62003CC0021

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Document 62003CC0021

Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 11 novembre 2004.
Fabricom SA contre État belge.
Demande de décision préjudicielle: Conseil d'État - Belgique.
Marchés publics - Travaux, fournitures et services - Secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications - Interdiction de participer à une procédure ou de remettre une offre faite à une personne ayant contribué au développement des travaux, fournitures ou services concernés.
Affaires jointes C-21/03 et C-34/03.

Recueil de jurisprudence 2005 I-01559

ECLI identifier: ECLI:EU:C:2004:709

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Conclusions

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. PHILIPPE LÉGER
présentées le 11 novembre 2004(1)

Affaires jointes C-21/03 et C-34/03

Fabricom SA
contre
État belge

[demande de décision préjudicielle formée par le Conseil d'État (Belgique)]

«Marchés publics – Participation à un marché public – Exclusion de toute personne ayant contribué au développement des travaux, des fournitures ou des services concernés du même marché public»

1. La collaboration d’une personne aux travaux préparatoires d’un marché public l’exclut-elle, ainsi que l’entreprise liée à cette personne, de la participation audit marché? Une telle règle, qui vise à empêcher qu’une personne puisse tirer un avantage du fait qu’elle a participé à la préparation d’un marché public et qui la placerait dans une situation contraire à la libre concurrence dans le processus d’attribution dudit marché, est-elle proportionnée à l’objectif qu’elle tend à réaliser? Telles sont en substance les questions que le Conseil d’État (Belgique) adresse à la Cour dans les présentes affaires jointes.

I – Le cadre juridique

A – La réglementation communautaire

2. Le droit positif communautaire en matière de procédure de passation de marchés publics est constitué des directives 97/52/CE, modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement (2) , et 98/4/CE, modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (3) .

3. Ces deux directives (4) tiennent compte des modifications nécessaires intervenues à la suite de la conclusion, par la Communauté européenne, de l’accord sur les marchés publics dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (ci‑après l’«OMC») (5) , qui prévoit à son article VI, paragraphe 4:

«Les entités ne solliciteront ni n’accepteront, d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d’une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.»

4. Ces directives ont ouvert à la concurrence la passation des marchés publics au sein de la Communauté, tout en coordonnant leurs procédures de passation. Les objectifs principaux de ces directives sont d’assurer que la passation des marchés publics, aussi bien de façon générale que dans des secteurs spécifiques, se déroule, d’une part, de façon transparente et, d’autre part, en respectant la libre concurrence (6) .

5. C’est ainsi que la directive 89/665/CEE (7) (ci‑après la «directive recours» a été adoptée dans le domaine des marchés publics; elle régit les voies de recours dans ce domaine. Le but est d’assurer la possibilité de recours adéquat et rapide à l’encontre des décisions prises par les entités adjudicatrices qui ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics.

B – La réglementation nationale

6. En droit belge, les directives ont été transposées par la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (8) .

7. L’article 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999 (9) modifie l’article 78 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics. L’article 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999 modifie l’article 65 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996, relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications. Les deux dispositions prévoient de façon identique, tout d’abord, un régime d’interdiction absolue de soumissionner à un marché public pour les personnes qui ont été chargées de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, de fournitures ou de services, puis un régime d’interdiction relative de soumissionner pour toute entreprise liée (10) à une personne qui a été chargée de travaux préparatoires dans le cadre du marché public en cause. L’entreprise peut cependant renverser cette présomption en fournissant des informations permettant de constater que son influence dominante est sans effet sur le marché.

II – Le litige au principal et les questions préjudicielles

A – Dans l’affaire C-21/03

8. La société anonyme Fabricom (ci‑après «Fabricom») est une entreprise de tous travaux dans le secteur des transports de force et de fluide. Elle est amenée à déposer régulièrement des soumissions relatives à des marchés publics, notamment dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.

9. Par une requête introduite le 25 juin 1999 devant le Conseil d’État, Fabricom demande l’annulation de l’article 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999. Elle fait valoir que cette disposition est contraire au principe d’égalité de traitement de tous les soumissionnaires, au principe de l’effectivité d’un recours juridictionnel, telle que garantie par la directive recours, au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi qu’au respect du droit de propriété, tel que garanti par l’article 1 ^er du protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. L’État belge conteste ces affirmations.

10. Considérant que la solution du litige dont il est saisi exige l’interprétation de certaines dispositions des directives en matière de marchés publics, le Conseil d’État a décidé, en application de l’article 234 CE, de surseoir à statuer et de poser à la Cour les trois questions préjudicielles suivantes:

«1): La directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications [JO L 199, p. 84], spécialement en son article 4.2, et la directive 98/4/CE, du 16 février 1998, du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 93/38/CEE, précitée, combinées au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie et au respect du droit de propriété, garanti notamment par le protocole du 20 mars 1952 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent-elles à ce que ne soit pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence?

2): La réponse à la question précédente serait-elle différente si les directives précitées, lues en combinaison avec les mêmes principe, liberté et droit, étaient interprétées comme ne visant que les entreprises privées ou ayant effectué des prestations à titre onéreux?

3): La directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, spécialement en ses articles 1 ^er et 2, peut-elle être interprétée en ce sens que l’entité adjudicatrice peut refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services, alors qu’interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence?»

B – Dans l’affaire C-34/03

11. La même société Fabricom, par une requête introduite le 8 juin 1999 devant le Conseil d’État , demande l’annulation de l’article 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999. Les arguments de Fabricom et de l’État belge sont en substance les mêmes que ceux mentionnés dans l’affaire C-21/03.

12. Le Conseil d’État a décidé, également dans cette affaire, de faire application de l’article 234 CE, de surseoir à statuer et de poser à la Cour les trois questions préjudicielles suivantes:

«1): La directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, spécialement en son article 3.2 [JO L 209, p. 1], la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures [JO L 199, p. 1], spécialement en son article 5.7, la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux [JO L 199, p. 54], spécialement en son article 6.6, et la directive 97/52 du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux, spécialement en ses articles 2.1.b) et 3.1.b), combinées au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie et au respect du droit de propriété, garanti notamment par le protocole du 20 mars 1952 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent-elles à ce que ne soit pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence?

2): La réponse à la question précédente serait-elle différente si les directives précitées, lues en combinaison avec les mêmes principe, liberté et droit, étaient interprétées comme ne visant que les entreprises privées ou ayant effectué des prestations à titre onéreux?

3): La directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, spécialement en ses articles 2.1.a), et 5, peut-elle être interprétée en ce sens que le pouvoir adjudicateur peut refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services, alors qu’interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence?»

13. Par ordonnance du 4 mars 2003, le président de la Cour a décidé de joindre les deux affaires, compte tenu de la connexité objective existant entre elles.

III – Analyse

14. Les trois questions posées par le Conseil d’État étant similaires dans les deux affaires soumises à la Cour, nous proposons d’examiner successivement chaque question préjudicielle relative à l’affaire C-34/03. Puis, nous préciserons, s’il apparaît que la solution retenue doit être différente en ce qui concerne les secteurs spéciaux appréhendés dans l’affaire C-21/03.

15. Les première et deuxième questions posées par la juridiction de renvoi présentent une telle connexité qu’il semble opportun de les examiner ensemble. Ainsi, dans un premier temps, nous répondrons à la première et à la deuxième question conjointement et, dans un second temps, nous répondrons à la troisième.

16. Il y a lieu de rappeler d’emblée que, s’il n’appartient pas à la Cour de se prononcer, dans le cadre d’une procédure introduite en application de l’article 234 CE, sur la compatibilité de normes de droit interne avec le droit communautaire, ni d’interpréter des dispositions législatives ou réglementaires nationales, elle est toutefois compétente pour fournir à la juridiction de renvoi tous les éléments d’interprétation relevant du droit communautaire, qui peuvent permettre à celle-ci d’apprécier une telle compatibilité pour le jugement de l’affaire dont elle est saisie (11) .

A – Sur les première et deuxième questions: l’exclusion de concourir à l’attribution pour la personne participant à l’élaboration du marché public

17. Par sa première question, le Conseil d’État souhaite savoir si les directives marchés publics s’opposent à ce que ne soit pas admise à remettre une offre pour un marché public toute personne qui a participé à la préparation de ce marché public, sans que cette personne puisse faire la preuve que cette circonstance n’a pas faussé la concurrence entre les soumissionnaires audit marché public. Quant à la deuxième question, le Conseil d’État interroge la Cour sur le point de savoir si sa réponse à la première question est différente selon que les directives ne visent que les personnes privées ou des personnes effectuant des prestations à titre onéreux.

1. Arguments des parties

18. Le demandeur au principal, Fabricom, soutient que les articles 26 et 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999 (ci-après les «dispositions de la législation belge») sont contraires au droit communautaire (12) , et, notamment, qu’ils sont contraires au principe de non-discrimination énoncé dans les directives marchés publics ainsi qu’à la jurisprudence Telaustria et Telefonadress (13) , qui sous-tend également ce principe. En effet, souligne Fabricom, la non-discrimination est applicable à l’ensemble des soumissionnaires, y compris ceux ayant participé à la phase préparatoire du marché. Ces derniers ne devraient être écartés de la participation au marché public que s’il apparaît clairement et concrètement que, par cette seule participation, ils bénéficient d’un avantage faussant le jeu normal de la concurrence.

19. Ainsi, la présomption irréfragable prévue par les dispositions litigieuses a, selon Fabricom, un effet disproportionné par rapport au but qu’elles poursuivent, qui est d’assurer une concurrence loyale entre les soumissionnaires. Le demandeur au principal invoque la jurisprudence de la Cour (14) , selon laquelle le droit communautaire s’oppose à ce qu’une offre déterminée soit écartée d’office en fonction d’un critère appliqué de façon automatique (15) .

20. Fabricom est soutenue par les gouvernements autrichien et finlandais, qui, dans leurs observations, soulignent que l’exclusion d’une entreprise dans le cas particulier d’une participation aux travaux préparatoires doit être précédée d’un examen complet et différencié du type de travaux préparatoires, notamment l’accès au cahier des charges. L’exclusion ne saurait intervenir que si l’entreprise, en raison de son activité préparatoire, a obtenu des informations spécifiques relatives au marché, qui lui ont procuré un avantage concurrentiel.

21. Au contraire, la Commission soutient que les dispositions de la législation belge visent à éviter une possible discrimination et un avantage concurrentiel au profit de celui qui a participé aux travaux préparatoires, lors de la soumission de sa participation à ce même marché. Elle souligne que, si l’auteur des travaux préparatoires pouvait également devenir adjudicataire, il y aurait le risque qu’il oriente la préparation du marché public dans un sens qui lui soit favorable.

2. Analyse

22. Plusieurs arrêts de la Cour ont déjà établi les principes qui, en droit communautaire, régissent la sélection des soumissionnaires en matière de marchés publics (16) . Comme nous l’avons rappelé, les directives sur les marchés publics, chacune dans son domaine spécifique, visent à favoriser le développement d’une concurrence effective (17) . La mise en œuvre et la satisfaction de cet objectif ne peuvent être effectives que si les opérateurs économiques participant au marché public sont en condition de le faire sur un pied d’égalité, sans l’ombre d’une discrimination.

23. L’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer a ainsi justement précisé, dans les affaires jointes Lombardini et Mantovani (18) , qu’«est donc nécessaire un système régi par l’objectivité sur tous les plans, le principal comme l’accessoire. Sur le premier plan, par la fixation de critères objectifs de participation aux appels d’offres et d’attribution des marchés. Sur le second, en prévoyant des procédures transparentes dans lesquelles la publicité doit être la norme».

24. Il est constant que les directives marchés publics ne contiennent pas de dispositions expresses régissant l’incapacité à participer aux procédures d’appels d’offres de marchés publics. Notamment, les directives ne contiennent pas de dispositions selon lesquelles une personne ne peut participer à un appel d’offres de marché public lorsqu’elle a antérieurement participé à la planification du marché correspondant.

25. Il est également constant que les principes généraux, tels que la libre concurrence, le traitement équitable et la non-discrimination, sont applicables dans le domaine de la passation des marchés publics. Ainsi, il n’est pas possible d’opérer une discrimination entre les soumissionnaires, quelle que soit l’étape de la procédure de passation d’un marché public.

26. Il convient donc de voir si les directives marchés publics et les principes généraux du droit communautaire permettent d’exclure de la présentation d’une offre à un marché public la personne qui a participé à la préparation dudit marché. Pour cela, conformément aux méthodes d’interprétation retenues par la Cour (19) , nous allons examiner le libellé, l’économie ainsi que l’objectif des directives marchés publics en vue de répondre au juge de renvoi.

27. Les directives 92/50 (20) , 93/36 (21) et 93/37 (22) , telles que modifiées par la directive 97/52, ainsi que la directive 93/38 (23) , telle que modifiée par la directive 98/4, prévoient toutes, à l’une de leurs premières dispositions, la règle selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs doivent garantir qu’il n’y a pas de discrimination entre les soumissionnaires (24) .

28. En outre, le dixième considérant de la directive 97/52 et le treizième considérant de la directive 98/4 prévoient la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de demander des avis pour l’établissement de marchés publics, à condition que cela ne fausse pas la concurrence (25) . Il est intéressant de noter qu’il s’agit des termes de l’accord sur les marchés publics dans le cadre de l’OMC.

29. Ainsi, en l’état actuel du droit communautaire, en ce qui concerne les avis techniques pour la préparation d’un marché public, rien ne s’oppose dans les dispositions des directives marchés publics à ce que les entités adjudicatrices sollicitent ou acceptent un avis pouvant être utilisé pour l’établissement des spécifications relatives à un marché déterminé d’une personne susceptible de soumissionner. Le droit communautaire ne s’y oppose que si une telle démarche a pour effet de porter atteinte à l’efficacité de la concurrence (26) .

30. Ce bref rappel des dispositions de la directive, relatives aux principes gouvernant les procédures de passation de marchés publics, conduit à formuler les observations suivantes. Tout d’abord, il découle de l’interprétation textuelle que les directives permettent aux pouvoirs adjudicateurs de solliciter divers avis pour la préparation d’un marché public à condition de ne pas porter atteinte à la concurrence. Toutefois, les directives ne prévoient pas d’incompatibilité entre le fait qu’une personne participe à la phase préparatoire du marché public et, par la suite, soumissionne au même marché.

31. Il convient, à présent, d’interpréter lesdits articles des directives marchés publics à la lumière des autres dispositions contenues dans ces directives, mais aussi des principes généraux du droit communautaire et des droits fondamentaux. Notamment, il convient de les examiner à la lumière des autres dispositions, qui prévoient les critères objectifs de participation et d’attribution.

32. Même si les directives ne prévoient pas la possibilité d’écarter, pour incompatibilité, le soumissionnaire potentiel qui a participé aux travaux préparatoires, elles prévoient cependant la liste des critères de sélection des éventuels candidats à l’adjudication. Lors de la transposition des directives marchés publics, les États membres peuvent prévoir, dans la liste de critères, d’autres motifs permettant d’écarter une candidature, à condition que ce soit pour atteindre l’objectif poursuivi par la directive.

33. Les références contenues désormais dans les directives marchés publics, concernant la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de solliciter ou d’accepter des avis pouvant être utilisés pour l’établissement des spécifications d’un marché déterminé, n’ont pas pour objet de prédéterminer les personnes susceptibles de concourir dans le cadre de ce marché public. Comme la Commission, nous pensons que de telles dispositions n’ont pas pour finalité d’étendre les possibilités de solliciter ou d’accepter des avis dans le cadre de l’établissement d’un marché public, mais d’éviter que cette démarche ne débouche sur une atteinte à la concurrence loyale. Ces références traduisent donc une méfiance vis-à-vis de la personne présente à la fois dans le processus d’établissement du marché public et dans la phase d’adjudication.

34. Les directives, comme nous le savons, uniformisent les procédures de passation de marchés publics afin de garantir une concurrence efficace dans ce domaine. Comme nous l’avons constaté dans l’interprétation textuelle et systématique des directives, celles‑ci ne couvrent pas tous les détails des procédures de passation de marchés, mais laissent aux États membres une marge dans leur mise en œuvre. La Cour a eu l’occasion de rappeler (27) que les directives marchés publics n’établissent pas, dès lors, une réglementation communautaire uniforme et exhaustive, et que, dans le cadre des règles communes qu’elles contiennent, les États membres restent libres de maintenir ou d’édicter des règles matérielles et procédurales en matière de marchés publics, à condition de respecter toutes les dispositions pertinentes du droit communautaire (28) .

35. En l’espèce, cette liberté des États membres reste donc encadrée, d’une part, par les objectifs des directives marchés publics et, d’autre part, par les principes généraux du droit communautaire. Il ressort de la jurisprudence de la Cour que les règles fondamentales du traité CE et les principes généraux du droit communautaire peuvent également définir la portée des obligations qui incombent aux États membres dans les situations qui relèvent du champ d’application des directives, mais pour lesquelles aucune obligation n’est spécifiquement prévue. Ainsi, la Cour a ajouté que le principe d’égalité de traitement, qui constitue la base des directives relatives aux procédures de passation des marchés publics, implique une obligation de transparence afin de permettre de vérifier son respect (29) .

36. C’est pourquoi, en ce qui concerne les incompatibilités pour pouvoir soumissionner à un marché public, comme les directives ne prévoient pas de disposition spécifique, les États membres peuvent éventuellement prévoir des règles qui ont pour effet de garantir les objectifs mis en place par les directives. Il peut en être ainsi, par exemple, de l’incompatibilité de participer à la fois à la préparation d’un marché public et à la soumission. En effet, une telle exclusion vise à sauvegarder l’objectif principal de concurrence effective. Mais une telle règle préserve-t-elle le principe de non-discrimination prévu également par la directive? En effet, la règle ainsi mise en place a aussi pour effet d’écarter certains soumissionnaires.

37. Dans son arrêt Commission/Danemark (30) , la Cour a jugé que le devoir de respecter le principe d’égalité de traitement correspond à l’essence même des directives sur les marchés publics. Ainsi, l’égalité devant régir les marchés publics exige que ceux désirant obtenir un marché public sachent d’avance ce qu’ils doivent faire ou, au contraire, ne pas faire pour cela. Précisément, si la participation aux travaux préparatoires d’un marché public a pour conséquence qu’elle exclut la personne participante qui souhaiterait soumissionner audit marché public, tout soumissionnaire potentiel doit avoir connaissance de ces conséquences et avoir le libre choix de décider de participer à la phase préparatoire ou bien de soumissionner à un même marché public (31) .

38. Ainsi doivent être pris en compte à la fois le souci de garantir une concurrence effective et le respect du principe d’égalité entre soumissionnaires. Mais, selon une jurisprudence constante, l’objectif principal de la législation communautaire ne saurait être compromis. En l’espèce, il convient de voir si l’objectif principal desdites directives est garanti par une législation telle que celle en cause et, dans l’affirmative, si elle va à l’encontre du principe d’égalité de traitement qui est lié à leur application. Il conviendra alors de se demander si la législation nationale prévoit ce qui est nécessaire pour assurer la juste et proportionnelle mise en œuvre de l’objectif des directives.

39. Nous pensons, comme la Commission (32) , que, pour prévenir les conflits d’intérêts, l’incompatibilité litigieuse contribue effectivement à la loyauté de la concurrence entre soumissionnaires potentiels et empêche que les pouvoirs adjudicateurs ne créent des discriminations entre ces derniers. Une telle disposition apparaît comme un moyen approprié pour atteindre l’objectif prévu par les directives marchés publics.

40. Il convient enfin de voir si ladite incompatibilité est proportionnelle à la finalité desdites directives. Nous pensons que oui.

41. Tout d’abord, il est important de répéter que toute personne est libre de choisir de prendre part à la phase préparatoire d’un marché public ou d’y soumissionner. Selon les intérêts en cause, il sera fait choix de participer à l’une ou l’autre phase d’un marché public. De même, nous devons souligner que cette incompatibilité est limitée au même marché public en cause.

42. L’incompatibilité vise à éviter qu’une situation où la concurrence est faussée ne se développe du fait d’informations détenues par un soumissionnaire, découlant de sa participation aux préparatifs de ce marché. En effet, il est pratiquement impossible d’envisager une démarche qui permettrait de garantir que les informations et l’expérience acquises lors de la phase préparatoire ne vont pas servir la même personne lorsqu’elle soumissionnera. Les connaissances acquises sont, pour la plupart, subjectives et difficilement identifiables, même pour la personne en cause parfois (33) .

43. Ainsi, dans un souci de sécurité juridique et, surtout, de transparence, qui est le principe de base des directives marchés publics, il convient de prévenir toute éventualité de situation privilégiée qui fausserait la concurrence.

44. Dans cette perspective, une mesure qui met en place une incompatibilité, telle que celle contenue dans la législation belge, est conforme aux principes généraux du droit communautaire et répond à un objectif d’intérêt général (34) .

45. Par sa deuxième question, le juge de renvoi demande à la Cour si une réponse différente doit être donnée selon que les directives marchés publics sont à interpréter comme interdisant de soumissionner à un marché public aux seules personnes privées ayant été chargées de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de l’objet de ce marché ainsi qu’aux personnes ayant effectué ces prestations à titre onéreux.

46. Nous pensons, comme tous les intervenants qui se sont prononcés sur cette question devant la Cour, que rien ne justifie que des entreprises privées ou ayant effectué des prestations à titre onéreux soient traitées de manière discriminatoire par rapport à des entreprises publiques avec lesquelles elles sont en concurrence pour les mêmes marchés publics. La jurisprudence de la Cour a, dans le passé, établi que le droit européen des marchés publics s’applique de la même manière, qu’un marché public soit attribué à une personne privée ou à une personne à laquelle les pouvoirs publics participent (35) . Nous pensons qu’il en est de même pour la condition d’incompatibilité.

47. Le contenu de la directive portant coordination des procédures de marchés publics de services, de fournitures et de travaux, combiné au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi qu’au respect du droit de propriété, ne s’oppose pas à une règle nationale qui prévoit que toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de services, de fournitures et de travaux est systématiquement privée de la possibilité d’introduire une demande de participation ou de remettre une offre pour ces mêmes marchés. Il est indifférent que ce soit une personne privée ou publique qui ait participé aux travaux préparatoires.

B – Sur la troisième question: le moment de la mise à l’écart de l’entreprise soumissionnaire liée à la personne participant aux travaux préparatoires

48. Par sa dernière question, le Conseil d’État demande à la Cour si la directive recours (36) s’oppose à ce que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice puisse refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe à cette procédure ou remette une offre l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche et de l’expérimentation dans le cadre des travaux préparatoires du marché public, alors que, interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur, cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de concurrence.

49. Les parties s’accordent pour dire que la directive recours s’oppose à ce que le pouvoir adjudicateur puisse refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe au marchﾩ l’entreprise qui, interrogée, affirme ne pas bénéficier d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de concurrence. Nous partageons cet avis.

50. Les dispositions de la législation nationale en cause prévoient, comme nous l’avons déjà vu, que toute entreprise liée à une personne qui a été chargée de travaux préparatoires dans le cadre du marché public en cause peut renverser la présomption selon laquelle elle dispose d’un avantage concurrentiel, en fournissant des informations permettant de constater que l’influence dominante est sans effet sur le marché. Cependant, le pouvoir adjudicateur ne dispose pas de contraintes de délai et peut, à n’importe quel moment, et donc jusqu’à la fin de la procédure d’adjudication, écarter l’entreprise en raison de l’avantage injustifié dont elle est présumée bénéficier, à la suite de l’évaluation des justifications apportées par l’entreprise comme étant insuffisantes (37) .

51. Une telle situation ne permet pas à l’entreprise liée de faire constater par un juge, si nécessaire, l’inapplicabilité, en l’espèce, d’une présomption d’exclusion équivalente à une réduction de la concurrence avant l’attribution du marché. Or, il découle de la directive recours et de la jurisprudence de la Cour que les États membres doivent garantir des recours permettant de suspendre la procédure ou toute décision d’attribution du marché par le pouvoir adjudicateur (38) . Il en découle que la décision d’exclusion de l’entreprise liée doit être notifiée antérieurement à la décision d’attribution du marché public, et cette antériorité doit être suffisante pour permettre à ladite entreprise, si elle le juge opportun, de faire un recours et d’obtenir l’annulation de la décision d’exclusion, lorsque les conditions y afférentes sont réunies.

52. En permettant de prendre la décision d’écarter une entreprise liée qui souhaiterait soumissionner jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, de telle sorte qu’un recours ne peut plus être exercé qu’à un stade où les violations ne peuvent plus être corrigées, le marché public ayant été attribué entre-temps et à un stade où le requérant ne peut qu’obtenir des dommages et intérêts, les dispositions de la législation belge compromettent l’effet utile de la directive recours.

53. C’est pourquoi nous estimons que la directive 89/665, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, s’oppose à une règle nationale permettant à l’entité adjudicatrice de refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe à la procédure ou remette une offre l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, de fournitures ou de services, alors que l’entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de concurrence.

54. Les arguments développés dans le cadre des questions de l’affaire C-34/03 peuvent être transposés, selon nous, aux questions identiques de l’affaire C-21/03, qui portent sur la directive marché public de certains secteurs spécifiques comme l’eau, l’énergie, les transports et les télécommunications.

IV – Conclusion

55. Nous proposons donc à la Cour de répondre à la première et à la deuxième question du juge de renvoi comme suit:

«1): Les directives 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement, et 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, combinées au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie et au respect du droit de propriété, ne s’opposent pas à une règle nationale qui prévoit que toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, de fournitures ou de services est systématiquement privée de la possibilité d’introduire une demande de participation ou de remettre une offre pour ces mêmes marchés. Il est indifférent que ce soit une personne privée ou publique qui ait participé aux travaux préparatoires.

2): Les directives 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, et 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, s’opposent à une règle nationale qui permet à l’entité adjudicatrice de refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe à la procédure ou remette une offre l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, de fournitures ou de services, alors que l’entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de concurrence.»

1 –: Langue originale: le français.

2 –: Directive du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997 (JO L 328, p. 1).

3 –: Directive du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998 (JO L 101, p. 1).

4 –: Ci‑après les «directives marchés publics».

5 –: Décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994, relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994) (JO L 336, p. 1).

6 –: Voir arrêt du 22 juin 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839, fin du point 18).

7 –: Directive du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33). Une directive équivalente a été adoptée en ce qui concerne les marchés publics de secteurs spécifiques, à savoir la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 76, p. 14).

8 –: . Moniteur belge du 22 janvier 1994.

9 –: . Moniteur belge du 9 avril 1999, p. 11690.

10 –: Au sens de l’article 65, paragraphe 2, de l’arrêté royal, on entend par «entreprise liée» toute entreprise sur laquelle la personne visée au paragraphe 1 du même article peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, ou toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L’influence dominante est présumée lorsqu’une entreprise, directement ou indirectement, à l’égard d’une autre entreprise, détient la majorité du capital souscrit de l’entreprise, dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise, ou peut désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

11 –: Voir, notamment, arrêts du 15 décembre 1993, Hünermund e.a. (C‑292/92, Rec. p. I‑6787, point 8); du 3 mai 2001, Verdonck e.a. (C‑28/99, Rec. p. I‑3399, point 28), et du 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C-399/98, Rec. p. I‑5409, point 48).

12 –: Il convient de signaler que Fabricom a introduit une plainte auprès de la Commission au sujet desdites dispositions de la législation belge, plainte à laquelle la Commission a répondu en indiquant qu’elle n’est pas en mesure de constater une infraction au droit communautaire.

13 –: Arrêt du 7 décembre 2000 (C‑324/98, Rec. p. I‑10745).

14 –: Voir, notamment, arrêt du 27 novembre 2001, Lombardini et Mantovani (C‑285/99 et C‑286/99, Rec. p. I‑9233).

15 –: En l’espèce, ce critère est celui de la participation aux travaux préparatoires pour le soumissionnaire.

16 –: Voir, notamment, arrêts du 20 septembre 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), et Lombardini et Mantovani, précité.

17 –: Arrêt Fratelli Costanzo, précité.

18 –: Voir ses conclusions dans l’affaire précitée (point 25).

19 –: Voir, notamment, arrêts du 23 mars 2000, Berliner Kindl Brauerei (C‑208/98, Rec. p. I‑1741); du 12 octobre 2000, Cooke (C‑372/98, Rec. p. I‑8683), et du 29 avril 2004, Plato Plastik Robert Frank (C‑341/01, non encore publié au Recueil).

20 –: Voir article 3, paragraphe 2.

21 –: Voir article 5, paragraphe 7.

22 –: Voir article 6, paragraphe 6.

23 –: Voir article 4, paragraphe 2.

24 –: Les entités adjudicatrices veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre les fournisseurs, les entrepreneurs ou les prestataires de services.

25 –: «[C]onsidérant que les entités adjudicatrices peuvent solliciter, ou accepter, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, à condition que cet avis n’ait pas pour effet d’empêcher la concurrence».

26 –: Position également soutenue par les gouvernements autrichien et finlandais dans leurs observations.

27 –: Arrêt du 9 juillet 1987, CEI e.a. (27/86 à 29/86, Rec. p. 3347, point 15).

28 –: Ce que la Cour confirme dans l’arrêt Beentjes, précité (point 20).

29 –: Voir arrêts du 18 novembre 1999, Unitron Scandinavia et 3-S (C‑275/98, Rec. p. I‑8291, point 31); Telaustria et Telefonadress, précité (point 61), et ordonnance du 3 décembre 2001, Vestergaard (C‑59/00, Rec. p. I‑9505).

30 –: Arrêt du 22 juin 1993 (C‑243/89, Rec. p. I‑3353, point 33).

31 –: Du respect du principe de transparence contenu également dans les directives marchés publics découle une obligation de publicité à la charge des pouvoirs adjudicataires vis-à-vis des soumissionnaires, pour qu’ils aient connaissance des modalités de participation au marché public.

32 –: Voir observations, point 27.

33 –: En effet, souvent ce n’est pas de façon intentionnelle qu’une personne tire profit des connaissances et des informations acquises lors de sa participation aux travaux préparatoires. L’intention honnête ou malhonnête ne saurait avoir d’influence sur l’avantage qu’il crée au profit de cette personne par rapport aux autres soumissionnaires.

34 –: Voir, en ce sens, arrêt du 5 octobre 1994, Allemagne/Conseil (C-280/93, Rec. p. I‑4973).

35 –: Voir, notamment, arrêt du 18 novembre 1999, Teckal (C‑107/98, Rec. p. I-8121).

36 –: Nous rappelons qu’il s’agit de la directive 89/665, mentionnée dans le cadre juridique des présentes conclusions.

37 –: Dans le pire des cas de figure, l’entreprise pourra apprendre sa mise à l’écart en même temps que la notification de l’attribution du marché public au soumissionnaire retenu.

38 –: Voir, notamment, arrêt du 28 octobre 1999, Alcatel Austria e.a. (C‑81/98, Rec. p. I‑7671).

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