(1)

L’article 13 du règlement (UE) no 648/2012 prévoit un mécanisme en vertu duquel la Commission est habilitée à adopter des décisions d’équivalence établissant que le cadre juridique et le dispositif de surveillance et de mise en œuvre d’un pays tiers sont équivalents aux exigences formulées aux articles 4, 9, 10 et 11 du règlement (UE) no 648/2012, de sorte que les contreparties qui concluent une transaction relevant du champ d’application dudit règlement sont, lorsqu’au moins une d’entre elles est établie dans ce pays tiers, réputées avoir satisfait à ces exigences en se conformant aux obligations imposées par le régime juridique dudit pays tiers. La déclaration d’équivalence contribue à la réalisation de l’objectif général du règlement (UE) no 648/2012, à savoir réduire le risque systémique et renforcer la transparence des marchés de produits dérivés en garantissant une application cohérente, au niveau mondial, des principes convenus avec les pays tiers et formulés dans ledit règlement.

(2)

Les dispositions de l’article 11, paragraphes 1, 2 et 3, du règlement (UE) no 648/2012, complété par le règlement délégué (UE) no 149/2013 de la Commission (2) et le règlement délégué (UE) 2016/2251 de la Commission (3), établissent les exigences légales de l’Union concernant la confirmation rapide des clauses d’un contrat dérivé de gré à gré, le recours à la compression de portefeuilles et les modalités selon lesquelles les portefeuilles sont rapprochés pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale. De plus, ces dispositions fixent les obligations de valorisation et de règlement des différends applicables à ces contrats («techniques d’atténuation du risque opérationnel») et les obligations concernant l’échange de garanties («marges») entre les contreparties.

(3)

Pour que le régime juridique, de surveillance et d’application d’un pays tiers puisse être considéré comme équivalent à celui de l’Union en ce qui concerne les techniques d’atténuation du risque opérationnel et les exigences de marge, le cadre juridique et le dispositif de surveillance et de mise en œuvre applicables dans ce pays tiers doivent produire des effets équivalents, en substance, à ceux des exigences de l’Union prévues à l’article 11 du règlement (UE) no 648/2012, et garantir une protection du secret professionnel équivalente à celle établie à l’article 83 dudit règlement. De plus, le cadre juridique et le dispositif de surveillance et de mise en œuvre équivalents devraient être appliqués de manière efficace, équitable et non faussée dans ce pays tiers. L’évaluation d’équivalence consiste donc notamment à vérifier que le cadre juridique et le dispositif de surveillance et de mise en œuvre d’un pays tiers garantissent que les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale qui sont conclus par au moins une contrepartie établie dans ce pays tiers n’exposent pas les marchés financiers de l’Union à un niveau de risque plus élevé et, partant, qu’ils ne présentent pas un niveau inacceptable de risque systémique pour l’Union.

(4)

Le 1er octobre 2013, la Commission a reçu l’avis technique de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) sur le cadre juridique et le dispositif de surveillance et de mise en œuvre de l’Australie (4) y compris les techniques d’atténuation du risque opérationnel applicables aux contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale. Dans cet avis, l’AEMF concluait qu’il n’existait pas d’exigences juridiquement contraignantes relatives à la confirmation rapide des clauses d’un contrat dérivé de gré à gré, aux modalités selon lesquelles les portefeuilles sont rapprochés, au recours à la compression de portefeuilles, à la valorisation d’un portefeuille et à l’obligation de règlement des différends ou concernant l’échange de garanties entre les contreparties aux contrats dérivés de gré à gré en Australie. Elle faisait également observer que l’équivalence entre les régimes de marges bilatérales ne pouvait être évaluée à l’époque, car les normes techniques précisant les règles en la matière applicables dans l’Union n’avaient pas encore été mises au point.

(5)

Dans son appréciation, la Commission a tenu compte de l’avis technique de l’AEMF ainsi que de l’évolution qu’a connue la réglementation depuis lors. La Commission a procédé à une analyse comparative des dispositions juridiques et des exigences en matière de surveillance et de mise en œuvre applicables en Australie et dans l’Union européenne. Elle a également évalué les effets de ces exigences et leur capacité à atténuer les risques découlant des contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale d’une manière jugée équivalente aux effets des exigences prévues par le règlement (UE) no 648/2012.

(6)

Le cadre juridique et le dispositif de surveillance et de mise en œuvre applicables en Australie pour les transactions sur contrats dérivés de gré à gré non compensées par une contrepartie centrale sont définis dans la Prudential Standard (norme prudentielle) CPS 226 de l’Australian Prudential Regulation Authority (APRA) (autorité australienne de régulation prudentielle), adoptée en vertu de la section 11AF du Banking Act 1959 (loi sur la banque de 1959, ci-après le «Banking Act»), de la section 32 de l’Insurance Act 1973 (loi sur l’assurance de 1973, ci-après l’«Insurance Act»), de la section 230A du Life Insurance Act 1995 (loi sur l’assurance-vie de 1995, ci-après le «Life Insurance Act») et de la section 34C du Superannuation Industry (Supervision) Act 1993 (loi sur la surveillance du secteur des fonds de pension de 1993, ci-après le «SIS Act»). Le mandat de l’APRA est de veiller à la sécurité et à la solidité des établissements financiers soumis à la réglementation prudentielle afin qu’ils respectent leurs engagements financiers envers les déposants, les preneurs d’assurance et les membres de fonds au sein d’un système financier stable, efficient et concurrentiel. La Prudential Standard CPS 226 impose qu’une entité couverte par ces règles dispose de pratiques appropriées en matière de marges et d’atténuation du risque pour les dérivés non compensés par une contrepartie centrale. Cette norme prudentielle s’applique aux établissements des secteurs de la banque, de l’assurance non-vie, de l’assurance vie et des fonds de pension, au-delà de certains seuils. La Prudential Standard CPS 226 est entrée en vigueur le 1er mars 2017. Une partie des exigences qui y figurent font l’objet d’une période de transition conformément au cadre international, alignée sur la période d’introduction progressive établie dans le règlement délégué (UE) 2016/2251.

(7)

La Prudential Standard CPS 226 s’applique aux dérivés non compensés par une contrepartie centrale, à l’exception des contrats sur taux de change dont l’échéance est inférieure à trois jours. La définition des dérivés non compensés par une contrepartie centrale qui figure dans la Prudential Standard CPS 226 est plus large que celle des dérivés de gré à gré établie à l’article 2 du règlement (UE) no 648/2012. Le paragraphe 9, point g), de la Prudential Standard CPS 226 définit derivative comme étant soit un dérivé au sens du chapitre 7 du Corporations Act 2001 (loi sur les entreprises de 2001), soit un dispositif qui consiste en un contrat à terme, un contrat d’échange ou une option, ou toute combinaison de ces éléments, portant sur un ou plusieurs produits de base. L’équivalence devrait donc être reconnue en ce qui concerne les dérivés de gré à gré qui sont soumis à des exigences de marges en vertu du paragraphe 9, point g), de la Prudential Standard CPS 226.

(8)

La Prudential Standard CPS 226 s’applique de façon générale aux transactions sur des dérivés non compensés par une contrepartie centrale effectuées entre des «entités couvertes par l’APRA» (APRA covered entities) et des «contreparties couvertes» (covered counterparties). Les «entités couvertes par l’APRA» sont les établissements de dépôt agréés (ADI), y compris les ADI étrangers et les sociétés holding non opérationnelles agréés au titre du Banking Act, les assureurs non-vie, y compris les assureurs de catégorie C, les sociétés holding non opérationnelles agréées au titre de l’Insurance Act et les entités mères de groupes d’assurance de niveau 2, les entreprises d’assurance-vie y compris les mutuelles d’assurance et les entreprises d’assurance-vie étrangères éligibles (EFLIC), ainsi que les sociétés holding non opérationnelles enregistrées au titre du Life Insurance Act, et les entités de pension enregistrables au titre du SIS Act pour ce qui concerne leurs activités opérationnelles. La définition d’une «contrepartie couverte» correspond globalement à la définition d’une «contrepartie financière» qui figure à l’article 2, point 8); du règlement (UE) no 648/2012, en excluant de façon similaire les entités de titrisation ad hoc lorsque la transaction est menée uniquement dans un but de couverture. La définition d’une «contrepartie couverte» ne tient pas compte du territoire où se trouve la contrepartie tant qu’il n’y a pas de doute quant au caractère exécutoire de l’accord de compensation en cas d’insolvabilité ou de faillite de la contrepartie ou que les contrats de garantie ne peuvent pas être remis en question et sont juridiquement exécutoires en cas de défaut de la contrepartie.

(9)

En vertu du paragraphe 11 de la Prudential Standard CPS 226, les obligations d’échanger des marges de variation ne sont applicables aux contreparties à une transaction que lorsque la valeur des dérivés non compensés par une contrepartie centrale des deux contreparties dépasse, sur une base agrégée et consolidée, un seuil minimal de 3 milliards de dollars australiens (AUD). Le règlement (UE) no 648/2012 ne prévoit pas de tel seuil. La reconnaissance de l’équivalence devrait donc être soumise à la condition d’un échange de marges de variation entre les contreparties visées par l’article 11 du règlement (UE) no 648/2012 et les entités couvertes par l’APRA.

(10)

La Prudential Standard CPS 226 contient des obligations similaires à celles prévues à l’article 11, paragraphes 1 et 2, du règlement (UE) no 648/2012 et au chapitre VIII du règlement délégué (UE) no 149/2013. En particulier, les paragraphes 77 à 94 de ladite Prudential Standard formulent des exigences détaillées concernant la confirmation rapide, la compression et le rapprochement de portefeuilles, la valorisation des transactions et le règlement des différends, qui s’appliquent aux contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale. En ce qui concerne la confirmation rapide, les exigences énoncées dans la Prudential Standard CPS 226 ne peuvent pas être considérées comme équivalentes, car elles imposent seulement que les transactions soient confirmées «dès que possible» (as soon as practicable), tandis que le règlement délégué (UE) no 149/2013 fixe un délai maximal pour la confirmation des transactions. En ce qui concerne le rapprochement de portefeuilles, les exigences énoncées dans la Prudential Standard CPS 226 ne peuvent pas être considérées comme équivalentes, car ladite norme ne précise pas à quelle fréquence un portefeuille doit faire l’objet d’un rapprochement, tandis que le règlement délégué (UE) no 149/2013 détermine précisément cette fréquence. En ce qui concerne le règlement des différends, les exigences énoncées dans la Prudential Standard CPS 226 ne peuvent pas être considérées comme équivalentes car ladite norme, contrairement au règlement délégué (UE) no 149/2013, ne prévoit pas de processus spécifique pour les différends qui ne sont pas résolus dans un délai de cinq jours ouvrables. En ce qui concerne la compression de portefeuilles et la valorisation des transactions, les exigences de la Prudential Standard CPS 226 pourraient être considérées comme équivalentes par leurs effets à celles des articles 13 et 14 du règlement délégué (UE) no 149/2013.

(11)

En ce qui concerne les contrats dérivés non compensés par une contrepartie centrale relevant de la Prudential Standard CPS 226, le cadre juridique et le dispositif de surveillance et de mise en œuvre applicables aux entités couvertes par l’APRA devraient donc être considérés comme équivalents aux exigences énoncées à l’article 11, paragraphes 1 et 2, du règlement (UE) no 648/2012 concernant la compression de portefeuilles et la valorisation des transactions qui s’appliquent aux contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale.

(12)

Conformément à la Prudential Standard CPS 226, des marges de variation doivent être échangées, sous réserve que le seuil minimal visé au paragraphe 11 de ladite norme soit atteint, et des marges initiales doivent être fournies et collectées pour toutes les nouvelles transactions sur dérivés non compensées par une contrepartie centrale, à l’exception des contrats de change à terme et swaps de change réglés par livraison physique, entre une entité couverte par l’APRA et une contrepartie couverte. L’APRA a adopté la période de transition convenue au niveau international pour l’entrée en application des exigences de marges initiale; les seuils utilisés pour cette période de transition exprimés en AUD devraient être considérés comme équivalents aux seuils auxquels renvoie l’article 35 du règlement délégué (UE) 2016/2251. Des exemptions similaires sont prévues dans le règlement délégué (UE) 2016/2251 pour les contrats de change à terme et swaps de change réglés par livraison physique, les options sur actions individuelles ou les options sur indice. La présente décision devrait donc uniquement s’appliquer aux contrats dérivés de gré à gré qui sont soumis aux exigences de marge prévues dans le règlement (UE) no 648/2012 et la Prudential Standard CPS 226.

(13)

La Prudential Standard CPS 226 dispose que la marge de variation doit être calculée et appelée quotidiennement, et que le règlement des montants des marges de variation doit être réalisé «rapidement» (promptly). L’APRA a déclaré publiquement qu’elle attendait en pratique que le règlement d’une marge de variation ait lieu sur une base T+1 (T étant la date de l’appel de marge). Cependant, ce délai de règlement pourrait ne pas être réalisable dans toutes les circonstances, par exemple en raison d’aspects liés aux fuseaux horaires et au caractère international de la transaction. Par conséquent, l’APRA a adopté une obligation fondée sur des principes pour le règlement rapide des marges de variation afin d’obtenir des effets cohérents par rapport aux autres exigences réglementaires au niveau mondial en matière de délai de règlement pour les marges de variation. L’article 12 du règlement délégué (UE) 2016/2251 impose à toutes les contreparties à une transaction sur dérivés non compensée par une contrepartie centrale d’échanger des marges de variation quotidiennement ou d’ajuster en conséquence la période de marge en risque utilisée pour calculer la marge initiale. Les accords prévus par la Prudential Standard CPS 226 en ce qui concerne la marge de variation devraient être considérés comme équivalents uniquement lorsque ces accords entraînent des effets équivalents à ceux obtenus en appliquant les exigences du règlement (UE) no 648/2012. Des conditions à cette fin devraient donc être établies.

(14)

La Prudential Standard CPS 226 fixe un montant de transfert minimal combiné pour la marge initiale et la marge de variation de 750 000 AUD alors que l’article 25 du règlement délégué (UE) 2016/2251 prévoit un montant de 500 000 EUR. Compte tenu de la différence marginale de valeur entre ces montants et de l’objectif commun que poursuivent la Prudential Standard CPS 226 et le règlement délégué (UE) 2016/2251, ces montants devraient être considérés comme équivalents.

(15)

Les exigences de la Prudential Standard CPS 226 relatives au calcul de la marge initiale devraient être considérées comme équivalentes à celles du règlement délégué (UE) 2016/2251. D’une manière similaire à la méthode standard pour le calcul de la marge initiale établie à l’annexe IV du règlement délégué (UE) 2016/2251, la Prudential Standard CPS 226 permet l’utilisation d’un modèle standard équivalent à celui qui est indiqué dans ladite annexe IV. Il est également possible d’utiliser des modèles internes ou des modèles de tiers prévus pour le calcul de la marge initiale en vertu de la Policy Standard CPS 226, pourvu que ces modèles contiennent certains paramètres spécifiques équivalents à ceux définis dans le règlement délégué (UE) 2016/2251, tels que des intervalles de confiance minimaux et des périodes de marge en risque, ainsi que certaines données historiques, notamment concernant les périodes de tensions. Les entités couvertes par l’APRA doivent demander l’autorisation à celle-ci pour utiliser un modèle interne ou un modèle de tiers, et faire réaliser un examen indépendant de ce modèle avant de faire cette demande.

(16)

Les exigences de la Prudential Standard CPS 226 concernant les garanties (collateral) éligibles et leur mode de détention et de ségrégation devraient être considérées comme équivalentes à celles qu’énonce l’article 4 du règlement délégué (UE) 2016/2251. La Prudential Standard CPS 226 contient une liste équivalente de garanties éligibles et les entités couvertes par l’APRA doivent mettre en place des contrôles appropriés pour s’assurer que les garanties collectées ne présentent pas de risque significatif de corrélation ou de risque significatif de concentration. La concentration doit être évaluée compte tenu de chaque émetteur, du type d’émetteur et du type d’actif. Les règles de marge pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale figurant dans la Prudential Standard CPS 226 devraient par conséquent être considérées comme équivalentes à celles qu’énonce l’article 11, paragraphe 3, du règlement (UE) no 648/2012.

(17)

En ce qui concerne l’équivalence du niveau de protection du secret professionnel, en Australie, les informations détenues par l’APRA, comme par toutes les agences du Commonwealth, sont soumises aux dispositions du Privacy Act 1988 (loi sur la protection de la vie privée de 1988, ci-après le «Privacy Act»). En outre, l’Australian Prudential Regulation Authority Act 1998 (loi sur l’autorité australienne de régulation prudentielle de 1998, ci-après l’«APRA Act») contient des dispositions détaillées en matière de secret professionnel qui s’appliquent à l’APRA et à ses employés. En particulier, en vertu de la section 56, paragraphe 2, de l’APRA Act, les agents ou anciens agents de l’APRA se rendent coupables d’une infraction s’ils divulguent des «informations protégées» ou un «document protégé» à quiconque ou «à un tribunal» (hors modalités prévues par l’APRA Act). De plus, la section 70 du Crimes Act 1914 (loi pénale de 1914, ci-après le «Crimes Act») constitue une disposition en matière de secret qui est d’application générale aux fonctionnaires du Commonwealth (c’est-à-dire les employés du secteur public, y compris le personnel de l’APRA et ses contractants). En vertu de cette disposition, constitue une infraction le fait, pour un fonctionnaire du Commonwealth, de divulguer tout fait ou document dont il a connaissance ou qui est en sa possession en raison de son statut de fonctionnaire du Commonwealth, et qu’il a le devoir de ne pas divulguer. Considérés ensemble, le Privacy Act, le Crimes Act et l’APRA Act fournissent des garanties en matière de secret professionnel, y compris la protection des secrets d’affaires partagés par les autorités avec des tiers, qui devraient être considérées comme équivalentes à celles énoncées au titre VIII du règlement (UE) no 648/2012.

(18)

Enfin, en ce qui concerne l’efficacité de la surveillance et de la mise en œuvre des dispositions légales en Australie, l’APRA y a la responsabilité première du suivi et du contrôle du respect de la Prudential Standard CPS 226. L’APRA peut prendre une large gamme de mesures de surveillance, et notamment lancer une enquête formelle sur les affaires d’un établissement, assortir la licence d’un établissement de conditions ou émettre des instructions concernant certaines questions, nommer un administrateur statutaire, un administrateur judiciaire ou un fiduciaire remplaçant pour gérer les affaires d’un établissement, engager des poursuites pénales contre des personnes ou des établissements ou demander des mesures d’interdiction. Il convient par conséquent de considérer que ces mesures permettent une application efficace, en même temps qu’équitable et non faussée, des dispositions légales, réglementaires et de mise en œuvre de la Prudential Standard CPS 226, garante d’une surveillance et d’une mise en œuvre effectives équivalentes aux dispositifs de surveillance et de mise en œuvre prévus par le cadre juridique de l’Union.

(19)

La présente décision reconnaît l’équivalence des exigences contraignantes établies dans le droit australien applicables aux contrats dérivés de gré à gré au moment de son adoption. La Commission, en coopération avec l’AEMF, surveillera régulièrement l’évolution du cadre juridique et du dispositif de surveillance et de mise en œuvre relatifs aux contrats dérivés de gré à gré pour ce qui est de la confirmation rapide, de la compression et du rapprochement de portefeuilles, de la valorisation, du règlement des différends ainsi que des exigences de marge applicables aux contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale sur la base desquels la présente décision a été adoptée, ainsi que leur application cohérente et efficace. Dans le cadre de ses travaux de surveillance, la Commission peut demander à l’APRA de lui fournir des informations sur les évolutions de la réglementation et de la surveillance. La Commission peut procéder à tout moment à un réexamen spécifique, si des évolutions nécessitent qu’elle réévalue la déclaration d’équivalence accordée par la présente décision. Une telle réévaluation peut conduire à l’abrogation de la présente décision, ce qui aurait pour conséquence de rendre à nouveau les contreparties automatiquement soumises à toutes les exigences prévues dans le règlement (UE) no 648/2012.

(20)

Les mesures prévues par la présente décision sont conformes à l’avis du comité européen des valeurs mobilières,