ou en vertu du droit d'un État contractant est assurée.

d) L'autorité compétente accuse réception d'une demande qui lui est adressée par un contribuable d'engager une procédure amiable dans un délai d'un mois suivant la réception de la demande et en informe simultanément les autorités compétentes des autres États contractants concernés en joignant une copie de la requête du contribuable.

e) Lorsque l'autorité compétente estime que l'entreprise n'a pas transmis les informations minimales nécessaires au lancement de la procédure amiable conformément au point 2 (i), elle invite l'entreprise, dans un délai de deux mois suivant réception de la requête, à lui fournir les informations complémentaires spécifiques dont elle a besoin.

f) Les États contractants s'engagent à ce que l'autorité compétente réponde sous l'une des formes suivantes à l'entreprise requérante :

(i) lorsque l'autorité compétente ne pense pas que les bénéfices de l'entreprise sont inclus ou sont susceptibles d'être inclus dans les bénéfices d'une entreprise d'un autre État contractant, elle informe l'entreprise de ses doutes et l'invite à présenter ses observations éventuelles;

(ii) lorsque la requête paraît fondée à l'autorité compétente et que celle-ci est en mesure d'y apporter une solution satisfaisante, elle en informe l'entreprise et procède aux ajustements ou autorise les allègements qui lui paraissent justifiés;

(iii) lorsque la requête paraît fondée à l'autorité compétente mais que celle-ci n'est pas elle-même en mesure d'y apporter une solution satisfaisante, elle informe l'entreprise qu'elle s'efforcera de résoudre le cas par voie d'accord amiable avec l'autorité compétente de tout autre État contractant concerné.

g) Lorsqu'une autorité compétente estime qu'une réclamation est fondée, il lui incombe d'engager une procédure amiable en informant l'autorité compétente de l'autre État contractant de sa décision et de joindre une copie des informations visées au point 2 (i) du présent code. Parallèlement, elle informe la personne se prévalant de la Convention d'arbitrage qu'elle a engagé la procédure amiable. L'autorité compétente engageant la procédure amiable informe également - sur la base des informations dont elle dispose - l'autorité compétente de l'autre État contractant et la personne ayant déposé la requête sur le point de savoir si le cas a été soumis dans les délais prescrits par l'article 6, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage et de la date à partir de laquelle commence à courir la période de deux ans visée à l'article 7, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage.

3.3 Échange de prises de position

a) Lorsqu'une procédure amiable a été engagée, les États contractants s'engagent à ce que l'autorité compétente du pays dans lequel il a été procédé ou il est envisagé de procéder à une évaluation de l'impôt, constituée par une décision définitive de l'administration fiscale concernant les revenus supplémentaires, ou par une mesure équivalente, et qui prévoit un ajustement qui entraîne ou est susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er de la Convention d'arbitrage, transmette une prise de position aux autorités compétentes des autres États contractants concernés, exposant :

(i) le cas soumis par le requérant;

(ii) son point de vue concernant le bien-fondé du cas, c'est-à-dire les motifs pour lesquels elle estime qu'il y a double imposition ou qu'il existe un risque de double imposition;

(iii) les mesures à adopter pour éliminer la double imposition ainsi qu'un exposé complet de la proposition.

b) La prise de position contient un justificatif complet de l'évaluation fiscale ou de l'ajustement et est accompagnée d'un ensemble de documents appuyant la position adoptée par l'autorité compétente et des listes de tous les autres documents utilisés pour l'ajustement.

c) La prise de position est transmise le plus rapidement possible compte tenu de la complexité du cas en question aux autorités compétentes des autres États contractants concernés et au plus tard dans un délai de quatre mois suivant :

i) la date de l'avis d'imposition, c'est-à-dire de la décision finale prise par l'administration fiscale concernant le revenu supplémentaire, ou de toute mesure équivalente;

ii) la date à laquelle l'autorité compétente reçoit la requête et les informations minimales visées au point 2 (i).

d) Les États contractants s'engagent à ce que, lorsqu'une autorité compétente d'un pays dans lequel il n'a pas été procédé ou il n'est pas envisagé de procéder à une imposition ou à une mesure équivalente entraînant ou susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er de la Convention d'arbitrage en raison d'un ajustement des prix de transfert reçoit une prise de position d'une autre autorité compétente, cette autorité réponde le plus rapidement possible compte tenu de la complexité du cas en question et au plus tard dans un délai de six mois suivant la réception de la prise de position.

e) La réponse devrait adopter l'une des deux formes suivantes :

(i) lorsque l'autorité compétente estime qu'il y a eu double imposition ou qu'il y a risque de double imposition et marque son accord sur la solution proposée dans la prise de position, elle en informe l'autre autorité compétente et procède le plus rapidement possible à ces ajustements ou allègements;

(ii) lorsque l'autorité compétente n'estime pas qu'il y a eu double imposition ou qu'il y a risque de double imposition ou ne marque pas son accord sur la solution proposée dans la prise de position, elle transmet à l'autre autorité compétente une réponse dans laquelle elle expose les raisons de son désaccord et propose un calendrier indicatif pour examiner le cas compte tenu de sa complexité. La proposition comporte, le cas échéant, une date pour une réunion face-à-face, qui devrait se tenir au plus tard dans un délai de 18 mois suivant :

aa) la date de l'avis d'imposition, c'est-à-dire de la décision finale prise par l'administration fiscale concernant le revenu supplémentaire, ou de toute mesure équivalente;

bb) la date à laquelle l'autorité compétente reçoit la requête et les informations minimales visées au point 2 (i).

f) Les États contractants engagent au demeurant toutes les démarches nécessaires pour accélérer, dans toute la mesure du possible, les procédures. À cet égard, les États contractants devraient envisager d'organiser régulièrement, et au moins une fois par an, des réunions entre leurs autorités compétentes afin de se pencher sur les procédures amiables en instance (pour autant que le nombre de cas justifie ces réunions régulières).

3.4 Conventions de double imposition entre États membres

En ce qui concerne les cas dans le domaine des prix de transfert, il est recommandé aux États membres d'également appliquer les dispositions des points 1 à 3 aux procédures amiables engagées conformément aux dispositions de l'article 25, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE sur le revenu et la fortune, mises en oeuvre dans les conventions de double imposition conclues entre États membres.

4. Procédures durant la seconde phase de la Convention d'arbitrage

4.1 Liste de personnalités indépendantes

a) Les États contractants s'engagent à communiquer sans délai au Secrétaire général du Conseil de l'Union européenne les cinq personnalités indépendantes susceptibles de faire partie de la commission consultative visée à l'article 7, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage et à lui faire part, dans les mêmes conditions, de toute modification apportée à la liste.

b) Lorsqu'ils communiquent le nom de leurs personnalités indépendantes au Secrétaire général du Conseil de l'Union européenne, les États contractants joignent un curriculum vitae de ces personnalités, décrivant notamment leur niveau d'expérience dans le domaine juridique, fiscal et des prix de transfert.

c) Les États contractants peuvent également indiquer sur leur liste les personnalités qui satisfont aux exigences pour être élues en qualité de Président.

d) Chaque année, le Secrétaire général du Conseil adresse aux États contractants une requête afin qu'ils confirment le nom de leurs personnalités indépendantes et/ou indiquent le nom de leurs remplaçants.

e) La liste globale de toutes les personnalités indépendantes est publiée sur le site Internet du Conseil.

4.2 Création de la commission consultative

a) À moins que les États contractants concernés n'en décident autrement, l'État contractant dont émane le premier avis d'imposition, c'est-à-dire la décision finale prise par l'administration fiscale concernant le revenu supplémentaire, ou toute mesure équivalente entraînant ou susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er de la Convention d'arbitrage, prend l'initiative de constituer la commission consultative et organise ses réunions, en accord avec l'autre État contractant.

b) La commission consultative se compose en principe de deux personnalités indépendantes, d'un Président et des représentants des autorités compétentes.

c) La commission consultative est assistée par un secrétariat dont les locaux sont mis à disposition par l'État contractant ayant pris l'initiative de constituer la commission consultative, sauf si les États contractants concernés en décident autrement. Pour des raisons d'indépendance, ce secrétariat sera placé sous le contrôle du Président de la commission consultative. Les membres du secrétariat sont soumis à l'obligation de secret imposée par l'article 9, paragraphe 6, de la Convention d'arbitrage.

d) Le lieu où la commission consultative se réunit et le lieu où son avis doit être émis peuvent être fixés à l'avance par les autorités compétentes des États contractants concernés.

e) Les États contractants fournissent à la commission consultative, avant sa première réunion, tous les documents et informations pertinents, et notamment tous les documents, rapports, correspondance et conclusions utilisés lors de la procédure amiable.

4.3 Fonctionnement de la commission consultative

a) La commission consultative est considérée comme ayant été saisie dès que le Président confirme que ses membres ont reçu tous les documents et informations pertinents visés au point 4.2 e) ci-dessus.

b) Les travaux de la commission consultative sont menés dans la langue ou les langues officielles des États contractants concernés, à moins que les autorités compétentes n'en décident autrement d'un commun accord, compte tenu des souhaits de la commission consultative.

c) La commission consultative peut ordonner que la partie dont émane une déclaration ou un document prenne des dispositions en vue de produire une traduction dans la langue ou les langues dans laquelle (lesquelles) les travaux sont menés.

d) Tout en respectant les dispositions de l'article 10 de la Convention d'arbitrage, la commission consultative peut demander que les États contractants, et notamment l'État contractant dont émane le premier avis d'imposition, c'est-à-dire la décision finale prise par l'administration fiscale concernant les revenus supplémentaires, ou toute mesure équivalente ayant entraîné ou susceptible d'entraîner une double imposition au sens de l'article 1er, se présentent devant la commission consultative.

e) Les frais de procédure de la commission consultative, qui sont répartis de façon égale entre les États contractants concernés, sont les frais de fonctionnement administratifs ainsi que la rémunération et les frais des personnalités indépendantes.

f) À moins que les autorités compétentes des États contractants concernés n'en décident autrement :

i) le remboursement des frais exposés par les personnalités indépendantes sera limité à celui qui est normalement prévu pour les hauts fonctionnaires de l'État contractant qui a pris l'initiative de constituer la commission consultative;

ii) la rémunération des personnalités indépendantes est fixée à 1 000 euros par personne et par jour de réunion de la commission consultative, et le Président percevra une rémunération supérieure de 10 % à celle des autres personnalités indépendantes.

g) Le paiement effectif des frais de procédure de la commission consultative est effectué par l'État contractant qui a pris l'initiative de la constituer, à moins que les autorités compétentes des États contractants concernés en décident autrement.

4.4 Avis de la commission consultative

Les États contractants souhaitent voir figurer dans l'avis :

a) les noms des membres de la commission consultative;

b) la demande; la demande contient :

- les noms et adresses des entreprises concernées;

- les autorités compétentes concernées;

- une description des faits et circonstances du différend;

- une déclaration claire concernant ce qui est demandé;

c) un résumé succinct de la procédure;

d) les arguments et méthodes sur lesquels est fondée la décision figurant dans l'avis;

e) l'avis;

f) le lieu où l'avis est émis;

g) la date à laquelle l'avis est émis;

h) les signatures des membres de la commission consultative.

La décision des autorités compétentes et l'avis de la commission consultative seront communiqués comme suit :

i) Lorsque la décision a été prise, l'autorité compétente qui a été saisie du cas transmet une copie de la décision des autorités compétentes et de l'avis de la commission consultative à chacune des entreprises concernées.

ii) Si les autorités compétentes des États contractants concernés conviennent que la décision et l'avis peuvent être publiés, elles ne le font que si les deux entreprises concernées font savoir par écrit à l'autorité compétente qui a été saisie du cas qu'elles ne s'opposent pas à la publication de la décision et de l'avis. Avec l'accord des entreprises concernées, les autorités compétentes des États contractants concernés peuvent également convenir de publier la décision et l'avis sans mentionner les noms des entreprises concernées et en supprimant toute autre information susceptible de révéler l'identité desdites entreprises.

iii) L'avis de la commission consultative est rédigé en trois originaux, dont deux sont transmis aux autorités compétentes des États contractants et un est transmis pour archivage au Secrétariat général du Conseil. S'il y a accord sur la publication de l'avis, le Secrétariat général du Conseil demandera la publication au Journal officiel de l'Union européenne.

5. Suspension du recouvrement des dettes fiscales durant les procédures de règlement de différends transfrontaliers

Il est recommandé aux États membres de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer que la suspension du recouvrement des dettes fiscales durant les procédures de règlement de différends transfrontaliers engagées dans le cadre de la Convention d'arbitrage puisse être obtenue par les entreprises impliquées dans cette procédure, aux mêmes conditions que celles impliquées dans une procédure de recours/litige interne, même si ces mesures peuvent impliquer des modifications de la législation dans certains États membres. Il serait souhaitable que les États membres étendent ces mesures aux procédures de règlement de différends transfrontaliers engagées dans le cadre des conventions de double imposition conclues entre États membres.

6. Adhésion des nouveaux États membres de l'UE à la Convention d'arbitrage

Les États membres s'efforcent de signer et de ratifier la convention d'adhésion des nouveaux États membres de l'UE à la Convention d'arbitrage le plus rapidement possible et, en tout état de cause, au plus tard deux ans après leur adhésion à l'UE. [9]

[9] Le membre représentant les autorités fiscales du Royaume-Uni est favorable à une suppression de la référence à la période de deux ans étant donné que les ministres siégeant au sein du Conseil risquent de ne pas pouvoir souscrire à un tel engagement dans la mesure où le pouvoir d'initiative dans ce domaine appartient au pouvoir législatif et où les procédures pourraient être achevées en un laps de temps beaucoup plus court que deux ans et où il pourrait dès lors être inutile d'avancer un délai de deux ans comme norme acceptable.

7. Dispositions finales

Afin d'assurer l'application égale et effective du code, les États membres sont invités à faire rapport à la Commission au sujet de son fonctionnement pratique tous les deux ans. Sur la base de ces rapports, la Commission présentera un rapport au Conseil et pourra proposer un réexamen des dispositions du code.

Annexe du projet de code de conduite

Point de départ de la période de trois ans (délai pour soumettre le cas conformément à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention d'arbitrage ou à l'article 25, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE concernant le revenu et la fortune)

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