CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. F. G. JACOBS

présentées le 24 février 2005 (1)

Affaire C-394/02

Commission des Communautés européennes

contre

République hellénique

«Marchés publics de fourniture – Construction d’un convoyeur pour le transport de cendres de la centrale thermoélectrique de Megalopolis – Spécificité technique – Événement imprévisible – Urgence impérieuse»

1.     Dans cette procédure introduite conformément à l’article 226 CE, la Commission des Communautés européennes entend faire constater par la Cour que, en raison de l’attribution par l’entreprise publique d’électricité Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (ci-après «DEI») d’un marché en vue de la fabrication d’un système de bandes transporteuses pour la centrale thermoélectrique de Megalopolis (ci-après la «centrale de Megalopolis») au moyen d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 93/38/CEE, du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (2) (ci-après la «directive sur les secteurs des services d’utilité publique»), et en particulier des articles 20 et suivants de celle-ci. 

 Les faits et le contexte de l’affaire

2.     Vers la fin de l’année 1997, DEI a soumis à l’autorité nationale compétente en matière d’environnement, le ministère de l’Environnement, de l’Aménagement du territoire et des Travaux publics, un projet d’installation d’un système en vue de la désulfuration, de la stabilisation et du transport des cendres et des déchets solides en provenance de la centrale de Megalopolis aux fins d’une évaluation des incidences sur l’environnement conformément à la directive 85/337/CEE du Conseil, du 27 juin 1985, concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement (3) (ci-après la «directive sur l’évaluation des incidences environnementales»). Par décisions du 29 octobre 1998 et du 30 décembre 1999, l’autorité nationale compétente en matière d’environnement a donné son accord. Cet accord était subordonné, d’une part, à la condition que DEI introduise dans les neuf mois une demande d’autorisation définitive en vue de l’élimination des déchets produits par la centrale et, d’autre part, à l’installation, dans les douze mois, d’un système de bandes transporteuses pour le transport des cendres entre la centrale de Megalopolis et la mine de Thoknia, lieu de traitement des cendres.

3.     Ayant appris de manière officieuse l’éventualité de la fixation de tels délais, DEI a décidé, le 27 juillet 1999, de mettre en œuvre une procédure d’attribution négociée sans publication d’un avis et a invité les sociétés Koch/Metka et Dosco à présenter leurs offres.

4.     Le 18 janvier 2000, la société Dosco a déclaré qu’elle n’était pas en mesure de participer et s’est retirée de la procédure d’attribution.

5.     Le 29 août 2000, après des négociations de plusieurs mois sur le prix, DEI a attribué le marché en vue de la construction du système de bandes transporteuses à la société Koch/Metka.

6.     Par lettre du 3 octobre 2000, la Commission a demandé des informations à la République hellénique concernant la procédure d’attribution du marché en question. Après avoir reçu une réponse de la République hellénique par courrier du 9 novembre 2000, la Commission lui a adressé une lettre de mise en demeure le 17 avril 2001. Après avoir donné à la République hellénique l’opportunité de présenter ses observations, la Commission a émis, le 21 décembre 2001, un avis motivé dans lequel elle affirmait que le marché concernant la construction du système de bandes transporteuses pour le transport des cendres entre la centrale de Megalopolis et la mine de Thoknia aurait dû faire l’objet d’un avis publié au Journal officiel conformément à la directive sur les secteurs des services d’utilité publique. Elle a demandé à la République hellénique d’adopter toutes les mesures nécessaires pour se conformer à l’avis motivé dans un délai de deux mois. N’étant pas convaincue par la réponse donnée par la République hellénique dans sa lettre du 3 avril 2002, la Commission a formé le présent recours le 8 novembre 2002.

 Les dispositions communautaires pertinentes

7.     L’article 15 de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique exige que «[l]es marchés de fournitures et de travaux ainsi que les marchés qui ont pour objet des services figurant dans l’annexe XVI A [soient] passés conformément aux dispositions des titres III, IV et V».

8.     L’article 20, paragraphe 1, de cette même directive, qui figure au titre IV régissant les procédures de passation de marchés, prévoit que «[l]es entités adjudicatrices peuvent choisir l’une des procédures définies à l’article 1^er point 7, pour autant que, sous réserve du paragraphe 2, une mise en concurrence ait été effectuée en vertu de l’article 21».

9.     Conformément au paragraphe 2 de cette même disposition:

«Les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure sans mise en concurrence préalable dans les cas suivants: […]

c)       lorsque, en raison de leur spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d’exclusivité, l’exécution du marché ne peut être confiée qu’à un fournisseur, un entrepreneur ou à un prestataire de services déterminé;

d)       dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour les entités adjudicatrices ne permet pas de respecter les délais exigés par les procédures ouvertes ou restreintes».

10.   L’article 1^er, point 7, de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique définit les trois types de procédures de passation – ouverte, restreinte ou négociée – que les entités adjudicatrices doivent mettre en œuvre lorsque la directive s’applique.

11.   L’article 21, paragraphe 1, de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique définit les moyens par lesquels une mise en concurrence peut être effectuée, à savoir, pour l’essentiel, la publication d’un avis au Journal officiel conformément aux modèles figurant dans les annexes de la directive.

 Recevabilité

12.   La République hellénique conteste la recevabilité du recours de la Commission à double titre.

13.   Premièrement, la Commission n’a pas spécifié la nature des mesures que la République hellénique était tenue d’adopter pour se conformer à l’avis motivé. Étant donné que le marché en question concernait des travaux publics qui, dans une large mesure – à 85 % – étaient achevés à l’expiration du délai de mise en conformité fixé dans l’avis motivé, il était impossible de se conformer à celui-ci. En conséquence, la République hellénique met en doute l’intérêt de la Commission à poursuivre une procédure en manquement.

14.   Deuxièmement, le recours à la procédure en manquement sur le fondement de l’article 226 CE revêt un caractère abusif. La Commission aurait dû recourir à la procédure de l’article 3 de la  directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (4) (ci-après la «directive générale sur les recours»), qui permet à la Commission d’intervenir directement dans une procédure nationale de passation d’un marché et d’exiger de l’État membre qu’il agisse afin de faire cesser des violations présumées claires et manifestes aux directives générales en matière de fournitures, travaux et services publics.

15.   En ce qui concerne le premier moyen invoqué par la République hellénique, il convient tout d’abord de relever que, conformément à une jurisprudence constante, la Commission n’a pas à justifier d’un intérêt spécifique à l’introduction d’un recours lorsqu’elle exerce ses compétences sur le fondement de l’article 226 CE. Eu égard à son rôle de gardienne du traité CE, la Commission est seule compétente pour décider s’il est opportun d’engager une procédure en constatation de manquement et en raison de quel agissement ou omission imputable à l’État membre concerné cette procédure doit être introduite (5).

16.   La Cour a en outre jugé que, lorsque les effets du manquement subsistent au-delà de la date fixée pour se conformer à l’avis motivé, la Commission peut avoir intérêt à introduire un recours. Dans le contexte particulier d’affaires concernant la passation de marchés publics, sans distinguer entre les marchés de travaux, de fournitures ou de services, la Cour a jugé que les effets illicites subsistent pendant toute la durée d’exécution des marchés conclus en violation des directives en la matière (6).

17.   La Cour a dans le passé également rejeté une exception d’irrecevabilité  tirée de la cessation du prétendu manquement, dans une situation dans laquelle des procédures de passation de marchés publics s’étaient entièrement déroulées avant la date d’expiration du délai fixé dans l’avis motivé, dès lors que les contrats n’avaient pas été entièrement exécutés avant ladite date. Là encore, la Cour ne fait pas de distinction entre les différents marchés couverts par les différentes directives (7).

18.   Il ressort des éléments du dossier que dans la présente affaire, à l’expiration du délai fixé pour se conformer à l’avis motivé, le contrat n’était pas encore, du propre aveu de la partie défenderesse, intégralement exécuté. En fait, les travaux n’ont été achevés qu’en mai 2002. Il s’ensuit que l’on ne saurait contester l’intérêt de la Commission à introduire ce recours.

19.   Il convient également selon nous de rejeter les arguments de la République hellénique en ce qui concerne l’impossibilité de facto de donner effet à l’avis motivé, rendant par là même le recours de la Commission sans objet.

20.   Premièrement, ainsi que la Cour l’a jugé dans une jurisprudence constante, «même au cas où le manquement serait éliminé postérieurement au délai imparti dans l’avis motivé, la poursuite de l’action conserve un intérêt, en vue d’établir la base d’une responsabilité qu’un État membre peut être dans le cas d’encourir, en conséquence de son manquement, à l’égard d’autres États membres, de la Communauté ou de particuliers» (8). Nous ajouterions qu’il en va de même lorsqu’il n’est plus possible de remédier au manquement.

21.   L’établissement d’une base à d’éventuels recours en responsabilité peut s’avérer particulièrement important dans le cas de manquements aux règles de la passation de marchés publics. Il est généralement admis que l’annulation d’un marché intégralement exécuté pour non-respect des règles communautaires applicables en matière de marchés publics n’est pas toujours la solution la plus sensée dans la mesure où, en règle générale, cette réparation ne satisfait ni les intérêts publics ni les intérêts privés impliqués. C’est particulièrement le cas pour les marchés de travaux publics ayant été pratiquement exécutés. Dans ces conditions, la meilleure réparation pour les parties lésées peut consister en l’attribution de dommages-intérêts. C’est précisément la logique qui porte à la fois la directive générale sur les recours et la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (9) (ci-après la «directive recours pour les secteurs des services d’utilité publique»). L’article 2, paragraphe 6, de chacune de ces directives permet aux États membres de prévoir que, après la conclusion d’un contrat qui suit l’attribution d’un marché, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi de dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation. Si la Cour a constaté un manquement, cela peut constituer un fondement permettant de demander des dommages-intérêts devant les juridictions nationales, même lorsque le marché a déjà été attribué et intégralement exécuté.

22.   Tel est le cas, en outre, s’agissant de manquements à la directive sur les secteurs des services d’utilité publique. En admettant que la République hellénique a convenablement exécuté ses obligations aux termes de la directive recours pour les secteurs des services d’utilité publique, – qui, comme nous l’évoquerons ci-après, s’applique dans la présente affaire –, toute partie lésée devrait pouvoir bénéficier du régime de dédommagement relativement généreux établi dans ce cadre (10).

23.   La République hellénique soutient que, quoi qu’il en soit, aucun tiers ne pourrait en l’occurrence se prévaloir de l’arrêt de la Cour pour réclamer des dommages-intérêts au niveau national. Cet argument doit également être rejeté.

24.   Premièrement, il ne correspond pas à  la réalité. Le cercle des demandeurs potentiels est défini en termes très larges par les deux directives recours comme visant «toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée». Dès lors, le nombre de personnes susceptibles de demander une réparation sur le fondement des dispositions applicables est potentiellement important et l’on ne saurait, selon nous, exclure a priori leur existence. Dans la présente affaire, une deuxième société, Dosco, a participé aux phases préliminaires de la procédure d’attribution mais s’est retirée (pour des raisons qui n’ont pas été précisées à la Cour). De plus, la Commission a agi, selon ses dires, à la suite d’une plainte individuelle. Dès lors, contrairement à l’argument avancé par la défenderesse, il ne saurait être exclu que des tiers puissent tirer profit d’un arrêt de la Cour constatant un manquement aux règles communautaires en matière de marchés publics.

25.   Deuxièmement, accepter les arguments de la République hellénique reviendrait à accorder aux autorités nationales un moyen de contourner leurs obligations en vertu des règles communautaires sur les marchés publics. Compte tenu de la durée des procédures précontentieuse et contentieuse dans le cadre de l’article 226 CE, il est très probable que, au moment où la Cour aura statué sur le fond, le marché entaché du manquement allégué aura été intégralement exécuté, sauf en cas d’octroi de mesures provisoires suspendant la procédure de passation ou l’exécution du marché. Il suffirait dès lors aux États membres, tout en poursuivant l’exécution du marché litigieux, de s’opposer systématiquement aux allégations de la Commission pendant la phase pré-contentieuse, pour invoquer ensuite simplement l’irrecevabilité du recours de la Commission au motif de l’impossibilité de se conformer à l’avis motivé. De plus, il serait inacceptable qu’un État membre puisse être dans une meilleure position dans l’hypothèse où le manquement est un fait accompli que lorsqu’il est encore possible de le prévenir.

26.   Enfin, la Cour a jugé que, dans la mesure où la constatation d’un manquement d’un État membre n’est pas liée à celle d’un dommage qui en résulterait, cet État membre ne saurait exciper du fait qu’aucun tiers n’a subi de préjudice du fait du manquement allégué des autorités adjudicatrices nationales aux règles des marchés publics (11).

27.   En ce qui concerne la nécessité de spécifier les mesures que l’État membre fautif est tenu d’adopter, il est de jurisprudence constante que l’on ne saurait exiger de la Commission qu’elle indique dans l’avis motivé les mesures ou actions à mettre en œuvre afin d’éliminer le manquement en question (12). Cette jurisprudence, qui sanctionne la pratique habituelle de la Commission dans le cadre de l’article 226 CE, constitue selon nous une expression, dans le contexte de cette disposition, de ce que l’on peut qualifier de principe d’«autonomie institutionnelle» qui régit la relation entre la Communauté et ses États membres (13). Selon le système de la répartition des pouvoirs établi par le traité, en l’absence de règles communautaires applicables, la responsabilité de la mise en œuvre, de l’application et de l’exécution des règles communautaires incombe aux États membres conformément à leurs systèmes juridiques nationaux (14), sous réserve, bien évidemment, des exigences du principe d’effectivité élaboré par la Cour.

28.   La République hellénique évoque toutefois l’arrêt Commission/Autriche à l’appui de son moyen. Dans cette affaire, la Cour a jugé, dérogeant ainsi à sa jurisprudence antérieure, que «la Commission doit indiquer spécifiquement à l’État membre concerné qu’il doit procéder à l’adoption d’une mesure déterminée si elle entend faire du défaut d’adoption de cette mesure l’objet de son recours en manquement» (15). La Cour a interprété une partie de la requête de la Commission comme visant à faire constater que l’État défendeur aurait dû annuler les marchés conclus par les autorités nationales en violation du droit communautaire. Ce manquement n’ayant pas été spécifié au cours de la procédure précontentieuse, la Cour a qualifié cette partie de la requête d’irrecevable au motif que la Commission avait modifié l’objet de la procédure, violant par là même les droits de la défense de la République d’Autriche.

29.   Selon nous, les circonstances de la présente affaire ne sont pas comparables à celles de l’affaire Commission/Autriche. En l’occurrence, tout au long des phases précontentieuse et contentieuse, la Commission n’a pas modifié l’objet de son recours, à savoir le manquement par la République hellénique aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique, en raison de l’octroi par DEI d’un marché à l’issue d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis. Dans sa requête, la Commission n’a pas cherché à exiger de la République hellénique qu’elle adopte des mesures autres que celles déjà mentionnées dans son avis motivé. Elle n’a donc pas modifié l’objet de son recours et n’a pas porté préjudice aux droits de la défense.

30.   Dans son second moyen d’irrecevabilité s’agissant du caractère abusif de la procédure, la République hellénique soutient que la Commission aurait dû utiliser la procédure d’intervention directe prévue à l’article 3 de la directive générale sur les recours.

31.   La référence à cette disposition résulte vraisemblablement d’une erreur de la République hellénique, cette directive n’étant pas applicable en l’occurrence (16). Les manquements à la directive sur les secteurs des services d’utilité publique sont couverts par la directive recours pour les secteurs des services d’utilité publique, qui  a été conçue spécialement pour répondre aux spécificités des procédures de passation des marchés publics dans les secteurs couverts et pour combler les lacunes laissées par la directive générale en la matière en ce qui concerne les violations des dispositions de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique (17).

32.   Cela étant dit, la directive recours pour les secteurs des services d’utilité publique prévoit également en son article 8 une procédure spéciale permettant à la Commission d’intervenir directement auprès l’État membre en cas de violation claire et manifeste de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique. Exception faite du délai différent qu’elle prévoit pour la réponse de l’État membre à la notification de la Commission, la procédure est identique à celle prévue à l’article 3 de la directive générale sur les recours. Bien que la Commission n’ait pas abordé ce point dans son mémoire en réplique, elle a relevé, lors de l’audience, que, quoi qu’en disent ses observations écrites, la procédure applicable était celle prévue à l’article 8 de la directive recours pour les secteurs des services d’utilité publique. On peut donc en déduire que le moyen de la République hellénique fait référence à l’article 8 de cette même directive et non à l’article 3 de la directive générale sur les recours.

33.   La Cour a jugé, avec quelque réticence selon nous (18), que «[c]ette procédure particulière [de l’article 3 de la directive générale sur les recours] constitue cependant une mesure préventive qui ne peut déroger ni se substituer aux compétences de la Commission au titre de l’article [226 CE]. Cette dernière disposition confère en effet à la Commission le pouvoir discrétionnaire de saisir la Cour lorsqu’elle estime qu’un État membre a manqué à une des obligations lui incombant en vertu du traité et que l’État membre en cause ne se conforme pas à l’avis motivé de la Commission» (19). Les deux dispositions étant pratiquement identiques, il y a lieu de considérer ces affirmations également applicables à la procédure établie par l’article 8 de la directive recours pour les secteurs des services d’utilité publique.

34.   Dans la mesure où, en raison de leurs caractéristiques particulières, les manquements aux règles concernant la passation des marchés publics nécessitent une action rapide afin d’éviter une situation de fait accompli, et puisque les pouvoirs de la Commission en vertu des procédures spécifiques établies dans les deux directives sur les recours ont été spécialement conçus pour éviter de telles situations en cas de manquement clair et manifeste, on peut tout à fait comprendre le point de vue de la République hellénique s’agissant de l’opportunité des choix de la Commission. Toutefois, l’usage par la Commission de la procédure spéciale prévue dans les deux directives sur les recours relève de son pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne la politique qu’elle adopte dans ce domaine en vue de faire respecter les dispositions communautaires en la matière et, même si l’on peut ne pas la suivre d’un point de vue pratique, elle ne saurait être condamnée d’un strict point de vue juridique.

35.   Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’exception d’irrecevabilité soulevée par la République hellénique doit être rejetée.

 Examen au fond

36.   La Commission fait valoir que le marché en question relève du champ d’application de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique et qu’il aurait dû par conséquent être attribué conformément à l’une des procédures impliquant la publication d’un avis, tel que l’exige l’article 20, paragraphe 1, de cette directive.

37.   La République hellénique ne conteste pas le fait que le marché relève en principe du champ d’application de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique, mais soutient qu’elle n’était pas assujettie à ses règles par le jeu de son article 20, paragraphe 2, sous c) et d). S’agissant du point c), la spécificité technique des travaux en cause faisait que la société choisie, Koch/Metka, était le seul entrepreneur susceptible d’exécuter les travaux. En ce qui concerne le point d), la situation d’urgence impérieuse résultait des décisions imprévisibles des autorités nationales compétentes imposant des délais courts pour l’exécution des procédures environnementales qui excluaient toute possibilité de se conformer à l’une des procédures impliquant la publication d’un avis.

38.   Il convient tout d’abord de noter que, en tant que dérogation aux règles censées assurer l’effectivité des droits conférés par le droit communautaire en matière de marchés publics, les deux alinéas évoqués par la République hellénique doivent faire l’objet d’une interprétation stricte. En outre, la charge de la preuve de l’existence de circonstances exceptionnelles de nature à justifier la dérogation qu’elles autorisent incombe à la partie souhaitant se prévaloir de ces conditions (20).

39.   En ce qui concerne l’article 20, paragraphe 2, sous c), de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique, la République hellénique soutient que trois types de raisons techniques justifiaient que le marché soit attribué à Koch/Metka. Premièrement, les caractéristiques spécifiques des cendres à transporter, résultant du fait que le combustible utilisé dans la centrale est le lignite et non le charbon, nécessitaient des solutions techniques spécifiques. Le lignite n’est utilisé comme combustible, selon les études techniques produites par la République hellénique, que dans un seul autre site à l’échelle mondiale et les solutions techniques que nécessite le lignite sont très rarement utilisées par les centrales fonctionnant au charbon. Deuxièmement, la nature instable du sous-sol rendait difficile la construction des fondations des bandes transporteuses. Enfin, il était nécessaire de raccorder les nouvelles bandes transporteuses à celles existant et donc d’assurer leur compatibilité. Au regard de ces spécificités techniques, seule Koch/Metka pouvait se prévaloir, de l’avis de l’entité adjudicatrice, de l’expertise nécessaire pour la réalisation des travaux.

40.   Nous ne sommes pas convaincu que l’argumentation exposée par la République hellénique établisse de manière adéquate que Koch/Metka était seule à même d’assurer l’exécution des travaux. Le fait que les travaux à réaliser aient été soumis à des contraintes techniques exceptionnelles ne signifie pas nécessairement, comme semble le croire la République hellénique, qu’une seule entreprise disposait du savoir-faire nécessaire pour gérer de telles contraintes. Comme l’a jugé la Cour, un État membre ne peut se prévaloir d’une exception telle que celle prévue à l’article 20, paragraphe 2, sous c), de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique, qu’à condition de pouvoir établir à la fois l’existence de «raisons techniques» au sens de cette disposition et le fait que ces raisons techniques rendaient l’attribution du marché en question à l’entreprise choisie absolument nécessaire (21).

41.   Les passages du rapport technique indépendant cités dans les observations écrites de la République hellénique  confirment effectivement le caractère exceptionnel et les propriétés particulières du combustible utilisé par la centrale de Megalopolis et leurs conséquences sur le transport des cendres produites. Cependant, le rapport technique n’affirme nulle part que seule la société Koch/Metka ait été en mesure de fournir le service recherché. En fait, le passage cité reconnaît que les solutions techniques utilisées pour les centrales ayant recours au lignite comme combustible peuvent également être utilisées dans celles fonctionnant au charbon, même si elles le sont très rarement.

42.   Le même raisonnement s’applique selon nous en ce qui concerne les contraintes relatives à la configuration du sous-sol et la nécessité de raccorder le nouveau système de bandes transporteuses au système existant. L’instabilité géologique du sous-sol et la nécessaire compatibilité entre les nouvelles et les anciennes bandes transporteuses sont effectivement des raisons techniques qui peuvent être prises en compte par l’autorité adjudicatrice lorsqu’elle décide à quel soumissionnaire attribuer le marché, mais elles ne prouvent pas par elles‑mêmes que Koch/Metka était la seule société en mesure d’exécuter le marché.

43.   De plus, la position de la République hellénique est affaiblie par deux autres faits. Premièrement, la même entité adjudicatrice a publié des avis de passation de marchés concernant des travaux similaires à réaliser dans le passé sur le site de Megalopolis et, deuxièmement, la société Dosco a également été invitée à soumissionner. Comme le signale la Commission, la réponse de la République hellénique du 9 novembre 2000 indique qu’à l’origine Dosco avait également été jugée techniquement en mesure d’exécuter le marché. L’absence d’autres entrepreneurs possibles n’était donc pas aussi manifeste que le prétend la République hellénique.

44.   En bref, dans la mesure où il tente de déplacer la charge de la preuve vers la Commission sur cet aspect de l’affaire, le raisonnement de la République hellénique semble peu judicieux pour les raisons que nous avons exposées sous le point 40 ci-dessus. Il y a lieu de rappeler que l’un des objectifs principaux des règles relatives à la passation des marchés publics est de permettre aux autorités adjudicatrices et aux sociétés à travers l’Union européenne de bénéficier des opportunités offertes par le marché européen. En ne vérifiant pas les possibilités du marché au moyen d’une publication de l’avis, la République hellénique a réduit cet objectif à néant.

45.   À la lumière des considérations qui précèdent, force est de conclure que la République hellénique n’a pas établi que les difficultés résultant des contraintes techniques des travaux à effectuer rendaient absolument essentielle, conformément à l’article 20, paragraphe 2, sous c), de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique, l’attribution du marché à la société Koch/Metka.

46.   S’agissant de la dérogation pour raison d’urgence impérieuse, elle ne peut être invoquée valablement en vertu de l’article 20, paragraphe 2, sous d), de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique que si trois conditions cumulatives sont réunies, à savoir l’existence d’un événement imprévisible, une urgence impérieuse rendant impossible le respect des délais fixés pour d’autres procédures et un lien de causalité entre l’événement imprévisible et l’urgence impérieuse en résultant.

47.   En l’occurrence, selon la République hellénique, l’événement imprévisible serait les délais imposés par la décision du 30 décembre 1999 de l’autorité nationale compétente pour définir les conditions environnementales de l’exploitation du projet. Conformément à cette décision, l’autorisation d’éliminer les déchets devait être obtenue auprès de l’autorité locale pour septembre 2000, le nouveau système de bandes transporteuses devant être opérationnel en décembre 2000. Ces brefs délais résulteraient des pressions sur l’autorité nationale compétente en matière d’environnement de la part des autorités locales et de la communauté locale, qui avaient manifesté leur préoccupation face aux problèmes de pollution résultant des installations existantes. Selon la République hellénique, le non-respect de ces délais aurait eu de graves conséquences juridiques, principalement sous forme de sanctions.

48.   Nous sommes d’avis que toute entité adjudicatrice faisant preuve d’une diligence normale doit être consciente des procédures d’autorisation obligatoire, dans le domaine de l’environnement ou autre, qu’elle est tenue de respecter conformément aux règles applicables au niveau national, lorsqu’elle planifie l’attribution de marchés relevant du champ d’application des directives relatives aux marchés publics. Par conséquent, les entités adjudicatrices ont l’obligation de tenir compte de ces étapes procédurales et de leur issue possible dans leur planification, et ce afin de ne pas commettre de violation du droit communautaire. Dans l’affaire Commission/Allemagne, dans laquelle, compte tenu du retard de l’autorité nationale compétente en matière d’environnement à donner son approbation aux plans de travaux publics, l’entité adjudicatrice avait décidé d’abandonner la procédure ouverte et d’attribuer le marché par le biais d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis d’appel d’offres, la Cour a jugé que «[l]e fait qu’une entité qui doit donner son accord à un projet soulève, avant la date limite prévue à cet effet, des objections pour des raisons qu’elle est en droit de faire valoir constitue donc un élément prévisible dans le déroulement de la procédure d’approbation des plans» (22). Nous pensons, à l’instar de la Commission, que le même raisonnement devrait s’appliquer en l’occurrence.

49.   Comme le souligne la Commission, DEI avait déjà soumis à l’autorité nationale compétente en matière d’environnement le projet auquel est lié le marché litigieux au cours du dernier trimestre 1997, c’est-à-dire plus de douze mois avant la fixation des délais dans la décision de l’autorité nationale compétente. Il ressort également du dossier que la pollution liée aux installations existant sur le site de la centrale en vue du transport des déchets solides était un sujet d’actualité tant au niveau national qu’au niveau local. De plus, dans le passé, DEI avait effectué des travaux qui avaient en fait respecté les règles applicables en matière de marchés publics. Force est donc de supposer que DEI était parfaitement au courant des règles applicables tant en ce qui concerne l’évaluation environnementale qu’en ce qui concerne les procédures de marchés publics et avait conscience du caractère politiquement sensible de la question de la pollution sur le site en question.

50.   Dans ces conditions, le fait que l’autorité nationale compétente en matière d’environnement ait fixé des délais courts ne saurait constituer selon nous un événement imprévisible au sens de l’article 20, paragraphe 2, sous d), de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique. En fait, il n’y a apparemment eu aucune modification inattendue, que ce soit au niveau du cadre réglementaire national ou en ce qui concerne les niveaux de pollution sur le site, qui aurait pu nécessiter une action corrective immédiate.

51.   De plus, c’est la décision du ministère de l’Environnement, de l’Aménagement du territoire et des Travaux publics qui est censée être à l’origine du non-respect des obligations qui ressortent de la directive sur les secteurs des services d’utilité publique. Cependant, il est de jurisprudence constante que la notion d’État, aux fins du droit communautaire et en particulier de tout recours sur le fondement de l’article 226 CE, doit s’entendre de toutes les autorités publiques. Il est également de jurisprudence constante qu’«un État membre ne saurait exciper de dispositions, pratiques ou situations de son ordre juridique interne pour justifier l’inobservation des obligations […] prescrit[e]s par une directive» (23). La Cour a par ailleurs jugé que «les dispositions communautaires en matière de passation des marchés publics seraient privées de leur effet utile si le comportement d’un pouvoir adjudicateur […] n’était pas imputable à l’État membre concerné» (24).

52.   Il serait non seulement déraisonnable, mais également dangereux de permettre à un État membre de justifier d’un manquement à ses obligations en vertu du droit communautaire sur le fondement de l’action (ou de l’inaction) de l’un de ses éléments constitutifs, en l’occurrence faisant partie intégrante du gouvernement hellénique. Les obligations qui ressortent des directives relatives aux marchés publics s’imposent aux États membres qui ont donc l’obligation de veiller à ce que l’action ou l’inaction de l’un de leurs éléments constitutifs ne conduise ni ne contraigne une autre instance ou agence de l’État à manquer à ses obligations en vertu du droit communautaire. Il y a lieu de relever que la responsabilité finale de la République hellénique en vertu du droit communautaire en ce qui concerne les actions de DEI n’est pas contestée par les parties.

53.   La chronologie des faits dément également toute argumentation tirée de l’existence d’une situation d’«urgence impérieuse». Il suffit de relever à cet égard que DEI a présenté le projet en vue de son autorisation au regard des dispositions environnementales en 1997 et que cette autorisation définitive, assortie de conditions, n’a pas été délivrée avant fin 1999. Deuxièmement, les négociations avec Koch/Metka sur la question du prix ont duré plus de six mois. Enfin, les travaux étaient en fait toujours inachevés deux ans après l’expiration des «courts» délais imposés par les décisions de l’autorité nationale compétente en matière d’environnement en raison des risques pour l’environnement. Si nous acceptons tout à fait que, dans certaines circonstances, il peut être justifié de déroger aux règles des directives sur les marchés publics en cas de risques pour l’environnement ou la santé publique, rien ne laisse à penser en l’occurrence qu’il y ait eu un élément d’urgence impérieuse. En fait, comme nous l’avons évoqué précédemment sous le point 5, les négociations sur le prix ont duré plusieurs mois, ce qui laisse à penser que c’est la réduction du prix du marché qui a prévalu.  

 Conclusion

54.   À la lumière des considérations qui précèdent, nous sommes d’avis que la Cour devrait:

1)      constater que, en raison de l’attribution par l’entreprise publique d’électricité Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy d’un marché en vue de la fabrication d’un système de bandes transporteuses pour la centrale thermoélectrique de Megalopolis au moyen d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, et en particulier des articles 20 et suivants de ladite directive;

2)      condamner la République hellénique aux dépens.

---

1 – Langue originale: l'anglais.

---

2  – JO L 199, p. 84.

---

3  – JO L 175, p. 40.

---

4  – JO L 395, p. 33.

---

5  – Arrêt du 10 avril 2003, Commission/Allemagne (C-20/01 et C-28/01, Rec. p. I‑3609, points 29 et 30, ainsi que la jurisprudence qui y est évoquée).

---

6  – Ibidem, points 33 à 39.

---

7  – Arrêt du 28 octobre 1999, Commission/Autriche (C-328/96, Rec. p. I-7479, points 43 à 45). Voir, également, arrêt du 9 septembre 2004, Commission/Allemagne (C‑125/03, non publié au Recueil, points 12 et 13).

---

8  – Voir, par exemple, l’arrêt du 6 décembre 2001, Commission/République hellénique (C-166/00, Rec. p. I-9835, point 9, ainsi que la jurisprudence qui y est évoquée).

---

9  – JO L 76, p. 14.

---

10  – Ce régime permet, entre autres, aux parties lésées de réclamer un dédommagement au titre des frais engagés pour la préparation d'une offre ou la participation à une procédure de passation de marché sans qu’il soit nécessaire à la partie lésée de prouver qu’elle était mieux placée pour obtenir le marché. Voir article 2, paragraphe 7, de la directive recours pour les secteurs des services d'utilité publique.

---

11  – Voir, par exemple, arrêt du 10 avril 2003, Commission/Allemagne, précité, note 5, point 42.

---

12  – Arrêt du 11 juillet 1991, Commission/Portugal (C-247/89, Rec. p. I-3659, point 22).

---

13  – Voir également Rideau, J., «Le rôle des États membres dans l’application du droit communautaire» (1972), Annuaire français de Droit international, p. 864, 865.

---

14  – Voir les commentaires de l’avocat général Alber dans l’affaire Commission/Autriche, précitée note 7, points 47 et suiv.

---

15  – Arrêt Commission/Autriche, précité note 7, point 39.

---

16  – Voir articles 1^er, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, de la directive générale sur les recours ainsi qu’articles 1^er, paragraphe 1, sous a), et 8, paragraphe 1, sous a), de la directive recours pour les secteurs des services d'utilité publique. Le champ d’application de la directive générale sur les recours a été étendu de manière à couvrir les manquements à la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), par l’article 41 de cette dernière.

---

17  – Voir préambule de la directive sur les secteurs des services d'utilité publique, en particulier quatrième considérant.

---

18  – La Cour a jugé qu’il ressort clairement de la lettre comme de l’esprit de la directive générale sur les recours qu’il est de loin préférable, dans l’intérêt de l’ensemble des parties concernées, que la Commission utilise la procédure d’intervention directe prévue à l’article 3, paragraphe 3, de la directive générale sur les recours: voir arrêt du 24 janvier 1995, Commission/Pays-Bas (C‑359/93, Rec. p. I-157, point 12).

---

19 – Ibidem, point 13, voir, également, arrêt du 4 mai 1995, Commission/Grèce (C‑79/94, Rec. p. I‑1071, point 11).

---

20  – Arrêt du 10 mars 1987, Commission/Italie (199/85, Rec. p. 1039, point 14).

---

21  – Voir, dans le contexte de la formulation identique de la dérogation prévue à l'article 9, point b), de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), l'arrêt du 18 mai 1995, Commission/Italie (C-57/94, Rec. p. I‑1249, point 24).

---

22  – Arrêt du 28 mars 1996 (C-318/94, Rec. p. I-1949, point 18).

---

23  – Arrêt du 17 septembre 1998, Commission/Belgique (C-323/96, Rec. p. I-5063, point 42 et la jurisprudence qui y est évoquée).

---

24  – Arrêt Commission/Autriche, précité, note 7, point 75.