Asia C-451/08
Helmut Müller GmbH
vastaan
Bundesanstalt für Immobilienaufgaben
(Oberlandesgericht Düsseldorfin esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyt – Julkisia rakennusurakoita koskevat sopimukset – Käsite – Julkisen elimen myymä maa-alue, jolla ostaja aikoo toteuttaa myöhemmin rakennustöitä – Rakennustyöt, jotka ovat alueellisen julkisyhteisön määrittelemien kaupunkisuunnittelun tavoitteiden mukaisia
Tuomion tiivistelmä
1. Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Direktiivi 2004/18 – Julkisia rakennusurakoita koskevat sopimukset – Käsite
(Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a ja b alakohta)
2. Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Direktiivi 2004/18 – Julkisia rakennusurakoita koskevat sopimukset – Käsite
(Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohta)
3. Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Direktiivi 2004/18 – Julkisia rakennusurakoita koskevat sopimukset – Käsite – Hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset – Käsite
(Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohta)
4. Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Direktiivi 2004/18 – Julkinen urakkakonsessio – Käsite
(Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohta)
5. Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Direktiivi 2004/18 – Soveltamisala
(Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohta)
1. Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite ei edellytä, että sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt toteutetaan aineellisesti tai esineellisesti hankintaviranomaiselle, jos kyseisten rakennustöiden toteuttaminen on hankintaviranomaisen välittömässä taloudellisessa intressissä. Se, että hankintaviranomainen käyttää kaupunkisuunnittelua koskevaa sääntelytoimivaltaansa, ei riitä täyttämään tätä viimeksi mainittua edellytystä.
Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan näet rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia. Sopimuksen vastikkeellisuus merkitsee sitä, että julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen tehnyt hankintaviranomainen saa sopimuksen perusteella vastiketta vastaan suorituksen. Kyseinen suoritus muodostuu niiden töiden toteuttamisesta, jotka hankintaviranomainen pyrkii saamaan aikaan.
Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus” edellyttää tältä osin sitä, että sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt ovat hankintaviranomaisen välittömän taloudellisen intressin mukaisia; tämän suorituksen ei kuitenkaan tarvitse olla aineellisen tai esineellisen kohteen hankinta.
Ainoastaan kaupunkisuunnittelua koskevan sääntelytoimivallan käyttämisellä, jossa on kyse yleisen edun toteuttamisesta, ei kuitenkaan pyritä sopimusperusteisen suorituksen saamiseen eikä hankintaviranomaisen välittömän taloudellisen intressin toteutumiseen, mitä direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa edellytetään.
(ks. 45, 48, 54, 57 ja 58 kohta sekä tuomiolauselman 1 kohta)
2. Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite edellyttää, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa suoraan tai välillisesti sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden toteuttamista koskevasta velvollisuudesta ja että kyseisen velvollisuuden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa kansallisessa oikeudessa määritettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaan.
Rahallista vastiketta vastaan tehdyn sopimuksen osalta julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus edellyttää sitä, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja sitoutuu vastiketta vastaan toteuttamaan sopimuksen kohteena olevan suorituksen. Sopimuksesta johtuvat velvollisuudet ovat oikeudellisesti sitovia, joten niiden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa. Koska asiaa ei ole säännelty unionin oikeudessa, tällaisten velvollisuuksien täyttämistä koskevat yksityiskohtaiset säännöt on menettelyllistä autonomiaa koskevan periaatteen mukaisesti määritettävä kansallisessa oikeudessa.
(ks. 60, 62 ja 63 kohta sekä tuomiolauselman 2 kohta)
3. Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisessa kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitetut ”hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset” eivät voi perustua pelkästään siihen, että viranomainen tutkii tiettyjä sille esitettyjä rakennussuunnitelmia tai tekee päätöksen kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla.
Jotta näet voidaan katsoa, että hankintaviranomainen on asettanut vaatimuksia edellä mainitussa säännöksessä tarkoitetulla tavalla, sen on pitänyt toteuttaa toimenpiteitä rakennusurakan ominaispiirteiden määrittelemiseksi tai ainakin käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa kyseisen urakan suunnittelussa.
(ks. 67–69 kohta sekä tuomiolauselman 3 kohta)
4. Tilanteessa, jossa viranomainen myy maa-alueen, jolle ostajan on tarkoitus toteuttaa myöhemmin rakennustöitä, jotka ovat alueellisen julkisyhteisön määrittelemien kaupunkisuunnittelun tavoitteiden mukaisia, kyse ei ole julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta urakkakonsessiosta.
Jotta hankintaviranomainen voi siirtää sopimuskumppanilleen kyseisessä säännöksessä tarkoitetun oikeuden hyödyntää rakennettavaa kohdetta, hankintaviranomaisen on voitava määrätä kyseisen kohteen käyttämisestä. Näin ei tavallisesti ole silloin, kun hyödyntämisoikeus perustuu yksinomaan asianomaisen toimijan omistusoikeuteen.
Maa-alueen omistajalla on näet oikeus hyödyntää kyseistä aluetta sovellettavia lakisääteisiä vaatimuksia noudattaen. Niin kauan kuin toimijalla on oikeus hyödyntää omistamaansa maa-aluetta, ei lähtökohtaisesti ole mahdollista, että viranomainen myöntää kyseistä hyödyntämistä koskevan konsession.
Konsession perusolemuksena on lisäksi, että konsessionsaaja vastaa itse pääasiallisesta tai ainakin olennaisesta hyödyntämiseen liittyvästä taloudellisesta riskistä. Tältä osin yrittäjän epävarmuus siitä, hyväksyykö asianomaisen julkisyhteisön kaupunkisuunnittelusta vastaava yksikkö hänen suunnitelmansa, liittyy hankintaviranomaisen sääntelytoimivaltaan kaupunkisuunnittelun alalla eikä konsessioon perustuvaan sopimussuhteeseen. Riski ei siis liity hyödyntämiseen.
Konsessioiden keston osalta on joka tapauksessa olemassa sellaisia painavia syitä, joihin kuuluu muun muassa kilpailun säilyttäminen ja jotka tukevat sitä, että ajallisesti rajoittamattomien konsessioiden myöntäminen on ristiriidassa unionin oikeusjärjestyksen kanssa.
(ks. 72–80 kohta ja tuomiolauselman 4 kohta)
5. Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18 säännöksiä ei sovelleta tilanteeseen, jossa viranomainen myy maa-alueen yritykselle ja toinen viranomainen aikoo tehdä kyseisen maa-alueen osalta julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen, vaikkei se olekaan vielä virallisesti päättänyt ryhtyä sopimuksentekomenettelyyn ja vaikkei jompikumpi viranomainen tai asianomainen yritys ole sopinut tältä osin oikeudellisesti sitovista velvoitteista.
Vaikka on näet järkevää olla jättämättä suoralta käsin direktiivin 2004/18 soveltamisalan ulkopuolelle kaksivaiheista sopimuksentekomenettelyä, jolle on ominaista sellaisen maa-alueen myynti, jonka osalta tehdään myöhemmin rakennusurakkaa koskeva sopimus, katsomalla, että kyseiset toimet muodostavat yhden kokonaisuuden, pelkät aikeet tehdä hankintasopimus eivät merkitse sitovia velvoitteita, eivätkä ne voi mitenkään täyttää direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetystä julkista hankintaa koskevan sopimuksen käsitteestä itsestään johtuvaa edellytystä kirjallisesta sopimuksesta.
(ks. 82, 84, 88 ja 89 kohta sekä tuomiolauselman 5 kohta)
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kolmas jaosto)
25 päivänä maaliskuuta 2010 (*)
Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyt – Julkisia rakennusurakoita koskevat sopimukset – Käsite – Julkisen elimen myymä maa-alue, jolla ostaja aikoo toteuttaa myöhemmin rakennustöitä – Rakennustyöt, jotka ovat alueellisen julkisyhteisön määrittelemien kaupunkisuunnittelun tavoitteiden mukaisia
Asiassa C‑451/08,
jossa on kyse EY 234 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Oberlandesgericht Düsseldorf (Saksa) on esittänyt 2.10.2008 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 16.10.2008, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
Helmut Müller GmbH
vastaan
Bundesanstalt für Immobilienaufgaben,
Gut Spascher Sand Immobilien GmbH:n ja
Stadt Wildeshausenin
osallistuessa asian käsittelyyn,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),
toimien kokoonpanossa: toisen jaoston puheenjohtaja J. N. Cunha Rodrigues (esittelevä tuomari), joka hoitaa kolmannen jaoston puheenjohtajan tehtäviä, sekä tuomarit P. Lindh, A. Rosas, A. Ó Caoimh ja A. Arabadjiev,
julkisasiamies: P. Mengozzi,
kirjaaja: hallintovirkamies B. Fülöp,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 23.9.2009 pidetyssä istunnossa esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
– Helmut Müller GmbH, edustajanaan Rechtsanwalt O. Grübbel,
– Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, edustajanaan Rechtsanwalt S. Hertwig,
– Stadt Wildeshausen, edustajanaan Rechtsanwalt J. Lauenroth,
– Saksan hallitus, asiamiehinään M. Lumma ja J. Möller,
– Ranskan hallitus, asiamiehinään G. de Bergues ja J.-S. Pilczer,
– Italian hallitus, edustajanaan avvocato dello Stato G. Fiengo,
– Alankomaiden hallitus, asiamiehinään C. Wissels ja Y. de Vries,
– Itävallan hallitus, asiamiehinään E. Riedl ja M. Fruhmann,
– Euroopan komissio, asiamiehinään G. Wilms ja C. Zadra,
kuultuaan julkisasiamiehen 17.11.2009 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
1 Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) tarkoitetun ”julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen” käsitteen tulkintaa.
2 Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Helmut Müller GmbH (jäljempänä Helmut Müller) ja Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (liittovaltion viranomainen, joka hallinnoi julkista kiinteistövarallisuutta, jäljempänä Bundesanstalt) ja jossa on kyse siitä, että Bundesanstalt on myynyt maa-alueen, jolle ostajan on tarkoitus toteuttaa myöhemmin rakennustöitä, jotka ovat alueellisen julkisyhteisön, tässä tapauksessa Wildeshausenin kaupungin (Stadt Wildeshausen), määrittelemien kaupunkisuunnittelun tavoitteiden mukaisia.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin säännöstö
3 Direktiivin 2004/18 toisessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Jäsenvaltioissa valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten puolesta tehtyjen hankintasopimusten osalta on noudatettava [EY:n] perustamissopimuksen periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta ja niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjimättömyyden periaatetta, vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta. Tietyn arvon ylittävien julkisten hankintojen osalta on kuitenkin suotavaa laatia säännökset, joiden mukaan näitä sopimuksia koskevat kansalliset sopimuksentekomenettelyt sovitetaan yhteisössä yhteen ja jotka perustuvat edellä mainittuihin periaatteisiin, jotta voidaan varmistaa niiden vaikutus ja taata julkisten hankintojen avaaminen kilpailulle. Näitä yhteensovittamista koskevia säännöksiä olisi siten tulkittava edellä mainittujen sääntöjen ja periaatteiden sekä perustamissopimuksen muiden määräysten mukaisesti.”
4 Mainitun direktiivin 1 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”2. a) ’Julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen.
b) ’Julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan julkisia hankintoja koskevia sopimuksia, joiden tarkoituksena on jonkin liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sekä toteuttaminen että suunnittelu, taikka hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla. ’Rakennusurakka’ on talon- tai maan- tai vesirakennustöiden kokonaisuuden tulos, joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän.
– –
3. ’Julkisella käyttöoikeusurakalla’ [ts. julkisella urakkakonsessiolla] tarkoitetaan muutoin samanlaista sopimusta kuin julkisia rakennusurakoita koskevaa sopimusta, paitsi että toteutettavan rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen käyttöoikeus [ts. oikeus hyödyntää kohdetta] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.”
5 Direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä ei sovelleta julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka koskevat:
a) maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka näihin liittyviä oikeuksia koskevia sopimuksia – –”
Kansallinen säännöstö
6 Rakennuslain (Baugesetzbuch), joka on annettu 23.9.2004 (BGBl. 2004 I, s. 2414; jäljempänä BauGB), 10 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Kunta vahvistaa asemakaavan (Bebauungsplan) päätöksellä.”
7 BauGB:n 12 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1) Kunta voi päättää hankkeeseen liittyvällä asemakaavalla hankkeen hyväksyttävyydestä silloin, kun hankkeen toteuttaja on kunnan kanssa tehdyn hankkeen täytäntöönpanoa ja yhdyskuntarakentamista koskevan suunnitelman (hanketta ja yhdyskuntarakentamista koskeva suunnitelma) perusteella valmis ja kykenevä hankkeen täytäntöön panemiseen ja sitoutuu panemaan hankkeen täytäntöön tietyn ajan kuluessa ja ottamaan vastattavakseen kaikista suunnitteluun ja yhdyskuntarakentamiseen liittyvistä kustannuksista tai osasta niistä ennen 10 §:n 1 momentissa tarkoitetun päätöksen tekemistä (täytäntöönpanosopimus) – –
– –
3 a) Silloin kun hankkeeseen liittyvässä asemakaavassa – – vahvistetaan määrittämällä rakennusala – – tai jollakin muulla tavalla – – käyttötarkoitus, on – – vahvistettava, että vahvistettujen käyttötarkoitusten yhteydessä sallittuja ovat vain sellaiset hankkeet, joiden täytäntöönpanoon hankkeen toteuttaja on sitoutunut täytäntöönpanosopimuksella. – –
– –”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
8 Bundesanstalt omisti ”Wittekindin kasarmi” -nimisen, Wildeshausenissa (Saksa) sijaitsevan kiinteistön, jonka pinta-ala oli lähes 24 hehtaaria.
9 Wildeshausenin kaupunginvaltuusto (Stadtrat) päätti vuoden 2005 lokakuussa asianomaisten maa-alueiden, joiden osuus kyseisen kaupungin rakennetusta ja rakentamattomasta alasta oli noin 3 prosenttia, uutta käyttöä siviilitarkoituksiin silmällä pitäen aloittaa tutkimukset kaupunkialueen kehittämistä koskevaa hanketta varten.
10 Bundesanstalt ilmoitti vuoden 2006 lokakuussa internetissä ja päivälehdissä aikovansa myydä Wittekindin kasarmin.
11 Kiinteistöalan yritys Helmut Müller teki 2.11.2006 ostotarjouksen, jonka suuruus oli 4 miljoonaa euroa, kuitenkin sillä ehdolla, että alue kaavoitettaisiin sen maankäyttösuunnitelman mukaisesti.
12 Wittekindin kasarmi poistettiin käytöstä vuoden 2007 alussa.
13 Bundesanstalt järjesti vuoden 2007 tammikuussa tarjouskilpailun mainitun kiinteistön luovuttamiseksi kaavoittamattomana mahdollisimman pian.
14 Helmut Müller teki 9.1.2007 400 000 euron suuruisen osto-tarjouksen, jonka se korotti 1 miljoonaan euroon 15.1.2007.
15 Toinen kiinteistöalan yritys, Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (jäljempänä GSSI), jota oltiin vasta perustamassa, teki 2,5 miljoonan euron suuruisen tarjouksen.
16 Myös kaksi muuta tarjousta jätettiin.
17 Bundesanstaltin ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle toimittaman asiantuntijalausunnon mukaan kyseisten maa-alueiden arvo oli 1.5.2007 2,33 miljoonaa euroa.
18 Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Wildeshausenin kaupunki kävi Bundesanstaltin avustuksella tarjoajien hankkeet läpi ja keskusteli niistä Bundesanstaltin kanssa.
19 Tällä välin Bundesanstalt oli arvioinut Helmut Müllerin ja GSSI:n hankkeita ja asettanut GSSI:n hankkeen etusijalle kaupunkisuunnitteluun liittyvistä syistä, koska sen mukaan hanke oli omiaan lisäämään Wildeshausenin kaupungin vetovoimaa, ja se ilmoitti näkemyksestään Wildeshausenin kaupungille.
20 Näin ollen sovittiin, että kiinteistö myydään vasta sen jälkeen, kun Wildeshausenin kaupunginvaltuusto on hyväksynyt hankkeen. Bundesanstalt totesi jättävänsä asian Wildeshausenin kaupungin ratkaistavaksi.
21 Ennakkoratkaisupäätöksessä todetaan edelleen, että Wildeshausenin kaupunginvaltuusto puolsi GSSI:n hanketta ja päätti 24.5.2007 muun muassa seuraavaa:
”Wildeshausenin kaupunginvaltuusto on valmis tutkimaan R:n [GSSI:n toimitusjohtaja] esittämän hankkeen ja aloittamaan vastaavan menettelyn asemakaavan vahvistamiseksi. – –
Laissa ei anneta mitään oikeutta saada (mahdollisesti tiettyyn hankkeeseen liittyvä) asemakaava vahvistetuksi.
Laissa kielletään [Wildeshausenin kaupunkia] antamasta sitoumuksia rakentamiskelpoisuudesta tai sitomasta harkintavaltaansa (joka on lisäksi oikeudellisesti rajattu) ennen kuin säännönmukainen kunnan kaavoitusmenettely on saatu päätökseen.
Edellä mainitut päätökset eivät siis ole millään tavalla sitovia [Wildeshausenin kaupungin] kaavoituksen osalta.
Hankkeen toteuttajat ja muut suunnittelusta kiinnostuneet henkilöt ottavat vastuun suunnittelukustannuksista ja muista järjestelyistä.”
22 Heti tämän 24.5.2007 tehdyn päätöksen jälkeen Wildeshausenin kaupunginvaltuusto peruutti vuoden 2005 lokakuussa tekemänsä päätöksen kaupunkisuunnittelua koskevien alustavien tutkimusten aloittamisesta.
23 Bundesanstalt myi 6.6.2007 päivätyllä notaarin laatimalla sopimuksella Wildeshausenin kaupungin kanssa Wittekindin kasarmin GSSI:lle. Se ilmoitti asiasta 7.6.2007 Helmut Müllerille. GSSI merkittiin vuoden 2008 tammikuussa kiinteistörekisteriin kyseisen kiinteistön omistajana. Bundesanstalt ja GSSI vahvistivat 6.6.2007 tehdyn kauppasopimuksen 15.5.2008 päivätyllä notaarin laatimalla sopimuksella.
24 Helmut Müller valitti asiasta Vergabekammeriin (julkisia hankintoja ensimmäisenä asteena käsittelevä toimivaltainen elin) ja väitti, ettei sääntöjenmukaista hankintamenettelyä ollut järjestetty, vaikka mainitun kasarmin myyntiin olisi pitänyt soveltaa hankintamenettelyä koskevia säännöksiä. Helmut Müller väitti, että kauppasopimus oli mitätön, koska sille ei ollut ilmoitettu asiasta hyvissä ajoin maa-alueen ostajaehdokkaana.
25 Vergabekammer jätti valituksen tutkimatta lähinnä sillä perusteella, ettei GSSI:n kanssa ollut tehty mitään rakennusurakkasopimusta.
26 Helmut Müller valitti tästä hylkäämispäätöksestä Oberlandesgericht Düsseldorfiin ja väitti, että olosuhteiden perusteella on katsottava, että GSSI:n kanssa on tehty rakennusurakkasopimus urakkakonsession muodossa. Helmut Müllerin mukaan Bundesanstalt ja Wildeshausenin kaupunki olivat yhdessä tehneet merkitykselliset päätökset.
27 Oberlandesgericht Düsseldorf on taipuvainen hyväksymään nämä väitteet. Kyseinen tuomioistuin katsoo, että Wildeshausenin kaupunki käyttää melko pian tulevana ajankohtana, joka ei ole vielä tarkemmin määriteltävissä, harkintavaltaansa vahvistamalla BauGB:n 12 §:ssä tarkoitetun hankkeeseen liittyvän asemakaavan ja tekemällä GSSI:n kanssa tässä samassa pykälässä tarkoitetun täytäntöönpanosopimuksen, jolloin se siis tekee GSSI:n kanssa julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen.
28 Koska Wildeshausenin kaupungin ei ole tarkoitus maksaa mitään korvausta, mainittu tuomioistuin katsoo, että kyseinen julkista rakennusurakkaa koskeva sopimus on tarkoitus tehdä urakkakonsession muodossa ja että GSSI vastaa kyseiseen toimeen liittyvästä taloudellisesta riskistä. Saman tuomioistuimen mielestä maa-alueen omistusoikeuden siirtoa ja julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekoa on pidettävä julkisia hankintoja koskevan säännöstön kannalta katsoen yhtenä kokonaisuutena. Bundesanstaltin ja Wildeshausenin kaupungin toteuttamat toimenpiteet on vain toteutettu eri aikaan.
29 Oberlandesgericht Düsseldorf toteaa vielä omaksuneensa saman näkemyksen muissa sen käsiteltävinä olleissa oikeusriidoissa ja etenkin 13.6.2007 tekemässään päätöksessä, joka koskee Ahlhornin (Saksa) lentokenttäaluetta. Sen arviointia ei kuitenkaan ole hyväksytty yksimielisesti, vaan vallitsevat käsitykset Saksan tuomioistuimissa ovat toisensuuntaisia. Ennakkoratkaisupyynnössä todetaan lisäksi, että Saksan liittohallitus on aikeissa muuttaa julkisia hankintoja koskevaa Saksan lainsäädäntöä mainitun tuomioistuimen suositteleman näkemyksen kanssa vastakkaisella tavalla.
30 Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen viittaamassa lakiehdotuksessa oli tarkoitus tehdä tarkennuksia 15.7.2005 annetun kilpailunrajoituslain (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; BGBl. 2005 I, s. 2114) 99 §:n 3 momentissa olevaan ”julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen” käsitteen määritelmään käyttämällä seuraavaa sanamuotoa, jossa suunnitellut muutokset ovat korostettuna:
”Rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan sopimuksia, joissa on kyse rakennustyön tai rakennusurakan, joka on talon- tai maan- tai vesirakennustöiden tulos ja joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän, toteuttamisesta tai sekä suunnittelusta että toteuttamisesta hankintaviranomaiselle tai sellaisen rakennusurakan, jolla on hankintaviranomaiselle välitöntä taloudellista etua ja jonka kolmannet osapuolet toteuttavat hankintaviranomaisen asettamien vaatimusten mukaisesti toteuttamisesta tai sekä suunnittelusta että toteuttamisesta.”
31 Myös mainitun lain 99 §:ää oli tarkoitus täydentää uudella 6 momentilla, jossa on seuraava julkista urakkakonsessiota koskeva määritelmä:
”Urakkakonsessiolla tarkoitetaan sopimusta, jossa on kyse sellaisen rakennusurakkaa koskevan sopimuksen toteuttamisesta, jossa rakennustyön vastasuorituksena ei ole vastike vaan oikeus hyödyntää rakennuskohdetta määrätyn ajan tai mahdollisesti tällainen oikeus ja maksun suorittaminen yhdessä.”
32 Hieman käsiteltävänä olevan ennakkoratkaisupyynnön tekemisen jälkeen kyseiset muutokset hyväksyttiin julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön uudistamisesta 20.4.2009 annetulla lailla (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts; BGBl. 2009 I, s. 790).
33 Tässä tilanteessa Oberlandesgericht Düsseldorf päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Onko [direktiivin 2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus kyseessä vain, jos hankintaviranomainen hankkii rakennustyöt aineellisessa tai esineellisessä mielessä itselleen ja jos rakennustöistä on tälle välitöntä taloudellista hyötyä?
2) Mikäli direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa säädetyn julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen määritelmän mukaan hankintaa koskeva tekijä on välttämätön, onko säännöksessä tarkoitetun toisen vaihtoehdon perusteella katsottava kyseessä olevan hankinta, kun hankintaviranomaiselle toteutettavilla rakennustöillä on tietty julkinen käyttötarkoitus (sillä esimerkiksi kehitetään jotain kunnan osaa osana kaupunkisuunnittelua) ja kun hankintaviranomainen on saanut sopimuksen nojalla oikeudelliset valtuudet varmistaa, että julkinen päämäärä saavutetaan ja että rakennustöiden kohde on käytettävissä tätä tarkoitusta varten myös tulevaisuudessa?
3) Edellyttääkö direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetun julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen käsitteen ensimmäinen ja toinen vaihtoehto, että yritys suoraan tai välillisesti velvoitetaan toteuttamaan rakennustöitä? Onko tämän velvollisuuden oltava tarvittaessa kannekelpoinen?
4) Edellyttääkö direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetun julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen käsitteen kolmas vaihtoehto, että yritys velvoitetaan toteuttamaan rakennustöitä tai että rakennustyöt ovat sopimuksen kohteena?
5) Kuuluvatko sopimukset, joilla on hankintaviranomaisen asettamien vaatimusten avulla tarkoitus varmistaa, että toteutettava rakennustöiden kohde on käytettävissä tiettyä julkista päämäärää varten, ja joilla samalla annetaan (sopimusperusteisesti) hankintaviranomaiselle oikeudelliset valtuudet varmistaa (välillisesti sen oman edun mukaisesti), että rakennustöiden kohdetta voidaan käyttää julkiseen käyttötarkoitukseen, direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitettuihin julkisia rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin?
6) Onko kyse direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetuista ’hankintaviranomaisen asettamista vaatimuksista’, kun rakennustyöt on toteutettava julkisen hankintaviranomaisen tutkimien ja hyväksymien suunnitelmien mukaisesti?
7) Onko katsottava, että kyse ei ole direktiivin [2004/18] 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta urakkakonsessiosta, jos konsessionsaaja on tai siitä tulee sen kiinteistön omistaja, jolla rakennusurakka on tarkoitus toteuttaa, tai jos urakkakonsessiota ei rajoiteta ajallisesti?
8) Onko direktiiviä [2004/18] sovellettava – mistä seuraa oikeudellisesti hankintaviranomaisen velvollisuus järjestää tarjouskilpailu – myös silloin, kun se, että kolmas osapuoli myy kiinteistön, ja julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekeminen tapahtuvat eri ajankohtina ja kun julkista rakennusurakkaa koskevaa sopimusta ei ole vielä tehty kiinteistökaupan tekemisen ajankohtana, jolloin hankintaviranomaisen tavoitteena on kuitenkin jo ollut tehdä tällainen sopimus?
9) Onko toisistaan eroavia mutta toisiinsa liittyviä kiinteistön luovutusta ja julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekoa tarkasteltava yhtenä kokonaisuutena hankintamenettelyä koskevien säännösten kannalta, jos kiinteistön luovutusta koskevaa sopimusta tehtäessä suunnitelmissa oli jo julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekeminen ja jos asianosaiset muodostivat tietoisesti sekä aineellisesti – ja mahdollisesti myös ajallisesti – tiiviin yhteyden näiden sopimusten välille (vrt. tältä osin asia C‑29/04, komissio v. Itävalta, ns. Stadt Mödling -tapaus, tuomio 10.11.2005, Kok., s. I‑9705)?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Alustavat huomautukset
34 Suurimmassa osassa direktiivin 2004/18 kieliversioita kyseisen direktiivin 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukainen käsite ”julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus” sisältää kolme vaihtoehtoa. Ensimmäinen vaihtoehto muodostuu johonkin tämän direktiivin liitteessä I lueteltuun ryhmään kuuluvan rakennustyön toteuttamisesta, johon liittyy mahdollisesti myös suunnittelu. Toinen vaihtoehto koskee rakennusurakan toteuttamista, johon liittyy mahdollisesti myös suunnittelu. Kolmannen vaihtoehdon muodostaa hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla.
35 Saman säännöksen mukaan ”rakennusurakalla” tarkoitetaan ”talon- tai maan- tai vesirakennustöiden kokonaisuuden tulo[sta], joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän”.
36 Vaikka suurimmassa osassa kieliversioita sanaa ”rakennusurakka” käytetään sekä toisessa että kolmannessa vaihtoehdossa, saksankielisessä versiossa näissä käytetään kuitenkin kahta sanaa eli toisessa vaihtoehdossa sanaa ”Bauwerk” (rakennusurakka) ja kolmannessa vaihtoehdossa sanaa ”Bauleistung” (rakennussuoritus).
37 Tämän lisäksi mainitun 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan saksankielinen versio on ainoa, jossa ei säädetä pelkästään, että kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitettu toiminta voidaan toteuttaa millä tahansa tavalla vaan että tämän lisäksi se on myös toteutettava ”kolmannen osapuolen toimesta” (durch Dritte).
38 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan jossakin kieliversiossa käytettyä unionin oikeuden säännöksen sanamuotoa ei voida käyttää tämän säännöksen ainoana tulkintaperusteena eikä sille voida antaa tältä osin etusijaa muihin kieliversioihin nähden. Tällainen lähestymistapa ei vastaisi unionin oikeuden yhtenäisen soveltamisen vaatimusta. Erikielisten versioiden poiketessa toisistaan kyseessä olevaa säännöstä on tulkittava sen lainsäädännön yleisen systematiikan ja tavoitteen mukaan, jonka osa säännös on (ks. asia C-372/88, Cricket St Thomas, tuomio 27.3.1990, Kok., s. I-1345, 18 ja 19 kohta; asia C-149/97, Institute of the Motor Industry, tuomio 12.11.1998, Kok., s. I-7053, 16 kohta ja asia C-239/07, Sabatauskas ym., tuomio 9.10.2008, Kok., s. I-7523, 38 ja 39 kohta).
39 Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin on vastattava edellä esitettyjen seikkojen valossa.
Ensimmäinen ja toinen kysymys
40 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää kahdella ensimmäisellä kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, vastausta lähinnä siihen, edellyttääkö direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa oleva ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite sitä, että hankintaviranomainen hankkii sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt aineellisessa tai esineellisessä mielessä itselleen ja rakennustyöt ovat tämän välittömän taloudellisen intressin mukaisia, vai riittääkö, että kyseisillä rakennustöillä saavutetaan julkinen päämäärä, kuten jonkin kunnan osan kehittäminen osana kaupunkisuunnittelua.
41 Heti alkuun on täsmennettävä, että se, että viranomainen myy yritykselle rakentamattoman maa-alueen tai maa-alueen, jolle on jo rakennettu rakennuksia, ei merkitse direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettua julkisia rakennusurakoita koskevaa sopimusta. Tällaisen sopimuksen yhteydessä yhtäältä viranomaisen on näet oltava hankkijan eikä myyjän asemassa. Tällaisen sopimuksen kohteen on toisaalta muodostuttava rakennustöiden toteuttamisesta.
42 Mainitun direktiivin 16 artiklan a alakohdan sanamuoto tukee tätä arviointia.
43 Näin ollen ei ole mahdollista, että pääasiassa toteutetun kaltainen Wittekindin kasarmin myynti Bundesanstaltin toimesta GSSI:lle voisi sellaisenaan olla direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus.
44 Nämä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kysymykset eivät kuitenkaan koske tätä myyjän suhdetta hankkijaan vaan pikemminkin Wildeshausenin kaupungin ja SGGI:n eli kaupunkisuunnittelun osalta toimivaltaisen viranomaisen ja Wittekindin kasarmin ostajan välisiä suhteita. Tuomioistuin haluaa selvittää, voidaanko kyseisiä suhteita pitää mainitussa säännöksessä tarkoitettuna julkisia rakennusurakoita koskevana sopimuksena.
45 Tältä osin on huomautettava, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia.
46 Sopimuksen käsite on olennainen määriteltäessä direktiivin 2004/18 soveltamisalaa. Kuten kyseisen direktiivin toisessa perustelukappaleessa todetaan, direktiivin tavoitteena on unionin oikeuden sääntöjen soveltaminen valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten puolesta tehtyihin hankintasopimuksiin. Muut viranomaisille kuuluvat toiminnat eivät kuulu mainitun direktiivin soveltamisalaan.
47 Tämän lisäksi pelkästään rahallista vastiketta vastaan tehty sopimus voi olla direktiivin 2004/18 soveltamisalaan kuuluva julkista hankintaa koskeva sopimus.
48 Sopimuksen vastikkeellisuus merkitsee sitä, että julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen tehnyt hankintaviranomainen saa sopimuksen perusteella vastiketta vastaan suorituksen. Kyseinen suoritus muodostuu niiden töiden toteuttamisesta, jotka hankintaviranomainen pyrkii saamaan aikaan (ks. asia C-399/98, Ordine degli Architetti ym., tuomio 12.7.2001, Kok., s. I-5409, 77 kohta ja asia C-220/05, Auroux ym., tuomio 18.1.2007, Kok., s. I-385, 45 kohta).
49 Tällaiseen suoritukseen on luonteensa ja direktiivin 2004/18 järjestelmän ja tavoitteiden vuoksi liityttävä välitön taloudellinen intressi hankintaviranomaiselle.
50 Tällainen taloudellinen intressi on selkeästi kyseessä silloin, kun hankintaviranomaisen on tarkoitus tulla hankintasopimuksessa tarkoitetun rakennustyön tai rakennusurakan kohteen omistajaksi.
51 Tällainen taloudellinen intressi voidaan todeta myös, jos hankintaviranomaisella on tarkoitus olla sellainen oikeus, jonka avulla se voi varmistaa, että sopimuksessa tarkoitetut rakennusurakoiden kohteet saadaan julkisen käyttötarkoituksensa mukaiseen käyttöön (ks. vastaavasti em. asia Ordine degli Architetti ym., tuomion 67, 71 ja 77 kohta).
52 Taloudellinen intressi voi edelleen perustua sellaisiin taloudellisiin etuihin, jotka hankintaviranomainen voi saada rakennusurakan kohteen tulevasta käytöstä tai luovutuksesta, siihen, että hankintaviranomainen on osallistunut taloudellisesti rakennusurakan toteuttamiseen, tai niihin riskeihin, jotka hankintaviranomainen ottaa vastattavakseen siinä tapauksessa, että rakennusurakka epäonnistuu taloudellisesti (ks. vastaavasti em. asia Auroux ym., tuomion 13, 17, 18 ja 45 kohta).
53 Oikeuskäytännön mukaan sopimus, jolla hankintaviranomainen antaa toisen hankintaviranomaisen tehtäväksi rakennusurakan toteuttamisen, voi olla julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus riippumatta siitä, omistaako ensimmäinen hankintaviranomainen kokonaan tai osittain kyseisen urakan kohteen tai tuleeko siitä myöhemmin sen omistaja (em. asia Auroux ym., tuomion 47 kohta).
54 Edellä olevasta seuraa, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus” edellyttää sitä, että sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt ovat hankintaviranomaisen välittömän taloudellisen intressin mukaisia; tämän suorituksen ei kuitenkaan tarvitse olla aineellisen tai esineellisen kohteen hankinta.
55 Esiin tulee kysymys siitä, ovatko nämä edellytykset täyttyneet silloin, kun suunnitelluilla rakennustöillä on tarkoitus toteuttaa sellainen yleisen edun mukainen julkinen päämäärä, jonka saavuttaminen hankintaviranomaisen on varmistettava, kuten jonkin kunnan osan kehittäminen tai kaupunkisuunnittelun yhtenäisyys.
56 Euroopan unionin jäsenvaltioissa rakennustöiden toteuttamiseen on ainakin silloin, kun ne ovat tietyn laajuisia, saatava tavallisesti etukäteen kaupunkisuunnittelusta vastaavan viranomaisen lupa. Kyseisen viranomaisen tehtävänä on arvioida sääntelytoimivaltansa nojalla, onko rakennustöiden toteuttaminen julkisen edun mukaista.
57 Ainoastaan kaupunkisuunnittelua koskevan sääntelytoimivallan käyttämisellä, jossa on kyse yleisen edun toteuttamisesta, ei kuitenkaan pyritä sopimusperusteisen suorituksen saamiseen eikä hankintaviranomaisen välittömän taloudellisen intressin toteutumiseen, mitä direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa edellytetään.
58 Näin ollen ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite ei edellytä, että sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt toteutetaan aineellisesti tai esineellisesti hankintaviranomaiselle, jos kyseisten rakennustöiden toteuttaminen on hankintaviranomaisen välittömässä taloudellisessa intressissä. Se, että hankintaviranomainen käyttää kaupunkisuunnittelua koskevaa sääntelytoimivaltaansa, ei riitä täyttämään tätä viimeksi mainittua edellytystä.
Kolmas ja neljäs kysymys
59 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää kolmannella ja neljännellä kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, vastausta lähinnä siihen, edellyttääkö direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite sitä, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa suoraan tai välillisesti sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden toteuttamista koskevasta velvollisuudesta ja että kyseisen velvollisuuden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa.
60 Kuten tämän tuomion 45 ja 47 kohdassa on huomautettu, direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan julkisia rakennusurakoita koskevalla sopimuksella tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyä sopimusta. Tämä käsite perustuu ajatukseen siitä, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja sitoutuu vastiketta vastaan toteuttamaan sopimuksen kohteena olevan suorituksen. Kun sopimuspuoleksi valittu tarjoaja tekee julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen, tarjoaja sitoutuu siis toteuttamaan tai toteututtamaan sopimuksen kohteena olevat työt.
61 Asian kannalta ei ole merkitystä sillä, toteuttaako sopimuspuoleksi valittu tarjoaja rakennusurakat itse vai aliurakoitsijoihin turvautumalla (ks. vastaavasti em. asia Ordine degli Architetti ym., tuomion 90 kohta ja em. asia Auroux ym., tuomion 44 kohta).
62 Sopimuksesta johtuvat velvollisuudet ovat oikeudellisesti sitovia, joten niiden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa. Koska asiaa ei ole säännelty unionin oikeudessa, tällaisten velvollisuuksien täyttämistä koskevat yksityiskohtaiset säännöt on menettelyllistä autonomiaa koskevan periaatteen mukaisesti määritettävä kansallisessa oikeudessa.
63 Tämän johdosta kolmanteen ja neljänteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite edellyttää, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa suoraan tai välillisesti sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden toteuttamista koskevasta velvollisuudesta ja että kyseisen velvollisuuden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa kansallisessa oikeudessa määritettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaan.
Viides ja kuudes kysymys
64 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää viidennellä ja kuudennella kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, vastausta lähinnä siihen, voivatko direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisessa kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitetut ”hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset” perustua siihen, että hankintaviranomainen käyttää toimivaltaansa varmistaa, että toteutettava rakennusurakka on julkisen edun mukainen, tai hankintaviranomaiselle annettuun toimivaltaan tutkia ja hyväksyä rakennussuunnitelmat.
65 Näiden kysymysten taustalla on se, että oletettu hankintaviranomainen eli Wildeshausenin kaupunki ei ole pääasiassa laatinut eritelmää niistä vaatimuksista, jotka koskevat Wittekindin kasarmin mailla toteutettavaa rakennusurakkaa. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Wildeshausenin kaupunki on vain päättänyt, että se oli valmis tutkimaan GSSI:n esittämän suunnitelman ja aloittamaan menettelyn vastaavan asemakaavan laatimiseksi.
66 Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisen kolmannen vaihtoehdon yhteydessä on kuitenkin säädetty, että julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen tarkoituksena on ”hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan” toteuttaminen.
67 Jotta voidaan katsoa, että hankintaviranomainen on asettanut vaatimuksia edellä mainitussa säännöksessä tarkoitetulla tavalla, sen on pitänyt toteuttaa toimenpiteitä rakennusurakan ominaispiirteiden määrittelemiseksi tai ainakin käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa kyseisen urakan suunnittelussa.
68 Pelkästään se, että viranomainen tutkii kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla tiettyjä sille esitettyjä rakennussuunnitelmia tai tekee päätöksen asiaa koskevan toimivaltansa puitteissa, ei täytä kyseisessä säännöksessä tarkoitettua ”hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia” koskevaa edellytystä.
69 Viidenteen ja kuudenteen kysymykseen on siis vastattava, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisessa kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitetut ”hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset” eivät voi perustua pelkästään siihen, että viranomainen tutkii tiettyjä sille esitettyjä rakennussuunnitelmia tai tekee päätöksen kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla.
Seitsemäs kysymys
70 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää seitsemännellä kysymyksellään vastausta lähinnä siihen, onko katsottava, ettei kyse ole direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta urakkakonsessiosta, jos se ainoa toimija, jolle konsessio voidaan myöntää, on jo sen maa-alueen omistaja, jolla rakennusurakka on tarkoitus toteuttaa, tai jos urakkakonsessiota ei rajoiteta ajallisesti.
71 Direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdan mukaan julkisella urakkakonsessiolla tarkoitetaan muutoin samanlaista sopimusta kuin julkisia rakennusurakoita koskevaa sopimusta, paitsi että toteutettavan rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan oikeus hyödyntää rakennettavaa kohdetta tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
72 Jotta hankintaviranomainen voi siirtää sopimuskumppanilleen kyseisessä säännöksessä tarkoitetun oikeuden hyödyntää rakennettavaa kohdetta, hankintaviranomaisen on voitava määrätä kyseisen kohteen käyttämisestä.
73 Näin ei tavallisesti ole silloin, kun hyödyntämisoikeus perustuu yksinomaan asianomaisen toimijan omistusoikeuteen.
74 Maa-alueen omistajalla on näet oikeus hyödyntää kyseistä aluetta sovellettavia lakisääteisiä vaatimuksia noudattaen. Niin kauan kuin toimijalla on oikeus hyödyntää omistamaansa maa-aluetta, ei lähtökohtaisesti ole mahdollista, että viranomainen myöntää kyseistä hyödyntämistä koskevan konsession.
75 Lisäksi on huomautettava, että konsession perusolemuksena on, että konsessionsaaja vastaa itse pääasiallisesta tai ainakin olennaisesta hyödyntämiseen liittyvästä taloudellisesta riskistä (ks. vastaavasti julkisia palveluja koskevien konsessioiden osalta asia C-206/08, Eurawasser, tuomio 10.9.2009, 59 ja 77 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
76 Euroopan komissio väittää, että kyseinen riski voi perustua yrittäjän epävarmuuteen siitä, hyväksyykö asianomaisen julkisyhteisön kaupunkisuunnittelusta vastaava yksikkö hänen suunnitelmansa.
77 Kyseistä väitettä ei voida hyväksyä.
78 Komission viittaaman kaltaisessa tilanteessa riski liittyisi hankintaviranomaisen sääntelytoimivaltaan kaupunkisuunnittelun alalla eikä konsessioon perustuvaan sopimussuhteeseen. Riski ei siis liittyisi hyödyntämiseen.
79 Konsessioiden keston osalta on joka tapauksessa olemassa sellaisia painavia syitä, joihin kuuluu muun muassa kilpailun säilyttäminen ja jotka tukevat sitä, että ajallisesti rajoittamattomien konsessioiden myöntäminen on ristiriidassa unionin oikeusjärjestyksen kanssa, kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 96 ja 97 kohdassa huomauttanut (ks. vastaavasti asia C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, tuomio 19.6.2008, Kok., s. I-4401, 73 kohta).
80 Seitsemänteen kysymykseen on näin ollen vastattava, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa kyse ei ole direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta urakkakonsessiosta.
Kahdeksas ja yhdeksäs kysymys
81 Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämää kahdeksatta ja yhdeksättä kysymystä on tarkasteltava yhdessä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy kahdeksannella kysymyksellään lähinnä sitä, sovelletaanko direktiivin 2004/18 säännöksiä tilanteeseen, jossa viranomainen myy maa-alueen yritykselle ja toinen viranomainen aikoo tehdä kyseisen maa-alueen osalta julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen, vaikkei se olekaan vielä virallisesti päättänyt ryhtyä sopimuksentekomenettelyyn. Yhdeksäs kysymys koskee mahdollisuutta tarkastella maa-alueen myymistä ja rakennusurakkaa koskevan hankintasopimuksen myöhempää tekemistä kyseisen maa-alueen osalta oikeudelliselta kannalta katsoen yhtenä kokonaisuutena.
82 Tältä osin on järkevää olla jättämättä suoralta käsin direktiivin 2004/18 soveltamisalan ulkopuolelle kaksivaiheista sopimuksentekomenettelyä, jolle on ominaista sellaisen maa-alueen myynti, jonka osalta tehdään myöhemmin rakennusurakkaa koskeva sopimus, katsomalla, että kyseiset toimet muodostavat yhden kokonaisuuden.
83 Pääasian olosuhteet eivät kuitenkaan vahvista, että mainitun direktiivin tällaisen soveltamisen edellytykset olisivat täyttyneet.
84 Kuten Ranskan hallitus on kirjallisissa huomautuksissaan todennut, pääasian osapuolet eivät ole sopineet oikeudellisesti sitovista velvoitteista.
85 Wildeshausenin kaupunki ja GSSI eivät ensiksikään ole hyväksyneet tämän luonteisia velvoitteita.
86 GSSI ei myöskään ole antanut mitään sitoumusta siitä, että se toteuttaa hankitun maa-alueen kunnostamishankkeen.
87 Lopuksi on todettava, että notaarin vahvistamissa myyntisopimuksissa mikään ei osoita, että lähitulevaisuudessa tehtäisiin julkista rakennusurakkaa koskeva sopimus.
88 Aikeet, joihin asiakirja-aineistossa viitataan, eivät merkitse sitovia velvoitteita, eivätkä ne voi mitenkään täyttää direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetystä julkista hankintaa koskevan sopimuksen käsitteestä itsestään johtuvaa edellytystä kirjallisesta sopimuksesta.
89 Kahdeksanteen ja yhdeksänteen kysymykseen on näin ollen vastattava, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa direktiivin 2004/18 säännöksiä ei sovelleta tilanteeseen, jossa viranomainen myy maa-alueen yritykselle ja toinen viranomainen aikoo tehdä kyseisen maa-alueen osalta julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen, vaikkei se olekaan vielä virallisesti päättänyt ryhtyä sopimuksentekomenettelyyn.
Oikeudenkäyntikulut
90 Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimessa, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite ei edellytä, että sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt toteutetaan aineellisesti tai esineellisesti hankintaviranomaiselle, jos kyseisten rakennustöiden toteuttaminen on hankintaviranomaisen välittömässä taloudellisessa intressissä. Se, että hankintaviranomainen käyttää kaupunkisuunnittelua koskevaa sääntelytoimivaltaansa, ei riitä täyttämään tätä viimeksi mainittua edellytystä.
2) Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite edellyttää, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa suoraan tai välillisesti sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden toteuttamista koskevasta velvollisuudesta ja että kyseisen velvollisuuden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa kansallisessa oikeudessa määritettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaan.
3) Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisessa kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitetut ”hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset” eivät voi perustua pelkästään siihen, että viranomainen tutkii tiettyjä sille esitettyjä rakennussuunnitelmia tai tekee päätöksen kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla.
4) Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa kyse ei ole direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta urakkakonsessiosta.
5) Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa direktiivin 2004/18 säännöksiä ei sovelleta tilanteeseen, jossa viranomainen myy maa-alueen yritykselle ja toinen viranomainen aikoo tehdä kyseisen maa-alueen osalta julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen, vaikkei se olekaan vielä virallisesti päättänyt ryhtyä sopimuksentekomenettelyyn.
Allekirjoitukset
* Oikeudenkäyntikieli: saksa.