6.9.2007   

FI

Euroopan unionin virallinen lehti

C 208/1

A.

Tämä tiedonanto on annettu Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen (jäljempänä ’ETA-sopimus’) ja valvontaviranomaisen ja tuomioistuimen perustamisesta tehdyn EFTA-valtioiden sopimuksen (jäljempänä ’valvonta- ja tuomioistuinsopimus’) määräysten nojalla.

B.

Euroopan komissio (jäljempänä ’komissio’) on antanut tiedonannon ”Suuntaviivat perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta” (1). Kyseisessä asiakirjassa, joka ei ole sitova, määritellään periaatteet, joita komissio noudattaa soveltaessaan EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuja poikkeuksia.

C.

EFTAn valvontaviranomainen katsoo, että edellä mainittu asiakirja on ETA:n kannalta merkityksellinen. Jotta voidaan säilyttää tasapuoliset kilpailuolosuhteet ja varmistaa ETA:n kilpailusääntöjen yhdenmukainen soveltaminen koko Euroopan talousalueella, EFTAn valvontaviranomainen on päättänyt antaa tämän tiedonannon sille valvonta- ja tuomioistuinsopimuksen 5 artiklan 2 kohdan b alakohdassa annettujen valtuuksien nojalla. Se aikoo noudattaa tässä tiedonannossa annettuja periaatteita ja sääntöjä soveltaessaan asian kannalta merkityksellisiä ETA:n sääntöjä yksittäisiin asioihin (2).

D.

Tässä tiedonannossa esitetään EFTAn valvontaviranomaisen tulkinta 53 artiklan 3 kohdan poikkeuksen soveltamisen edellytyksistä ja selostetaan, miten valvontaviranomainen soveltaa 53 artiklaa yksittäistapauksissa.

E.

Tätä tiedonantoa sovelletaan asioihin, joissa EFTAn valvontaviranomainen on ETA-sopimuksen 56 artiklan nojalla toimivaltainen viranomainen.

(1)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdassa määrätään poikkeuksesta, johon yritykset voivat vedota ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan rikkomista koskevissa tapauksissa. ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset ja yhdenmukaistetut menettelytavat (3), jotka täyttävät 53 artiklan 3 kohdan edellytykset, ovat päteviä ja täytäntöönpanokelpoisia ilman, että asiasta tarvitsisi tehdä ensin päätöstä.

(2)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohtaa voidaan soveltaa yksittäisiin asioihin tai sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin ETA-sopimuksen liitteessä XIV tarkoitettuja yhteisön ryhmäpoikkeusasetuksia vastaavalla tavalla (jäljempänä ’ryhmäpoikkeukset’). Valvonta- ja tuomioistuinsopimuksen pöytäkirjassa 4 oleva II luku (jäljempänä ’pöytäkirjan II luku’) (4) ei vaikuta ryhmäpoikkeusten pätevyyteen ja oikeudelliseen luonteeseen. Kaikki nykyiset ryhmäpoikkeukset pysyvät voimassa, ja ryhmäpoikkeuksen soveltamisalaan kuuluvat sopimukset ovat oikeudellisesti päteviä ja täytäntöönpanokelpoisia, vaikka ne rajoittaisivat kilpailua 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Tällaiset sopimukset voidaan kieltää vain tulevaisuudessa ja vain, jos EFTAn valvontaviranomainen tai EFTAn kansallinen kilpailuviranomainen peruuttaa virallisesti ryhmäpoikkeusasetuksen (5). Kansalliset tuomioistuimet eivät voi todeta ryhmäpoikkeuksen soveltamisalaan kuuluvaa sopimusta pätemättömäksi yksityisoikeudellisessa oikeudenkäynnissä.

(3)

Vertikaalisista rajoituksista, horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista ja teknologian siirtoa koskevista sopimuksista annetuissa voimassa olevissa suuntaviivoissa (6) käsitellään 53 artiklan soveltamista erilaisiin sopimuksiin ja yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin. Suuntaviivoissa esitetään EFTAn valvontaviranomaisen näkemys aineellisoikeudellisista arviointiperusteista, joita sovelletaan erilaisiin sopimuksiin ja menettelytapoihin.

(4)

Nyt annettavissa uusissa suuntaviivoissa esitetään EFTAn valvontaviranomaisen tulkinta 53 artiklan 3 kohdan poikkeuksen soveltamisen edellytyksistä. Suuntaviivoissa selostetaan, miten valvontaviranomainen soveltaa 53 artiklaa yksittäistapauksissa. Nämä suuntaviivat eivät sido EFTA-valtioiden tuomioistuimia ja viranomaisia, vaan niiden tarkoituksena on opastaa niitä ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 ja 3 kohdan soveltamisessa.

(5)

Suuntaviivoissa esitetään analyyttiset puitteet 53 artiklan 3 kohdan soveltamiselle. Tarkoitus on kehittää menettelytapa tämän määräyksen soveltamiseen. Menettelytapa perustuu taloudelliseen lähestymistapaan, jollainen on jo luotu ja jollaista jo sovelletaan vertikaalisista rajoituksista, horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista ja teknologian siirtoa koskevista sopimuksista annetuissa suuntaviivoissa. EFTAn valvontaviranomainen noudattaa näitä suuntaviivoja, joissa annetaan yksityiskohtaisempia ohjeita 53 artiklan 3 kohdan sisältämien neljän edellytyksen soveltamisesta kuin vertikaalisista rajoituksista, horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista ja teknologian siirtoa koskevista sopimuksista annetuissa suuntaviivoissa. Ohjeet soveltuvat myös sanottujen suuntaviivojen alaan kuuluviin sopimuksiin.

(6)

Näissä suuntaviivoissa esitettävien normien soveltamisessa on otettava huomioon kuhunkin asiaan liittyvät erityisnäkökohdat. Suuntaviivoja ei siis voida soveltaa mekaanisesti. Kukin tapaus on arvioitava siihen liittyvien tosiseikkojen perusteella, ja suuntaviivoja on sovellettava järkevästi ja joustavasti.

(7)

Useissa kysymyksissä näissä suuntaviivoissa noudatetaan EFTAn tuomioistuimen ja EY:n perustamissopimuksen määräysten mukaisia Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön pääperiaatteita (7). EFTAn valvontaviranomaisen tarkoitus on kuitenkin lisäksi selittää toimintalinjaansa kysymyksissä, joita ei ole ratkaistu oikeuskäytännössä tai jotka ovat tulkinnanvaraisia. EFTAn valvontaviranomaisen kannanotto ei kuitenkaan rajoita EFTAn tuomioistuimen, Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 53 artiklan 1 ja 3 kohdan tulkintaa koskevaa oikeuskäytäntöä eikä EFTAn tuomioistuimen ja yhteisöjen tuomioistuinten tulevia tulkintoja kyseisistä määräyksistä.

(8)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa kielletään kaikki sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan ETA-sopimuksen osapuolten väliseen kauppaan (8) ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy (9).

(9)

Poikkeuksena tähän sääntöön 53 artiklan 3 kohdassa määrätään, että 53 artiklan 1 kohdassa esitetty kielto ei koske sopimusta, joka osaltaan tehostaa tuotantoa tai tuotteiden jakelua taikka edistää teknistä tai taloudellista kehitystä jättäen kuluttajille kohtuullisen osuuden näin saatavasta hyödystä asettamatta rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä mainittujen tavoitteiden toteuttamiseksi, ja antamatta näille yrityksille mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita.

(10)

Pöytäkirjan II luvun 1 artiklan 1 kohdan mukaan ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut sopimukset, jotka eivät täytä mainitun artiklan 3 kohdan edellytyksiä, ovat kiellettyjä, eikä tämä edellytä ennakolta tehtyä päätöstä (10). Pöytäkirjan II luvun 1 artiklan 2 kohdan mukaan ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut sopimukset, jotka täyttävät mainitun artiklan 3 kohdan edellytykset, eivät sen sijaan ole kiellettyjä, eikä tämä edellytä ennakolta tehtyä päätöstä. Tällaiset sopimukset ovat päteviä ja täytäntöönpanokelpoisia heti, kun 53 artiklan 3 kohdan edellytykset täyttyvät, ja niin kauan kuin ne pysyvät täytettyinä.

(11)

ETA-sopimuksen 53 artiklan mukaisesti tehtävä arviointi koostuu näin ollen kahdesta osasta. Ensimmäiseksi on arvioitava, onko sellaisen yritysten välisen sopimuksen, joka saattaa vaikuttaa ETA-sopimuspuolten väliseen kauppaan, tarkoituksena rajoittaa kilpailua tai seuraako siitä, että kilpailu tosiasiallisesti tai mahdollisesti (11) rajoittuu. Toisessa vaiheessa, joka on tarpeellinen vain, jos sopimuksen todetaan rajoittavan kilpailua, määritellään sopimuksen kilpailua edistävät vaikutukset ja arvioidaan, ovatko kilpailua edistävät vaikutukset voimakkaampia kuin kilpailua haittaavat vaikutukset. Kilpailua edistäviä ja haittaavia vaikutuksia verrataan yksinomaan 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa (12).

(12)

Kaikenlaisten 53 artiklan 3 kohdan mukaisten tasoittavien etujen arviointi edellyttää, että sopimuksen kilpailua rajoittava luonne ja vaikutus on määritelty. ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan asettamiseksi oikeaan yhteyteen on syytä esitellä lyhyesti saman artiklan 1 kohdan kieltosäännön tavoite ja pääasiallinen sisältö. Vertikaalisista rajoituksista, horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista ja teknologian siirtoa koskevista sopimuksista annetuissa EFTAn valvontaviranomaisen suuntaviivoissa (13) on runsaasti ohjeita 53 artiklan 1 kohdan soveltamisesta erilaisiin sopimuksiin. Sen vuoksi näissä suuntaviivoissa kerrataan vain lyhyesti 53 artiklan 1 kohdan soveltamisen kannalta olennainen analyyttinen kehys.

(13)

ETA-sopimuksen 53 artiklan tavoitteena on suojella markkinoilla esiintyvää kilpailua, sillä se edistää kuluttajien hyvinvointia ja varmistaa voimavarojen tehokkaan kohdentamisen. Kilpailu ja markkinoiden yhdentyminen tukevat tätä tavoitetta, sillä avoimen Euroopan talousalueen luominen ja ylläpitäminen edistää voimavarojen tehokasta kohdentamista ETA-sopimuksen koko soveltamisalueella kuluttajien eduksi.

(14)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan kieltosääntöä sovelletaan kilpailua rajoittaviin yritysten välisiin sopimuksiin ja yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin sekä yritysten yhteenliittymien päätöksiin, sikäli kuin ne ovat omiaan vaikuttamaan ETA-sopimuspuolten väliseen kauppaan. ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohtaa koskeva yleinen periaate on, että jokainen taloudellinen toimija määrittelee itsenäisesti toimintalinjan, jota se aikoo noudattaa markkinoilla (14). ”Sopimukset”, ”päätökset” ja ”yhdenmukaistetut menettelytavat” ovat ETA:n oikeuden käsitteitä, joiden avulla voidaan erottaa toisistaan yritysten yksipuoliset toimet sekä yritysten käyttäytymisen yhteensovittaminen ja salainen yhteistyö (15). ETA:n kilpailuoikeuden nojalla yksipuolisiin toimiin sovelletaan vain ETA-sopimuksen 54 artiklaa. Lisäksi pöytäkirjan II luvun 3 artiklan 2 kohdassa säädettyä lähentymissääntöä ei sovelleta yksipuolisiin toimiin. Tätä sääntöä sovelletaan ainoastaan sellaisiin sopimuksiin, päätöksiin ja yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, jotka saattavat vaikuttaa ETA-sopimuspuolten väliseen kauppaan. Kyseisessä 3 artiklan 2 kohdassa säädetään, että silloin kun kyseisiä sopimuksia, päätöksiä ja yhdenmukaistettuja menettelytapoja ei ole kielletty 53 artiklassa, niitä ei voida kieltää kansallisessa kilpailulainsäädännössä. Pöytäkirjan II luvun 3 artikla ei rajoita perusperiaatetta, jonka mukaan sovellettavien ETA-säännösten ja kansallisen lainsäädännön välinen ristiriita ratkaistaan siten, että ETA-säännöksiä sovelletaan ensisijaisesti. Tästä seuraa, ettei kansallisessa lainsäädännössä voida sallia sopimuksia ja väärinkäytöksiä, jotka kielletään 53 ja 54 artiklassa (16).

(15)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluvaksi yritysten käyttäytymisen yhteensovittamiseksi tai salaiseksi yhteistyöksi katsotaan tilanne, jossa ainakin yksi yritys ryhtyy käyttäytymään markkinoilla toista yritystä kohtaan tietyllä tavalla tai jossa yritysten välisen yhteydenpidon tuloksena epävarmuus siitä, miten ne käyttäytyvät markkinoilla, poistuu tai ainakin vähenee merkittävästi (17). Yhteensovittaminen voi siis ilmetä velvoitteina, joilla säännellään ainakin yhden osapuolen markkinakäyttäytymistä, sekä järjestelyinä, jotka vaikuttavat ainakin yhden osapuolen käyttäytymiseen muuttamalla sen toimintaan vaikuttavia kannustimia. Yhteensovittamisen ei tarvitse olla kaikkien asianomaisten yritysten edun mukaista (18). Yhteensovittamista ei myöskään tarvitse tuoda julki, vaan se voi olla myös hiljaista. Jotta voidaan katsoa, että sopimus on tehty hyväksymällä se hiljaisesti, yrityksen on täytynyt pyytää toista yritystä joko nimenomaisesti tai epäsuorasti täyttämään tavoite yhdessä (19). Eräissä tapauksissa sopimus voi seurata osapuolten välillä voimassa olevasta liikesuhteesta tai sen voidaan katsoa johtuvan tällaisesta (20). Pelkästään se, että yrityksen käyttöönottama toimenpide kuuluu liikesuhteen piiriin, ei kuitenkaan riitä tähän (21).

(16)

Yritysten väliset sopimukset kuuluvat 53 artiklan 1 kohdan kieltosäännön soveltamisalaan silloin, kun niillä on todennäköisesti tuntuvia kielteisiä vaikutuksia markkinoilla esiintyvän kilpailun parametreihin, kuten hintaan, tuotantoon, tuotteiden laatuun, tuotteiden valikoimaan ja innovaatioon. Sopimuksilla voi olla tällainen vaikutus, jos ne vähentävät olennaisesti kilpailua sopimuksen osapuolten välillä tai niiden ja kolmansien osapuolien välillä.

(17)

Sopimuksen mahdollista kilpailua rajoittavaa luonnetta on arvioitava sellaisen kilpailutilanteen perusteella, joka vallitsisi, jos kyseistä sopimusta ja sen väitettyjä kilpailua rajoittavia vaikutuksia ei olisi olemassa (22). Arvioinnissa on otettava huomioon sopimuksen todennäköinen vaikutus kilpailuun tuotemerkkien välillä (eli kilpailevien tuotemerkkien toimittajien väliseen kilpailuun) ja tuotemerkkien sisällä (eli saman tuotemerkin jälleenmyyjien väliseen kilpailuun). ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa kielletään sekä tuotemerkkien välisen että tuotemerkin sisäisen kilpailun rajoittaminen (23).

(18)

Jotta voitaisiin arvioida, voivatko sopimus tai sen yksittäiset osat rajoittaa tuotemerkkien välistä kilpailua ja/tai tuotemerkin sisäistä kilpailua, on tarkasteltava, miten ja missä määrin sopimus vaikuttaa tai voi todennäköisesti vaikuttaa kilpailuun markkinoilla. Arviointi voidaan suorittaa vastaamalla kahteen kysymykseen. Ensimmäinen kysymys koskee sopimuksen vaikutusta tuotemerkkien väliseen kilpailuun ja toinen kysymys puolestaan sopimuksen vaikutusta tuotemerkin sisäiseen kilpailuun. Koska rajoitukset voivat vaikuttaa samanaikaisesti sekä tuotemerkkien väliseen että tuotemerkin sisäiseen kilpailuun, saattaa olla tarpeen analysoida rajoitusta molempien kysymysten perusteella ennen kuin voidaan päätellä, rajoittaako se kilpailua 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla:

(19)

Edellisessä kohdassa määriteltyjä analyyttisia puitteita sovellettaessa on otettava huomioon, että 53 artiklan 1 kohdassa erotetaan toisistaan sopimukset, joiden tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, ja sopimukset, joista seuraa kilpailun rajoittuminen. Sopimus tai sopimusrajoitus on kielletty 53 artiklan 1 kohdassa ainoastaan, jos sen tarkoituksena on rajoittaa tuotemerkkien välistä kilpailua ja/tai tuotemerkkien sisäistä kilpailua tai jos siitä seuraa, että tällainen kilpailu rajoittuu.

(20)

Rajoitusten erottelu niiden tarkoituksen tai seurauksen mukaan on tärkeää. Sen jälkeen kun on osoitettu, että sopimuksen tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, sen konkreettisia vaikutuksia ei tarvitse ottaa huomioon (27). Toisin sanoen tosiasiallisia kilpailunvastaisia vaikutuksia ei tarvitse näyttää toteen 53 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi silloin, kun sopimuksen tarkoituksena on rajoittaa kilpailua. Sitä vastoin 53 artiklan 3 kohdassa ei eroteta toisistaan sopimuksia, joiden tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, ja sopimuksia, joiden seurauksena on kilpailun rajoittuminen. Kyseistä 53 artiklan 3 kohtaa sovelletaan kaikkiin sopimuksiin, jotka täyttävät siihen sisältyvät neljä edellytystä (28).

(21)

Sopimukset, joiden tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, saattavat jo luonteensa puolesta rajoittaa kilpailua. Kyse on sopimuksesta, joilla ETA:n kilpailusääntöjen tavoitteiden perusteella on niin todennäköisesti kielteinen vaikutus kilpailuun, että 53 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi ei ole tarpeellista näyttää toteen mitään tosiasiallisia vaikutuksia markkinoilla. Oletus perustuu kilpailun rajoittamisen vakavuuteen ja kokemukseen siitä, että sopimuksilla, joiden tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, on todennäköisesti kielteisiä vaikutuksia markkinoille ja ne vaarantavat ETA:n kilpailusääntöjen tavoitteet. Sopimukset, joiden tarkoituksena on rajoittaa kilpailua esimerkiksi hintojen sopimisen ja markkinoiden jakamisen kautta, vähentävät tuotantoa ja korottavat hintoja. Tämä johtaa voimavarojen huonoon kohdentamiseen, sillä asiakkaiden haluamia tavaroita ja palveluja ei tuoteta. Tällaiset sopimukset myös heikentävät kuluttajien hyvinvointia, sillä kuluttajien on maksettava kyseisistä tavaroista ja palveluista korkeampi hinta.

(22)

Arviointi siitä, onko sopimuksen tarkoituksena kilpailun rajoittaminen, perustuu useaan tekijään. Tekijöihin kuuluvat etenkin sopimuksen sisältö ja sen tavoitteet. Voi olla myös tarpeen tarkastella yhteyttä, jossa sopimusta sovelletaan, ja osapuolten tosiasiallista toimintaa ja käyttäytymistä markkinoilla (29). Toisin sanoen sopimuksen perustana olevien tosiseikkojen ja sopimuksen toimintaolosuhteiden tutkiminen saattaa olla tarpeen, ennen kuin voidaan päätellä, onko rajoituksen tarkoituksena rajoittaa kilpailua. Tapa, jolla sopimus pannaan tosiasiallisesti täytäntöön, saattaa paljastaa, että sen tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, vaikka virallisessa sopimuksessa ei ole siitä yksiselitteistä määräystä. Näyttö osapuolten subjektiivisesta aikomuksesta rajoittaa kilpailua on merkittävä tekijä, muttei välttämätön edellytys.

(23)

Ryhmäpoikkeuksissa sekä EFTAn valvontaviranomaisen suuntaviivoissa ja tiedonannoissa kuvaillaan rajoituksia esimerkein. EFTAn valvontaviranomainen katsoo yleensä, että ryhmäpoikkeuksissa tai suuntaviivoissa ja tiedonannoissa vakavimmiksi kilpailunrajoituksiksi määritellyt rajoitukset ovat sellaisia, joilla nimenomaan pyritään rajoittamaan kilpailua. Horisontaalisten sopimusten alalla sopimuksiin, joiden tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, kuuluvat sellaiset sopimukset, joissa sovitaan hinnoista, rajoitetaan tuotantoa sekä jaetaan markkinoita ja asiakkaita (30). Vertikaalisten sopimusten alalla sopimuksiin, joiden tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, kuuluvat etenkin sellaiset sopimukset, joissa määrätään kiinteä tai vähimmäisjälleenmyyntihinta, sekä sellaiset, jotka tarjoavat täydellisen alueellisen suojan, passiivisen myynnin rajoittaminen mukaan luettuna (31).

(24)

Jos sopimuksen tarkoituksena ei ole kilpailun rajoittaminen, on tutkittava, onko sillä kilpailua rajoittavia vaikutuksia. Tällöin on otettava huomioon sekä tosiasialliset että mahdolliset vaikutukset (32). Toisin sanoen on oltava todennäköistä, että sopimus vaikuttaa kilpailua rajoittavasti. Sellaisten sopimusten, joista seuraa kilpailun rajoittumista, ei lähtökohtaisesti oleteta haittaavan kilpailua. Jotta voitaisiin katsoa, että sopimuksesta seuraa kilpailun rajoittumista, sen on vaikutettava tosiasialliseen tai mahdolliseen kilpailuun siinä määrin, että merkityksellisillä markkinoilla voidaan odottaa riittävällä todennäköisyydellä kielteisiä vaikutuksia hintoihin, tuotantoon, innovaatioon tai tavaroiden ja palveluiden valikoimaan (33). Kielteisten vaikutusten on oltava tuntuvia. ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan kieltosääntöä ei sovelleta silloin, kun havaitut kilpailunvastaiset vaikutukset ovat merkityksettömiä (34). Tämä testi pohjautuu EFTAn valvontaviranomaisen noudattamaan taloudelliseen lähestymistapaan. ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa olevaa kieltoa sovelletaan ainoastaan silloin kun asianmukaisen markkina-analyysin perusteella on päätelty, että sopimuksella on todennäköisesti kilpailunvastaisia vaikutuksia markkinoilla (35). Tällaisen päätelmän tekemiseen ei riitä, että osapuolten markkinaosuudet ylittävät EFTAn valvontaviranomaisen de minimis -tiedonannossa määritetyt rajat (36). Ryhmäpoikkeusten soveltamisalaan kuuluvat sopimukset saattavat kuulua myös 53 artiklan 1 kohdan kiellon piiriin, mutta tämä ei ole välttämätöntä. Vaikka sopimus ei kuuluisi ryhmäpoikkeuksen soveltamisalaan osapuolten markkinaosuuksien vuoksi, tämän perusteella ei vielä voida päätellä, että sopimus kuuluu 53 artiklan 1 kohdan kiellon piiriin tai ettei se täytä 53 artiklan 3 kohdan mukaisia edellytyksiä. Sopimuksesta todennäköisesti aiheutuvat vaikutukset on arvioitava tapauskohtaisesti.

(25)

Merkityksellisillä markkinoilla ilmenee todennäköisesti kielteisiä vaikutuksia kilpailuun, kun yhdellä osapuolella on yksin tai yhdessä tai yksi osapuoli saa yksin tai yhdessä jonkin verran markkinavoimaa, ja sopimus edistää tämän markkinavoiman luomista, ylläpitämistä tai vahvistamista tai antaa osapuolille mahdollisuuden hyödyntää tätä markkinavoimaa. Markkinavoima tarkoittaa kykyä pitää hintoja kilpailukykyisen tason yläpuolella merkittävän pitkään tai tuotantoa — tuotteiden määriä, laatua ja valikoimaa tai innovaatiota — kilpailukykyisen tason alapuolella merkittävän pitkään. Markkinoilla, joilla kiinteät kustannukset ovat korkeat, yritysten on asetettava hintansa huomattavasti tuotannon rajakustannuksia korkeammaksi varmistaakseen sijoitukselleen kilpailukykyisen tuoton. Vaikka yritykset asettaisivat hintansa rajakustannuksia korkeammaksi, tämä ei kuitenkaan vielä välttämättä merkitse sitä, että kilpailu ei toimi markkinoilla hyvin ja että yrityksillä on markkinavoimaa, jonka johdosta ne voivat asettaa hintansa kilpailukykyistä tasoa korkeammiksi. Kun kilpailupaine ei riitä pitämään hintoja ja tuotantoa kilpailukykyisellä tasolla, yrityksillä on 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua markkinavoimaa.

(26)

Markkinavoiman syntyminen, ylläpitäminen tai vahvistuminen voi olla seurausta sopimuspuolien välisestä kilpailun rajoittamisesta. Se voi myös olla seurausta jonkin osapuolen ja kolmansien osapuolien välisestä kilpailun rajoittamisesta esimerkiksi siten, että sopimuksella suljetaan kilpailijat pois markkinoilta tai että sillä nostetaan kilpailijoiden kustannuksia ja rajoitetaan siten niiden kykyä kilpailla tehokkaasti sopimuspuolien kanssa. Markkinavoiman taso vaihtelee. Kilpailua rajoittavan sopimuksen toteaminen 53 artiklan 1 kohtaa rikkovaksi edellyttää matalampaa markkinavoiman tasoa kuin markkina-aseman toteaminen määrääväksi 54 artiklan nojalla.

(27)

Sopimuksen kilpailua rajoittavien vaikutusten analysoimiseksi on yleensä määriteltävä merkitykselliset markkinat (37). Yleensä on myös tarkasteltava ja arvioitava mm. tuotteiden luonnetta, osapuolten, kilpailijoiden ja ostajien markkina-asemaa, potentiaalisten kilpailijoiden olemassaoloa sekä markkinoille pääsyn esteiden tasoa. Joissakin tapauksissa kilpailunvastaiset vaikutukset voidaan kuitenkin osoittaa suoraan analysoimalla sopimuksen osapuolien toimintaa markkinoilla. On esimerkiksi mahdollista osoittaa, että sopimus on johtanut hinnankorotuksiin. Horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista ja vertikaalisista rajoituksista annetuissa suuntaviivoissa esitetään yksityiskohtaisesti, miten erilaisten horisontaalisten ja vertikaalisten sopimusten kilpailuvaikutuksia analysoidaan 53 artiklan 1 kohdan mukaisesti (38).

(28)

Edellä 18 kohdassa esitetään puitteet, joiden avulla analysoidaan sopimuksen ja sen sisältämien yksittäisten rajoitusten vaikutusta tuotemerkkien väliseen ja tuotemerkin sisäiseen kilpailuun. Jos kyseisten periaatteiden perusteella päätellään, että sopimuksen päätoimenpide ei rajoita kilpailua, on aiheellista tarkastella, ovatko sopimukseen sisältyvät yksittäiset rajoitukset 53 artiklan 1 kohdan kanssa yhteensopivia, koska ne ovat kilpailua rajoittamattoman pääasiallisen toimenpiteen liitännäisrajoituksia.

(29)

ETA:n kilpailulainsäädännössä liitännäisrajoitusten käsite kattaa kaikki väitetyt kilpailunrajoitukset, jotka liittyvät suoraan pääasiallisen ja kilpailua rajoittamattoman toimenpiteen täytäntöönpanoon ja ovat täytäntöönpanon kannalta tarpeellisia ja siihen suhteutettuja (39). Jos sopimuksen, kuten jakelusopimuksen tai yhteisyrityksen, pääasiallisena tarkoituksena tai vaikutuksena ei ole kilpailun rajoittaminen, myös rajoitukset, jotka liittyvät suoraan tämän toimenpiteen täytäntöönpanoon ja ovat välttämättömiä sen kannalta, jäävät 53 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle (40). Näitä sopimukseen liittyviä rajoituksia kutsutaan liitännäisrajoituksiksi. Rajoitus liittyy suoraan pääasialliseen toimenpiteeseen, jos se on riippuvainen kyseisen toimenpiteen täytäntöönpanosta ja erottamattomasti kytketty siihen. Tarpeellisuusvaatimus edellyttää, että rajoituksen on oltava objektiivisesti tarkasteltuna tarpeellinen pääasiallisen toimenpiteen täytäntöönpanemiseksi ja oikeassa suhteessa siihen. Tämän vuoksi liitännäisrajoituksia koskeva analyysi vastaa edellä 18 kohdan 2 alakohdassa kuvailtua analyysia. Liitännäisrajoituksia koskevaa testiä sovelletaan kuitenkin kaikissa tapauksissa, joissa pääasiallinen toimenpide ei rajoita kilpailua (41). Sitä ei käytetä pelkästään tarkasteltaessa sopimuksen vaikutusta tuotemerkin sisäiseen kilpailuun.

(30)

Liitännäisrajoitusta koskevan käsitteen soveltaminen on erotettava 53 artiklan 3 kohdan mukaisen suojan soveltamisesta, joka liittyy joihinkin kilpailua rajoittavien sopimusten tuottamiin taloudellisiin etuihin, joita verrataan sopimusten kilpailua rajoittaviin vaikutuksiin. Liitännäisrajoitusta koskevan käsitteen soveltamiseen ei liity minkäänlaista vertailua kilpailua edistävien ja kilpailua haittaavien vaikutusten välillä. Tällainen vertailu kuuluu ainoastaan 53 artiklan 3 kohdan soveltamistilanteisiin (42).

(31)

Liitännäisrajoituksia koskeva arviointi rajoittuu sen määrittelemiseen, onko tietty rajoitus tarpeellinen pääasiallisen kilpailua rajoittamattoman toimenpiteen tai toiminnan toteuttamiseksi tai oikeassa suhteessa siihen tarkasteltavassa tapauksessa. Jos objektiivisten tekijöiden pohjalta voidaan todeta, että pääasiallinen kilpailua rajoittamaton toimenpide olisi ilman rajoitusta vaikea tai mahdoton panna täytäntöön, rajoitusta voidaan pitää objektiivisesti tarpeellisena sen täytäntöönpanon kannalta ja olevan oikeassa suhteessa siihen (43). Jos esimerkiksi franchise-sopimuksen pääasiallisena tarkoituksena ei ole kilpailun rajoittaminen, niin rajoitukset, jotka ovat tarpeellisia sopimuksen asianmukaisen toiminnan kannalta, kuten velvoitteet, joilla suojellaan franchise-järjestelmän yhtenäisyyttä ja mainetta, jäävät myös 53 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle (44). Samoin jos yhteisyritys ei itsessään rajoita kilpailua, rajoitukset, jotka ovat tarpeen sopimuksen toiminnan kannalta, katsotaan pääasialliseen toimenpiteeseen liittyviksi rajoituksiksi, eivätkä ne sen vuoksi kuulu 53 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. Esimerkiksi asiassa TPS (45) komissio päätteli, että osapuolille asetettu velvoite olla osallistumatta yrityksiin, jotka harjoittavat satelliittitelevisio-ohjelmien jakelua ja markkinointia, on yhteisyrityksen perustamiseen liittyvä rajoitus alkuvaiheen aikana. Rajoituksen katsottiin näin ollen jäävän EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle kolmen vuoden ajan. Tehdessään tämän päätelmän komissio otti huomioon maksutelevisiomarkkinoille tuloon liittyvät raskaat investoinnit ja kaupalliset riskit.

(32)

Sopimusten, joiden tarkoituksena tai vaikutuksena on kilpailun rajoittaminen, 53 artiklan 1 kohdan mukainen arviointi on vain yksi osa analyysia. Toisessa osassa, joka perustuu 53 artiklan 3 kohtaan, arvioidaan kilpailua rajoittavien sopimusten myönteisiä taloudellisia vaikutuksia.

(33)

ETA:n kilpailusääntöjen tavoitteena on suojata markkinoilla esiintyvää kilpailua keinona edistää kuluttajien hyvinvointia ja varmistaa voimavarojen tehokas kohdentaminen. Kilpailua rajoittavilla sopimuksilla voi olla myös kilpailua edistäviä vaikutuksia, jos ne lisäävät tehokkuutta (46). Tehokkuuden lisääntyminen saattaa tuottaa lisäarvoa, kun tuotantokustannukset pienenevät, tuotteen laatu paranee tai luodaan uusi tuote. Kun sopimuksella on enemmän kilpailua edistäviä kuin kilpailua haittaavia vaikutuksia, sopimusta voidaan pitää kaiken kaikkiaan kilpailua edistävänä ja ETA:n kilpailusääntöjen tavoitteiden mukaisena. Tällaisten sopimusten varsinaisena vaikutuksena on, että ne tukevat kilpailuprosessin lähtökohtaa eli asiakkaiden hankkimista tarjoamalla parempia tuotteita tai edullisempia hintoja kuin kilpailijat. Nämä näkökohdat käyvät ilmi 53 artiklan 1 ja 3 kohdasta. Jälkimmäisessä määräyksessä myönnetään yksiselitteisesti, että kilpailua rajoittavat sopimukset voivat tuottaa objektiivisia taloudellisia etuja, jotka ovat merkittävämpiä kuin kilpailun rajoittamisen kielteiset vaikutukset (47).

(34)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan poikkeussäännön soveltamiselle on neljä kumulatiivista edellytystä, joista kaksi on myönteistä ja kaksi kielteistä:

Kun nämä neljä edellytystä täyttyvät, sopimus edistää kilpailua merkityksellisillä markkinoilla, koska se saa asianomaiset yritykset tarjoamaan kuluttajille entistä edullisempia tai parempia tuotteita ja hyvittämään siten kuluttajille kilpailun rajoittamisen kielteiset vaikutukset.

(35)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohtaa voidaan soveltaa joko yksittäisiin sopimuksiin tai ryhmäpoikkeuksen kautta sopimusten ryhmiin. Kun sopimus kuuluu ryhmäpoikkeuksen soveltamisalaan, kilpailua rajoittavan sopimuksen osapuolten ei tarvitse osoittaa pöytäkirjan II luvun 2 artiklassa säädetyllä tavalla, että niiden tekemä sopimus täyttää kaikki 53 artiklan 3 kohdan edellytykset. Riittää kun ne osoittavat, että kilpailua rajoittavaan sopimukseen sovelletaan ryhmäpoikkeusta. ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan soveltaminen ryhmäpoikkeusten kautta sopimusten ryhmiin perustuu oletukseen, että ryhmäpoikkeusten soveltamisalaan kuuluvat kilpailua rajoittavat sopimukset (48) täyttävät kaikki 53 artiklan 3 kohdassa asetetut neljä edellytystä.

(36)

Jos sopimus kuuluu 53 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan eivätkä 53 artiklan 3 kohdan edellytykset täyty jossakin tietyssä asiassa, ryhmäpoikkeus voidaan peruuttaa. Pöytäkirjan II liitteen 29 artiklan 1 kohdan mukaan EFTAn valvontaviranomainen voi peruuttaa ryhmäpoikkeuksen soveltamisesta johtuvan edun, jos se havaitsee, että jossain yksittäisessä asiassa sopimuksella, johon ryhmäpoikkeusta sovelletaan, on vaikutuksia, jotka ovat ristiriidassa ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan kanssa. Pöytäkirjan II luvun 29 artiklan 2 kohdan mukaan myös EFTA-valtion kilpailuviranomainen voi peruuttaa ryhmäpoikkeuksen soveltamisesta johtuvan edun alueellaan (tai osalla aluettaan), jos alue täyttää kaikki erillisten maantieteellisten markkinoiden tunnuspiirteet. Peruuttamistapauksessa asianomaisten kilpailuviranomaisten on osoitettava, että sopimus rikkoo 53 artiklan 1 kohtaa eikä täytä 53 artiklan 3 kohdan edellytyksiä.

(37)

EFTA-valtioiden tuomioistuimilla ei ole valtuuksia peruuttaa ryhmäpoikkeusten soveltamisesta johtuvaa etua. Soveltaessaan ryhmäpoikkeuksia EFTA-valtioiden tuomioistuimet eivät myöskään saa muuttaa niiden soveltamisalaa laajentamalla sitä kattamaan sopimuksia, jotka eivät kuulu kyseisen ryhmäpoikkeuksen piiriin (49). Ryhmäpoikkeuksen soveltamisalan ulkopuolella EFTA-valtioiden tuomioistuimilla on toimivalta soveltaa 53 artiklaa kokonaisuudessaan (ks. pöytäkirjan II luvun 6 artikla).

(38)

Suuntaviivojen loppuosassa tarkastellaan kutakin 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua edellytystä (50). Nämä edellytykset ovat kumulatiivisia (51), joten muita edellytyksiä ei tarvitse tarkastella sen jälkeen, kun on osoitettu, että yksi edellytyksistä ei täyty. Yksittäisissä asioissa saattaakin olla tarkoituksenmukaista tarkastella näitä neljää edellytystä eri järjestyksessä.

(39)

Suuntaviivoissa on katsottu tarkoituksenmukaiseksi vaihtaa keskenään toisen ja kolmannen edellytyksen järjestystä ja siten käsitellä kysymystä välttämättömyydestä ennen kysymystä kuluttajien saamasta hyödystä. Kuluttajien saaman hyödyn analysointi edellyttää kuluttajille sopimuksesta aiheutuvien myönteisten ja kielteisten vaikutusten vertailua. Analyysin ei pidä kohdistua mihinkään sellaisten rajoitusten vaikutuksiin, jotka eivät täytä välttämättömyyden edellytystä ja jotka ovat siten 53 artiklan nojalla kiellettyjä.

(40)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohta on merkityksellinen vain, jos yritysten välinen sopimus rajoittaa kilpailua 53 artiklan 1 kohdan mukaisesti. Jos sopimus ei rajoita kilpailua, ei sen tuottamia etuja tarvitse tarkastella.

(41)

Jos jossakin yksittäisessä asiassa on osoitettu 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu kilpailun rajoittaminen, 53 artiklan 3 kohdan antamaan suojaan voidaan vedota. Pöytäkirjan II luvun 2 artiklan mukaan ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaisten edellytysten täyttymistä koskeva todistustaakka kuuluu niille yrityksille, jotka vetoavat poikkeussäännön soveltamiseen. Jos 53 artiklan 3 kohdan mukaiset edellytykset eivät täyty, sopimus on 53 artiklan 2 kohdan mukaan mitätön. Tällainen automaattinen mitättömyys koskee ainoastaan niitä sopimuksen osia, jotka eivät ole 53 artiklan kanssa yhteensopivia, edellyttäen, että kyseiset osat voidaan erottaa koko sopimuksesta (52). Jos ainoastaan osa sopimuksesta on mitätön, sopimuksen loppuosalle aiheutuvat seuraukset määritellään sovellettavan kansallisen lainsäädännön mukaan (53).

(42)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdassa määritellyt neljä edellytystä ovat kumulatiivisia (54), ja niiden on kaikkien täytyttävä, jotta poikkeussääntöä voidaan soveltaa. Jos näin ei ole, 53 artiklan 3 kohdan poikkeussääntöä ei voida soveltaa (55). ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaiset edellytykset ovat myös tyhjentäviä. Jos ne täyttyvät, poikkeusta voidaan soveltaa, eikä sille voida asettaa muita edellytyksiä. ETA-sopimuksen muiden määräysten tavoitteet voidaan ottaa huomioon siltä osin kuin ne voidaan sisällyttää 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun neljään edellytykseen (56).

(43)

Kilpailua rajoittavien sopimusten tarjoaman hyödyn arviointi 53 artiklan 3 kohdan mukaan toteutetaan periaatteessa vain niiden merkityksellisten markkinoiden osalta, joihin sopimus liittyy. ETA:n kilpailusääntöjen tavoitteena on suojata kilpailua markkinoilla, ja tämä tavoite on aina otettava huomioon niitä sovellettaessa. Lisäksi edellytys, jonka mukaan kuluttajien (57) on saatava kohtuullinen osuus hyödystä, tarkoittaa yleensä sitä, että kilpailua rajoittavan sopimuksen on lisättävä tehokkuutta merkityksellisillä markkinoilla riittävästi, jotta tämä etu olisi merkittävämpi kuin sopimuksen samoilla merkityksellisillä markkinoilla aiheuttamat kilpailua haittaavat vaikutukset (58). Kuluttajille tietyillä maantieteellisillä markkinoilla tai tuotemarkkinoilla aiheutuvia kielteisiä vaikutuksia ei yleensä voida tasoittaa ja kompensoida kuluttajille toisilla maantieteellisillä markkinoilla tai tuotemarkkinoilla aiheutuvilla myönteisillä vaikutuksilla. Silloin, kun kahdet markkinat ovat yhteydessä toisiinsa, erillisillä markkinoilla saavutettu tehokkuuden lisääminen voidaan kuitenkin ottaa huomioon, kunhan kuluttajat, joihin rajoitus vaikuttaa ja jotka hyötyvät tehostamisesta, ovat olennaisesti samat (59). Joissakin tapauksissa sopimus vaikuttaa ainoastaan kuluttajiin jakeluketjun loppupään markkinoilla, jolloin on arvioitava sopimuksen vaikutusta näihin kuluttajiin. Tällaisesta tapauksesta on kyse esimerkiksi ostosopimuksissa (60).

(44)

Kilpailua rajoittavien sopimusten 53 artiklan 3 kohdan mukainen arviointi tehdään siinä kokonaistilanteessa, jossa sopimukset toteutuvat (61), ja tiettynä hetkenä saatavilla olevien tietojen perusteella. Tosiseikoissa tapahtuvat olennaiset muutokset vaikuttavat arviointiin. ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan poikkeussääntöä sovelletaan, kun kaikki neljä edellytystä täyttyvät, ja sen soveltaminen lakkaa, jos kaikki edellytykset eivät enää täyty (62). Kun 53 artiklan 3 kohtaa sovelletaan näiden periaatteiden mukaisesti, on tarpeen ottaa huomioon jonkin osapuolen tekemät alustavat investoinnit, joista on aiheutunut uponneita kustannuksia, tarvittava aika ja rajoitukset, joita tarvitaan tehokkuutta lisäävään investointiin sitoutumiseen ja sen takaisinsaamiseen. ETA-sopimuksen 53 artiklaa ei voida soveltaa ottamatta asianmukaisesti huomioon kyseistä edeltävää investointia. Osapuolille aiheutunut riski ja uponneita kustannuksia aiheuttanut investointi, joka on toteutettava sopimuksen täytäntöön panemiseksi, voivat näin ollen johtaa siihen, että sopimus ei kuulu 53 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan tai täytä 53 artiklan 3 kohdassa määriteltyjä edellytyksiä investoinnin takaisinsaamisen edellyttämältä ajalta.

(45)

Joissakin tapauksissa kilpailua rajoittava sopimus on peruuttamaton. Kun kilpailua rajoittava sopimus on pantu täytäntöön, sitä edeltänyttä tilannetta ei voida palauttaa. Tällöin arvioinnin on perustuttava pelkästään täytäntöönpanon aikaisiin tosiseikkoihin. Esimerkiksi sellaisen tuotekehityssopimuksen tapauksessa, jonka kaikki osapuolet luopuvat omista tutkimushankkeistaan yhdistääkseen valmiutensa toisen osapuolen valmiuksiin, hylättyä hanketta voi objektiivisesti katsoen olla teknisesti ja taloudellisesti mahdotonta elvyttää. Yksittäisistä tutkimushankkeista luopumisesta tehdyn sopimuksen kilpailua edistävien ja haittaavien vaikutusten arvioinnin on siis perustuttava sen täytäntöönpanon ajankohtaan. Jos sopimus on kyseisenä ajankohtana yhdenmukainen 53 artiklan kanssa esimerkiksi siksi, että riittävän monella kolmannella osapuolella on kilpailevia tuotekehityshankkeita, osapuolten sopimus, jolla ne luopuvat omista hankkeistaan, pysyy yhteensopivana 53 artiklan kanssa, vaikka kolmansien osapuolien hankkeet myöhemmin epäonnistuisivatkin. ETA-sopimuksen 53 artiklan mukaista kieltoa voidaan kuitenkin soveltaa sopimuksen sellaisiin muihin osiin, joiden osalta ei aiheudu peruuttamattomuuden ongelmaa. Jos esimerkiksi yhteisen tutkimus- ja kehitystyön lisäksi sopimuksessa määrätään yhteisestä hyödyntämisestä, 53 artiklaa voidaan soveltaa tähän sopimuksen osaan, vaikka sopimus rajoittaisi kilpailua eikä (enää) täyttäisi 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuja edellytyksiä myöhemmän markkinakehityksen vuoksi, kun otetaan huomioon edeltäneistä investoinneista aiheutuneet uponneet kustannukset (vrt. edellinen kohta).

(46)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdassa ei suljeta suoraan joitakin sopimuksia sen soveltamisalan ulkopuolelle. Periaatteessa kaikki kilpailua rajoittavat sopimukset, jotka täyttävät 53 artiklan 3 kohdassa asetetut neljä edellytystä, kuuluvat poikkeussäännön piiriin (63). On epätodennäköistä, että vakavat kilpailunrajoitukset täyttävät 53 artiklan 3 kohdan mukaiset edellytykset. Tällaiset rajoitukset on yleensä kielletty ryhmäpoikkeuksissa, tai niitä luonnehditaan EFTAn valvontaviranomaisen suuntaviivoissa ja tiedonannoissa vakavimmiksi kilpailunrajoituksiksi. Yleensä tällaisia rajoituksia sisältävät sopimukset eivät täytä (ainakaan) 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua kahta ensimmäistä edellytystä. Ne eivät tuota objektiivista taloudellista etua (64) eivätkä hyödytä kuluttajia (65). Esimerkiksi hintojen sopimisesta tehty horisontaalinen sopimus rajoittaa tuotantoa, mikä johtaa voimavarojen huonoon kohdentamiseen. Se myös siirtää arvoa kuluttajilta valmistajille, sillä se johtaa hintojen nousuun tuottamatta kuluttajille mitään tasoittavaa hyötyä merkityksellisillä markkinoilla. Sitä paitsi tällaiset sopimukset eivät yleensä ole kolmannen edellytyksen mukaisesti välttämättömiä (66).

(47)

Kaikki väitteet, joiden mukaan kilpailua rajoittavat sopimukset ovat oikeutettuja, koska niillä pyritään varmistamaan tasavertaiset kilpailuedellytykset markkinoilla, ovat perusteettomia, ja ne on hylättävä (67). ETA-sopimuksen 53 artiklan tarkoituksena on suojata tehokasta kilpailua varmistamalla, että markkinat pysyvät avoimina ja kilpailukykyisinä. Tasavertaisten kilpailuedellytysten suojelu kuuluu ETA:n lainsäädännön velvoitteiden mukaisesti (68) lainsäätäjälle eikä yrityksille.

(48)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaisen ensimmäisen edellytyksen mukaan kilpailua rajoittavan sopimuksen on tehostettava tuotantoa tai tuotteiden jakelua taikka edistettävä teknistä tai taloudellista kehitystä. Määräyksessä mainitaan vain tavarat, mutta se koskee samalla tavoin palveluita.

(49)

Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan vain objektiiviset edut voidaan ottaa huomioon (69). Tämä tarkoittaa, ettei tehokkuusetuja arvioida osapuolten subjektiivisesta näkökulmasta (70). Kustannussäästöjä, jotka johtuvat yksinomaan osapuolten markkinavoiman käytöstä, ei voida ottaa huomioon. Esimerkiksi silloin, kun yritykset sopivat hinnoista tai markkinoiden jakamisesta, ne vähentävät tuotantoa ja siten tuotantokustannuksia. Kilpailun väheneminen voi myös johtaa myynti- ja markkinointimenojen alenemiseen. Tällaiset kustannusten vähenemiset ovat suoraa seurausta tuotannon ja arvon vähenemisestä. Kyseiset kustannusten vähenemiset eivät edistä lainkaan kilpailua markkinoilla. Ne eivät etenkään johda arvon lisääntymiseen varojen ja toimintojen integroinnin kautta. Ne ainoastaan sallivat asianomaisten yritysten kasvattaa voittojaan, ja siksi niillä ei ole merkitystä 53 artiklan 3 kohdan kannalta.

(50)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaisen ensimmäisen edellytyksen tarkoituksena on määritellä ne tehokkuusetujen lajit, jotka voidaan ottaa huomioon, jotta voitaisiin tarkastella, täyttyvätkö toinen ja kolmas edellytys. Analyysin tarkoituksena on määritellä, mitkä ovat sopimuksen aikaansaamat objektiiviset hyödyt ja mikä on näiden tehokkuusetujen taloudellinen merkitys. Jotta 53 artiklan 3 kohtaa voitaisiin soveltaa, sopimuksesta johtuvien kilpailua edistävien vaikutusten on oltava voimakkaampia kuin kilpailua haittaavat vaikutukset. Näin ollen on tarpeen varmistaa, mikä on sopimuksen ja väitettyjen tehokkuusetujen välinen syy-yhteys ja tehokkuusetujen arvo.

(51)

Kaikki tehostamisväitteet on näin ollen todennettava siten, että seuraavat seikat voidaan varmistaa:

(52)

Luettelon a alakohdan avulla päätöksentekijä voi varmistaa, onko väitetty tehokkuusetu luonteeltaan objektiivinen (vrt. edellä 49 kohta).

(53)

Luettelon b alakohdan avulla voidaan varmistaa, onko kilpailua rajoittavan sopimuksen ja väitettyjen tehokkuusetujen välillä riittävä syy-yhteys. Tämä edellytys vaatii tavallisesti, että tehokkuusedut johtuvat sopimuksen kohteena olevasta taloudellisesta toiminnasta. Toiminta voi olla esimerkiksi jakelua, teknologian lisensointia, yhteistuotantoa tai yhteistä tuotekehitystä. Jos sopimuksella on tavanomaista laajempia tehokkuutta lisääviä vaikutuksia merkityksellisillä markkinoilla esimerkiksi siksi, että se johtaa koko toimialan kustannusten vähenemiseen, nämä ylimääräiset edut voidaan myös ottaa huomioon.

(54)

Lisäksi sopimuksen ja väitetyn tehokkuusedun välisen syy-yhteyden on yleensä oltava suora (71). Väitteet, jotka perustuvat välillisiin vaikutuksiin, ovat yleensä liian epävarmoja ja liian kaukaisia, jotta niitä voitaisiin ottaa huomioon. Suora syy-yhteys on kyseessä esimerkiksi silloin, kun lisenssinsaajat voivat tuottaa uusia tai parannettuja tuotteita teknologian siirtoa koskevan sopimuksen johdosta tai kun tuotteita voidaan toimittaa alhaisempaan hintaan tai tuottaa arvokkaita palveluja jakelusopimuksen johdosta. Esimerkki välillisestä vaikutuksesta on tapaus, jossa väitetään, että yritykset voivat lisätä voittojaan rajoittavan sopimuksen perusteella. Tällöin ne voivat investoida enemmän tutkimus- ja kehitystyöhön, mikä puolestaan hyödyttää kuluttajia. Vaikka kannattavuuden sekä tutkimus- ja kehitystyön välillä on syy-yhteys, tämä yhteys ei yleensä ole riittävän suora, jotta se voitaisiin ottaa huomioon 53 artiklan 3 kohdan yhteydessä.

(55)

Luettelon c ja d alakohdan avulla päätöksentekijä voi varmistaa väitettyjen tehokkuusetujen arvon, jota kolmatta edellytystä sovellettaessa on verrattava sopimuksen kilpailunvastaisiin vaikutuksiin, ks. 101 kohta jäljempänä. Koska 53 artiklan 1 kohtaa sovelletaan ainoastaan tapauksiin, joissa sopimuksella on todennäköisesti kielteisiä vaikutuksia kilpailijoihin ja kuluttajiin (vakavimpien kilpailunrajoitusten oletetaan aiheuttavan tällaisia vaikutuksia), tehokkuusetuja koskevat väitteet on perusteltava, jotta ne voidaan varmistaa. Perustelemattomat väitteet hylätään.

(56)

Jos yritykset vetoavat kustannustehokkuuden paranemiseen 53 artiklan 3 kohdasta johtuvan edun saamiseksi, niiden on laskettava tai arvioitava tehokkuusetujen arvo niin tarkkaan kuin kohtuullisesti on mahdollista ja kuvailtava yksityiskohtaisesti, miten määrä on laskettu. Niiden on myös kuvailtava menetelmät, joilla tehokkuusedut on saavutettu tai aiotaan saavuttaa. Esitetyt tiedot on voitava tarkistaa, jotta voidaan olla riittävän varmoja siitä, että tehokkuusedut on saavutettu tai että ne todennäköisesti saavutetaan.

(57)

Jos yritykset vetoavat uusina tai entistä parempina tuotteina ilmeneviin ja muihin kuin kustannuksiin perustuviin tehokkuusetuihin 53 artiklan 3 kohdan soveltamiseksi, niiden on kuvailtava ja selitettävä yksityiskohtaisesti tehokkuusetujen luonne sekä miten ja miksi ne tarjoavat objektiivista taloudellista etua.

(58)

Jos sopimusta ei ole vielä pantu kokonaisuudessaan täytäntöön, osapuolten on perusteltava ennakoidut päivämäärät, joista alkaen tehostamisella on tuntuva myönteinen vaikutus markkinoilla.

(59)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdassa luetellut tehokkuusetujen lajit ovat väljiä luokkia, joiden on tarkoitus kattaa kaikki objektiiviset taloudelliset tehokkuusedut. Kyseisessä 53 artiklan 3 kohdassa mainittujen luokkien välillä on huomattavaa päällekkäisyyttä, ja sama sopimus voi parantaa useammanlaista tehokkuutta. Eri luokkia ei näin ollen ole asianmukaista rajata kovin tarkkaan. Näissä suuntaviivoissa tehdään ero kustannusetujen ja sellaisten laadullisten tehokkuusetujen välille, jotka tuottavat lisäarvoa uusien tai entistä parempien tuotteiden, laajemman tuotevalikoiman tms. muodossa.

(60)

Yleensä tehostaminen perustuu taloudellisten toimintojen integrointiin: yritykset yhdistävät varansa saavuttaakseen sen, mitä ne eivät voisi saavuttaa yhtä tehokkaasti yksin, tai yritys antaa toisen yrityksen vastuulle tehtävät, jotka se voi toteuttaa tehokkaammin.

(61)

Tuotekehitys-, tuotanto- ja jakeluprosessia voidaan tarkastella arvoketjuna, joka voidaan jakaa useaan eri vaiheeseen. Ketjun kussakin vaiheessa yrityksen on valittava, toteuttaako se toiminnan itse, toteuttaako se sen yhdessä yhden tai useamman yrityksen kanssa, vai teettääkö se sen kokonaan yhdellä tai useammalla yrityksellä.

(62)

Jos toiminnan toteuttamiseen liittyy markkinayhteistyötä toisen yrityksen kanssa, on yleensä tehtävä 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus. Sopimukset voivat olla vertikaalisia, kun osapuolet toimivat arvoketjun eri tasoilla, tai horisontaalisia, kun osapuolet toimivat arvoketjun samalla tasolla. Kummankinlaisilla sopimuksilla voidaan lisätä tehokkuutta sallimalla asianomaisen yrityksen toteuttaa tietty tehtävä muita alhaisemmilla kustannuksilla tai korkeammalla lisäarvolla kuluttajille. Sopimuksiin voi myös sisältyä tai niistä voi seurata kilpailunrajoituksia, jolloin 53 artiklan 1 kohdan kieltosäännöstä ja 53 artiklan 3 kohdan poikkeussäännöstä saattaa tulla merkityksellisiä.

(63)

Jäljempänä esitettävät tehokkuusetujen lajit ovat vain esimerkkejä, eikä niiden luettelo ole tyhjentävä.

(64)

Yritysten välisistä sopimuksista seuraavat kustannusedut voivat olla peräisin useasta eri lähteestä. Yksi kustannussäästöjen tärkeä lähde on uusien tuotantotekniikoiden ja -menetelmien kehittäminen. Suurimmat kustannussäästöt voidaan yleensä saavuttaa silloin, kun tekniikan kehityksessä otetaan suuria harppauksia. Esimerkiksi liukuhihnan käyttöönotto laski merkittävästi moottoriajoneuvojen valmistuskustannuksia.

(65)

Toinen etujen tärkeä lähde on voimavarojen integroinnista seuraava synergia. Kun sopimuksen osapuolet yhdistävät voimavaransa, ne voivat saavuttaa kustannus-tuotos-suhteen, joka ei olisi muulla tavoin mahdollinen. Kahden toistensa vahvuuksia täydentävän teknologian yhdistäminen saattaa vähentää tuotantokustannuksia tai parantaa tuotettavien tuotteiden laatua. Yrityksen A tuotantoresursseilla voidaan esimerkiksi saada suurempi tuotos tuntia kohden, mutta ne vaativat suhteellisesti enemmän raaka-aineita tuotantoyksikköä kohden. Yrityksen B tuotantoresursseilla voidaan puolestaan saada alhaisempi tuotos tuntia kohden, mutta ne vaativat suhteellisesti vähemmän raaka-aineita tuotantoyksikköä kohden. Synergiaetuja saadaan, jos A:n ja B:n tuotantoresurssit yhdistämällä muodostetaan yhteistuotantoyritys, jonka avulla osapuolten tuotantotaso tuntia kohden on suurempi ja raaka-aineiden tarve tuotantoyksikköä kohden on vähäisempi. Jos yksi yritys on optimoinut yhden osan, ja toinen yritys toisen osan arvoketjusta, yritysten toimintojen yhdistäminen saattaa samalla tavoin vähentää kustannuksia. Yrityksellä A voi esimerkiksi olla hyvin pitkälle automatisoitu tuotantolaitos, jonka vuoksi tuotannon yksikkökustannukset ovat alhaiset, kun taas B on kehittänyt tehokkaan tilaustenkäsittelyjärjestelmän. Järjestelmän avulla tuotanto voidaan sovittaa kysynnän mukaan, varmistaa oikea-aikainen toimitus ja supistaa varastoinnista ja tuotteiden vanhentumisesta aiheutuvia kustannuksia. A ja B voivat supistaa kustannuksiaan yhdistämällä resurssinsa.

(66)

Kustannusetuja voidaan saada myös mittakaavaedusta eli tuotannon yksikkökustannusten pienenemisestä tuotannon lisääntyessä. Esimerkiksi laitteisiin ja muuhun käyttöomaisuuteen on usein investoitava jakamattomina erinä. Jos yritys ei voi hyödyntää erää täydellisesti, sen keskimääräiset kustannukset ovat suuremmat kuin jos täydellinen hyödyntäminen olisi mahdollista. Esimerkiksi kuorma-auton käyttökustannukset ovat jokseenkin samat riippumatta siitä, onko se lähes tyhjä, puolillaan vai täydessä lastissa. Sopimukset logististen toimintojen yhdistämisestä saattavat auttaa yrityksiä kasvattamaan lastien kokoa ja vähentämään ajoneuvojen määrää. Suurempi mittakaava saattaa myös parantaa työnjakoa ja siten pienentää yksikkökustannuksia. Yritykset voivat saada mittakaavaetuja kaikilla arvoketjun osilla (tuotekehitys, tuotanto, jakelu ja markkinointi mukaan luettuina). Oppimissäästöt ovat kustannusetuihin läheisesti liittyvä etu. Kun tietyn tuotantoprosessin käytöstä tai tiettyjen tehtävien suorittamisesta aletaan saada kokemusta, tuotanto kasvaa, sillä prosessi tehostuu tai tehtävä suoritetaan entistä nopeammin.

(67)

Tuotevarioinnin edut ovat toinen kustannusetujen lähde, joka perustuu siihen, että yritykset säästävät kustannuksia tuottamalla erilaisia tuotteita saman tuotantopanoksen avulla. Näitä etuja voidaan saada, jos erilaisten tuotteiden valmistamiseen voidaan käyttää samoja komponentteja, tuotantolaitoksia ja henkilöstöä. Samalla tavoin tuotevarioinnin etuja voidaan saada jakelun alalla, kun useanlaisia tavaroita jaetaan samojen välineiden avulla. Esimerkiksi pakastepizzojen valmistaja ja pakastevihannesten valmistaja voivat saavuttaa tuotevarioinnin etuja jakelemalla yhdessä tuotteitaan. Molempien tuotteiden jakelussa on käytettävä kylmäkuljetusta, ja asiakaskunnissa on todennäköisesti merkittävää päällekkäisyyttä. Yhdistämällä toimintansa nämä valmistajat voivat alentaa yksikkökohtaisia jakelukustannuksia.

(68)

Kustannussäästöjä voi seurata myös sopimuksista, jotka mahdollistavat tuotannon suunnittelun parantamisen, kalliiden varastojen pitämisen tarpeen vähenemisen ja kapasiteetin käyttöasteen tehostamisen. Tällaisia etuja voidaan saada esimerkiksi ”juuri oikeaan tarpeeseen” tapahtuvasta hankintatoiminnasta, eli komponenttien toimittajan velvoittamisesta toimittamaan ostajalle tuotteita jatkuvasti tämän tarpeiden mukaan. Tällöin ostajan ei tarvitse säilyttää varastossaan merkittävää määrää komponentteja, jotka saattavat vanhentua. Kustannussäästöjä voi syntyä myös sopimuksista, jotka antavat osapuolille mahdollisuuden rationalisoida tuotantoa niiden tuotantolaitoksissa.

(69)

Yritysten väliset sopimukset voivat tuottaa erilaisia laadullisia tehokkuusetuja, jotka ovat merkityksellisiä 53 artiklan 3 kohdan soveltamisen kannalta. Monissa tapauksissa sopimuksen pääasialliset, mahdolliset tehokkuusedut eivät johdu kustannusten pienenemisestä. vaan laadun paranemisesta ja muista laadullisista tehokkuuseduista. Tapauksen mukaan tällaiset tehokkuusedut voivat sen vuoksi olla samanarvoisia tai tärkeämpiä kuin kustannusedut.

(70)

Tekninen ja teknologinen kehitys on olennainen ja dynaaminen osa taloutta, ja se tuottaa merkittäviä etuja uusien tai entistä parempien tavaroiden tai palveluiden muodossa. Tekemällä yhteistyötä yritykset voivat saavuttaa tehokkuusetuja, joita ne eivät saavuttaisi ilman kilpailua rajoittavaa sopimusta tai joiden saavuttaminen olisi muuten hitaampaa tai kalliimpaa. Tällaiset tehokkuusedut ovat 53 artiklan 3 kohdassa määritellyssä ensimmäisessä edellytyksessä tarkoitettujen taloudellisten etujen tärkeä lähde. Tällaisia tehokkuusetuja tuottaviin sopimuksiin kuuluvat etenkin tuotekehityssopimukset. Esimerkkinä voidaan mainita A:n ja B:n yhteisyritys, joka on perustettu kehittämään solurakenteinen rengas, ja jos tämä työ onnistuu, myös tuottamaan niitä. Yhden solun rikkoutuminen ei vaikuta muihin soluihin, eikä näin ole vaaraa renkaan tyhjentymisestä vaikka siihen tulisikin reikä. Kyseinen rengas on näin ollen turvallisempi kuin tavanomaiset renkaat. Se tarkoittaa myös sitä, että rengasta ei tarvitse vaihtaa heti, eikä vararengasta tarvitse kuljettaa mukana. Molemmantyyppiset tehokkuusedut ovat 53 artiklan 3 kohdan mukaisessa ensimmäisessä edellytyksessä tarkoitettuja objektiivisia hyötyjä.

(71)

Samalla tavoin kuin toisiaan täydentävien resurssien yhdistäminen voi johtaa kustannussäästöihin, resurssien yhdistäminen voi myös luoda synergiaa, joka johtaa laadullisiin tehokkuusetuihin. Tuotantoresurssien yhdistäminen voi johtaa esimerkiksi laadukkaampien tai uusia ominaisuuksia omaavien tuotteiden valmistukseen. Tämä pätee esimerkiksi lisenssisopimuksiin sekä uusien tai parempien tuotteiden tai palveluiden yhteistuotantoa koskeviin sopimuksiin. Lisenssisopimukset saattavat nopeuttaa uuden teknologian levittämistä ETA:ssa ja antaa lisenssinhaltijoille mahdollisuuden tarjota uusia tuotteita tai käyttää uusia tuotantotekniikoita, jotka johtavat laadun paranemiseen. Yhteiset tuotantosopimukset saattavat nopeuttaa uusien tai entistä parempien tuotteiden tai palveluiden saattamista markkinoille tai alentaa markkinoille tulon kustannuksia (72). Esimerkiksi tietoliikenteen alalla yhteistyösopimusten on todettu tuottavan tehokkuusetuja, kun niiden kautta voidaan tarjota nopeasti uusia maailmanlaajuisia palveluja (73). Rajatylittävien maksujen suorittamista pankkialalla helpottavien yhteistyösopimusten on myös katsottu tuottavan ensimmäisen edellytyksen mukaisia tehokkuusetuja (74).

(72)

Myös jakelusopimukset voivat johtaa laadullisiin tehokkuusetuihin. Erikoistuneet jakelijat voivat esimerkiksi tarjota palveluja, jotka soveltuvat paremmin asiakkaiden tarpeisiin, tai tarjota nopeamman jakelun tai paremman laatutakeen koko jakeluketjussa (75).

(73)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdassa määritellyn kolmannen edellytyksen mukaan kilpailua rajoittavassa sopimuksessa ei saa asettaa rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä kyseisen sopimuksen luomien tehokkuusetujen saavuttamiseksi. Edellytykseen sisältyy kaksi ehtoa. Ensinnäkin kilpailua rajoittavan sopimuksen on itsessään oltava kohtuudella tarpeellinen tehokkuusetujen saavuttamiseksi. Toiseksi myös sopimuksesta seuraavien yksittäisten kilpailunrajoitusten on oltava kohtuudella tarpeellisia tehokkuusetujen saavuttamiseksi.

(74)

Kolmannen edellytyksen yhteydessä ratkaisevaa on se, mahdollistavatko kilpailua rajoittava sopimus ja sen yksittäiset rajoitukset kyseisen toiminnan toteuttamisen tehokkaammin kuin ilman kyseistä sopimusta tai rajoitusta. Olennaista ei ole se, olisiko sopimus jätetty tekemättä ilman rajoitusta, vaan se, saadaanko sopimuksella tai rajoituksella enemmän tehokkuusetuja kuin ilman sopimusta tai rajoitusta (76).

(75)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaisen kolmannen edellytyksen ensimmäisen ehdon nojalla tehokkuusetujen on oltava olennaisia kyseisen sopimuksen kannalta, eli niiden saavuttamiseen ei saa olla muita taloudellisesti mahdollisia ja vähemmän rajoittavia keinoja. Jälkimmäisessä arvioinnissa on otettava huomioon markkinaolot ja liiketoimintaympäristö, joissa sopimuspuolet toimivat. Yritysten, jotka vetoavat 53 artiklan 3 kohdan soveltamiseen, ei tarvitse tarkastella hypoteettisia tai teoreettisia vaihtoehtoja. EFTAn valvontaviranomainen ei aseta kyseenalaiseksi yritysten liiketoiminta-arviota. Se puuttuu asiaan vain, jos on kohtuudella nähtävissä realistisia ja toteutettavissa olevia vaihtoehtoja. Yrityksen edellytetään vain selittävän ja osoittavan, miksi sellaiset realistisilta vaikuttavat ja tuntuvasti vähemmän rajoittavat vaihtoehdot olisivat huomattavasti tehottomampia.

(76)

On erityisen tärkeää tarkastella yksittäistapauksen erityispiirteiden perusteella, olisivatko osapuolet voineet saavuttaa tehokkuusedut ilman kilpailua rajoittavaa sopimusta tai toisenlaisella vähemmän rajoittavalla sopimuksella, ja jos näin on, milloin näin todennäköisesti tapahtuisi. Voi myös olla tarpeen arvioida, olisivatko osapuolet voineet saavuttaa tehokkuusedut toimiessaan yksin. Jos väitetyt tehokkuusedut ovat esimerkiksi mittakaavaeduista tai tuotevarioinnin eduista saatavia kustannussäästöjä, asianomaisten yritysten on selitettävä ja todistettava, miksi samoja tehokkuusetuja ei todennäköisesti voitaisi saavuttaa sisäisen kasvun ja hintakilpailun kautta. Tässä arvioinnissa on tärkeää ottaa huomioon muun muassa, mikä on pienin tehokas mittakaava asianomaisilla markkinoilla. Pienin tehokas mittakaava on se tuotannon taso, jolla keskimääräiset kustannukset voidaan minimoida ja mittakaavaetu maksimoida (77). Mitä suurempi pienin tehokas mittakaava on verrattuna jommankumman sopimuspuolen nykyiseen kokoon, sitä todennäköisemmin tehokkuusetujen katsotaan olevan sopimukselle ominaisia. Jos sopimukset tuottavat merkittävää synergiaa toisiaan täydentävien voimavarojen ja valmiuksien yhdistämisellä, jo tehokkuusetujen luonteen perusteella voidaan olettaa, että sopimus on tarpeellinen niiden saavuttamiseksi.

(77)

Näitä periaatteita voidaan kuvailla seuraavilla hypoteettisilla esimerkeillä:

A ja B yhdistävät yhteisyritykseen omat tuotantotekniikkansa lisätäkseen tuotantoa ja vähentääkseen raaka-aineiden kulutusta. Yhteisyritykselle myönnetään yksinoikeuslisenssi yritysten tuotantotekniikkaan. Osapuolet siirtävät tuotantolaitoksensa yhteisyritykselle. Ne siirtävät myös avainhenkilöstöä varmistaakseen, että saavutettuja oppimissäästöjä voidaan hyödyntää ja kehittää edelleen. Arvioidaan, että nämä säästöt alentavat tuotantokustannuksia edelleen 5 prosenttia. A ja B myyvät yhteisyrityksen tuotannon erikseen. Tässä tapauksessa on rajoitusten välttämättömyyttä koskevan edellytyksen vuoksi arvioitava, voitaisiinko hyödyt saavuttaa lisenssisopimuksella, joka todennäköisesti rajoittaisi kilpailua vähemmän, koska A ja B jatkaisivat tuotantoa itsenäisesti. Kuvatunlaisessa tapauksessa tämä ei ole todennäköistä, koska lisenssisopimuksen perusteella osapuolet eivät voisi hyötyä jatkossa samanlaisella saumattomalla tavalla kahden tekniikan käyttökokemuksista, jotka johtavat merkittäviin oppimissäästöihin.

(78)

Kun sopimuksen on todettu olevan tarpeellinen tehokkuusetujen saavuttamiseksi, on arvioitava kunkin sopimuksesta aiheutuvan kilpailunrajoituksen välttämättömyyttä. Tässä yhteydessä on arvioitava, ovatko yksittäiset rajoitukset kohtuudella tarpeellisia tehokkuusetujen saavuttamiseksi. Sopimuspuolten on perusteltava väitteensä sekä rajoituksen luonteen että sen voimakkuuden osalta.

(79)

Rajoitus on välttämätön, jos sen puuttuminen poistaisi sopimuksesta syntyvät tehokkuusedut, vähentäisi niitä merkittävästi tai tekisi niiden toteutumisesta huomattavasti epätodennäköisempää. Vaihtoehtoisten ratkaisujen arvioinnissa on otettava huomioon tietyn rajoituksen poistamisesta tai vähemmän rajoittavan vaihtoehdon soveltamisesta seuraava kilpailun tosiasiallinen ja potentiaalinen paraneminen. Mitä rajoittavampi rajoitus on, sitä tiukempia periaatteita noudattaen arvioidaan kolmatta edellytystä (78). Rajoituksia, jotka on kielletty ryhmäpoikkeuksissa tai joita luonnehditaan EFTAn valvontaviranomaisten suuntaviivoissa ja tiedonannoissa vakavimmiksi kilpailunrajoituksiksi, ei todennäköisesti pidetä välttämättöminä.

(80)

Välttämättömyys arvioidaan siinä kokonaistilanteessa, jossa sopimusta sovelletaan, ja arvioinnissa on otettava huomioon etenkin markkinoiden rakenne, sopimukseen liittyvät taloudelliset riskit ja osapuolten toiminnan kannustimet. Mitä epävarmempi on sopimuksen kohteena olevan tuotteen menestys, sitä todennäköisemmin saatetaan rajoitusta tarvita tehokkuusetujen varmistamiseksi. Rajoitukset saattavat myös olla välttämättömiä osapuolien kannustimien yhdenmukaistamiseksi ja sen varmistamiseksi, että osapuolet keskittävät toimintansa sopimuksen täytäntöönpanoon. Rajoitus saattaa esimerkiksi olla tarpeellinen viivästymisongelmien välttämiseksi, kun yksi osapuoli on tehnyt huomattavan uponneita kustannuksia aiheuttaneen investoinnin. Kun esimerkiksi tavarantoimittaja on tehnyt huomattavan, liikesuhteeseen kiinteästi liittyvän investoinnin tarkoituksenaan toimittaa komponentteja asiakkaalle, tavarantoimittaja on sidoksissa tähän asiakkaaseen. Jotta asiakas ei pyrkisi myöhemmin käyttämään hyväkseen tätä riippuvuutta edullisempien ehtojen saamiseksi, saattaa olla tarpeen asettaa tälle velvoite olla ostamatta kyseisiä komponentteja kolmansilta osapuolilta tai velvoite ostaa vähimmäismäärä komponentteja kyseiseltä tavarantoimittajalta (79).

(81)

Joissakin tapauksissa rajoitus voi olla välttämätön vain tietyn ajan, ja tällöin 53 artiklan 3 kohdan mukaista poikkeusta sovelletaan vain kyseisenä aikana. Tässä arvioinnissa on otettava huomioon aika, jonka osapuolet tarvitsevat poikkeussäännön soveltamiseen oikeuttavan tehokkuusedun saavuttamiseen (80). Jos etuja ei voida saavuttaa ilman merkittäviä investointeja, on otettava huomioon etenkin aika, joka tarvitaan näiden investointien asianmukaisen tuoton varmistamiseen, ks. myös edellä 44 kohta.

(82)

Näitä periaatteita voidaan kuvailla seuraavilla hypoteettisilla esimerkeillä:

P tuottaa ja jakelee pakastepizzoja. Sen markkinaosuus ETA-valtiossa X on 15 prosenttia. Tuotteet toimitetaan suoraan vähittäismyyjille. Koska useimpien vähittäismyyjien varastointikapasiteetti on rajallinen, toimitusten on oltava suhteellisen säännöllisiä. Käytettävien ajoneuvojen kapasiteetin käyttöaste on tämän vuoksi alhainen ja ne ovat suhteellisen pieniä. T on pakastepizzojen ja muiden pakasteiden tukkumyyjä, ja se toimittaa tuotteita enimmäkseen samoille asiakkaille kuin P. T:n toimittamien pizzatuotteiden markkinaosuus on 30 prosenttia. T:llä on suurempia ajoneuvoja ja liikakapasiteettia. P tekee yksinmyyntisopimuksen T:n kanssa ETA-valtiossa X ja sitoutuu varmistamaan, että muissa ETA-valtioissa olevat jälleenmyyjät eivät myy T:n myyntialueella aktiivisesti eivätkä passiivisesti. T sitoutuu mainostamaan tuotteita, tutkimaan kuluttajien makutottumuksia ja tyytyväisyyttä ja varmistamaan, että kaikki tuotteet toimitetaan vähittäismyyjille 24 tunnin kuluessa. Sopimuksen johdosta kokonaisjakelukustannukset supistuvat 30 prosenttia, sillä kapasiteettia käytetään tehokkaammin ja reittien kaksoiskäyttö loppuu. Sopimus johtaa myös lisäpalvelujen tarjoamiseen kuluttajille. Passiivista myyntiä koskevat rajoitukset ovat vertikaalisista kilpailunrajoituksista annetun ryhmäpoikkeuksen mukaan vakavimpia kilpailunrajoituksia (81) ja ne katsotaan välttämättömiksi vain poikkeuksellisissa olosuhteissa. T:n vakiintunut markkina-asema ja sille asetettujen velvoitteiden laatu osoittavat, että tämä ei ole poikkeuksellinen tapaus. Toisaalta aktiivisen myynnin kielto on todennäköisesti välttämätön. On todennäköistä, että T ei ole yhtä kiinnostunut myymään ja mainostamaan P:n tuotemerkkiä, jos muissa ETA-valtioissa olevat jälleenmyyjät voisivat myydä aktiivisesti ETA-valtiossa X ja hyötyä ilmaiseksi T:n työstä. Näin on etenkin silloin, kun T jakelee myös kilpailevia tuotemerkkejä ja sen vuoksi se voi yrittää myydä enemmän niitä tuotemerkkejä, joista muut voivat hyötyä vähiten.

S on virvoitusjuomien tuottaja, ja sen markkinaosuus on 40 prosenttia. Lähimmän kilpailijan markkinaosuus on 20 prosenttia. S tekee toimitussopimuksia sellaisten asiakkaiden kanssa, joiden osuus on 25 prosenttia kysynnästä ja jotka sitoutuvat ostamaan pelkästään S:ltä viiden vuoden ajan. Eräiden muiden asiakkaiden kanssa, joiden osuus on 15 prosenttia kysynnästä, S tekee sopimuksia, joiden mukaan asiakkaille myönnetään neljännesvuosittaisia ostohyvityksiä, jos niiden ostot ylittävät asiakaskohtaisesti määritellyt tavoitteet. S väittää, että sopimusten johdosta se voi ennustaa kysynnän tarkemmin ja suunnitella tuotannon paremmin, alentaa raaka-aineiden säilytys- ja varastointikustannuksia ja välttää toimitusvaikeuksia. Kun otetaan huomioon S:n markkina-asema ja rajoitusten yhdistetty kattavuus, on hyvin epätodennäköistä, että rajoitukset katsotaan välttämättömiksi. Yksinostovelvoite ylittää tuotannon suunnittelun vaatimukset ja sama koskee tavoitealennusjärjestelmää. Kysyntää voidaan ennustaa vähemmän rajoittavin keinoin. S voisi esimerkiksi houkutella asiakkaita tilaamaan suuria määriä kerrallaan tarjoamalla määräalennuksia tai tarjoamalla alennuksia asiakkaille, jotka tekevät sitovan tilauksen etukäteen määriteltyä toimituspäivää varten.

(83)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaan kuluttajien on saatava kohtuullinen osuus kilpailua rajoittavan sopimuksen tuottamista tehokkuuseduista.

(84)

”Kuluttajien” käsitteeseen sisältyvät kaikki sopimuksen kattamien tuotteiden käyttäjät, mukaan luettuina näitä tuotteita tuotannontekijöinään käyttävät valmistajat, tukkukauppiaat, vähittäismyyjät ja loppukuluttajat eli luonnolliset henkilöt, jotka eivät hanki näitä tuotteita omaa kauppaa tai ammattiaan varten. Toisin sanoen 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitetut kuluttajat ovat sopimuspuolten asiakkaat ja myöhemmät ostajat. Nämä asiakkaat voivat olla yrityksiä, kuten teollisuuskoneiden ostajia tai tuotannon jatkojalostajia, tai loppukuluttajia, kuten jäätelön tai polkupyörien ostajia.

(85)

”Kohtuullisen osuuden” käsite viittaa siihen, että välittyvän hyödyn on vähintäänkin kompensoitava tosiasialliset tai todennäköiset kielteiset vaikutukset, joita kuluttajille aiheutuu 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta kilpailunrajoituksesta. ETA-sopimuksen 53 artiklan kilpailunvastaisten sopimusten estämisen tavoitteen mukaisesti sopimuksen vaikutuksen on oltava vähintäänkin neutraali niiden kuluttajien näkökulmasta, joihin sopimus suoraan tai todennäköisesti vaikuttaa (82). Jos sopimus heikentää näiden kuluttajien tilannetta, 53 artiklan 3 kohdan mukainen toinen edellytys ei täyty. Sopimuksen myönteisiä vaikutuksia on verrattava siitä kuluttajille aiheutuviin kielteisiin vaikutuksiin, ja myönteisten vaikutusten on kompensoitava kielteiset vaikutukset (83). Jos näin on, sopimuksesta ei ole kuluttajille haittaa. Lisäksi koko yhteiskunta hyötyy, kun tehokkuusetujen ansiosta joko käytetään vähemmän voimavaroja kulutettavan tuotoksen tuottamiseen tai tuotetaan arvokkaampia tuotteita ja kohdennetaan voimavaroja entistä tehokkaammin.

(86)

Kuluttajien ei tarvitse saada osuutta jokaisesta ensimmäisen edellytyksen yhteydessä yksilöidystä tehokkuusedusta. Riittää, että niiden saama hyöty kompensoi kilpailua rajoittavan sopimuksen kielteiset vaikutukset. Tällöin kuluttajat saavat kohtuullisen osuuden kokonaishyödystä (84). Jos kilpailua rajoittava sopimus johtaa todennäköisesti hintojen nousuun, kuluttajien on saatava täydellinen hyvitys laadun paranemisena tai muina hyötyinä. Jollei näin tapahdu, 53 artiklan 3 kohdan mukainen toinen edellytys ei täyty.

(87)

Ratkaisevia ovat tuotteiden kuluttajille merkityksellisillä markkinoilla aiheutuvat kokonaisvaikutukset, eivät kuluttajaryhmän yksittäisille jäsenille aiheutuvat vaikutukset (85). Joissakin tapauksissa tehokkuusetujen toteutuminen saattaa viedä jonkin aikaa. Sopimuksella saattaa olla siihen asti vain kielteisiä vaikutuksia. Se, että kuluttajat saavat hyödyn vasta tietyllä viiveellä, ei sinänsä estä 53 artiklan 3 kohdan soveltamista. Mitä pitempi viive on, sitä suurempia on kuitenkin oltava tehokkuusetujen, jotka kompensoivat myös kuluttajille viiveen aikana aiheutuneet haitat.

(88)

Tätä arvioitaessa on otettava huomioon se, että kuluttajien tulevaisuudessa saaman hyödyn arvo ei ole sama kuin välitön hyöty. Sadan euron säästön arvo on nyt suurempi kuin saman säästön arvo vuotta myöhemmin. Kuluttajien tulevaisuudessa saama hyöty ei näin ollen korvaa täysin nimellisarvoisesti samansuuruista välitöntä haittaa. Jotta kuluttajille nyt aiheutuvaa haittaa voitaisiin verrata kuluttajien tulevaisuudessa saamaan hyötyyn, tulevan hyödyn arvo on diskontattava. Sovellettavassa diskonttokertoimessa on otettava huomioon mahdollinen inflaatio ja menetetty korko, jotta se vastaisi hyödyn alhaisempaa arvoa tulevaisuudessa.

(89)

Joskus osapuolet voivat sopimuksen ansiosta saada tehokkuusedut aikaisemmin kuin muutoin olisi mahdollista. Tällöin on otettava huomioon kielteiset vaikutukset, jotka todennäköisesti aiheutuvat kuluttajille merkityksellisillä markkinoilla sen jälkeen, kun tämä läpimenoaika on kulunut. Jos osapuolet saavat kilpailua rajoittavan sopimuksen ansiosta vahvan aseman markkinoilla, ne saattavat voida veloittaa merkittävästi korkeamman hinnan kuin muutoin olisi mahdollista. Jotta toinen edellytys täyttyisi, tuotteiden aikaisemmasta saatavuudesta kuluttajille koituvan hyödyn on kompensoitava hinnankorotus. Näin saattaa olla esimerkiksi silloin, kun kaksi rengasvalmistajaa voi sopimuksen johdosta tuoda markkinoille uuden huomattavasti turvallisemman renkaan kolme vuotta aikaisemmin ja lisäämällä markkinavoimaa ne voivat samanaikaisesti korottaa hintoja 5 prosenttia. Tässä tapauksessa on todennäköistä, että huomattavasti paremman tuotteen aikaisempi saatavuus kompensoi hinnankorotuksen.

(90)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaiseen toiseen edellytykseen liittyy liukuva asteikko. Mitä suuremmasta 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta kilpailunrajoituksesta on kyse, sitä suurempia tehokkuusetujen ja kuluttajien saaman hyödyn on oltava. Liukuvan asteikon lähestymistapa merkitsee, että jos sopimuksen kilpailua rajoittavat vaikutukset ovat melko vähäisiä ja tehokkuusedut ovat huomattavia, on todennäköistä, että kuluttajat saavat kohtuullisen osuuden kustannussäästöjen tuomasta edusta. Tällöin ei yleensä ole tarpeen analysoida yksityiskohtaisesti, täyttyykö toinen edellytys, kunhan määräyksen soveltamisen kolme muuta edellytystä täyttyvät.

(91)

Jos sopimuksen kilpailua rajoittavat vaikutukset ovat sen sijan tuntuvia ja kustannussäästöt suhteellisen vähäisiä, on hyvin epätodennäköistä, että 53 artiklan 3 kohdan mukainen toinen edellytys täyttyy. Kilpailunrajoituksen vaikutus riippuu rajoituksen voimakkuudesta ja sopimuksen jälkeisestä kilpailuasteesta.

(92)

Jos sopimuksella on sekä huomattavia kilpailunvastaisia vaikutuksia että huomattavia kilpailua edistäviä vaikutuksia, tarvitaan erittäin huolellista analyysia. Kun tällaisissa tapauksissa arvioidaan tasapainoa, on otettava huomioon, että kilpailu on pitkällä aikavälillä tehokkuuden ja innovaation tärkeä edistäjä. Jos yrityksiin ei kohdistu todellista kilpailupainetta, esimerkiksi kun ne ovat määräävässä asemassa, niillä on vähemmän kannustimia säilyttää tai kehittää tehokkuusetuja. Mitä voimakkaammin sopimus vaikuttaa kilpailuun, sitä todennäköisemmin kuluttajat joutuvat pitkällä aikavälillä kärsimään siitä.

(93)

Kahdessa seuraavassa jaksossa kuvaillaan yksityiskohtaisesti kuluttajien saaman hyödyn arvioinnissa sovellettavia periaatteita. Ensimmäisessä jaksossa käsitellään kustannusetuja, kun taas toinen jakso kattaa muut tehokkuusedut, kuten uudet ja entistä paremmat tuotteet (laadulliset tehokkuusedut). Seuraavassa kahdessa jaksossa määriteltävät periaatteet ovat erityisen tärkeät tapauksissa, joissa ei ole ilmiselvää, että kilpailulle aiheutuvat haitat ovat merkittävämpiä kuin kuluttajien saamat hyödyt tai päinvastoin (86).

(94)

Soveltaessaan edellä esitettyjä periaatteita EFTAn valvontaviranomainen ottaa huomioon, että usein on vaikea laskea tarkkaan kuluttajien saaman hyödyn määrää ja erilaisia kuluttajien saamia hyötyjä. Yritysten edellytetään ainoastaan perustelevan väitteensä esittämällä niin paljon arvioita ja tietoja kuin niiden on kohtuullisesti mahdollista saada, kun otetaan huomioon kulloisetkin olosuhteet.

(95)

Silloin kun markkinoilla ei vallitse täydellistä kilpailua (ts. normaalitilanteessa), yritykset voivat jossain määrin vaikuttaa markkinahintaan muuttamalla tuotantoaan (87). Ne saattavat myös soveltaa eri hintoja eri kuluttajaryhmiin.

(96)

Kustannusedut saattavat toisinaan johtaa siihen, että tuotanto kasvaa ja kuluttajahinnat laskevat. Jos asianomaiset yritykset voivat kustannusetujen ansiosta lisätä voittojaan laajentamalla tuotantoa, osa hyödystä saattaa välittyä kuluttajille. Arvioitaessa, missä määrin kustannusedut voivat välittyä kuluttajille, ja verrattaessa 53 artiklan 3 kohdan perusteella haittojen ja etujen suhdetta on otettava huomioon etenkin seuraavat tekijät:

Tavallisesti on tarkasteltava kaikkia näitä tekijöitä. Koska 53 artiklan 3 kohtaa sovelletaan vain tapauksissa, joissa markkinoilla esiintyvää kilpailua rajoitetaan tuntuvasti (ks. edellä 24 kohta), ei voida olettaa, että jäljelle jäävä kilpailu takaa kohtuullisen osuuden hyödystä. Markkinoille jäävän kilpailun aste ja luonne vaikuttavat hyödyn välittymisen todennäköisyyteen.

(97)

Mitä enemmän kilpailua jää jäljelle, sitä todennäköisemmin yksittäiset yritykset yrittävät kasvattaa myyntiään välittämällä kuluttajille kustannusetuja. Jos yritykset kilpailevat pääasiallisesti hinnoilla eikä niille ole asetettu merkittäviä kapasiteettirajoituksia, hyöty saattaa välittyä melko nopeasti. Jos kilpailua käydään pääasiallisesti kapasiteetilla ja kapasiteettien mukauttaminen tapahtuu tietyllä viiveellä, hyöty välittyy hitaammin. Hyöty välittyy todennäköisesti hitaammin myös silloin, kun markkinarakenne suosii hiljaista yhteistoimintaa (88). Jos on todennäköistä, että kilpailijat vastaavat yhden tai useamman sopimuspuolen tuotannon lisäämiseen vastatoimilla, tämä voi vähentää halukkuutta lisätä tuotantoa, ellei tehokkuusetujen tuoma kilpailuetu ole niin voimakas, että se kannustaa asianomaisia yrityksiä luopumaan yhteisestä toimintalinjasta, jota oligopolin jäsenet ovat noudattaneet markkinoilla. Toisin sanoen sopimuksen tuomat tehokkuusedut voivat saada asianomaiset yritykset ryhtymään ”yksinäisiksi susiksi” (maverick) (89).

(98)

Myös tehokkuusetujen luonteella on suuri merkitys. Talousteorian mukaan yritykset maksimoivat voittonsa myymällä tuotantoyksiköitä siihen asti, kunnes rajatuotto on yhtä suuri kuin rajakustannus. Rajatuotto on kokonaistuoton muutos, joka seuraa ylimääräisen tuotosyksikön myynnistä, ja rajakustannus on kokonaiskustannuksen muutos, joka seuraa ylimääräisen tuotosyksikön valmistamisesta. Tämän periaatteen mukaan voiton maksimointiin tähtäävän yrityksen tuotanto- ja hinnoittelupäätökset eivät yleensä määräydy sen kiinteiden kustannusten perusteella (eli kustannusten, jotka eivät vaihtele tuotantotehon mukaan), vaan sen muuttuvien kustannusten perusteella (eli kustannusten, jotka vaihtelevat tuotantotehon mukaan). Sen jälkeen, kun kiinteät kustannukset on maksettu ja kapasiteetti on määritetty, tuotanto- ja hinnoittelupäätöksiin vaikuttavat muuttuvat kustannukset ja kysyntä. Esimerkiksi voidaan ottaa tilanne, jossa kaksi yritystä valmistaa kumpikin kahta tuotetta kahdella tuotantolinjalla, jotka toimivat vain puolella kapasiteetistaan. Erikoistumissopimuksella kumpikin yritys voi erikoistua jommankumman tuotteen valmistukseen ja lakata käyttämästä toista tuotantolinjaansa toisen tuotteen valmistukseen. Erikoistumalla yritykset voivat myös supistaa muuttuvia tuotanto- ja varastointikustannuksiaan. Ainoastaan jälkimmäiset säästöt vaikuttavat suoraan yrityksen hinnoittelu- ja tuotantopäätöksiin, sillä ne vaikuttavat tuotannon rajakustannuksiin. Yhden tuotantolinjan lakkauttaminen ei pienennä yritysten muuttuvia kustannuksia eikä vaikuta niiden tuotantokustannuksiin. Yrityksillä voi olla suora kannustin välittää kuluttajille korkeampana tuotantona ja alhaisempina hintoina tehokkuusedut, jotka vähentävät rajakustannuksia, mutta niillä ei ole tällaista suoraa kannustinta tavoitella tehokkuusetuja, jotka vähentävät kiinteitä kustannuksia. Näin ollen kuluttajat saavat todennäköisemmin kohtuullisen osuuden tehokkuuseduista silloin, kun muuttuvat kustannukset pienenevät verrattuna tilanteeseen, jossa kiinteät kustannukset pienenevät.

(99)

Vaikka yrityksillä saattaakin olla kannustimia tietyn tyyppisten kustannusetujen välittämiseen, niitä ei välttämättä välitetä sataprosenttisesti. Tosiasiallinen välittymisaste riippuu siitä, missä määrin kuluttajat reagoivat hinnoissa tapahtuviin muutoksiin, eli kysynnän joustavuudesta. Kun hinnat laskevat, mitä enemmän kysyntä kasvaa, sitä suurempi on välittymisaste. Tämä johtuu siitä, että kun hintoja lasketaan tuotannon kasvun takia, mitä enemmän myynti lisääntyy, sitä todennäköisempää on, että myynti tasoittaa tulojen menetyksen, joka johtuu hintojen laskusta tuotannon kasvun takia. Jos hintoja ei ole erilaistettu, hintojen lasku vaikuttaa kaikkiin yrityksen myymiin yksiköihin, jolloin rajatuotto on pienempi kuin rajatuotoksesta saatu hinta. Jos asianomaiset yritykset voivat veloittaa eri hintoja eri asiakkailta, eli erilaistaa hintoja, etu välittyy yleensä vain niille kuluttajille, jotka reagoivat herkästi hinnanmuutoksiin (90).

(100)

On syytä ottaa huomioon, että usein tehokkuusedut eivät vaikuta asianomaisten yritysten koko kustannusrakenteeseen. Tällöin vaikutukset kuluttajahintoihin vähenevät. Jos osapuolet voivat sopimuksen ansiosta esimerkiksi vähentää tuotantokustannuksia 6 prosenttia, mutta tuotantokustannusten osuus niistä kustannuksista, joiden pohjalta hinnat määräytyvät, on vain yksi kolmasosa, vaikutus tuotteet hintaan on 2 prosenttia, jos oletetaan, että hyöty välitetään kokonaisuudessaan.

(101)

Viimeisenä ja tärkeänä seikkana on tasapainotettava kilpailunrajoituksen ja kustannusetujen vastakkaiset voimat. Kilpailua rajoittavan sopimuksen aikaansaama markkinavoiman kasvu antaa asianomaisille yrityksille mahdollisuuden ja syyn korottaa hintoja. Toisaalta huomioon otettavat kustannusedut saattavat kannustaa asianomaisia yrityksiä laskemaan hintoja (ks. edellä 98 kohta). Näiden kahden vastakkaisen voiman vaikutuksia on verrattava keskenään. Tässä yhteydessä on syytä muistuttaa, että edellytykseen, jonka mukaan hyödyn on välityttävä kuluttajille, liittyy liukuva asteikko. Jos sopimuksella vähennetään tuntuvasti osapuoliin kohdistuvaa kilpailupainetta, tarvitaan poikkeuksellisen suuria kustannusetuja, jotta hyötyä välittyisi riittävästi.

(102)

Kuluttajien saama hyöty voi ilmetä myös laadullisina tehokkuusetuina, kuten uusina ja entistä parempina tuotteina, joilla on kuluttajille riittävästi lisäarvoa kompensoimaan sopimuksen kilpailunvastaisia vaikutuksia, hinnankorotus mukaan luettuna.

(103)

Tällainen arviointi edellyttää myös etujen arvon tarkastelua. Tämäntyyppisten dynaamisten tehokkuusetujen täsmällistä arvoa on vaikea määritellä. Arvioinnin perimmäinen tavoite pysyy kuitenkin samana, eli on todennettava sopimuksen kokonaisvaikutukset kuluttajille merkityksellisillä markkinoilla. ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohtaan vetoavien yritysten on osoitettava, että kuluttajat saavat tasapainottavia etuja (ks. edellä 57 ja 86 kohta).

(104)

Uusien ja entistä parempien tuotteiden saatavuus on tärkeä osa kuluttajien hyvinvointia. Niin kauan kuin parannuksista johtuva arvonlisäys on merkittävämpi kuin kilpailua rajoittavasta sopimuksesta seuraavan hinnan muuttumattomuuden tai -korotuksen aiheuttama haitta, kuluttajien tilanne on parempi kuin ilman sopimusta, ja 53 artiklan 3 kohdassa edellytetty hyödyn välittyminen kuluttajille yleensä toteutuu. Silloin kun sopimuksen todennäköisenä vaikutuksena on kuluttajahintojen kasvu merkityksellisillä markkinoilla, on arvioitava huolellisesti, luovatko väitetyt tehokkuusedut kyseessä olevilla markkinoilla kuluttajille todellista lisäarvoa ja tasoittavat siten kilpailun rajoittamisen kielteiset vaikutukset.

(105)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdassa asetetun neljännen edellytyksen mukaan sopimus ei saa antaa asianomaisille yrityksille mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita. Kilpailun suojeleminen ja kilpailuprosessi asetetaan pohjimmiltaan kilpailua rajoittavien sopimusten mahdollisten kilpailua edistävien tehokkuusetujen edelle. ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitetussa viimeisessä edellytyksessä tunnustetaan, että yritysten välinen kilpailu edistää olennaisesti talouden tehokkuutta, mukaan luettuina innovaationa ilmenevät dynaamiset tehokkuusedut. Toisin sanoen 53 artiklan perimmäisenä tavoitteena on suojella kilpailuprosessia. Kun kilpailu poistuu, kilpailuprosessi päättyy. Lyhyen aikavälin tehokkuusedut ovat pienempiä kuin pitkän aikavälin menetykset, jotka ovat seurausta mm. vakiintuneelle yritykselle asemansa säilyttämisestä aiheutuvista kustannuksista (järjestelmällinen eduntavoittelu, ”rent seeking”), resurssien kohdentamisesta väärin, innovoinnin vähentymisestä ja korkeammista hinnoista.

(106)

Kilpailun poistaminen merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita on 53 artiklan 3 kohdalle ominainen ETA:n oikeuden itsenäinen käsite (91). Tätä käsitettä sovellettaessa on kuitenkin otettava huomioon 53 ja 54 artiklan välinen suhde. ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan soveltaminen ei saa estää sen 54 artiklan soveltamista (92). Kun lisäksi otetaan huomioon, että sekä 53 että 54 artiklan tavoitteena on tehokkaan kilpailun säilyttäminen markkinoilla, 53 artiklan 3 kohtaa on johdonmukaisuuden vuoksi tulkittava siten, että se sulkee pois tämän määräyksen soveltamisen sellaisiin kilpailua rajoittaviin sopimuksiin, jotka perustuvat määräävän aseman väärinkäyttöön (93)  (94). Kaikki tällaiset kilpailunrajoitukset eivät kuitenkaan ole määräävän aseman väärinkäyttöä. Näin on esimerkiksi silloin, kun määräävässä asemassa oleva yritys osallistuu sellaiseen yhteisyritykseen (95), jonka katsotaan rajoittavan kilpailua ja joka ei hoida kaikkea itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvaa toimintaa, mutta johon liittyy merkittävää voimavarojen integrointia.

(107)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaisessa viimeisessä edellytyksessä tarkoitettu kilpailun poistaminen riippuu sopimusta ennen vallinneesta kilpailuasteesta ja kilpailua rajoittavan sopimuksen vaikutuksesta kilpailuun eli sopimuksen aiheuttamasta kilpailun vähenemisestä. Mitä heikompaa kilpailu on valmiiksi merkityksellisillä markkinoilla, sitä pienempi kilpailun väheneminen riittää 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun kilpailun poistamiseen. Lisäksi mitä enemmän sopimus vähentää kilpailua, sitä todennäköisemmin kilpailu saattaa poistua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita.

(108)

ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaisen viimeisen edellytyksen soveltamiseksi on analysoitava realistisesti, mitkä tekijät synnyttävät kilpailua markkinoilla, millaisia kilpailupaineita ne aiheuttavat sopimuspuolille, ja miten sopimus vaikuttaa näihin paineisiin. Sekä tosiasiallinen että potentiaalinen kilpailu otetaan huomioon.

(109)

Vaikka markkinaosuuksilla on merkitystä, tosiasiallisen kilpailun muiden lähteiden merkitystä ei voida arvioida pelkästään markkinaosuuden pohjalta. Yleensä tarvitaan laajempaa laadullista ja määrällistä analyysia. Tosiasiallisten kilpailijoiden kykyä ja halua kilpailla on tarkasteltava. Kilpailijoiden mahdolliset kapasiteettirajoitukset tai suhteellisesti korkeammat tuotantokustannukset heikentävät väistämättä niiden kykyä vastata kilpailuun.

(110)

Sopimuksen kilpailuvaikutusten arvioinnissa on syytä tarkastella myös sopimuksen vaikutuksia kilpailun eri parametreihin. ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukainen viimeinen ilmenemismuodoista. Tämä koskee erityisesti tapauksia, joissa sopimus poistaa hintakilpailun (96) tai innovaation ja uusien tuotteiden kehittämisen alalla käytävän kilpailun.

(111)

Osapuolten tosiasiallinen markkinakäyttäytyminen voi auttaa selvittämään sopimuksen vaikutuksia. Jos osapuolet ovat sopimuksen tekemisen jälkeen panneet täytäntöön ja pitäneet voimassa huomattavia hinnankorotuksia tai jos niiden käyttäytyminen viittaa muulla tavoin merkittävään markkinavoimaan, tämä kertoo siitä, ettei osapuoliin kohdistu todellista kilpailupainetta ja että kilpailu on poistunut merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita.

(112)

Myös aiempi kilpailuvuorovaikutus saattaa antaa viitteitä sopimuksen vaikutuksesta tulevaan vuorovaikutukseen. Yritys voi saada mahdollisuuden 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun kilpailun poistamiseen, jos se tekee sopimuksen sellaisen kilpailijan kanssa, joka on aikaisemmin toiminut ”yksinäisenä sutena” (97). Tällainen sopimus voi muuttaa kilpailijan halua ja kykyä kilpailla ja siten poistaa markkinoilta tärkeän kilpailun lähteen.

(113)

Kun on kysymys erilaistetuista tuotteista, eli tuotteista, joissa on kuluttajien näkökulmasta eroja, sopimuksen vaikutus saattaa riippua sopimuspuolten myymien tuotteiden välisestä kilpailusuhteesta. Kun yritykset tarjoavat erilaistettuja tuotteita, yksittäisten tuotteiden toisilleen aiheuttama kilpailupaine vaihtelee niiden keskinäisen korvaavuuden mukaan. Tästä syystä on tarkasteltava, mikä on osapuolten tarjoamien tuotteiden välinen korvaavuusaste eli millaista kilpailupainetta ne aiheuttavat toisilleen. Mitä lähemmin sopimuspuolten tuotteet korvaavat toisensa, sitä voimakkaampi on sopimuksen todennäköinen kilpailua rajoittava vaikutus. Toisin sanoen mitä korvaavampia tuotteet ovat, sitä voimakkaampi on muutos, jonka sopimus todennäköisesti aiheuttaa rajoittamalla markkinoilla esiintyvää kilpailua, ja sitä todennäköisemmin kilpailu saattaa poistua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita.

(114)

Vaikka tosiasiallisen kilpailun lähteet ovat yleensä kaikkein tärkeimpiä, sillä ne ovat helpoimmin todennettavissa, myös potentiaalisen kilpailun lähteet on otettava huomioon. Potentiaalisen kilpailun arviointi edellyttää sellaisten yritysten, jotka eivät vielä kilpaile merkityksellisillä markkinoilla, kohtaamien markkinoille pääsyn esteiden analysointia. Jos markkinoille pääsyn esteet ovat osapuolten mukaan matalat, niiden on esitettävä väitteensä tueksi tietoja, joissa yksilöidään potentiaaliset kilpailutekijät, ja todistettava, miksi ne aiheuttavat niille todellista kilpailupainetta.

(115)

Arvioitaessa markkinoille pääsyn esteitä ja sitä, onko laaja-alainen markkinoille tulo todella mahdollista, on tärkeää ottaa huomioon mm. seuraavat tekijät:

(116)

Edellä olevia periaatteita voidaan kuvailla seuraavilla hypoteettisilla esimerkeillä, joiden tarkoituksena ei ole vahvistaa raja-arvoja:

Yritys A on panimo, jonka markkinaosuus on 70 prosenttia. Se myy olutta kahviloille ja muille anniskelupaikoille. Viiden viime vuoden aikana A on nostanut markkinaosuuttaan 60 prosentista. Markkinoilla toimii neljä muuta kilpailijaa B, C, D ja E, joiden markkinaosuudet ovat 10 prosenttia, 10 prosenttia, 5 prosenttia ja 5 prosenttia. Viime vuosina markkinoille ei ole tullut uusia toimijoita ja kilpailijat ovat yleensä seuranneet A:n hinnankorotuksia. A tekee sopimuksia anniskelupaikkojen kanssa. Näiden paikkojen osuus on 20 prosenttia kaikista anniskelupaikoista ja sopimusten osuus on 40 prosenttia myyntivolyymista. Sopimuspuolet sitoutuvat ostamaan olutta pelkästään A:lta viiden vuoden ajan. Sopimusten johdosta kilpailijoiden kustannukset nousevat ja tulot alenevat, eivätkä kilpailijat voi myydä houkuttelevimmille anniskelupaikoille. Kun otetaan huomioon A:n viime vuosina vahvistunut markkina-asema, uusien markkinoille tulijoiden puute ja kilpailijoiden jo ennestään heikko asema, on todennäköistä, että kilpailu poistuu markkinoilta 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

Varustamot A, B, C ja D, joilla on yhteensä yli 70 prosentin markkinaosuus merkityksellisillä markkinoilla, tekevät sopimuksen, jossa ne sopivat aikataulujen ja hintojen yhteensovittamisesta. Sopimuksen täytäntöönpanon jälkeen hinnat nousevat 30–100 prosenttia. Markkinoilla toimii neljä muuta varustamoa, joista suurimman markkinaosuus on noin 14 prosenttia. Markkinoille ei ole viime vuosina tullut uusia toimijoita eivätkä sopimuspuolet ole menettäneet markkinaosuuttaan merkittävästi hinnankorotusten vuoksi. Nykyiset kilpailijat eivät ole tuoneet markkinoille huomattavasti uutta kapasiteettia eikä uusia toimijoita ole tullut markkinoille. Sopimuspuolten markkina-aseman perusteella, ja koska niiden yhteistoimintaan ei kohdistu kilpailupainetta, voidaan kohtuudella päätellä, että sopimuspuoliin ei kohdistu todellista kilpailupainetta ja että sopimus antaa niille mahdollisuuden poistaa kilpailu 53 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

A tuottaa sähkölaitteita ammattikäyttöön ja sen markkinaosuus on 65 prosenttia kansallisilla markkinoilla. B on kilpaileva valmistaja, jonka markkinaosuus on 5 prosenttia. Se on kehittänyt uudentyyppisen moottorin, joka on tehokkaampi ja kuluttaa vähemmän sähköä. A ja B tekevät sopimuksen, jolla ne perustavat yhteistuotantoyrityksen uuden moottorin tuotantoa varten. B sitoutuu myöntämään yhteisyritykselle yksinoikeuslisenssin. Yhteisyritys yhdistää B:n uuden teknologian A:n tehokkaaseen valmistus- ja laadunvalvontaprosessiin. Markkinoilla toimii yksi toinen pääkilpailija, jonka markkinaosuus on 15 prosenttia. C puolestaan on vastikään hankkinut omistukseensa kilpailijan, jonka markkinaosuus on 5 prosenttia. C on suuri kilpailevien sähkölaitteiden kansainvälinen valmistaja, jolla itsellään on tehokasta teknologiaa. C ei ole aikaisemmin toiminut näillä markkinoilla pääasiassa siksi, että asiakkaat haluavat toimitukset ja huollon paikalliselta yritykseltä. Yritysoston avulla C pääsee markkinoille tulon edellyttämään palveluorganisaatioon. On todennäköistä, että C:n tulo markkinoille varmistaa, että kilpailu ei poistu markkinoilta.