UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (neljäs jaosto)

17 päivänä toukokuuta 2018 ( *1 )

Ennakkoratkaisupyyntö – Direktiivi 2004/18/EY – Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Samaa hankintaa varten erillisiä tarjouksia jättäneiden tarjoajien keskinäiset sidokset – Tarjoajien, hankintaviranomaisen ja kansallisen tuomioistuimen velvollisuudet

Asiassa C-531/16,

jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (ylin tuomioistuin, Liettua) on esittänyt 11.10.2016 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 18.10.2016, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa

Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras ja

”Ecoservice projektai”UAB, aiemmin ”Specializuotas transportas” UAB,

”VSA Vilnius” UAB:n,

”Švarinta” UAB:n,

”Specialus autotransportas” UAB:n ja

”Ecoservice” UAB:n

osallistuessa asian käsittelyyn,

UNIONIN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja T. von Danwitz sekä tuomarit C. Vajda, E. Juhász (esittelevä tuomari), K. Jürimäe ja C. Lycourgos,

julkisasiamies: M. Campos Sánchez-Bordona,

kirjaaja: A. Calot Escobar,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,

ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet

–	Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras, edustajanaan L. Songaila, advokatas,

–	”Ecoservice projektai” UAB, edustajanaan J. Elzbergas, advokatas, avustajanaan V. Mitrauskas,

–	”VSA Vilnius” UAB, edustajanaan D. Krukonis, advokatas,

–	”Švarinta” UAB, edustajanaan K. Smaliukas, advokatas,

–	Liettuan hallitus, asiamiehinään D. Kriaučiūnas, G. Taluntytė ja R. Butvydytė,

–	Tšekin hallitus, asiamiehinään M. Smolek, T. Müller ja J. Vláčil,

–	Euroopan komissio, asiamiehinään A. Tokár ja A. Steiblytė,

kuultuaan julkisasiamiehen 22.11.2017 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,

on antanut seuraavan

tuomion

Ennakkoratkaisupyyntö koskee SEUT 45, SEUT 56 ja SEUT 101 artiklan ja julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL 2004, L 134, s. 114) 2 artiklan sekä julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL 1989, L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31) (jäljempänä direktiivi 89/665), l artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkintaa.

Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisia ovat yhtäältä ”VSA Vilnius” UAB ja toisaalta Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras (Šiauliain alueen jätteenkäsittelykeskus, Liettua) ja joka koskee sitä, että jätteenkäsittelykeskus on valinnut sopimuspuolen julkista hankintaa koskevalle sopimukselle, jossa on kyse Šiauliain kunnan yhdyskuntajätteen keräämiseen ja jätteiden käsittelypaikkaan kuljettamiseen liittyvästä palvelusta.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Direktiivi 89/665

Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2004/18/EY soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa [unionin] oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen [unionin] oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.”

Direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet:

– –

b)	kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;

– –”

Direktiivi 2004/24

5	Direktiivin 2004/18 2 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.”

Saman direktiivin 45 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Hankintamenettelystä voidaan sulkea pois taloudellinen toimija, joka

a)	on konkurssissa tai purkumenettelyn kohteena tai keskeyttänyt liiketoimintansa tai jonka asioita hallinnoi tuomioistuin tai joka on sopinut järjestelystä velkojien kanssa taikka on muun vastaavan kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvan menettelyn alainen;

b)	on asianosaisena oikeudenkäynnissä, jonka tarkoituksena on konkurssiin asettaminen, purkaminen tai tuomioistuimen hallinnointi tai akordikäsittely, taikka muussa vastaavassa kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvassa oikeudenkäyntimenettelyssä;

c)	on saanut ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta tuomion, joka on tullut maan lainsäädännön mukaisesti lainvoimaiseksi;

d)	on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen;

e)	on laiminlyönyt velvollisuutensa suorittaa sen maan, johon taloudellinen toimija on sijoittautunut, tai sen maan, jossa hankintaviranomainen on, lainsäädännön mukaisia sosiaaliturvamaksuja;

f)	on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa sijoittautumismaansa tai hankintaviranomaisen maan lainsäädännön mukaisia veroja;

g)	on tämän luvun soveltamiseksi vaadittavia tietoja ilmoittaessaan vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.”

Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset

7	Šiauliain alueen jätteenkäsittelykeskus julkaisi 9.7.2015 avoimen tarjouspyynnön Šiauliain kunnan yhdyskuntajätteen keräämiseen ja jätteiden käsittelypaikkaan kuljettamiseen liittyvästä palvelusta.

8	Tarjouksensa jättivät neljä tarjoajaa, nimittäin ”Specializuotas transportas” UAB (jäljempänä tarjoaja B), ”Ekonovus” UAB, ”Specialus autotransportas” UAB (jäljempänä tarjoaja A) ja VSA Vilniusista ja ”Švarinta” UAB:stä koostuva toimijaryhmittymä.

9	Tarjoajat A ja B ovat ”Ecoservice” UAB:n tytäryhtiöitä. ”Ecoservice” UAB omistaa 100 prosenttia tarjoajan A osakkeista ja 98,12 prosenttia tarjoajan B osakkeista. Tarjoajien A ja B hallintoelimet koostuvat samoista luonnollisista henkilöistä.

Tarjouspyynnön julkaisemisen aikaan sovellettavassa kansallisessa lainsäädännössä ei säädetty nimenomaisesti tarjoajan velvollisuudesta ilmoittaa sidoksistaan muihin samaan tarjouspyyntömenettelyyn osallistuviin toimijoihin tai hankintaviranomaisen velvollisuudesta tarkistaa, arvioida ja ottaa huomioon nämä sidokset päätöksissään. Myöskään tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ollut asetettu tällaisia velvollisuuksia.

Tarjoaja B esitti tarjouksensa yhteydessä kuitenkin valaehtoisen ilmoituksen, jonka mukaan se osallistui tarjouspyyntömenettelyyn itsenäisesti ja kaikista muista talouden toimijoista, joihin sillä saattaisi olla sidoksia, riippumattomasti, ja pyysi hankintaviranomaista kohtelemaan kaikkia muita toimijoita kilpailijoina. Lisäksi se sitoutui – hankintaviranomaisen sitä pyytäessä – toimittamaan luettelon talouden toimijoista, joihin se oli sidoksissa.

12	Hankintaviranomainen hylkäsi 24.9.2015 tarjoajan A tarjouksen sillä perusteella, että sen kahden keräysajoneuvon moottorit eivät olleet vaaditun laatustandardin mukaisia. Tarjoaja A ei riitauttanut tätä päätöstä.

13	Hankintaviranomainen ilmoitti 22.10.2015 tarjoajille tarjousten paremmuusjärjestykseen luokittelusta ja tarjoajan B valinnasta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi.

VSA Vilnius, joka oli asetettu paremmuusjärjestyksessä välittömästi tarjoajan B jälkeen, teki hankintaviranomaiselle oikaisuvaatimuksen, jossa se väitti, että tarjoajien tarjouksia ei ollut arvioitu asianmukaisesti ja että menettelyssä oli loukattu yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja avoimuusperiaatetta. Se katsoi, että tarjoajat A ja B olivat toimineet yhteenliittyneiden yritysten ryhmänä, että niiden tarjoukset olivat vaihtoehtoja ja että hankintaviranomaisen olisi pitänyt hylätä niiden tarjoukset, koska hankintailmoituksessa oli kielletty vaihtoehtojen esittäminen.

Hankintaviranomaisen hylättyä oikaisuvaatimuksen VSA Vilnius nosti kanteen Šiaulių apygardos teismasissa (Šiauliain alueellinen tuomioistuin, Liettua). Kyseinen tuomioistuin kumosi 18.1.2016 antamallaan tuomiolla hankintaviranomaisen tarjousten paremmuusjärjestykseen luokittelusta ja tarjoajan B valinnasta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi tekemät päätökset. Lietuvos apeliacinis teismas (muutoksenhakutuomioistuin, Liettua) pysytti tämän tuomion 5.4.2016.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ja muutoksenhakutuomioistuin katsoivat, että hankintaviranomainen ei ollut siitä huolimatta, että se tiesi tarjoajien A ja B keskinäisestä sidoksesta, tehnyt mitään tutkiakseen, oliko tällä sidoksella vaikutusta näiden tarjoajien välisen kilpailun aitouteen. Koska tarjoajat A ja B olivat tietoisia toistensa osallistumisesta tarjouspyyntömenettelyyn, niiden olisi pitänyt ilmoittaa keskinäisistä sidoksistaan hankintaviranomaiselle, vaikka kansallisessa lainsäädännössä ei säädetä tällaisesta velvollisuudesta. Tarjoajan B esittämä valaehtoinen ilmoitus ei riittänyt osoittamaan, että tämä velvollisuus oli asianmukaisesti täytetty.

17	VSA Vilnius ja tarjoaja B saattoivat tämän jälkeen asian ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltäväksi.

Tällaisessa tilanteessa Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (ylin tuomioistuin, Liettua) päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)

Onko SEUT 45 artiklassa vahvistettu henkilöiden vapaa liikkuvuus ja SEUT 56 artiklassa vahvistettu palvelujen vapaa liikkuvuus, direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistetut tarjoajien yhdenvertaista kohtelua koskeva periaate ja avoimuusperiaate sekä niistä johtuva toimijoiden välisen vapaan ja vilpittömän kilpailun periaate (yhdessä tai erikseen, mutta rajoittumatta näihin oikeussääntöihin) ymmärrettävä ja onko niitä tulkittava siten, että

jos keskenään sidoksissa olevat tarjoajat, joiden taloudelliset ja hallinnolliset sidokset, rahoitussidokset tai muut sidokset saattavat objektiivisesti herättää epäilyksiä niiden itsenäisyydestä ja luottamuksellisten tietojen suojasta tai saattavat tarjota niille mahdollisesti etua muihin tarjoajiin nähden, ovat päättäneet jättää erillisiä (itsenäisiä) tarjouksia samassa tarjouspyyntömenettelyssä, ovatko ne tällöin joka tapauksessa velvollisia ilmoittamaan näistä keskinäisistä sidoksistaan hankintaviranomaiselle, vaikka hankintaviranomainen ei tiedustele sitä niiltä erikseen, riippumatta siitä, säädetäänkö julkisia hankintoja koskevassa kansallisessa säännöstössä tällaisesta velvollisuudesta?

Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan

myöntävästi (eli tarjoajien on joka tapauksessa ilmoitettava sidoksensa hankintaviranomaiselle), onko jo pelkkä se seikka, että tätä velvoitetta ei noudatettu tai sitä ei noudatettu asianmukaisesti, hankintaviranomaiselle riittävä peruste katsoa tai muutoksenhakuelimelle (tuomioistuin) riittävä peruste päättää, että keskenään sidoksissa olevat tarjoajat, jotka ovat jättäneet erillisiä tarjouksia samassa tarjouspyyntömenettelyssä, eivät ole aidossa kilpailutilanteessa (vaan ne ovat näennäisessä kilpailutilanteessa)?

kieltävästi (eli tarjoajilla ei ole muuta sidostensa ilmoittamista koskevaa velvoitetta kuin se, joka on vahvistettu lainsäädännössä tai tarjouspyyntöehdoissa), onko hankintaviranomaisen kannettava riski, joka aiheutuu siitä, että keskenään sidoksissa olevat taloudelliset toimijat osallistuvat menettelyyn, ja riski tästä seikasta johtuvista seurauksista, jos hankintaviranomainen ei itse ilmoita tarjouspyyntöehdoissa tästä velvoitteesta?

Riippumatta siitä, mitä ensimmäiseen kysymykseen vastataan – ja kun otetaan huomioon tuomio 12.3.2015, eVigilo (C-538/13, EU:C:2015:166) –, onko ensimmäisessä kysymyksessä tarkoitetut oikeussäännöt sekä direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan ja kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan säännökset (yhdessä tai erikseen, mutta rajoittumatta näihin oikeussääntöihin) ymmärrettävä ja onko niitä tulkittava siten, että

jos tarjouspyyntömenettelyn kuluessa hankintaviranomaiselle selviää millä tahansa tavalla, että useiden tarjoajien välillä on merkittäviä sidoksia, kyseisen hankintaviranomaisen on, riippumatta siitä, miten se itse arvioi tätä seikkaa, tai muista olosuhteista (esim. siitä, ovatko tarjoukset muodoltaan ja asiasisällöltään erilaisia, tarjoajan antamasta julkisesta sitoumuksesta, jonka mukaan se kilpailee vilpittömästi muiden tarjoajien kanssa, jne.), lähestyttävä keskenään sidoksissa olevia tarjoajia erikseen ja kehotettava niitä selventämään, onko niiden henkilökohtainen tilanne tarjoajien välisen vapaan ja vilpittömän kilpailun mukainen ja millä tavoin se on sen mukainen?

jos hankintaviranomaisella on tällainen velvoite mutta se ei noudata sitä, onko tuomioistuimella riittäviä perusteita todeta, että kyseisen hankintaviranomaisen toiminta on lainvastaista, koska se ei takaa menettelyn avoimuutta ja objektiivisuutta ja koska se ei ole pyytänyt hakijalta todisteita tai koska se on laiminlyönyt tehdä omasta aloitteestaan päätöksen siitä, onko keskenään sidoksissa olevien henkilöiden henkilökohtainen tilanne saattanut vaikuttaa tarjouspyyntömenettelyn lopputulokseen?

Onko kolmannessa kysymyksessä mainitut oikeussäännöt ja SEUT 101 artiklan 1 kohta (yhdessä tai erikseen, mutta rajoittumatta näihin oikeussääntöihin) 12.3.2015 annetun tuomion eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), 21.1.2016 annetun tuomion Eturas ym. (C-74/14, EU:C:2016:42) ja 21.7.2016 annetun tuomion VM Remonts ym. (C‑542/14, EU:C:2016:578) valossa ymmärrettävä ja onko niitä tulkittava siten, että

jos tarjoaja (muutoksenhakija) on saanut tiedon siitä, että jommankumman keskenään sidoksissa olevan tarjoajan (tarjoaja A) jättämä hinnaltaan alin tarjous on hylätty, ja siitä, että toinen tarjoaja (tarjoaja B) on valittu sopimuspuoleksi, ja kun otetaan huomioon muutkin olosuhteet, jotka liittyvät näihin tarjoajiin ja niiden osallistumiseen tarjouspyyntömenettelyyn [se, että (tarjoajien A ja B) hallintoelinten kokoonpano on sama; se, että niillä on sama emoyhtiö, joka ei osallistunut tarjouspyyntömenettelyyn; se, että tarjoajat A ja B eivät kertoneet keskinäisistä sidoksistaan hankintaviranomaiselle eivätkä antaneet lisäselvitystä näistä sidoksista muun muassa siksi, että niistä ei ollut esitetty tiedusteluja; se, että tarjoaja A esitti tarjouksessaan epäjohdonmukaisia tietoja siitä, olivatko ehdotetut kuljetusajoneuvot (jätteidenkeruukuorma-autot) EURO V ‑standardin mukaisia; se, että tarjoaja, joka jätti hinnaltaan alimman tarjouksen, joka hylättiin siinä todettujen puutteiden vuoksi, ei aluksi riitauttanut hankintaviranomaisen kyseistä päätöstä ja toiseksi teki asiaa alimmassa oikeusasteessa käsitelleen tuomioistuimen tuomiosta valituksen, jossa väitettiin muun muassa, että sen tarjouksen hylkääminen oli lainvastaista, jne.], eikä hankintaviranomainen ole ryhtynyt toimenpiteisiin minkään näiden olosuhteiden osalta, ovatko nämä olosuhteet sellaisenaan riittävä peruste sille, että muutoksenhakuelin hyväksyy vaatimukset, joiden mukaan sen olisi todettava hankintaviranomaisen toiminta, joka ei takaa menettelyn avoimuutta ja objektiivisuutta, lainvastaiseksi, ilman, että se lisäksi velvoittaisi muutoksenhakijan esittämään konkreettista näyttöä siitä, että tarjoajat A ja B toimivat vilpillisesti?

tarjoajat A ja B eivät ole osoittaneet hankintaviranomaiselle, että ne kilpailevat aidosti ja vilpittömästi tarjouspyyntömenettelyssä, pelkästään sillä perusteella, että tarjoaja B jätti vapaaehtoisesti ilmoituksen, jossa todettiin, että se esitti tarjouksen vilpittömästi, tarjoaja B sovelsi laadunhallintastandardeja osallistuessaan tarjouspyyntömenettelyyn ja näiden tarjoajien jättämät tarjoukset eivät olleet muodoltaan eivätkä sisällöltään samanlaisia?

Voidaanko keskenään sidoksissa olevien toimijoiden (joilla on sama emoyhtiö), jotka osallistuvat erikseen samaan tarjouspyyntömenettelyyn, jonka arvo yltää kansainvälisen tarjouspyyntömenettelyn arvoon ja jossa hankintaviranomaisen toimipaikka ja palvelujen suorituspaikka sijaitsevat toisen jäsenvaltion (Latvian tasavallan) läheisyydessä, toimien arviointiin soveltaa lähtökohtaisesti SEUT 101 artiklaa, sellaisena kuin sitä on tulkittu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, kun otetaan huomioon muun muassa yhden näistä tarjoajista vapaaehtoisesti antama ilmoitus vilpittömästä kilpailusta?”

Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu

Aluksi on todettava, että ennakonratkaisua pyytänyt tuomioistuin on viitannut ennakkoratkaisukysymystensä yhteydessä SEUT 45 ja SEUT 56 artiklaan selittämättä kuitenkaan, millä tavoin näiden artiklojen tulkinta on tarpeen edellä mainittuihin kysymyksiin annettavien vastausten kannalta. Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, direktiivi 2004/18 on merkityksellinen pääasiassa annettavaa ratkaisua varten. Tällaisessa tilanteessa ei ole syytä tulkita SEUT 45 ja SEUT 56 artiklaa.

Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää ensimmäisellä ja toisella kysymyksellään, onko direktiivin 2004/18 2 artiklaa tulkittava siten, että keskenään sidoksissa olevilla tarjoajilla, jotka jättävät samassa menettelyssä erillisiä tarjouksia, on ilman nimenomaista normatiivista säännöstä tai tarjouspyynnössä tai julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemisen ehtoja koskevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa olevaa erityistä ehtoa velvollisuus ilmoittaa omasta aloitteestaan keskinäisistä sidoksistaan hankintaviranomaiselle.

Tästä on palautettava mieleen ensiksi, että unionin oikeudessa, erityisesti direktiivissä 2004/18, ei säädetä keskenään sidoksissa oleviin yrityksiin kohdistuvasta yleisestä kiellosta jättää tarjouksia julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä. Lisäksi oikeuskäytännöstä käy ilmi, että koska unionin intressin mukaista on, että varmistetaan mahdollisimman monen tarjoajan osallistuminen tarjouspyyntömenettelyyn, unionin oikeuden tehokkaan soveltamisen vastaista olisi evätä sidossuhteessa olevilta yrityksiltä järjestelmällisesti oikeus osallistua samaan julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyyn (ks. vastaavasti tuomio 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, 26 ja 28 kohta).

Unionin tuomioistuin on myös korostanut, että yritysryhmittymillä voi olla erilaisia muotoja ja tavoitteita, eikä ole välttämättä suljettu pois, että toisen yrityksen määräysvallassa olevilla yrityksillä on tiettyä itsenäisyyttä kaupallisten toimintaperiaatteidensa ja liiketoimintansa harjoittamisen osalta erityisesti julkisiin hankintamenettelyihin osallistumisen alalla. Lisäksi samaan konserniin kuuluvien yritysten välisiin sidossuhteisiin voidaan soveltaa erityisiä esimerkiksi sopimuksiin perustuvia määräyksiä, joilla voidaan taata sekä itsenäisyys että luottamuksellisuus sellaisten tarjousten laatimisessa, jotka kyseiset yritykset esittävät samanaikaisesti samassa tarjouspyyntömenettelyssä (tuomio 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, 31 kohta).

Kysymyksestä, onko tarjoajilla silloin, kun nimenomaista normatiivista säännöstä tai tarjouspyynnössä tai julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemisen ehtoja koskevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa olevaa erityistä ehtoa ei ole, kuitenkin velvollisuus ilmoittaa keskinäisistä sidoksistaan hankintaviranomaiselle, on painotettava, että unionin tuomioistuin on todennut, että avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet, jotka säätelevät kaikkia julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä, edellyttävät, että hankintaan osallistumista koskevat aineelliset ja menettelylliset edellytykset ja etenkin tarjoajien velvollisuudet määritetään selvästi etukäteen ja että ne julkaistaan, jotta menettelyssä asetettavat vaatimukset selviävät täsmällisesti tarjoajille ja jotta ne voivat varmistua siitä, että kaikille kilpailijoille asetetaan samat vaatimukset (tuomio 2.6.2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Se, että tarjoajat velvoitetaan ilmoittamaan omasta aloitteestaan sidoksistaan muihin tarjoajiin, vaikka tällaista velvollisuutta ei ole sovellettavassa kansallisessa oikeudessa tai tarjouspyynnöstä tai tarjouspyyntöasiakirjoissa, ei kuitenkaan ole edellisessä tuomion kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitettu selvästi määritelty edellytys. Tässä tapauksessa tarjoajien olisi nimittäin vaikea määritellä tällaisen velvollisuuden täsmällinen laajuus etenkin kun niiden ei ole itse hankintamenettelyn luonteen takia aina mahdollista saada selville kaikkien muiden samaan menettelyyn osallistuvien tarjoajien henkilöllisyyttä ennen tarjousten tekemisille asetetun määräajan päättymistä.

Lisäksi on täsmennettävä, että koska tarjoajilla ei ole velvollisuutta ilmoittaa hankintaviranomaiselle mahdollisista sidoksistaan muihin tarjoajiin, hankintaviranomaisen on kohdeltava kyseisen tarjoajan tarjousta koko menettelyn ajan direktiivin 2004/18 säännösten mukaisena sääntöjenmukaisena tarjouksena silloin, kun ei ole olemassa indisioita siitä, että keskenään sidoksissa olevien tarjoajien jättämät tarjoukset olisivat yhteen sovitettuja tai yhdenmukaistettuja.

Edellä olevien seikkojen perusteella ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 2 artiklaa on tulkittava siten, että keskenään sidoksissa olevilla tarjoajilla, jotka jättävät samassa menettelyssä erillisiä tarjouksia, ei ole ilman nimenomaista normatiivista säännöstä tai tarjouspyynnössä tai julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemisen ehtoja koskevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa olevaa erityistä ehtoa velvollisuutta ilmoittaa omasta aloitteestaan keskinäisistä sidoksistaan hankintaviranomaiselle.

Kolmas, neljäs ja viides kysymys

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää kolmannella, neljännellä ja viidennellä kysymyksellään, voidaanko pääasian kaltaisissa olosuhteissa soveltaa SEUT 101 artiklaa ja onko direktiivin 2004/18 2 artiklaa ja direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan kolmatta alakohtaa ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että hankintaviranomainen on silloin, kun sillä on todisteita, joilla kyseenalaistetaan tiettyjen tarjoajien jättämien tarjousten itsenäinen luonne, velvollinen tarkistamaan – tarvittaessa näiltä tarjoajilta lisäselvitystä vaatimalla –, ovatko niiden tarjoukset todella itsenäisiä, ja jos hankintaviranomainen ei tee sitä, voiko se, että hankintaviranomainen ei ole ryhtynyt toimenpiteisiin, tehdä meneillään olevasta hankintamenettelystä virheellisen.

SEUT 101 artiklasta on palautettava mieleen, että tätä artiklaa ei sovelleta, jos taloudellisen kokonaisuuden muodostavat yritykset toteuttavat siinä kielletyt sopimukset tai menettelytavat (ks. vastaavasti tuomio 4.5.1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, 19 kohta ja tuomio 11.4.1989, Saeed Flugreisen ja Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, 35 kohta). Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin varmistettava, muodostavatko tarjoajat A ja B taloudellisen kokonaisuuden.

Siinä tapauksessa, että kyseiset yhtiöt eivät muodosta taloudellista kokonaisuutta, koska emoyhtiö ei käytä ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiöissä, on todettava, että joka tapauksessa loukattaisiin direktiivin 2004/18 2 artiklassa säädettyä yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jos sallittaisiin, että keskenään sidoksissa olevat tarjoajat saisivat esittää yhteen sovitettuja tai yhdenmukaistettuja – eli ei itsenäisiä eikä riippumattomia – tarjouksia, jotka saattaisivat näin ollen tuoda niille perusteettomia etuja muihin tarjoajiin nähden, ilman, että olisi tarpeen tutkia, merkitseekö tällaisten tarjousten esittäminen myös SEUT 101 artiklan vastaista menettelyä.

30	Näin ollen kolmanteen, neljänteen ja viidenteen kysymykseen on vastattava, että tässä asiassa ei ole tarpeen soveltaa eikä tulkita SEUT 101 artiklaa.

Unionin tuomioistuin on jo todennut direktiivin 2004/18 2 artiklan nojalla hankintaviranomaisille kuuluvista velvollisuuksista, että hankintaviranomaisille on annettu aktiivinen rooli julkisia hankintoja koskevia sopimuksia tehtäessä noudatettavien periaatteiden, jotka on mainittu tässä artiklassa, soveltamisessa (ks. vastaavasti tuomio 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, 42 kohta).

Koska tämä hankintaviranomaisen velvollisuus vastaa julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevien direktiivien perusajatusta, unionin tuomioistuin on jo todennut, että hankintaviranomaisen pitää joka tapauksessa tarkastaa, onko hankintaviranomaisen asiantuntijan taholla mahdollisesti olemassa eturistiriitoja, ja toteuttaa tarkoituksenmukaiset toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat (tuomio 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, 43 kohta).

Tätä oikeuskäytäntöä voidaan tämän tuomion 29 kohdassa todetun mukaisesti soveltaa pääasiassa kyseessä olevan tilanteen kaltaisiin tilanteisiin, joille on ominaista, että keskenään sidoksissa olevat tarjoajat ottavat osaa hankintamenettelyyn. Näin ollen hankintaviranomainen, joka saa tietää objektiivisista seikoista, joilla kyseenalaistetaan tarjouksen itsenäinen ja riippumaton luonne, on velvollinen tutkimaan kaikki merkitykselliset olosuhteet, jotka johtivat kyseisen tarjouksen esittämiseen, estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen seikat, jotka voivat rasittaa hankintamenettelyä, tarvittaessa myös pyytämällä osapuolia toimittamaan tietyt tiedot ja todisteet (ks. analogisesti tuomio 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, 44 kohta).

Todisteista, joilla voidaan osoittaa, ovatko keskenään sidoksissa olevien tarjoajien tarjoukset itsenäisiä ja riippumattomia, on todettava, että ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii erityisesti sitä, voidaanko oikeudenkäynnissä ottaa huomioon kaikenlainen näyttö vai ainoastaan suora näyttö.

Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa, joihin kolmannessa ja neljännessä kysymyksessä viitataan, vaaditaan ainoastaan muun muassa, että jäsenvaltiot ottavat käyttöön nopeat ja tehokkaat muutoksenhakukeinot julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemisen alalla. Näihin direktiivin 89/665 säännöksiin, tämän direktiivin muihin säännöksiin tai direktiivin 2004/18 säännöksiin ei sisälly sääntöjä unionin julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevien sääntöjen rikkomisen todistelusta ja näytön arvioimisesta.

Näin ollen ja unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan silloin, kun unioni ei ole antanut asiaa koskevia sääntöjä, kunkin jäsenvaltion asiana on antaa hallinnollisen menettelyn ja tuomioistuinmenettelyn menettelysäännöt, joilla pyritään turvaamaan yksityisillä unionin oikeuden perusteella olevat oikeudet. Nämä menettelysäännöt eivät saa kuitenkaan olla epäedullisempia kuin ne, jotka koskevat samankaltaisia oikeussuojakeinoja jäsenvaltion sisäiseen oikeusjärjestykseen perustuvien oikeuksien suojaamiseksi (vastaavuusperiaate), eivätkä ne saa olla sellaisia, että unionin oikeusjärjestyksessä vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa (tehokkuusperiaate) (tuomio 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Sen osoittamiseen, että tarjoukset eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia, vaadittavan näytön tasosta on todettava, että tehokkuusperiaate edellyttää, että näyttö unionin julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevien sääntöjen rikkomisesta voidaan esittää suoran näytön lisäksi indisioilla, mikäli ne ovat objektiivisia ja yhtäpitäviä, ja että keskenään sidoksissa olevat tarjoajat voivat esittää vastanäyttöä (ks. analogisesti tuomio 21.1.2016, Eturas ym., C-74/14, EU:C:2016:42, 37 kohta).

Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa asiassa se, että tarjoajien keskinäisillä sidoksilla todetaan olleen vaikutusta niiden saman menettelyn yhteydessä esittämien tarjousten sisältöön, riittää periaatteessa siihen, että hankintaviranomainen ei voi ottaa näitä tarjouksia huomioon, koska keskenään sidoksissa olevilta tarjoajilta tulevat tarjoukset on esitettävä täysin itsenäisesti ja riippumattomasti. Pelkkä sen toteaminen, että kyseisten yritysten välillä on määräysvaltasuhde omistuksen tai sellaisten äänioikeuksien määrän perusteella, joita voidaan käyttää varsinaisissa yhtiökokouksissa, ei riitä siihen, että hankintaviranomainen voisi automaattisesti sivuuttaa nämä tarjoukset hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä selvittämättä, onko tällaisella suhteella ollut konkreettista vaikutusta näiden tarjousten itsenäisyyteen (ks. analogisesti tuomio 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, 32 kohta).

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on pääasian tosiseikkojen valossa suorittaa tarkastukset ja arvioinnit, jotka ovat tarpeen tältä osin ja neljännen kysymyksen a kohdassa esitettyjen olosuhteiden ja saman kysymyksen b kohdassa mainitun tarjoajan jättämän vapaaehtoisen ilmoituksen näyttöarvon osalta. Jos kyseinen tuomioistuin päätyy näissä tarkastuksissaan ja arvioinneissaan siihen, että pääasiassa kyseessä olevia tarjouksia ei ole esitetty itsenäisesti ja riippumattomasti, on palautettava mieleen, että direktiivin 2004/18 2 artiklaa on tulkittava siten, että se on esteenä sille, että hankintasopimuksen sopimuspuoliksi valitaan tällaisia tarjouksia jättäneitä tarjoajia.

Edellä olevien seikkojen perusteella kolmanteen, neljänteen ja viidenteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 2 artiklaa on tulkittava siten, että hankintaviranomainen on silloin, kun sillä on todisteita, joilla kyseenalaistetaan tiettyjen tarjoajien jättämien tarjousten itsenäinen ja riippumaton luonne, velvollinen tarkistamaan – tarvittaessa näiltä tarjoajilta lisäselvitystä vaatimalla –, ovatko niiden tarjoukset todella itsenäisiä ja riippumattomia. Jos osoittautuu, että tarjoukset eivät ole itsenäisiä ja riippumattomia, direktiivin 2004/18 2 artikla on esteenä sille, että hankintasopimuksen sopimuspuoliksi valitaan tällaisen tarjouksen jättäneitä tarjoajia.

Oikeudenkäyntikulut

Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 2 artiklaa on tulkittava siten, että

–

keskenään sidoksissa olevilla tarjoajilla, jotka jättävät samassa menettelyssä erillisiä tarjouksia, ei ole ilman nimenomaista normatiivista säännöstä tai tarjouspyynnössä tai julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemisen ehtoja koskevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa olevaa erityistä ehtoa velvollisuutta ilmoittaa omasta aloitteestaan keskinäisistä sidoksistaan hankintaviranomaiselle

–

hankintaviranomainen on silloin, kun sillä on todisteita, joilla kyseenalaistetaan tiettyjen tarjoajien jättämien tarjousten itsenäinen ja riippumaton luonne, velvollinen tarkistamaan – tarvittaessa näiltä tarjoajilta lisäselvitystä vaatimalla –, ovatko niiden tarjoukset todella itsenäisiä ja riippumattomia. Jos osoittautuu, että tarjoukset eivät ole itsenäisiä ja riippumattomia, direktiivin 2004/18 2 artikla on esteenä sille, että hankintasopimuksen sopimuspuoliksi valitaan tällaisen tarjouksen jättäneitä tarjoajia.

Allekirjoitukset

( *1 ) Oikeudenkäyntikieli: liettua.