1.

Tarjoaako elinkeinonharjoittaja, joka ylläpitää liiketoimintansa yhteydessä internetyhteyden mahdollistavaa langatonta lähiverkkoa (jäljempänä WiFi-verkko) ( 2 ) maksutta yleisön saatavilla, direktiivissä 2000/31/EY ( 3 ) tarkoitettua tietoyhteiskunnan palvelua? Missä määrin hänen vastuutaan yhteyttä käyttävien kolmansien tekijänoikeusloukkauksista on rajoitettu? Voidaanko tällainen julkisen WiFi-verkon ylläpitäjä velvoittaa määräyksen nojalla suojaamaan verkkoonsa pääsy salasanalla?

2.

Nämä kysymykset luonnehtivat ongelmia, joita on noussut esiin Mc Faddenin ja Sony Music Entertainment Germany GmbH:n (jäljempänä Sony Music) välisessä oikeusriidassa. Se koskee vahingonkorvaus- ja velvoittamiskanteita, jotka liittyvät tekijänoikeudella suojatun musiikkiteoksen antamiseen ladattavaksi Mc Faddenin ylläpitämän julkisen WiFi-verkon kautta.

3.

Direktiivillä 2000/31 pyritään sen johdanto-osan 40 perustelukappaleen valossa muun muassa yhdenmukaistamaan välittäjinä toimivien palveluntarjoajien vastuuta koskevat kansalliset säännökset, jotta varmistetaan tietoyhteiskunnan palvelujen sisämarkkinoiden moitteeton toiminta.

4.

Direktiivin 2000/31 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmät”, säädetään seuraavaa:

”Tässä direktiivissä tarkoitetaan:

– –”

5.

Direktiivin 2000/31 12, 13 ja 14 artikla koskevat kolmea välityspalvelujen ryhmää eli 12 artikla pelkkää siirtotoimintaa (”mere conduit”), 13 artikla välimuistiin tallentamista (”caching”) ja 14 artikla säilytystä (”hosting”).

6.

Direktiivin 2000/31 12 artiklassa, jonka otsikko on ”Pelkkä siirtotoiminta” (”Mere conduit”), säädetään seuraavaa:

”1.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että jos tarjottava tietoyhteiskunnan palvelu muodostuu palvelun vastaanottajan toimittamien tietojen siirrosta viestintäverkossa tai viestintäverkkoyhteyden tarjoamisesta, palvelun tarjoaja ei ole vastuussa siirretyistä tiedoista, edellyttäen, että palvelun tarjoaja:

– –

3.   Tämä artikla ei vaikuta tuomioistuimen tai hallintoviranomaisen mahdollisuuteen vaatia jäsenvaltioiden oikeusjärjestelmien mukaisesti palvelun tarjoajaa lopettamaan tai estämään väärinkäytökset.”

7.

Direktiivin 2000/31 15 artiklan, jonka otsikko on ”Yleisen valvontavelvollisuuden puuttuminen”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltiot eivät saa asettaa palvelun tarjoajille 12, 13 ja 14 artiklassa tarkoitettujen palvelujen toimittamisen osalta yleistä velvoitetta valvoa siirtämiään ja tallentamiaan tietoja eivätkä yleistä velvoitetta pyrkiä aktiivisesti saamaan selville laitonta toimintaa osoittavia tosiasioita tai olosuhteita.”

8.

Direktiivin 2001/29/EY ( 6 ) 8 artiklan, jonka otsikko on ”Seuraamukset ja oikeussuojakeinot”, 3 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että oikeudenhaltijoilla on mahdollisuus hakea kieltoa tai määräystä sellaisia välittäjiä vastaan, joiden palveluita kolmas osapuoli käyttää tekijänoikeuden tai lähioikeuden rikkomiseen.”

9.

Olennaisilta osin täysin samanlainen säännös, joka koskee teollis- ja tekijänoikeuksien loukkaamista yleensä, sisältyy direktiivin 2004/48/EY ( 7 ) 11 artiklan, jonka otsikko on ”Kieltotuomiot”, kolmanteen virkkeeseen. Johdanto-osan 23 perustelukappaleen mukaan tällä direktiivillä ei ole vaikutusta direktiivin 2001/29 8 artiklan 3 kohtaan, jossa mahdollistetaan jo laaja yhdenmukaistaminen tekijänoikeuden ja lähioikeuksien rikkomisen osalta.

10.

Direktiivin 2004/48 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Yleinen velvoite”, säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on säädettävä tarvittavat toimenpiteet, menettelyt ja oikeussuojakeinot tässä direktiivissä tarkoitettujen teollis- ja tekijänoikeuksien noudattamisen varmistamiseksi. Näiden toimenpiteiden, menettelyjen ja oikeussuojakeinojen on oltava oikeudenmukaisia ja tasapuolisia, ne eivät saa olla liian monimutkaisia tai kalliita eivätkä ne saa sisältää kohtuuttomia määräaikoja tai johtaa aiheettomiin viivytyksiin.

2.   Näiden toimenpiteiden, menettelyjen ja oikeussuojakeinojen on myös oltava tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia, ja niitä on sovellettava siten, että vältetään luomasta esteitä lailliselle kaupankäynnille ja säädetään takeista niiden väärinkäytön estämiseksi.”

11.

Direktiivin 2000/31 12–15 artikla on saatettu osaksi Saksan kansallista oikeutta sähköisistä tieto- ja viestintäpalveluista annetun lain (Telemediengesetz) ( 8 ) 7–10 §:ssä.

12.

Tekijänoikeudesta ja lähioikeuksista annetun lain (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz) ( 9 ) 97 §:ssä säädetään seuraavaa:

”(1)   Jos joku loukkaa tekijänoikeutta tai muuta tällä lailla suojattua oikeutta, loukattu voi vaatia loukkaajaa lopettamaan loukkauksen, ja jos on olemassa uusimisen vaara, loukattu voi vaatia loukkauksen jatkamisen kieltämistä. Oikeus vaatia kieltoa on voimassa myös silloin, kun loukkaus uhkaa toteutua ensimmäisen kerran.

(2)   Se, joka tahallaan tai tuottamuksesta syyllistyy tällaiseen menettelyyn, on velvollinen korvaamaan loukatulle tästä aiheutuvat vahingot. – –”

13.

Mainitun lain 97a §:ssä, sellaisena kuin sitä sovellettiin kehotuksen antamisajankohtana vuonna 2010, säädettiin seuraavaa:

”(1)   Loukatun on kehotettava loukkaajaa ennen oikeudenkäyntimenettelyn vireillepanoa lopettamaan loukkaus ja annettava hänelle mahdollisuus ratkaista riita siten, että hän antaa asianmukaisella sopimussakolla tehostetun sitoumuksen tällaisesta toiminnasta pidättäytymisestä. Jos kehotus on perusteltu, välttämättömistä kustannuksista voidaan vaatia korvausta.

(2)   Ensimmäiseen kehotukseen liittyvistä asianajopalveluista aiheutuvista välttämättömistä kustannuksista maksettava korvaus rajoittuu yksinkertaisissa tapauksissa, joissa on kyse muuhun kuin liiketoimintaan liittyvästä vähäisestä loukkauksesta, sataan euroon.”

14.

Mainitun lain, sellaisena kuin se on nykyisin voimassa, 97a §:ssä säädetään seuraavaa:

”(1)   Loukatun on kehotettava loukkaajaa ennen oikeudenkäyntimenettelyn vireillepanoa lopettamaan loukkaus ja annettava hänelle mahdollisuus ratkaista riita siten, että hän antaa asianmukaisella sopimussakolla tehostetun sitoumuksen tällaisesta toiminnasta pidättäytymisestä.

– –

(3)   Jos kehotus on perusteltu, – – välttämättömistä kustannuksista voidaan vaatia korvausta. – –

– –”

15.

Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että vastuu tekijänoikeuden tai lähioikeuksien loukkaamisesta voi Saksan oikeuden mukaan seurata sekä suoraan (”Täterhaftung”) että välillisesti (”Störerhaftung”).

16.

Saksan tuomioistuimet tulkitsevat tekijänoikeudesta ja lähioikeuksista annetun lain 97 §:ää siten, että loukkauksesta voi joutua vastuuseen sellainen henkilö, joka ei ole syyllistynyt tekijänä tai tämän kumppanina loukkaukseen mutta on myötävaikuttanut siihen jollakin tavalla tarkoituksellisesti ja siten, että on olemassa riittävä syy-yhteys (”Störer”).

17.

Bundesgerichtshof (liittovaltion ylin tuomioistuin) on 12.5.2010 antamassaan tuomiossa Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08) todennut, että internetyhteyden mahdollistavaa WiFi-verkkoa ylläpitävän yksityishenkilön voidaan katsoa olevan ”Störer”, jos hän ei ole suojannut verkkoaan salasanalla ja mahdollistaa siten kolmannen syyllistymisen tekijänoikeuden tai lähioikeuksien loukkaamiseen. Tämän tuomion mukaan on kohtuullista odottaa tällaisen verkon ylläpitäjän toteuttavan toimenpiteitä verkkonsa suojaamiseksi esimerkiksi salasanaan perustuvalla tunnistautumisjärjestelmällä.

18.

Kantaja harjoittaa elinkeinotoimintaa, jonka yhteydessä hän myy ja vuokraa valo- ja ääniteknisiä laitteita erilaisiin tapahtumiin.

19.

Hän omistaa WiFi-verkon kautta käytettävän internetyhteyden. Tämän yhteyden kautta tarjottiin 4.9.2010 laittomasti ladattavaksi eräs musiikkiteos.

20.

Sony Music on äänitetuottaja ja mainitun musiikkiteoksen oikeuksien haltija. Sony Music antoi 29.10.2010 päivätyssä kirjeessä Mc Faddenille oikeuksiensa loukkaamista koskevan kehotuksen.

21.

Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, Mc Fadden toteaa tältä osin, että hän on liiketoimintansa yhteydessä pitänyt yllä WiFi-verkkoa, johon kenellä tahansa käyttäjällä on ollut pääsy ja jota hän ei ole valvonut millään tavalla. Hän on jättänyt tarkoituksellisesti suojaamatta verkkonsa salasanalla, jotta yleisöllä olisi pääsy internetiin. Mc Fadden vakuuttaa, ettei hän ole syyllistynyt väitettyyn tekijänoikeusloukkaukseen, mutta ei myöskään pysty sulkemaan pois sitä, että joku hänen verkkonsa käyttäjistä olisi syyllistynyt siihen.

22.

Mc Fadden nosti kehotuksen johdosta ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa negatiivisen vahvistuskanteen (”negative Feststellungsklage”). Nostamassaan vastakanteessa Sony Music vaati kieltomääräyksen antamista ja vahingonkorvausten maksamista.

23.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin hylkäsi 16.1.2014 yksipuolisella tuomiolla Mc Faddenin vaatimuksen ja hyväksyi vastakanteen sekä antoi Mc Faddenin kyseessä olevaa tekijänoikeusloukkausta koskevan suoran vastuun nojalla määräyksen, jolla tämä velvoitettiin maksamaan vahingonkorvaus sekä korvaamaan kehotusmenettelystä aiheutuneet kulut ja oikeudenkäyntikulut.

24.

Mc Fadden vastusti tätä yksipuolista tuomiota takaisinsaantimenettelyssä. Hän väitti muun muassa, että hänen vastuunsa oli suljettu pois niiden Saksan oikeuden säännösten nojalla, joilla direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohta saatetaan osaksi kansallista oikeutta.

25.

Takaisinsaantimenettelyn yhteydessä Sony Music vaati vahvistamaan yksipuolisen tuomion ja toissijaisesti antamaan määräyksen, jonka nojalla Mc Fadden velvoitetaan maksamaan vahingonkorvaus sekä kehotusmenettelystä aiheutuneet kulut hänen välillisen vastuunsa (”Störerhaftung”) perusteella.

26.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että tässä vaiheessa se ei katso Mc Faddenin olevan suoraan vastuussa mutta aikoo todeta hänen välillisen vastuunsa (”Störerhaftung”) sillä perusteella, että hänen WiFi-verkkoaan ei ole suojattu.

27.

Tältä osin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa olevansa taipuvainen soveltamaan analogisesti Bundesgerichtshofin 12.5.2010 antamaa tuomiota Sommer unseres Lebens (I ZR 121/08) ja katsoo, että vaikka tämä tuomio koskee yksityishenkilöitä, se pätee sitäkin suuremmalla syyllä yleisölle avointa WiFi-verkkoa ylläpitävän elinkeinonharjoittajan tapauksessa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan vastuun toteaminen tällä perusteella on kuitenkin suljettu pois, jos pääasian tosiseikat kuuluvat direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan; kyseinen säännös on saatettu osaksi Saksan oikeutta tieto- ja viestintäpalveluista 26.2.2007 annetun lain, sellaisena kuin se on muutettuna 31.3.2010 annetulla lailla, 8 §:n 1 momentilla.

28.

Tässä tilanteessa Landgericht München I (München I:n aluetuomioistuin) on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

29.

Ennakkoratkaisupyyntö, joka on päivätty 18.9.2014, saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 3.11.2014. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet pääasian asianosaiset, Puolan hallitus ja Euroopan komissio.

30.

Pääasian asianosaiset ja komissio osallistuivat myös 9.12.2015 pidettyyn istuntoon.

31.

Ennakkoratkaisukysymykset voidaan ryhmitellä kahden niissä esiin nousevan ongelmakentän perusteella.

32.

Ensimmäisestä kolmanteen ennakkoratkaisukysymyksellä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin yhtäältä pyrkii selvittämään, kuuluuko pääasiassa kyseessä olevan kaltainen elinkeinonharjoittaja, joka ylläpitää liiketoimintansa yhteydessä julkista ja maksutonta WiFi-verkkoa, direktiivin 2000/31 12 artiklan soveltamisalaan.

33.

Siinä tapauksessa, että direktiivin 2000/31 12 artiklaa sovelletaan, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toisaalta pyytää neljännestä yhdeksänteen kysymyksessään unionin tuomioistuinta tulkitsemaan tässä säännöksessä tarkoitetun välittäjänä toimivan palveluntarjoajan vastuun rajoittamista.

34.

Kolmella ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko elinkeinonharjoittajaa, joka liiketoimintansa yhteydessä ylläpitää julkista ja maksutonta WiFi-verkkoa, pidettävä sellaisen palvelun tarjoajana, joka muodostuu direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun viestintäverkkoyhteyden tarjoamisesta.

35.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nostaa tältä osin esiin kaksi kysymystä, jotka koskevat yhtäältä tämän palvelun taloudellista luonnetta ja toisaalta sitä, että WiFi-verkon ylläpitäjä voi ainoastaan asettaa verkon yleisön käyttöön esiintymättä mahdollisille käyttäjille nimenomaisesti palvelujen tarjoajana.

36.

Palvelun käsitteen osalta direktiivin 2000/31 2 artiklan a alakohdassa viitataan direktiivin 98/34 ( 10 ) 1 artiklan 2 alakohtaan, jossa palvelulla tarkoitetaan ”kaikkia tietoyhteiskunnan palveluja, toisin sanoen kaikkia etäpalveluina sähköisessä muodossa palvelun vastaanottajan henkilökohtaisesta pyynnöstä toimitettavia palveluja, joista tavallisesti maksetaan korvaus”.

37.

Edellytys, jonka mukaan kyseessä olevasta palvelusta ”tavallisesti maksetaan korvaus”, on peräisin SEUT 57 artiklasta ja ilmentää vakiintuneen oikeuskäytännön mukaista näkemystä, jonka mukaan vain luonteeltaan taloudelliset palvelut kuuluvat sisämarkkinoita koskevien EUT-sopimuksen määräysten soveltamisalaan. ( 11 )

38.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan taloudellisen toiminnan ja palvelujen tarjoamisen käsitteitä on sisämarkkinoiden yhteydessä tulkittava laajasti. ( 12 )

39.

Tältä osin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii kyseessä olevan palvelusuorituksen luonnetta ja toteaa, että sen mukaan myös maksuttoman internetyhteyden asettaminen saataville on taloudellista toimintaa, koska tällaisen yhteyden tarjoaminen on tavallisesti korvausta vastaan tarjottava palvelusuoritus.

40.

Huomautan, että kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ja useimmat osapuolet ja asianosaiset Sony Musicia lukuun ottamatta ovat todenneet, internetyhteyden tarjoaminen on tavallisesti taloudellista toimintaa. Tämä toteamus pätee myös tällaisen yhteyden tarjoamiseen WiFi-verkon kautta.

41.

Katson, että jos elinkeinonharjoittaja tarjoaa yleisölle tällaisen yhteyden liiketoimintansa puitteissa ja vieläpä ottamatta siitä maksua, hän tarjoaa taloudellisen palvelun, vaikkakin vain pääasiallisen liiketoimintansa ohessa.

42.

Jo se, että muun liiketoiminnan yhteydessä ylläpidetään yleisölle avointa WiFi-verkkoa, on väistämättä osa taloudellista toimintaa.

43.

Tältä osin internetyhteys voi olla eräänlaista markkinointia, jonka avulla houkutellaan pysyviä asiakkaita. Koska se tukee pääasiallisen liiketoiminnan harjoittamista, ratkaisevaa ei ole se, ettei palvelujen tarjoaja saa maksua suoraan palvelun vastaanottajilta. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 57 artiklassa tarkoitettu taloudellista vastiketta koskeva edellytys ei tarkoita, että palvelun on oltava suoraan sen vastaanottajien maksama. ( 13 )

44.

Sony Musicin väite, jossa se riitauttaa sen, että kyseessä on ”tavallisesti” korvausta vastaan tarjottava palvelu, ei vakuuta minua.

45.

On totta, että hotelleissa tai baareissa tarjotaan usein maksuton internetyhteys. Tämä ei kuitenkaan millään tavalla sulje pois toteamusta, että kyseessä olevaan palvelusuoritukseen liittyy muiden palvelujen hintaan sisältyvä taloudellinen vastike.

46.

Näin ollen en ymmärrä, miksi muun taloudellisen toiminnan yhteydessä tarjottavaan internetyhteyteen olisi suhtauduttava eri tavalla.

47.

Mc Fadden ilmoittaa käsiteltävässä asiassa ylläpitäneensä WiFi-verkkoa aluksi nimellä ”mcfadden.de” saadakseen vieressä olevien liikkeiden asiakkaat ja ohikulkijat kiinnostumaan valo- ja ääniteknisiin laitteisiin erikoistuneesta yrityksestään ja houkutellakseen heitä liikkeeseensä tai verkkosivustolleen.

48.

Mielestäni internetyhteyden tarjoaminen tässä tilanteessa kuuluu taloudellisen toiminnan alaan, vaikka se tarjottaisiin maksutta.

49.

Vaikka ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee lisäksi, että Mc Fadden muutti pääasian tosiseikkojen tapahtuma-ajankohtana WiFi-verkkonsa nimeksi ”Freiheitstattangst.de” (”vapautta, ei pelkoa”) ilmaistakseen tukensa valtion harjoittamaa verkkovalvontaa vastaan, pelkästään tämä seikka ei vaikuta toiminnan luokittelemiseen taloudelliseksi toiminnaksi. WiFi-verkon nimen muuttaminen ei mielestäni ole ratkaisevaa, koska kyse on joka tapauksessa Mc Faddenin liiketiloissa ylläpidetystä verkosta.

50.

Koska Mc Fadden on ylläpitänyt yleisölle avointa WiFi-verkkoa yrityksensä yhteydessä, ei ole tarpeen tutkia, voisiko myös tämän kaltainen verkon ylläpitotoiminta kuulua direktiivin 2000/31 soveltamisalaan silloinkin, kun se ei liity muuhun taloudelliseen toimintaan. ( 14 )

51.

Tietoyhteiskunnan palvelun käsite kattaa direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdan nojalla kaiken taloudellisen toiminnan, jossa asetetaan saataville viestintäverkko, mukaan lukien internetyhteyden mahdollistavan julkisen WiFi-verkon ylläpitäminen. ( 15 )

52.

Mielestäni verbi ”tarjota” tarkoittaa ainoastaan, että kyseessä oleva toiminta mahdollistaa yleisön pääsyn verkkoon ja on samalla kuitenkin luonteeltaan taloudellista.

53.

Tietyn toiminnan luokitteleminen palveluksi tehdään nimittäin objektiivisesti. Mielestäni ei siis ole tarpeen, että kyseinen henkilö esiintyy yleisölle palveluntarjoajana tai että hän nimenomaisesti markkinoi toimintaansa mahdollisille asiakkaille.

54.

Direktiivin 2001/29 8 artiklan 3 kohtaan liittyvän oikeuskäytännön mukaan välittäjän palvelujen tarjoaminen on ymmärrettävä laajasti eikä se edellytä, että palvelujen tarjoajan ja käyttäjien välillä on sopimussuhde. ( 16 ) Huomautan, että kysymys sopimussuhteiden olemassaolosta kuuluu yksinomaan kansallisen oikeuden soveltamisalaan.

55.

Seitsemännestä ennakkoratkaisukysymyksestä ilmenee kuitenkin, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma viimeksi mainitusta seikasta sen takia, että direktiivin 2000/31 saksankielisen version 2 artiklan b alakohdassa, jossa määritellään palveluntarjoajan (”Diensteanbieter”) käsite, viitataan henkilöön, joka ”tarjoaa” (”anbietet”) palvelua, käyttämällä termiä, jonka voidaan käsittää tarkoittavan palvelun aktiivista markkinointia asiakkaille.

56.

Tällainen tulkinta ilmauksesta ”tarjoaa [palvelun]” ei kuitenkaan saa tukea muista kieliversioista, ( 17 ) eikä sitä mielestäni myöskään voida perustella SEUT 56 artiklaan liittyvällä oikeuskäytännöllä, joka nojautuu palvelun käsitteen laajaan tulkintaan eikä sisällä tätä aktiivisen markkinoinnin edellytystä. ( 18 )

57.

Edellä esitetyn perusteella katson, että direktiivin 2000/31 2 artiklan a ja b alakohtaa ja 12 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että niitä sovelletaan henkilöön, joka pääasiallisen liiketoimintansa ohessa ylläpitää internetyhteyden mahdollistavaa, yleisölle avointa ja maksutonta WiFi-verkkoa.

58.

Haluan yksinkertaistaa neljännestä yhdeksänteen kysymyksessä esiin tuotua suhteellisen monimutkaista ongelmakenttää.

59.

Neljäs ja viides kysymys, jotka on mielestäni tutkittava yhdessä, koskevat pelkkiä siirtopalveluja, sellaisina kuin ne ilmenevät direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 ja 3 kohdasta, tarjoavan palveluntarjoajan vastuun rajaamista.

60.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa erityisesti selvittää, onko mahdollista antaa välittäjänä toimivalle palveluntarjoajalle kieltomääräyksiä ja velvoittaa hänet maksamaan vahingonkorvauksia sekä korvaamaan ennen oikeudenkäyntiä aiheutuneet oikeudelliset kulut ja oikeudenkäyntikulut siinä tapauksessa, että tekijänoikeusloukkaukseen on syyllistynyt kolmas osapuoli. Se pyrkii myös selvittämään, voiko kansallinen tuomioistuin antaa määräyksen, jossa välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa kielletään toimillaan antamasta kolmansille mahdollisuutta kyseessä olevaan tekijänoikeusloukkaukseen.

61.

Jos välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa vastaan ei voida käyttää mitään tehokasta oikeussuojakeinoa, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii mahdollisuutta rajoittaa direktiivin 2000/31 12 artiklan ulottuvuutta soveltamalla analogisesti saman direktiivin 14 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä edellytystä (kuudes kysymys) tai kirjoittamattomia muita edellytyksiä (seitsemäs ja kahdeksas kysymys).

62.

Yhdeksäs kysymys puolestaan koskee välittäjänä toimivalle palveluntarjoajalle mahdollisesti annettavan määräyksen rajaamista. Jotta näihin kysymyksiin voitaisiin antaa hyödyllinen vastaus, on tukeuduttava paitsi direktiivin 2000/31 12 ja 15 artiklaan myös direktiivien 2001/29 ja 2004/48 säännöksiin teollis- ja tekijänoikeuksien alaa koskevista kieltomääräyksistä sekä kaikkien näiden säännösten välisen tasapainon taustalla oleviin perusoikeuksiin.

63.

Direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdassa rajataan pelkkien siirtopalvelujen tarjoajan vastuuta siirretyistä tiedoista kolmannen toteuttaman laittoman toiminnan yhteydessä.

64.

Kuten tämän säädöksen valmisteluasiakirjoista ilmenee, kyseessä oleva rajoitus kattaa horisontaalisesti kaikenlaisen vastuun kaikentyyppisistä laittomista toimista. Kyse on siis sekä rikosoikeudellisesta tai hallinnollisesta että siviilioikeudellisesta vastuusta ja sekä suorasta että toissijaisesta vastuusta sellaisten toimien osalta, joihin kolmannet ovat syyllistyneet. ( 19 )

65.

Direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdan a–c alakohdan mukaan tämän rajoituksen soveltaminen edellyttää kolmen samanaikaisen edellytyksen täyttymistä, eli sitä, että pelkkien siirtopalvelujen tarjoaja ei ole siirron alkuunpanija, ei valitse siirron vastaanottajaa eikä valitse eikä muuta siirrettäviä tietoja.

66.

Direktiivin 2000/31 johdanto-osan 42 perustelukappaleen mukaan poikkeukset säädetystä vastuusta koskevat yksinomaan puhtaasti teknistä, automaattista ja passiivista toimintaa, jolloin palvelujen tarjoaja ei tunne siirrettäviä tai tallennettavia tietoja eikä valvo niitä.

67.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kysymykset perustuvat olettamukseen, että nämä edellytykset täyttyvät käsiteltävässä asiassa.

68.

Huomautan, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdasta luettuna yhdessä sen 3 kohdan kanssa ilmenee, että kyseessä olevat säännökset rajaavat välittäjänä toimivan palveluntarjoajan vastuuta siirrettävistä tiedoista, mutta eivät suojaa häntä tuomioistuimen määräyksiltä.

69.

Samoin direktiivin 2000/31 johdanto-osan 45 perustelukappaleen mukaan välittäjänä toimivan palveluntarjoajan vastuun rajoitukset eivät vaikuta mahdollisuuteen määrätä kieltoja ja velvoitteita, joita voivat olla erityisesti tuomioistuimen tai hallintoviranomaisten antamat määräykset, joissa vaaditaan väärinkäytösten lopettamista tai niiden ehkäisemistä.

70.

Direktiivin 2000/31 12 artiklassa kokonaisuutena luettuna tehdään siis ero vahingonkorvauskanteiden ja kieltomääräysten välillä, mikä on otettava huomioon rajattaessa vastuuta tämän artiklan mukaisesti.

71.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii käsiteltävässä asiassa mahdollisuutta velvoittaa välittäjänä toimiva palveluntarjoaja hänen välillisen vastuunsa perusteella (”Störerhaftung”)

72.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdan nojalla Mc Faddenin ei voida katsoa olevan vastuussa Sony Musiciin nähden kaikkien näiden vaatimusten noudattamisesta sillä perusteella, että hän ei ole vastuussa kolmansien siirtämistä tiedoista. Tältä osin tutkin ensimmäiseksi mahdollisuutta esittää käsiteltävässä asiassa rahamääräisiä vaatimuksia, tässä tapauksessa vaatia vahingonkorvauksen maksamista sekä ennen oikeudenkäyntiä aiheutuneiden kulujen ja oikeudenkäyntikulujen korvaamista, ja toiseksi mahdollisuutta antaa uhkasakolla tehostettu kieltomääräys.

73.

Muistutan, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdassa rajoitetaan välittäjänä toimivan palveluntarjoajan siviilioikeudellista vastuuta jättämällä sen ulkopuolelle kaikenlaiseen siviilioikeudelliseen vastuuseen perustuvat vahingonkorvauskanteet. ( 20 )

74.

Mielestäni tämän rajoituksen piiriin kuuluvat paitsi vahingonkorvausvaatimus myös muut rahamääräiset vaatimukset, jotka edellyttävät siirretyistä tiedoista johtuvaan tekijänoikeusloukkaukseen perustuvan vastuun toteamista, kuten ennen oikeudenkäyntiä aiheutuneiden oikeudellisten kulujen tai oikeudenkäyntikulujen korvausvaatimukset.

75.

Tältä osin en ole vakuuttunut sen Sony Musicin väitteen merkityksellisyydestä, jonka mukaan on kohtuullista velvoittaa tekijänoikeusloukkaukseen syyllistynyt osapuoli vastaamaan siitä aiheutuvista kuluista.

76.

Direktiivin 2000/31 12 artiklan nojalla pelkkien siirtopalvelujen tarjoajan ei voida katsoa olevan vastuussa siirrettävistä tiedoista johtuvasta tekijänoikeusloukkauksesta. Näin ollen häntä ei voida velvoittaa korvaamaan ennen oikeudenkäyntiä aiheutuneita kuluja eikä oikeudenkäyntikuluja, jotka liittyvät tällaiseen loukkaamiseen, jota ei voida lukea hänen syykseen.

77.

Huomautan lisäksi, että ennen oikeudenkäyntiä aiheutuneiden kulujen ja kyseisen kaltaiseen tekijänoikeusloukkaukseen liittyvien oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuus olisi omiaan asettamaan kyseenalaiseksi direktiivin 2000/31 12 artiklalla tavoitellun päämäärän olla rajoittamatta aiheettomasti kyseessä olevan liiketoiminnan harjoittamista. Kehotusmenettelystä aiheutuvien kulujen ja oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuudella on mahdollisesti sama epäedullinen vaikutus kuin vahingonkorvausvelvollisuudella, ja se voi samalla tavalla haitata kyseessä olevien välityspalvelujen kehittämistä.

78.

Direktiivin 2000/31 12 artiklan 3 kohdassa tosin säädetään tuomioistuimen tai hallintoviranomaisen mahdollisuudesta asettaa välittäjänä toimivalle palveluntarjoajalle rikkomisen seurauksena tiettyjä velvoitteita muun muassa määräyksen avulla.

79.

Tämän direktiivin 12 artiklan 1 kohdan kannalta tarkasteltuna oikeus- tai hallintoviranomaisen päätös, jossa määrätään palveluntarjoajalle tiettyjä velvoitteita, ei kuitenkaan voi perustua tämän vastuun toteamiseen. Välittäjänä toimivan palveluntarjoajan ei voida katsoa olevan vastuussa siitä, ettei hän ole estänyt mahdollista tekijänoikeusloukkausta oma-aloitteisesti tai että hän on jättänyt noudattamatta huolellisesti toimivalle henkilölle kuuluvia velvoitteita (bonus pater familias -periaate). Vastuuta ei voi syntyä ennen kuin hänelle määrätään direktiivin 2000/31 12 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu erityinen velvoite.

80.

Käsiteltävässä asiassa direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohta on nähdäkseni siis esteenä sille, että välittäjänä toimiva palveluntarjoaja velvoitetaan paitsi maksamaan vahingonkorvauksia myös korvaamaan siirretyistä tiedoista johtuvaan kolmannen toteuttamaan tekijänoikeusloukkaukseen liittyvät kehotusmenettelystä aiheutuneet kulut ja oikeudenkäyntikulut.

81.

Jäsenvaltioiden velvollisuus säätää määräyksestä välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa vastaan ilmenee direktiivin 2001/29 8 artiklan 3 kohdasta sekä direktiivin 2004/48 11 artiklan kolmannen virkkeen olennaisilta osiltaan samanlaisesta säännöksestä.

82.

Mahdollisuus antaa määräys sellaista välittäjänä toimivaa internetyhteyden tarjoajaa vastaan, jonka palveluja kolmas osapuoli käyttää tekijänoikeuden tai lähioikeuksien loukkaamiseen, ilmenee myös näihin kahteen direktiiviin liittyvästä oikeuskäytännöstä. ( 21 )

83.

Direktiivi 2001/29 ei sen johdanto-osan 16 perustelukappaleen mukaisesti rajoita direktiivin 2000/31 säännösten soveltamista. Direktiivin 2000/31 12 artiklan 3 kohdan nojalla välittäjänä toimivan palveluntarjoajan vastuun rajoittaminen ei puolestaan kuitenkaan vaikuta mahdollisuuteen nostaa kieltokanteita, joissa vaaditaan välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa lopettamaan tai ehkäisemään väärinkäytökset. ( 22 )

84.

Tästä seuraa, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 ja 3 kohta eivät ole esteenä määräyksen antamiselle pelkkien siirtopalvelujen tarjoajaa vastaan.

85.

Lisäksi tällaisia määräyksiä koskevat yksityiskohtaiset säännöt ja edellytykset kuuluvat kansallisen oikeuden soveltamisalaan. ( 23 )

86.

Muistutan kuitenkin, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdan nojalla määräyksen antaminen ei voi merkitä, että välittäjänä toimivan palveluntarjoajan katsotaan olevan siviilioikeudellisessa vastuussa siirretyistä tiedoista johtuvasta tekijänoikeusloukkauksesta vastuun muodosta riippumatta.

87.

Lisäksi tämän direktiivin 12 artikla luettuna yhdessä muiden unionin oikeuden merkityksellisten säännösten kanssa asettaa näille määräyksille tietyt rajat, joita tarkastelen käsitellessäni yhdeksättä ennakkoratkaisukysymystä.

88.

Hyödyllisen vastauksen antamiseksi esitettyihin kysymyksiin on vielä ratkaistava, rajoittaako direktiivin 2000/31 12 artikla välittäjänä toimivan palveluntarjoajan vastuuta määräyksen rikkomisesta johtuvan seuraamuksen yhteydessä.

89.

Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisen tuomioistuimen antaman kiellon yhteydessä voidaan määrätä enintään 250000 euron uhkasakko, joka on muunnettavissa vapausrangaistukseksi. Sakko- tai vapausrangaistus voidaan antaa vain kiellon noudattamatta jättämisen perusteella.

90.

Tältä osin katson, että vaikka direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdassa suljetaan pois välittäjänä toimivan palveluntarjoajan tuomitseminen siirretyistä tiedoista johtuvasta tekijänoikeusloukkauksesta, tässä säännöksessä ei kuitenkaan rajoiteta hänen vastuutaan loukkauksen johdosta annetun määräyksen noudattamatta jättämisestä.

91.

Jos kyseessä on kieltokanteeseen nähden liitännäinen vastuuperuste, jonka tarkoituksena on ainoastaan varmistaa määräyksen tehokkuus, se kuuluu direktiivin 2000/31 12 artiklan 3 kohdan soveltamisalaan; kyseisen säännöksen mukaan tuomioistuimella on oikeus velvoittaa välittäjänä toimiva palveluntarjoaja lopettamaan tai estämään väärinkäytökset.

92.

Edellä esitetyn perusteella katson, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 ja 3 kohta ovat esteenä sille, että pelkkien siirtopalvelujen tarjoaja tuomitaan sellaisen vaatimuksen nojalla, joka edellyttää sen siviilioikeudellisen vastuun toteamista. Tämä artikla on siis esteenä sille, että välittäjänä toimiva palveluntarjoaja tuomitaan sekä maksamaan vahingonkorvauksia että korvaamaan kehotusmenettelystä aiheutuneet kulut ja oikeudenkäyntikulut siirretyistä tiedoista johtuvan kolmannen toteuttaman tekijänoikeusloukkauksen yhteydessä. Sama artikla ei ole esteenä uhkasakolla tehostetun kieltomääräyksen antamiselle.

93.

Huomautan, että kuudennessa, seitsemännessä ja kahdeksannessa kysymyksessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin lähtee nähdäkseni siitä olettamuksesta, että direktiivin 2000/31 12 artiklassa suljetaan pois kaikki vaatimukset välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa kohtaan. Näin ollen se pohtii, onko tällainen tilanne yhteensopiva asiaan liittyvien erilaisten etujen oikeudenmukaisen tasapainon kanssa, joka on todettu direktiivin 2000/31 johdanto-osan 41 perustelukappaleessa.

94.

Tämä näyttää siten olevan syynä siihen, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta mahdollisuudesta rajoittaa direktiivin 2000/31 12 artiklan soveltamisalaa soveltamalla analogisesti direktiivin 2000/31 14 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua edellytystä (kuudes kysymys) tai ottamalla käyttöön lisäedellytyksen, josta ei ole säädetty tässä samassa direktiivissä (seitsemäs ja kahdeksas kysymys).

95.

Minulle on epäselvää, ovatko nämä ennakkoratkaisukysymykset edelleen merkityksellisiä, jos unionin tuomioistuin ehdotukseni mukaisesti toteaa, että direktiivin 2000/31 12 artikla mahdollistaa lähtökohtaisesti määräyksen antamisen välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa vastaan.

96.

Katson joka tapauksessa, että nyt käsiteltäviin kysymyksiin, sikäli kuin niissä tarkastellaan mahdollisuutta rajoittaa direktiivin 2000/31 12 artiklan soveltamista tietyin lisäedellytyksin, on heti aluksi vastattava kieltävästi.

97.

Direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdan a–c alakohdassa asetetaan pelkkien siirtopalvelujen tarjoajan vastuun rajoittamiselle tiettyjä kumulatiivisia mutta tyhjentäviä edellytyksiä. ( 24 ) Nähdäkseni muiden edellytysten asettaminen tämän säännöksen soveltamiselle suljetaan pois sen nimenomaisessa sanamuodossa.

98.

Kuudennen kysymyksen osalta, jossa mainitaan mahdollisuus soveltaa analogisesti direktiivin 2000/31 14 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua edellytystä, huomautan, että tämän säännöksen mukaan tallennuspalvelujen (”hosting”) tarjoaja ei ole vastuussa tallennetuista tiedoista edellyttäen, että hän toimii viipymättä tietojen poistamiseksi tai niihin pääsyn estämiseksi heti saatuaan tiedon laittomasta toiminnasta.

99.

Muistutan tältä osin, että direktiivin 2000/31 12–14 artikla koskevat kolmea eri toimintaryhmää ja niissä asetetaan palveluntarjoajan vastuun rajoittamiselle erilaisia edellytyksiä, joissa otetaan huomioon kunkin kyseessä olevan toiminnan luonne. Koska analoginen soveltaminen rinnastaisi toisiinsa näihin toimintoihin liittyvät vastuun edellytykset, vaikka lainsäätäjä on selvästi erottanut toiminnot toisistaan, se on ristiriidassa näiden säännösten systematiikan kanssa.

100.

Kuten komissio huomauttaa, näin on erityisesti pääasiassa, koska direktiivin 2000/31 12 artiklassa tarkoitettu pelkkä siirtotoiminta, jossa ainoastaan välitetään tietoja, eroaa luonteensa puolesta saman direktiivin 14 artiklassa tarkoitetusta toiminnasta, joka käsittää palvelun vastaanottajan toimittamien tietojen tallentamisen. Viimeksi mainittu toiminta edellyttää tietynasteista osallistumista tietojen säilytykseen ja näin ollen tietynasteista valvontaa, mikä selittää direktiivin 2000/31 14 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun olettamuksen, jonka mukaan ei ole pois suljettua, että säilyttämispalvelujen tarjoaja saa tiedon seikoista, jotka viittaavat laittomaan toimintaan, ja hänen on toimittava niiden suhteen oma-aloitteisesti.

101.

Seitsemännen ja kahdeksannen kysymyksen osalta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, voidaanko direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdassa säädettyjä edellytyksiä sekä saman direktiivin 2 artiklan a, b ja c alakohdassa esitettyihin määritelmiin perustuvia edellytyksiä täydentää kirjoittamattomilla edellytyksillä.

102.

Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että lisäedellytys voisi olla esimerkiksi vaatimus läheisestä yhteydestä pääasiallisen liiketoiminnan ja tämän toiminnan yhteydessä tarjottavan maksuttoman internetyhteyden välillä.

103.

Muistutan, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ilmenee, että sen soveltamiselle asetetut kolme edellytystä ovat tyhjentäviä. Siltä osin kuin nyt käsittelemäni kysymykset koskevat palvelun ja taloudellisen toiminnan käsitteiden tulkintaa, viittaan ensimmäisestä kolmesta kysymyksestä tekemääni analyysiin. ( 25 )

104.

Näiden huomautusten valossa katson, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohdan a–c alakohdassa tarkoitetut edellytykset ovat tyhjentäviä eikä niiden nojalla voida soveltaa analogisesti saman direktiivin 14 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä edellytystä eikä muita lisäedellytyksiä.

105.

Yhdeksännellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta, estääkö direktiivin 2000/31 12 artiklan 1 kohta, kun otetaan huomioon muut sen soveltamiseen liittyvät unionin oikeuden säännökset ja määräykset, tuomioistuinta määräämästä kieltoa, jossa välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa kielletään tulevaisuudessa antamasta kolmansille mahdollisuutta loukata tietyn teoksen tekijänoikeussuojaa sen internetyhteyden kautta, jos palveluntarjoaja voi tämän kiellon nojalla valita, mihin teknisiin toimenpiteisiin hän ryhtyy (yhdeksännen kysymyksen a kohta). Se tiedustelee myös, onko tällainen määräys kyseessä olevan säännöksen mukainen, jos on jo aluksi todettu, että määräyksen adressaatti voi noudattaa tuomioistuimen antamaa kieltoa tosiasiallisesti vain sulkemalla internetyhteyden, suojaamalla sen salasanalla tai valvomalla kaikkia yhteyttä käyttäen siirrettyjä tietoja (yhdeksännen kysymyksen b kohta).

106.

Kuten neljännestä ja viidennestä kysymyksestä tekemästäni analyysistä ilmenee, direktiivin 2000/31 12 artikla ei lähtökohtaisesti ole esteenä direktiivin 2001/29 8 artiklan 3 kohdassa ja direktiivin 2004/48 11 artiklan kolmannessa virkkeessä tarkoitetun kaltaisten kieltomääräysten antamiselle pelkkien siirtopalvelujen tarjoajaa vastaan.

107.

Määrätessään tällaisen toimenpiteen kansallisen tuomioistuimen on kuitenkin otettava huomioon näistä säännöksistä johtuvat rajoitukset.

108.

Tältä osin direktiivin 2001/29 8 artiklan 3 kohdassa ja direktiivin 2004/48 11 artiklan kolmannessa virkkeessä säädetyn mukaisten toimenpiteiden on oltava viimeksi mainitun direktiivin 3 artiklaan nähden oikeudenmukaisia ja tasapuolisia, eivätkä ne saa olla liian monimutkaisia tai kalliita taikka sisältää kohtuuttomia määräaikoja tai johtaa aiheettomiin viivytyksiin. Niiden on myös oltava tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia, ja niitä on sovellettava siten, että vältetään luomasta esteitä lailliselle kaupankäynnille ja säädetään takeista niiden väärinkäytön estämiseksi. ( 26 ) Tuomioistuimen määräyksen antaminen edellyttää myös asianosaisten etujen punnintaa. ( 27 )

109.

Kun otetaan lisäksi huomioon, että direktiivin 2001/29 soveltaminen ei saa vaikuttaa direktiivin 2000/31 soveltamiseen, kansallisen tuomioistuimen on antaessaan määräyksen pelkkien siirtopalvelujen tarjoajaa vastaan otettava huomioon viimeksi mainitusta direktiivistä johtuvat rajoitukset. ( 28 )

110.

Tältä osin direktiivin 2000/31 12 artiklan 3 kohdasta ja 15 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että tälle palveluntarjoajalle kieltokanteen yhteydessä määrättyjen velvoitteiden tarkoituksena on lopettaa oikeuksien loukkaus tai estää tietty loukkaus, eikä niihin voi sisältyä yleistä valvontavelvollisuutta.

111.

Näitä säännöksiä sovellettaessa on myös otettava huomioon unionin oikeudessa turvatut perusperiaatteet ja -oikeudet, erityisesti perusoikeuskirjan 11 artiklassa vahvistetut sananvapaus ja tiedonvälityksen vapaus sekä sen 16 artiklassa vahvistettu elinkeinovapaus. ( 29 )

112.

Siltä osin kuin näitä perusoikeuksia rajoitetaan perusoikeuskirjan 17 artiklan 2 kohdassa vahvistetun teollis- ja tekijänoikeuksien suojan täytäntöön panemiseksi, rajoitusten arviointi edellyttää kyseessä olevien perusoikeuksien välisen oikeudenmukaisen tasapainon saavuttamista. ( 30 )

113.

Oikeudenmukaisen tasapainon löytämiseksi käytettävät mekanismit sisältyvät direktiiveihin 2001/29 ja 2000/31, kun niissä säädetään tietyt rajat välittäjänä toimivaan palveluntarjoajaan kohdistettaville toimenpiteille. Toisaalta näiden mekanismien on seurattava kansallisen oikeuden soveltamisesta, ( 31 ) erityisesti kun otetaan huomioon, että kansallisessa oikeudessa määritetään kieltokanteita koskevat erityissäännöt.

114.

Tältä osin jäsenvaltioiden viranomaisten ja tuomioistuinten on paitsi tulkittava kansallista oikeuttaan kyseisten direktiivien mukaisesti myös varottava nojautumasta sellaiseen kyseisten direktiivien tulkintaan, joka johtaisi ristiriitaan sovellettavien perusoikeuksien kanssa. ( 32 )

115.

Kun nämä seikat otetaan huomioon, kansallisen tuomioistuimen on antaessaan määräyksen välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa vastaan varmistettava

116.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko direktiivin 2000/31 12 artikla esteenä sellaiselle sanamuodoltaan yleiselle kieltomääräykselle, jossa annetaan kiellon kohteen valita ne toimenpiteet, joihin hän käytännössä ryhtyy.

117.

Siten pääasiassa tarkoitetussa toimenpiteessä annetaan määräys, jolla välittäjänä toimivaa palveluntarjoajaa kielletään tulevaisuudessa mahdollistamasta sitä, että kolmas asettaa konkreettista internetyhteyttä käyttäen tietyn suojatun teoksen sähköisesti saataville tiedostojenjakosivustolle. Kysymys teknisten toimenpiteiden valinnasta jää ratkaisematta.

118.

Huomautan, että sanamuodoltaan yleinen kielto, jossa ei määrätä konkreettisista toimenpiteistä, saattaa aiheuttaa merkittävää oikeudellista epävarmuutta kiellon kohteelle. Tätä epävarmuutta ei voida kokonaan poistaa sillä, että kiellon kohteella on mahdollisuus osoittaa määräyksen väitettyyn noudattamatta jättämiseen liittyvässä menettelyssä toteuttaneensa kaikki kohtuulliset toimenpiteet.

119.

Kun otetaan lisäksi huomioon, että asianmukaisten toteutettavien toimenpiteiden valinta edellyttää erilaisten perusoikeuksien välisen oikeudenmukaisen tasapainon saavuttamista, valinta on annettava tuomioistuimen tehtäväksi, eikä sitä voida jättää kokonaan määräyksen adressaatin vastuulle. ( 33 )

120.

Unionin tuomioistuin on tosin jo todennut, että internetyhteyden tarjoajalle annettu määräys, jonka nojalla sen adressaatti huolehtii toteutettavien konkreettisten toimenpiteiden määrittämisestä, on lähtökohtaisesti unionin oikeuden mukainen. ( 34 )

121.

Tämä ratkaisu perustuu siihen, että sanamuodoltaan yleisen määräyksen ansiosta sen adressaatti voi päättää ottaa käyttöön toimenpiteet, jotka vastaavat parhaiten sen käytettävissä olevia resursseja ja kapasiteettia ja ovat yhteensoveltuvia sen muiden oikeudellisten velvollisuuksien kanssa. ( 35 )

122.

Tätä päättelyä ei nähdäkseni kuitenkaan voida soveltaa pääasiassa käsiteltävän kaltaisessa tapauksessa, jossa jopa toteutettavien asianmukaisten toimenpiteiden olemassaolo synnyttää erimielisyyksiä.

123.

Mahdollisuus valita parhaiten soveltuvat toimenpiteet voi tietyissä tilanteissa olla määräyksen adressaatin etujen mukaista, mutta ei siinä tapauksessa, että valinta aiheuttaa oikeudellista epävarmuutta. Toteutettavien asianmukaisten toimenpiteiden valinnan jättäminen tällaisessa tilanteessa kokonaan adressaatin vastuulle asettaisi kyseenalaiseksi asiaan liittyvien oikeuksien ja etujen välisen tasapainon.

124.

Katson siis, että jos direktiivin 2000/31 12 artiklan 3 kohta ja direktiivin 2001/29 8 artiklan 3 kohta eivät lähtökohtaisesti ole esteenä sellaisen määräyksen antamiselle, jonka nojalla sen adressaatti voi valita toteutettavat konkreettiset toimenpiteet, on kuitenkin määräyksen antamista käsittelevän kansallisen tuomioistuimen tehtävä varmistaa unionin oikeudesta johtuvia rajoituksia noudattavien asianmukaisten toimien olemassaolo.

125.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii seuraavaksi sitä, voidaanko yhdeksännen kysymyksen b kohdassa mainittuja kolmea toimenpidettä, nimittäin internetyhteyden sulkemista, sen suojaamista salasanalla tai kaikkien yhteyttä käyttäen siirrettyjen tietojen valvontaa, pitää direktiivin 2000/31 mukaisina.

126.

Totean tältä osin, että vaikka direktiiveistä 2001/29 ja 2000/31 sekä perusoikeuksien välisen oikeudenmukaisen tasapainon vaatimuksesta johtuvien rajoitusten soveltaminen kuuluu nyt käsiteltävän asian osalta kansallisen tuomioistuimen tehtäviin, unionin tuomioistuin voi kuitenkin antaa hyödyllisiä tietoja.

127.

Unionin tuomioistuin on tuomiossa Scarlet Extended ( 36 ) todennut, että direktiivien 2001/29 ja 2000/31 merkitykselliset säännökset, kun otetaan huomioon asiaa koskevat perusoikeudet, ovat esteenä sille, että internetyhteyden tarjoaja määrätään ottamaan käyttöön omalla kustannuksellaan, ilman ajallista rajoitusta ja ennakoivassa tarkoituksessa suodatusjärjestelmä, joka koskee kaikkia sähköisiä tiedostoja koko sen asiakaskunnan osalta.

128.

Tuomiossa SABAM ( 37 ) unionin tuomioistuin katsoi, että mainitut unionin oikeuden säännökset ovat esteenä hosting-palveluiden tarjoajalle osoitetulle vastaavalle määräykselle.

129.

Tuomiossa UPC Telekabel Wien ( 38 ) unionin tuomioistuin katsoi, että nämä säännökset eivät tietyin edellytyksin ole esteenä toimenpiteelle, jossa määrätään internetyhteyden tarjoaja estämään käyttäjien pääsy tietylle internetsivustolle.

130.

Katson, että käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemat ensimmäinen ja kolmas olettamus ovat lähtökohtaisesti unionin oikeuden vastaisia.

131.

Toimenpide, jossa määrätään sulkemaan internetyhteys, on nimittäin selvästi vastoin perusoikeuksien välisen oikeudenmukaisen tasapainon vaatimusta, koska sillä puututaan elinkeinovapauden olennaiseen sisältöön sen henkilön osalta, joka harjoittaa liiketoimintaa tarjoamalla käyttöön internetyhteyden, vaikkakin muun toimintansa ohessa. ( 39 ) Tällainen toimenpide on muutenkin vastoin direktiivin 2004/48 3 artiklaa, jonka mukaan määräyksen antavan tuomioistuimen on huolehdittava siitä, ettei määritellyillä toimenpiteillä luoda esteitä lailliselle kaupankäynnille. ( 40 )

132.

Toimenpiteestä, jonka nojalla internetyhteyden omistaja määrätään valvomaan kaikkia tätä yhteyttä käyttäen siirrettyjä tietoja, on todettava, että se on selvästi vastoin direktiivin 2000/31 15 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua yleisen valvontavelvollisuuden kieltoa. Jotta kyseessä oleva toimenpide olisi tämän säännöksen nojalla sallittu ”erityistapauksissa asetettava” seurantavelvoite, ( 41 ) sitä on rajattava seurannan kohteen ja keston osalta, joten kyseeseen ei tule sellainen toimenpide, jossa on valvottava kaikkea yhteyden kautta kulkevaa tietoa. ( 42 )

133.

Keskityn tässä siis käsittelemään toista olettamusta eli selvittämään, voidaanko WiFi-verkon ylläpitäjä velvoittaa määräyksen nojalla suojaamaan verkkoonsa pääsy.

134.

Käsiteltävässä asiassa kiteytyy useissa jäsenvaltioissa parhaillaan käytävä keskustelu, joka koskee WiFi-verkon suojaamisvelvoitteen tarkoituksenmukaisuutta immateriaalioikeuksien suojan kannalta. ( 43 ) Keskustelu koskee erityisesti niitä henkilöitä, jotka ovat hankkineet internetyhteyden ja asettavat sen kolmansien käyttöön tarjoamalla yleisölle internetyhteyden WiFi-verkkonsa kautta.

135.

Kyseistä näkökohtaa on käsitelty myös Saksassa vireillä olevassa lainsäädäntömenettelyssä, joka käynnistettiin hallituksen digitaalistrategian ( 44 ) yhteydessä. Sillä pyritään selkeyttämään julkisten WiFi-verkkojen ylläpitäjien vastuujärjestelmää, ( 45 ) jotta lisättäisiin tämän toiminnan houkuttelevuutta.

136.

Vaikka tämä keskustelu polveileekin Saksan oikeuden mukaisen välillisen vastuun (Störerhaftung) käsitteen ympärillä, esiin nostettujen kysymysten soveltamisala on mahdollisesti laajempi, kun otetaan huomioon, että tiettyjen jäsenvaltioiden kansalliseen lainsäädäntöön sisältyvät välineet mahdollistavat internetyhteyden haltijan asettamisen vastuuseen, ellei tämä toteuta asianmukaisia suojatoimenpiteitä kolmansien mahdollisesti toteuttamien tekijänoikeusloukkausten estämiseksi. ( 46 )

137.

Huomautan, että velvollisuutta suojata yhteys tällaiseen verkkoon voidaan vastustaa useiden oikeudellisten perusteiden nojalla.

138.

Ensinnäkin suojausvelvollisuuden käyttöönotto asettaa mahdollisesti kyseenalaiseksi niiden yritysten liiketoimintamallin, jotka tarjoavat internetyhteyttä muiden palvelujensa ohella.

139.

Yhtäältä nimittäin osa näistä yrityksistä ei enää olisi valmis tarjoamaan tätä lisäpalvelua, jos se aiheuttaisi verkon suojaamiseen ja käyttäjien hallinnointiin liittyviä investointeja ja lainsäädännöllisiä rajoituksia. Toisaalta tietyt tämän palvelun vastaanottajat, kuten pikaruokaravintoloiden tai kauppojen asiakkaat, luopuisivat sen käytöstä, jos se velvoittaisi heidät järjestään tunnistautumaan salasanan avulla.

140.

Huomautan toiseksi, että WiFi-verkon suojaamisvelvoitteen asettaminen verkon ylläpitäjille, jotka tarjoavat internetyhteyden asiakkaille ja yleisölle, edellyttää näiltä käyttäjien tunnistamista ja heidän tietojensa säilyttämistä ja tallentamista.

141.

Sony Music toteaa tästä kirjallisissa huomautuksissaan, että voidakseen määrittää rekisteröityneen käyttäjän vastuun rikkomisesta WiFi-verkon ylläpitäjän olisi tallennettava IP-osoitteet ja ulkoiset portit, joiden kautta rekisteröitynyt käyttäjä on muodostanut internetyhteyden. WiFi-verkon käyttäjän tunnistaminen voidaan rinnastaa lähinnä siihen, että yhteyden tarjoaja jakaa IP-osoitteita. WiFi-verkon ylläpitäjä voi siten rekisteröidä ja tunnistaa käyttäjät tietojärjestelmän avulla, mikä ei Sony Musicin mukaan aiheuta suuria kustannuksia.

142.

Huomautan kuitenkin, että käyttäjien rekisteröintiä ja henkilötietojen tallentamista koskevat velvoitteet kuuluvat olennaisesti teleoperaattoreiden ja muiden internetyhteyden tarjoajien toimintaa koskevaan lainsäädäntöön. Tällaisten hallinnollisten velvoitteiden asettaminen on sitä vastoin nähdäkseni selvästi suhteetonta, kun on kyse henkilöistä, jotka tarjoavat nykyisille tai mahdollisille asiakkailleen WiFi-verkon kautta internetyhteyden pääasiallisen liiketoimintansa ohessa.

143.

Vaikka nimenomaisella määräyksellä asetettu WiFi-verkon suojaamisvelvoite ei sellaisenaan vastaa direktiivin 2000/31 15 artiklassa kiellettyä tietojen yleistä valvontavelvoitetta tai pyrkimystä saada aktiivisesti selville laitonta toimintaa osoittavia tosiasioita tai olosuhteita, vaarana on, että käyttäjien tunnistamista ja rekisteröintiä koskevalla yleisellä velvoitteella luodaan välittäjänä toimivien palveluntarjoajien vastuujärjestelmä, joka ei enää ole tämän säännöksen mukainen.

144.

Tekijänoikeusloukkausten torjumisen kannalta verkon suojaaminen ei nimittäin ole itsetarkoitus vaan ainoastaan edeltävä toimenpide, jonka avulla ylläpitäjä voi jossain määrin valvoa toimintaa verkossa. Aktiivisen ennaltaehkäisytehtävän antaminen välittäjänä toimiville palveluntarjoajille olisi kuitenkin vastoin heidän direktiivissä 2000/31 turvattua erityisasemaansa. ( 47 )

145.

Huomautan vielä neljänneksi, että kyseessä oleva toimenpide ei ole itsessään tehokas, joten sen soveltuvuus tarkoitukseensa ja näin ollen oikeasuhteisuus ovat epävarmoja.

146.

Todettakoon vielä, että koska suojatoimenpiteet on helppo kiertää, niillä ei pystytä tehokkaasti estämään suojattuun teokseen kohdistuvaa yksittäistä loukkausta. Kuten komissio toteaa, salasanan käyttöönotto rajaa mahdollisesti käyttäjäryhmää, mutta ei sulje välttämättä pois tekijänoikeusloukkauksia. Kuten Puolan hallitus lisäksi huomauttaa, pelkkien siirtopalvelujen tarjoajilla on vain vähän keinoja seurata vertaisverkkoliikennettä, jonka valvonta edellyttäisi pitkälle kehitettyjen ja kalliiden teknisten ratkaisujen käyttöä, mikä voisi herättää vakavia epäilyjä yksityisyyden ja yhteydenpidon luottamuksellisuuden suojan kannalta.

147.

Kaikki edellä esitetyt seikat huomioon ottaen katson, että määräys, jolla velvoitetaan suojaamaan WiFi-verkkoyhteys tekijänoikeuden suojaamiseksi internetissä, on vastoin vaatimusta, joka koskee oikeudenmukaisen tasapainon saavuttamista yhtäältä tekijänoikeuksien haltijoilla olevan immateriaalioikeussuojan ja kyseessä olevien palvelujen tarjoajien elinkeinovapauden välillä. ( 48 ) Rajoittamalla laillisten tietojen saatavuutta tämä toimenpide merkitsee lisäksi sanan- ja tiedonvälityksen vapauden rajoittamista. ( 49 )

148.

Huomautan yleisesti, että WiFi-verkkojen mahdollisen yleisen suojausvelvoitteen käyttö tekijänoikeuden suojaamismenetelmänä internetissä on omiaan aiheuttamaan koko yhteiskunnalle haittaa, joka saattaa ylittää näiden oikeuksien haltijoiden mahdollisesti saaman hyödyn.

149.

Yleisessä käytössä olevien julkisten WiFi-verkkojen kaistanleveys on suhteellisen kapea, eivätkä ne näin ollen ole kovin alttiita tekijänoikeudella suojattuihin teoksiin ja aineistoihin kohdistuville loukkauksille. ( 50 ) Toisaalta langattomat WiFi-alueet tarjoavat kiistämättä merkittäviä innovaatiomahdollisuuksia. Kaikkia toimenpiteitä, jotka uhkaavat hidastaa tämän toiminnan kehitystä, on siis tutkittava huolellisesti suhteessa niiden mahdollisiin hyötyihin.

150.

Edellä esitetyt seikat huomioon ottaen katson, että direktiivin 2000/31 12 artiklan 3 kohta ja 15 artiklan 1 kohta, tulkittuna niiden vaatimusten valossa, joita asiaa koskevien perusoikeuksien suojaamisesta aiheutuu, ovat esteenä määräykselle, jolla henkilö, joka ylläpitää julkista WiFi-verkkoa pääasiallisen liiketoimintansa ohessa, velvoitetaan suojaamaan tämä verkkoyhteys.

151.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Landgericht München I:n (München I:n aluetuomioistuin, Saksa) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: