JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

17 päivänä lokakuuta 2024 ( 1 )

Asia C‑452/23

Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,

vastaan

Die Autobahn GmbH des Bundes,

jossa asian käsittelyyn osallistuvat

Autobahn Tank & Rast GmbH ja

Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH

(Ennakkoratkaisupyyntö – Oberlandesgericht Düsseldorf (osavaltion ylioikeus, Düsseldorf, Saksa))

Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Konsessiosopimus – Direktiivi 2014/23/EU – Konsessiosopimuksen muuttaminen sen voimassaoloaikana – 43 artikla – In house ‑hankintana tehty hankintasopimus – In house ‑hankintaa koskevien edellytysten myöhempi lakkaaminen

Euroopan unionilla on ollut vuodesta 2014 lähtien säädös, ( 2 ) jonka tavoitteena on ollut pienentää liikenteen ympäristövaikutuksia vähentämällä riippuvuutta fossiilisista polttoaineista. Jo kyseisessä säädöksessä säädettiin vaihtoehtoisiin polttoaineisiin (muiden muassa sähköön) perustuvan infrastruktuurin käyttöönotosta tieliikenteessä.

2.	Akkusähköajoneuvojen ja pistokehybridiajoneuvojen määrän lisääntyminen sekä vaihtoehtoisten polttoaineiden kehittyminen ja niiden suosiminen fossiilisin polttoaineisiin nähden johtivat uuteen oikeudelliseen kehykseen, joka muotoutui asetukseksi (EU) 2023/1804. ( 3 )

Nyt esillä olevan ennakkoratkaisupyynnön taustalla olevassa asiassa on riitautettu liittovaltion moottoriteiden kunnossapidosta vastaavan yhtiön (Die Autobahn GmbH des Bundes, jäljempänä Autobahn des Bundes) tekemä päätös, jolla laajennettiin ilman tarjouspyyntömenettelyä erinäisiä moottoriteiden levähdysalueiden konsessiosopimuksia niin, että konsessionhaltijat pystyivät asentamaan latauspisteitä näille levähdysalueille.

Kaksi ajoneuvojen latausinfrastruktuurin asentamista ja hyödyntämistä harjoittavaa yritystä on riitauttanut kyseisen päätöksen. Uusien latauspisteiden käyttöönoton Saksan moottoriteiden levähdysalueilla, joilla nykyiset konsessionhaltijat tarjoavat palveluja, olisi oltava niiden mukaan avoinna kilpailulle eikä sitä saisi sulkea kilpailun ulkopuolelle.

5.	Unionin tuomioistuimen on lausuttava nyt käsiteltävässä asiassa direktiivin 2014/23/EU ( 4 ) soveltamisesta konsessiosopimusten muuttamiseen tilanteessa, jossa kyseisten sopimusten tekemiseksi ei ole aikanaan järjestetty tarjouspyyntömenettelyjä.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Unionin oikeus. Direktiivi 2014/23

Direktiivin 43 artiklassa (”Sopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana”) säädetään seuraavaa:

”1. Käyttöoikeussopimuksia [eli konsessiosopimuksia] voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta sopimuksentekomenettelyä jossakin seuraavista tapauksista:

– –

jos kaikki seuraavat ehdot täyttyvät:

i)	muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida;

ii)	muutos ei vaikuta käyttöoikeussopimuksen yleiseen luonteeseen;

iii)

muiden kuin liitteessä II tarkoitettujen toimintojen jatkamiseksi hankintaviranomaisen tekemien käyttöoikeussopimusten osalta arvon lisääminen on korkeintaan 50 prosenttia alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen arvosta. Jos tehdään useita peräkkäisiä muutoksia, tätä rajoitusta sovelletaan kunkin muutoksen arvoon. Tällaisilla perättäisillä muutoksilla ei pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista.”

B Kansallinen oikeus

1. Kilpailunrajoituksista annettu laki ( 5 )

GWB:n 132 §:ssä (”Sopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana”) säädetään seuraavaa:

”(1) Hankintasopimukseen sen voimassaoloaikana tehtävät merkittävät muutokset edellyttävät uutta hankintamenettelyä. Merkittäviä ovat muutokset, jotka johtavat siihen, että hankintasopimus poikkeaa merkittävästi alun perin tehdystä hankintasopimuksesta. – –

(2) Rajoittamatta 1 momentin soveltamista hankintasopimuksen muuttaminen ilman uuden hankintamenettelyn toteuttamista on sallittua, jos

– –

3	muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintaviranomainen ei voinut ennakoida, eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen – –

Edellä 1 kohdan 2 ja 3 alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa hintaa ei saa korottaa enempää kuin 50 prosenttia alkuperäisen hankintasopimuksen arvosta – –”.

GWB:n 135 §:ssä (”Pätemättömyys”) säädetään seuraavaa:

”(1) Hankintasopimus on alusta alkaen pätemätön, jos hankintaviranomainen

– –

2	on tehnyt sopimuksen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, vaikkei tämä ole lain mukaan sallittua,

ja tämä rikkominen on todettu muutoksenhakumenettelyssä.

(2) Edellä 1 momentissa tarkoitettu pätemättömyys voidaan todeta vain, jos siihen on vedottu muutoksenhakumenettelyssä 30 kalenteripäivän kuluessa siitä, kun hankintaviranomainen on ilmoittanut asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille sopimuksen tekemisestä, kuitenkin viimeistään kuuden kuukauden kuluessa sopimuksen tekemisestä. Jos hankintaviranomainen on ilmoittanut hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, määräaika, jossa pätemättömyyttä koskeva oikeudenkäynti voidaan panna vireille, päättyy 30 kalenteripäivän kuluttua siitä, kun hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta ilmoitetaan Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

– –”.

GWB:n 154 §:ssä (Muut sovellettavat säännökset) säädetään seuraavaa:

”Lisäksi konsessiosopimusten sopimuspuolten valintaan sovelletaan soveltuvin osin – – seuraavia säännöksiä:

– –

3	131 §:n 2 ja 3 momenttia sekä 132 §:ää – –,

4	133–135 §:ää

– –”.

2. Pikalatauslaki ( 6 )

10.

Vuoden 2021 pikalatauslain 5 §:n 3 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan huoltoaseman sisältävän oheispalvelun hyödyntämistä koskevan konsession haltijalle on tarjottava mahdollisuus ottaa itsenäisesti vastattavakseen tälle käyttöpaikalle suunniteltujen pikalatauspisteiden rakentaminen, ylläpito ja hyödyntäminen, siltä osin kuin se on tarpeen eikä se ole ristiriidassa GWB:n 4 osan ( 7 ) kanssa.

II Tosiseikat, pääasia ja ennakkoratkaisukysymys

11.

Autobahn des Bundes on yksityisoikeudellinen yhtiö, joka kuuluu Saksan liittotasavallan omistukseen, jota ei voida luovuttaa. Liittovaltion hallitus siirsi sen tehtäväksi 1.1.2021 alkaen liittovaltion moottoriteiden suunnittelun, rakentamisen, hyödyntämisen, kunnossapidon, rahoituksen ja omaisuudenhoidon.

12.	Liittovaltion moottoritieverkostoon kuuluu yli 400 levähdysaluetta. Levähdysalueilla tarjotaan oheispalveluja, kuten polttoainejakelua, ajoneuvojen pysäköintiä, käymälöitä ja ravintoloita.

13.	Autobahn des Bundesin oikeudellinen edeltäjä oli antanut näiden levähdysalueiden hyödyntämisen vuodesta 1951 alkaen tehtäväksi Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH ‑nimiselle valtionyhtiölle, jonka Saksan liittotasavalta oli perustanut samana vuonna.

14.	Vuonna 1994 Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnenin nimeksi tuli Tank & Rast AG, ja Saksan liittotasavalta säilyi sen ainoana osakkeenomistajana. Vielä samana vuonna Tank & Rast AG osti Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH ‑nimisen yhtiön.

15.

Autobahn des Bundesin oikeudellinen edeltäjä teki levähdysalueista vuosina 1996–1998 ilman edeltävää tarjouspyyntöä Tank & Rask AG:n kanssa noin 280 konsessiosopimusta, joiden enimmäisvoimassaoloaika on 40 vuotta ja jotka ovat edelleen voimassa. Kyseisinä vuosina Tank & Rast AG oli vielä liittovaltion omistama yhtiö.

16.

Nämä sopimukset

–

koskevat oheispalvelujen hyödyntämistä liittovaltion moottoriteillä sellaisen mallin ( 8 ) mukaan, jossa konsessionhaltija saa oikeuden rakentaa määritetylle käyttöpaikalle tienkäyttäjien tarpeita palvelevan oheispalvelun ja hyödyntää sitä. Vastikkeena konsessionhaltijan on suoritettava liikevaihtoon suhteutettava konsessiomaksu.

–	sisältävät hyödyntämissuunnitelman, jossa vahvistetaan jakelupumppujen ja pysäköintialueiden kiinteä määrä sekä ravintola ja yleiset käymälät. Oheispalvelun on oltava avoinna 24 tuntia vuorokaudessa.

17.	Vuonna 1998 aloitettiin Tank & Rast AG:n yksityistäminen, ja tähän liittyvään menettelyyn osallistui noin 50 kotimaista ja ulkomaista ehdokasta. ( 9 )

18.	Yksityistäminen päättyi 29.10.1998 siten, että LSG Lufthansa Service Holding AG:n, Allianz Capital Partners GmbH:n ja kolmen sijoitusrahaston muodostama konsortio osti Tank & Rast AG:n. ( 10 )

19.	Tank & Rast AG:n yksityistämisen jälkeen Autobahn Tank & Rastin ja Ostdeutsche Autobahntankstellenin ( 11 ) kanssa tehtiin vuosina 1999–2019 noin 80 muutakin levähdysalueita koskevaa konsessiosopimusta, joista 19 tehtiin kyseisten yritysten mukaan tarjouspyynnön perusteella.

20.

Autobahn des Bundes sopi 28.4.2022 Autobahn Tank & Rastin ja Ostdeutsche Autobahntankstellenin kanssa voimassa olleiden konsessiosopimusten täydentämisestä niin, että niihin lisättiin se, että otetaan vastattavaksi toimivan pikalatausinfrastruktuurin rakentamisesta, ylläpidosta ja hyödyntämisestä, jotka rahoitetaan maksutuloilla, asiaankuuluvilla levähdysalueilla. Uusi sopimusehto velvoitti pitämään kullakin käyttöpaikalla saatavilla tietyn määrän pikalatauspisteitä. ( 12 )

21.	Autobahn des Bundes julkaisi sopimusten muuttamista koskevan sopimuksen Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa 6.5.2022. ( 13 )

22.

Autobahn des Bundes selitti kyseisessä ilmoituksessa, ettei konsessiosopimusten uuteen täydentävään sopimusehtoon sovellettu tarjouspyyntömenettelyä, joten täydennys tehtiin suoraan. Voimassa oleviin konsessiosopimuksiin ei ole tehty merkittävää muutosta GWB:n 132 §:n 1 momentissa tarkoitetussa merkityksessä, ja vaikka tehty muutos olisi merkittävä, se kuuluisi kyseisen pykälän toisen momentin soveltamisalaan. Pikalatausinfrastruktuurin asettaminen saataville oli tullut tarpeelliseksi konsessiosopimuksiin sisältyvänä lisäpalveluna, jota ei voitu ennakoida vielä silloin, kun kyseiset sopimukset tehtiin.

23.	Fastned Deutschland GmbH & Co KG (jäljempänä Fastned) ja Tesla Germany GmbH (jäljempänä Tesla) ovat yhtiöitä, jotka harjoittavat sähköajoneuvojen latausinfrastruktuurin asentamista ja hyödyntämistä.

24.	Fastned ja Tesla pyysivät 20.5.2022 päivätyllä kirjeellä Vergabekammer des Bundesia (liittovaltion julkisia hankintoja käsittelevä oikaisulautakunta, Saksa) aloittamaan kyseisten konsessiosopimusten laajentamista koskevan muutoksenhakumenettelyn.

25.

Fastned ja Tesla väittivät pyyntönsä perustelemiseksi, että täydentävä sopimus oli GWB:n 135 §:n 1 momentin 2 kohdan nojalla pätemätön, koska alkuperäiset sopimukset oli tehty ilman edeltävää unionin laajuista hankintailmoituksen julkaisemista. Muutos ei voinut perustua GWB:n 132 §:ään, jota ei voitu soveltaa, sillä voimassa olevia konsessiosopimuksia ei ollut tehty tarjouspyynnön perusteella.

26.	Liittovaltion julkisia hankintoja käsittelevä oikaisulautakunta hylkäsi pyynnön 15.6.2022. ( 14 )

27.	Fastned ja Tesla ( 15 ) riitauttivat kyseisen hylkäävän päätöksen Oberlandesgericht Düsseldorfissa (osavaltion ylioikeus, Düsseldorf, Saksa), ja tätä riitauttamista vastustavat Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast ja Ostdeutsche Autobahntankstellen.

28.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan ( 16 ) sille esitetyt lausumat ovat seuraavat:

–

Fastned ja Tesla väittävät, ettei GWB:n 132 §:n 1 ja 2 momenttia sovelleta, koska kyseistä pykälää ei sovelleta alun perin in house ‑hankintana eli ilman tarjouspyyntöä tehtyjen hankintasopimusten muuttamiseen, kuten ilmenee unionin tuomioistuimen tuomiosta Comune di Lerici. ( 17 ) Näin on erityisesti silloin, jos konsessiosopimus on tehty jo aikanaan julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön vastaisesti, sillä sopimuksen tekeminen in house ‑hankintana ei ole sallittua, jos se tehdään tietoisena myöhemmästä yksityistämisestä.

–

Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast ja Ostdeutsche Autobahntankstellen väittävät, että hankintasopimukseen tehtävät muutokset, jotka eivät ole merkittäviä, ovat aina sallittuja. Direktiivin 2014/24 72 artiklassa ja GWB:n 132 §:ssä säädetään joka tapauksessa vain merkittävistä muutoksista, ja näitä säännöksiä sovelletaan alkuperäiseen sopimuksentekomenettelyyn liittyneistä olosuhteista riippumatta. Tuomiossa Comune di Lerici on kyse ainoastaan siitä, onko in house ‑hankinnan edellytysten lakkaamisen jälkeen järjestettävä uusi tarjouspyyntömenettely, koska kyseessä on merkittävä muutos, joka ei kuulu minkään poikkeuksen piiriin.

29.

Tässä tilanteessa Oberlandesgericht Düsseldorf esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Onko direktiivin 2014/24/EU 72 artiklan 1 kohdan c alakohtaa tulkittava siten, että sen soveltamisalaan kuuluvat myös sellaiset hankintasopimukset, joiden sopimuspuoleksi on aikaisemmin valittu direktiivin 2014/24/EU soveltamisalan ulkopuolella in house ‑yksikkö, mutta in house ‑hankinnan edellytykset eivät enää täyty sopimuksen muutoshetkellä?”

III Asian käsittely unionin tuomioistuimessa

30.	Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimeen 19.7.2023.

31.	Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast yhdessä Ostdeutsche Autobahntankstellenin kanssa, Saksan hallitus ja Euroopan komissio. Teslaa ( 18 ) lukuun ottamatta kaikki edellä mainitut osallistuivat 9.7.2024 pidettyyn istuntoon.

IV Asian tarkastelu

A Sovellettava direktiivi

32.	Olen asianosaisten ja menettelyn muiden osapuolien kanssa yhtä mieltä siitä, että koska oikeusriita koskee konsessiosopimusten muuttamista, sovelletaan siihen direktiivin 2014/23 43 artiklaa (”Sopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana”) pikemmin kuin direktiivin 2014/24 72 artiklaa. ( 19 )

33.	Nämä kaksi säännöstä vastaavat joka tapauksessa sisällöltään toisiaan, joten toista koskevia näkemyksiä voidaan soveltaa myös toiseen.

B Ennakkoratkaisukysymyksen laajuus

34.	Tarkastelun selkiyttämiseksi ja kohdentamiseksi on nähdäkseni tarpeen tutkia ennakkoratkaisukysymyksen sisältöä niin siltä kannalta, mitä siihen sisältyy, kuin siltä kannalta, mitä siihen ei sisälly.

35.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on kiinnostunut ainoastaan direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkinnasta sen selvittämiseksi, koskeeko se sopimuksia, joihin ei ole sovellettu niiden tekemisen ajankohtana kyseistä direktiiviä mutta joita muutetaan tämän direktiivin voimaantulon jälkeen. Direktiivissä 2014/23 vastaava säännös on sen 43 artiklan 1 kohdan c alakohta, kuten edellä todetaan.

36.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo lähtökohtaisesti seuraavaa:

–	Kyseessä ovat konsessiosopimukset, jotka on tehty aikanaan GWB:n 4 osan soveltamisalan ulkopuolella in house ‑yksikön eli sellaisen hankintaviranomaisen oman yksikön kanssa, jossa hankintaviranomainen käyttää määräysvaltaa.

–	Konsessiosopimusten muuttamisen ajankohtana in house ‑hankinnan edellytykset eivät täyttyneet, koska konsessionhaltija oli kokonaan yksityisten sijoittajien omistuksessa.

37.	Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuitenkaan esitä lainkaan epäilyksiä konsessiosopimuksiin vuonna 2022 tehtyjen muutosten luonteesta direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisen kannalta.

38.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan kyseiset muutokset ovat lähtökohtaisesti merkittäviä GWB:n 132 §:n 1 momentissa tarkoitetussa merkityksessä, ( 20 ) mutta samalla ne täyttävät saman pykälän 2 momentin 3 kohdan vaatimukset, jotka vastaavat direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan vaatimuksia, koska

–	konsessioiden myöntämisen aikaan vuosina 1996–1998 ei voitu ennakoida pikalatausinfrastruktuurin tarvetta liittovaltion moottoriteiden levähdysalueilla eikä myöskään sellaisen lainsäädännön antamista, jossa velvoitetaan ottamaan tällaisia infrastruktuureja käyttöön.

–	muutoksella ei muuteta konsessiosopimusten yleistä luonnetta eli sitä, että ne koskevat oheispalveluinstallaatioiden hyödyntämistä moottoriteiden levähdysalueilla.

–	alkuperäisen konsessiosopimuksen arvo ei nouse yli 50:tä prosenttia.

39.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei siis ole kiinnostunut niinkään siitä, ovatko muutokset – jotka ovat merkittäviä – hyväksyttäviä sisältönsä puolesta (eli sen mukaan, ovatko ne direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan vaatimusten mukaisia), ( 21 ) vaan siitä, ovatko ne hyväksyttäviä muutettujen konsessiosopimusten alkuperän puolesta.

40.

Vaikka muutamat menettelyn osapuolista ovat ilmaisseet suhtautuvansa varautuneesti ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään luonnehdintaan, joka koskee sopimuksiin tehtyjen muutosten luonnetta, ja varsinaisesti siihen, kuuluvatko nämä muutokset direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisalaan, katson, että unionin tuomioistuimen olisi pitäydyttävä tiukasti ennakkoratkaisupyynnön sisällössä. Fastned ja Tesla ovat myöntäneet kirjallisissa huomautuksissaan avoimesti, ettei ennakkoratkaisukysymys koske tehdyn muutoksen luonteeseen liittyviä seikkoja. ( 22 )

41.

Kun kysymys siis rajataan koskemaan vaikutusta, joka konsessiosopimuksen alkuperäisellä tekomenettelyllä voi olla konsessiosopimuksen myöhempään muuttamiseen, on nähdäkseni tarpeen tarkastella erikseen kahta näkökohtaa:

–

Niistä ensimmäisessä (C osa) painotetaan alkuperäisen konsessiosopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevaa tapaa. On selvitettävä, sisältyvätkö direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaan lähtökohtaisesti vain tarjouspyynnön perusteella tehtyjen konsessiosopimusten mukautukset, mikä sulkisi pois in house -hankintana tehdyt sopimukset. Jos viimeksi mainitut suljetaan pois, olisi selvitettävä vielä, mitä vaikutuksia aiheutuu siitä, että in house -hankinnan edellytyksiä ei ollut olemassa sopimuksen muuttamisen ajankohtana.

–

Niistä toisessa (D osa) keskitytään siihen, mikä merkitys alkuperäisen konseessiosopimuksen mahdollisella lainvastaisuudella voisi olla kyseisen sopimuksen myöhempään muuttamiseen sovellettavan säännöstön kannalta. On selvitettävä, riippuuko direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltaminen siitä implisiittisestä edellytyksestä, että konsessiosopimuksen alkuperäinen sopimuksentekomenettely (ja varsinaiseen konsessiosopimukseen liittyvät muut toimet ennen kyseisen sopimuksen muuttamista) ( 23 ) on ollut lainmukainen.

C Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltaminen alun perin in house ‑yksikköjen kanssa tehtyjen konsessiosopimusten muuttamiseen

42.

Esitän, että nähdäkseni direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaa ei sovelleta silloin, kun in house ‑hankintana tehtyjä konsessiosopimuksia muutetaan niiden ollessa voimassa tällaisina sopimuksina eli edellyttäen, että ne säilyttävät luonteen, jonka perusteella niihin ei sovelleta kyseistä direktiiviä.

1. In house ‑hankintojen jättäminen yleisesti direktiivin 2014/23 soveltamisalan ulkopuolelle

43.

Direktiivin 2014/23 I osastossa rajataan direktiivin kohde ja soveltamisala. Kyseisen osaston I luvun II jaksoon sisältyvässä 17 artiklassa ( 24 ) säädetään, että kyseisessä artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti tehdyt konsessiosopimukset eivät kuulu kyseisen direktiivin soveltamisalaan. ( 25 )

44.

Direktiivin 2014/23 johdanto-osan 45 perustelukappaleessa selitetään, että direktiivissä selvennetään, ”milloin julkisella sektorilla tehtyihin hankintasopimuksiin ei sovelleta tämän direktiivin sääntöjä”. Kyseisessä johdanto-osan perustelukappaleessa tai 17 artiklassa ei siis kummassakaan tehdä eroa sen mukaan, että säännöksissä, joita ei sovelleta, säädetään konsessiosopimusten tekemisestä, täyttämisestä, muuttamisesta tai päättämisestä. ( 26 )

45.

Direktiivin 2014/23 17 artiklan perusteella jäsenvaltiot voivat jättää julkisen sektorin yksikköjen välisen ”sisäisen liiketoimen” kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle. ( 27 ) Näin kunnioitetaan jäsenvaltioiden vapautta täyttää toimivaltaansa kuuluvat tehtävät omilla keinoillaan markkinoihin turvautumatta. ( 28 )

46.

Tämän vapauden ei voida tulkita koskevan yksinomaan hankintaviranomaisen alkuperäistä päätöstä käyttöoikeussopimuksen tekemisestä sellaisen oikeushenkilön kanssa, jossa hankintaviranomainen käyttää määräysvaltaa. Kun ilmenee, että hankintaviranomaisen omien yksikköjen kanssa tehtyä käyttöoikeussopimusta on tarpeen muuttaa merkittävästi ja sopimus säilyy näillä yksiköillä, säilyvät lähtökohtaisesti samat perusteet, joiden nojalla in house ‑hankinta alun perin tehtiin.

47.

In house ‑vaihtoehdossa – olipa kyse konsessiosopimuksen alkuperäisestä sopimuksentekomenettelystä tai kyseisen sopimuksen myöhemmistä merkittävistä muutoksista – hankintaviranomaiseen sovelletaan luonnollisesti tämäntyyppisiä sopimuksentekomenettelyjä koskevia edellytyksiä ( 29 ) ja rajoja. ( 30 ) Etenkin jos se aikoo tehdä merkittävän muutoksen, joka muodostuu konsessionhaltijan vaihtumisesta toiseen, sen on täytettävä omien yksikköjen käyttämistä (tai horisontaalista yhteistyötä) koskevat vaatimukset. Muussa tapauksessa sen on järjestettävä tarjouspyyntömenettely.

48.

Jos merkittävä muutos koskee nimittäin subjektiivisia seikkoja, jotka in house ‑hankinnan mahdolliseksi tekemisen jälkeen eivät enää täyty eikä tällaista hankintaa siten voida tehdä, konsessiosopimus siirtyy yleisten säännösten soveltamisalaan. Tällainen muutos (alkuperäisen sopimuspuolen korvaaminen toisella, joka ei ole hankintaviranomaisen määräysvallassa) velvoittaa järjestämään tarjouspyyntömenettelyn direktiivin 2014/23 mukaisesti, sillä tilanne ei jää enää kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle. ( 31 )

49.

Vaikka tuomion Comune di Lerici taustalla olevaan asiaan liittyy aivan erityisiä olosuhteita, katson kyseisen tuomion tukevan näkemystäni, sillä siinä tuodaan esille, että in house ‑yksikön kanssa alun perin (ilman tarjouspyyntömenettelyä) tehdyn hankintasopimuksen muutos ”ei voi – – kuulua direktiivin 2014/24 72 artiklan soveltamisalaan”, ( 32 ) ja yhdistetään tämän jälkeen kyseisen muutoksen tarkastelu mainitun direktiivin 12 artiklaan (joka vastaa direktiivin 2014/23 17 artiklaa). ( 33 )

50.

Jälkimmäisessä vaiheessa unionin tuomioistuin

–	tarkasteli ensin, täyttyivätkö direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan edellytykset vielä sen jälkeen, kun palvelusopimuksen sopimuspuoleksi valitussa in house ‑yksikössä tapahtui muutoksia;

–	totesi, että koska näin ei vaikuttanut olevan, kyseinen yritys saattoi jatkaa sopimuksen täyttämistä vain, jos se valittaisiin sopimuspuoleksi direktiivin 2014/24 mukaisen menettelyn päätteeksi.

2. Konsessiosopimuksiin tehtyjen muutosten sulkeminen pois erityisesti silloin, kun konsessiosopimus ei ole alun perin kuulunut direktiivin 2014/23 soveltamisalaan (43 artiklan 1 kohdan c alakohta)

51.	Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdassa on kyse nimenomaisesti säännöksistä, joita sovelletaan konsessiosopimusten muuttamiseen niiden voimassaoloaikana, eikä sen tarkastelu muuta edellä esittämääni näkemystä.

52.

Sanamuotonsa puolesta säännöksessä ei anneta mitään viitettä siitä, mihin konsessiosopimuksiin sitä sovelletaan. Pelkästään tämän perusteella ei voida väittää, että direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohta koskisi sellaisenaan kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jätettyjä konsessiosopimuksia. Toisin sanoen kyseisellä säännöksellä ei ole omaa erillistä soveltamisalaansa, joka poikkeaa kyseisessä direktiivissä määritetystä direktiivin yleisestä soveltamisalasta.

53.

Säännöksen kontekstuaalinen tulkinta vahvistaa, että se koskee vain sellaisiin konsessiosopimuksiin tehtyjä muutoksia, jotka on tehty aikanaan kilpailulle avoimessa sopimuksentekomenettelyssä. Näin voidaan päätellä 43 artiklan muista kohdista, etenkin seuraavista:

–	Sen 1 kohdan d alakohdan ii alakohdassa mainitaan alkuperäisen konsessiosopimuksen saajan aseman siirtyminen ”toiselle talouden toimijalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet”.

–	Sen 2 kohdassa säädetään vähimmäissäännöstä, jonka mukaan muutos ei edellytä ”uutta hankintamenettelyä”, jos sen arvo on tiettyjä kynnysarvoja alempi.

–

Sen 4 kohdan a alakohdassa luonnehditaan ”merkittäväksi muutokseksi” muutosta, jolla sopimukseen lisätään ”ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen, tai jotka olisivat tuoneet menettelyyn lisää osallistujia”.

54.

Kuten olen jo esittänyt, tuomiossa Comune di Lerici päädyttiin siihen, ettei direktiivin 2014/24 72 artiklaa sovelleta kaikkiin alun perin omien yksikköjen kanssa tehtyihin sopimuksiin. Näin pääteltiin kyseisen artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdasta ja kyseisen artiklan 4 kohdasta, jotka ovat täsmälleen samat kuin direktiivin 2014/23 43 artiklan vastaavat kohdat.

3. Välipäätelmä

55.

Edellä läpi käydyn perusteella nyt käsiteltävän asian kannalta voidaan todeta kaksi merkityksellistä seikkaa direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkinnasta:

–

Kyseistä säännöstä ei sovelleta lähtökohtaisesti merkittäviin muutoksiin, jotka on tehty in house ‑hankintana tehtyihin konsessiosopimuksiin, niin kauan kuin kyseiset sopimukset ovat voimassa tällaisina sopimuksina eli edellyttäen, että ne säilyttävät luonteen, jonka perusteella ne jätetään kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

–

Jos tämän tyyppisen sopimuksentekomenettelyn edellytykset ovat lakanneet sopimusehtoihin tehtävän sellaisen merkittävän muutoksen vuoksi, josta seuraa alkuperäisen konsessiosopimuksen saajan korvautuminen toisella toimijalla, joka ei ole hankintaviranomaisen määräysvallassa, tulee konsessiosopimus direktiivin 2014/23 soveltamisalaan ja kyseisen direktiivin 43 artiklaa aletaan soveltaa.

D Alkuperäisen sopimuksentekomenettelyn (sekä sitä myöhempien sopimuksen muuttamista edeltäneiden toimien) lainmukaisuus direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisen edellytyksenä

56.

Fastned ja tietyiltä osin myös komissio ( 34 ) väittävät, että direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltaminen edellyttää implisiittisesti, että konsessiosopimuksen alkuperäinen sopimuksentekomenettely ( 35 ) on ollut sen tekemisen ajankohtana voimassa olleen julkisia hankintoja koskeneen lainsäädännön mukainen.

57.

Niiden perusteluissa keskitytään puolustamaan julkisia hankintoja koskevia pääperiaatteita. Ne katsovat, että kun sopimuksen tekeminen on ollut ab origine lainvastaista, sopimukseen myöhemmin ilman tarjouspyyntöä tehdyn (merkittävän) muutoksen hyväksyminen jatkaisi alun perin tapahtunutta kyseisten periaatteiden rikkomista.

58.

Ne väittävät kuitenkin – ja ovat toistaneet tämän myös istunnossa – että julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön alun perin tapahtuneen rikkomisen toteaminen ei vaikuta voimassa olevien konsessiosopimusten pätevyyteen, ( 36 ) vaan ainoastaan niiden myöhempään muuttamiseen, joka edellyttäisi uuden sopimuksentekomenettelyn aloittamista. ( 37 )

59.	En pidä tätä tulkintaa (jäljempänä Fastnedin ja komission näkemys) olennaisilta osiltaan perusteltuna.

60.

Ensi näkemältä Fastnedin ja komission näkemys ei vaikuta saavan tukea direktiivistä 2014/23. Sanamuodon perusteella voidaan todeta, ettei 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaan sisälly vaatimusta alkuperäisen sopimuksentekomenettelyn tai jonkin muun, sopimuksen muuttamista edeltäneen toimen sääntöjenmukaisuudesta. Sitä, onko merkittävän muutoksen tekeminen ilman tarjouspyyntöä hyväksyttävää, arvioidaan kyseisen säännöksen mukaisesti seuraavin perustein:

–	Ratkaisevat olosuhteet, joiden perusteella arvioidaan, olisiko huolellinen hankintaviranomainen ”voinut ennakoida” alkuperäisellä hetkellä ne tapahtumat, joiden vuoksi konsessiosopimuksen ehtoja on tarpeen mukauttaa myöhemmin.

–	Alkuperäisen konsessiosopimuksen osatekijät, joiden on joka tapauksessa säilyttävä, eli sen yleinen luonne ja tietty arvo.

61.	Fastnedin ja komission näkemys ei saa tukea myöskään aiemmasta lainsäädännöstä. ( 38 ) Aiempaan lainsäädäntöön verrattuna nykylainsäädännön ulottuvuus on pikemmin laajempi sen kattamien sopimuksiin tehtävien muutosten osalta. Muutosten tekemisen edellytykset ovat joustavampia. ( 39 )

62.

Kontekstuaaliselta kannalta tarkastellen vaatimusta, jonka mukaan alkuperäisen sopimuksentekomenettelyn on pitänyt olla sääntöjenmukainen, ehdottomana edellytyksenä sille, että sopimusta voidaan myöhemmin muuttaa ilman tarjouspyyntöä, ei ilmene mistään muustakaan direktiivin 2014/23 43 artiklassa mainitusta tapauksesta. ( 40 )

63.

Fastnedin ja komission näkemys ei sovi yhteen myöskään sellaisen säännöksen kanssa, jossa konsessiosopimuksen oletetaan lähtökohtaisesti olevan voimassa ja jolla pyritään antamaan mahdollisuus sopimuksen täyttämisen jatkamiseen tulevaa silmällä pitäen. Ei vaikuta johdonmukaiselta helpottaa konsessiosopimuksen muuttamista, jotta sen täyttäminen voisi jatkua, ja asettaa samalla tällaisen joustavuuden edellytykseksi aiempi tapahtuma, joka ei ole estänyt sopimuksen voimaantuloa, vaikka olisi voinut niin tehdä.

64.

Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdassa oletetaan lähtökohtaisesti, että konsessiosopimus on voimassa ja että i) sen lainmukaisuus perustuu siihen, että se on tehty lainsäädäntöä noudattaen, ii) sen lainmukaisuutta ei ole riitautettu muutoksenhakujärjestelmän mukaisessa määräajassa tai iii) sen lainmukaisuus on riitautettu, mutta muutoksenhaun ratkaisu ei ole velvoittanut irtisanomaan varsinaista konsessiosopimusta.

65.	Nähdäkseni tähän säännökseen ei ole mielekästä yhdistää seuraamustarkoitusta, ( 41 ) sillä todellisuudessa säännös antaa mahdollisuuden tehdä tietyissä raameissa konsessiosopimukseen muutoksia, joiden tekeminen olisi muutoin mahdollista vain järjestämällä tarjouspyyntömenettely.

66.	Jos konsessiosopimusten muuttamista koskevaa säännöstä tulkitaan seuraamusnäkökulmasta, ( 42 ) direktiiviin 2014/23 lisätään jotain, jota siinä ei ole, ja lisäksi muutetaan välillisesti muutoksenhakujärjestelmää, johon kyseisessä direktiivissä viitataan ja jota käsittelen jäljempänä.

67.

Julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä kuvaavien aineellisten periaatteiden ( 43 ) kannalta periaate konsessiosopimusten avaamisesta kilpailulle voisi itse asiassa tulla kyseeseen tämäntyyppisessä tilanteessa, kuten ilmenee asetuksen 2023/1804 (jota ei voida soveltaa käsiteltävässä asiassa ajallisista syistä) johdanto-osan 32 perustelukappaleesta. ( 44 )

68.

Kilpailun edistämiseksi ei ole kuitenkaan välttämätöntä todeta tehtyä merkittävää muutosta pätemättömäksi etenkään, jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisen edellytykset täyttyvät. Tähän lopputulokseen voidaan päätyä muullakin tavalla, ( 45 ) kuten osoittamalla vuoden 2021 pikalatauslaissa hyväksytyt tehtävät nykyisille konsessionhaltijoille edellyttämällä niiltä kuitenkin, että ne tarjoavat puolestaan tarjouspyyntömenettelyn perusteella (Fastnedin kaltaisille) latauspisteiden ylläpitäjille mahdollisuuden vastata tästä oheispalvelusta levähdysalueillaan. ( 46 )

69.	Fastnedin ja komission näkemystä vastaan on esitetty lisäksi kaksi väitettä, jotka edellyttävät laajempaa tarkastelua ja joista toinen koskee oikeusvarmuutta ja toisessa korostetaan muutoksenhakudirektiivien soveltamista.

1. Oikeusvarmuus

70.	Koska direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdassa ei ole selkeää mainintaa, joka poistaisi lainsäätäjän toisenlaista aikomusta koskevat epäilyt, oikeusvarmuudesta johtuvat syyt estävät nähdäkseni Fastnedin ja komission näkemyksen hyväksymisen.

71.

Ei nimittäin ole oikeusvarmuuden periaatteen mukaista kyseenalaistaa alkuperäisen sopimuksentekomenettelyn lainmukaisuus niin epävarman tulevan seikan perusteella kuin tarve mukauttaa sopimusta sellaisten myöhempien olosuhteiden vuoksi, joita huolellinen hankintaviranomainen ei ole voinut ennakoida silloin, kun kyseinen sopimus tehtiin.

72.

Oikeusvarmuuden periaate edellyttää yleisesti, että ”säännökset ovat selviä ja täsmällisiä ja vaikutuksiltaan ennakoitavia erityisesti, jos niistä voi aiheutua yksityishenkilöille ja yrityksille epäedullisia seurauksia”. ( 47 ) Muutoksenhaun määräajoista on todettava, että ”jotta nämä määräajat täyttävät oikeusvarmuuden takaamista koskevan tehtävänsä, ne on vahvistettava etukäteen” ja ”niiden on oltava riittävästi ennakoitavissa”. ( 48 ) Tällaisia eivät lähtökohtaisesti ole sellaiset sopimuksen sääntöjenvastaiseksi toteamista koskevan kanteen nostamisen määräajat, jotka alkavat kulua sopimuksen osapuolten tahdosta riippumattoman, epävarman tulevan tapahtuman toteutuessa.

73.

Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaa ei sovelleta sopimuksiin, jotka on tehty aiemmin kuin 18.4.2016. ( 49 ) Fastnedin ja komission näkemyksen hyväksyminen merkitsisi sen myöntämistä, että ennen direktiiviä 2014/23 tehtyjen konsessiosopimusten sääntöjenmukaisuus voidaan riitauttaa, ( 50 ) ja tämän riitauttamisen perusteeksi riittäisi pelkästään se, että sopimukseen on tehty kyseisen ajankohdan jälkeen (merkittävä) muutos. ( 51 )

74.

Yhteisöjen tuomioistuin on todennut, ettei unionin oikeudessa edellytetä sitä, että jäsenvaltion hankintaviranomainen puuttuu yksityisen vaatimuksesta olemassa oleviin oikeussuhteisiin, jotka ovat pitkäaikaisia tai jotka on perustettu määräämättömäksi ajaksi, vaikka nämä oikeussuhteet on perustettu tietyn direktiivin vastaisesti, kun ne on perustettu ennen kyseisen direktiivin täytäntöönpanolle säädetyn määräajan umpeutumista. ( 52 )

75.	Olen muistuttanut lisäksi, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan oikeusvarmuuden periaate estää uuden oikeussäännön soveltamisen taannehtivasti eli ennen sen voimaantuloa päättyneeseen tilanteeseen. ( 53 )

76.

Unionin tuomioistuin on todennut oikeusvarmuuden vuoksi myös, ettei sellaista kansallista lainsäädäntöä voida hyväksyä, jossa sallitaan menettelyn vireille paneminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten muutosten laillisuuden valvomiseksi, vaikka näiden muutosten tekopäivänä sovelletussa säännöstössä säädetty preklusiivinen määräaika on päättynyt. ( 54 )

77.

Hankintaviranomaisen ja voimassa olevan konsession haltijan oikeusvarmuuden kannalta tuomiossa Hungeod esitettyjä toteamuksia (jotka koskevat aiemmassa laissa säädettyjen, jo päättyneiden preklusiivisten määräaikojen kulumisen alkamista toisen lain nojalla uudelleen) voidaan soveltaa nyt käsiteltävän asian kaltaisissa tilanteissa. Tällaisissa tilanteissa aineellinen vaikutus, joka aiheutuu jo umpeutuneiden määräaikojen kulumisen alkamisesta uudelleen, liittyy olosuhteisiin, joita huolellinen hankintaviranomainen ei ole voinut ennakoida tarjouspyyntömenettelyn käynnistäessään (mutta joiden vuoksi kyseistä sopimusta on tarpeen muuttaa myöhemmin).

78.

Fastned pyrkii osoittamaan virheelliseksi oikeusvarmuutta koskevan argumentin ( 55 ) väittämällä, että jos konsessiosopimuksen muuttamista koskevan kanteen yhteydessä todetaan liitännäisesti, että alkuperäisessä sopimuksentekomenettelyssä on rikottu julkisia hankintoja koskevia säännöksiä, ei tämän tarkoituksena ole todeta konsessiosopimusta pätemättömäksi eikä määrätä seuraamusmaksua. ( 56 ) Se lisää, ettei kyseinen muutoksenhaku vaikuta täyttämättä oleviin sopimusvelvoitteisiin, vaan ainoastaan sopimuksen muuttamiseen. ( 57 )

79.

On myönnettävä, että lähtökohtaisesti (oikeudellisesti vakiintuneisiin tilanteisiin väistämättä sisältyvän) oikeusvarmuuden säilyttämiseen liittyvät vaatimukset ovat vähäisempiä, jos ei vaadita suoraan konsessiosopimuksen pätemättömäksi toteamista, vaan ainoastaan niiden sopimusehtojen pätemättömiksi toteamista, joilla sopimusta on muutettu sen mukauttamiseksi uusiin olosuhteisiin. ( 58 )

80.

Tämä ei kuitenkaan tarkoita, ettei jälkimmäisessä tilanteessa (alkuperäisen konsessiosopimuksen lainmukaisuuden riitauttaminen liitännäisesti) olisi kyse oikeusvarmuudesta. Kun muuttaminen johtuu olosuhteista, joita ei voitu alun perin ennakoida, ja kun se on välttämätöntä konsessiosopimuksen jatkumisen turvaamiseksi sen taloudellista tasapainoa horjuttamatta, on mahdollista, että liitännäisenä tehdyn riitauttamisen menestyminen johtaa tosiasiassa sopimuksen irtisanomiseen.

81.

Tällöin muutoksen riitauttaminen sillä perusteella, että alkuperäisen sopimuksentekomenettelyn oletetaan olleen lainvastainen, merkitsee keskustelun aloittamista uudelleen tilanteesta, joka nimenomaan oikeusvarmuuteen liittyvistä syistä on ollut jo kiistatta suojattu (oikeusrauha). Näin konsessiosopimuksen täyttäminen olisi jokseenkin pysyvällä tavalla uhattuna silloinkin, kun ajan kulumisen vuoksi kyseisen konsessiosopimuksen pätemättömyyteen ei voitaisi vedota pääkanteena.

82.

Oikeusvarmuus ei rajoitu varmuuteen siitä, mistä lähtien ja mihin saakka pitää odottaa muutoksenhakua, joka voi tehdä konsessiosopimuksesta vaikutuksettoman. Se käsittää myös varmuuden siitä, ettei riitauttaminen ole mahdollista sine die alkuperäistä sopimuksentekomenettelyä koskevin perustein, joista on voinut ajan kuluessa aiheutua kielteisiä seurauksia konsession myöntäjille ja sen saajille.

2. Muutoksenhakudirektiivit

83.

Fastnedin ja komission näkemys on ristiriidassa myös muutoksenhakudirektiivien kanssa. Jos kyseinen näkemys hyväksyttäisiin, asianomaisilla toimijoilla olisi sen lisäksi, että ne voisivat riitauttaa konsessiosopimusta muuttaneiden ehtojen pätevyyden sellaisenaan, mahdollisuus vaatia, että tuomioistuin lausuu määräajan jälkeen alkuperäisen sopimuksentekomenettelyn lainmukaisuudesta kyseisen muutoksen yhteydessä. ( 59 )

84.

Unionin lainsäätäjä on ottanut muutoksenhakudirektiiveillä käyttöön yhteisen vähimmäiskehyksen, jonka puitteissa kansalliset tuomioistuimet tutkivat julkisia hankintoja koskevien sopimusten (tai konsessiosopimuksen) tekemiseen liittyneiden toimien lainmukaisuuden ja määräävät seuraamukset todetuista lainvastaisuuksista.

85.

Nykyisellään muutoksenhakudirektiiveissä ei velvoiteta jäsenvaltioita säätämään Fastnedin ja komission näkemyksen mukaisesta mekanismista. Tämä seikka on lisäperuste epäillä kyseisen näkemyksen asianmukaisuutta, etenkin kun lainsäätäjä ei päättänyt varmistaa muutoksenhakudirektiivien ja direktiivin 2014/23 välistä suhdetta, minkä osoittaa viimeksi mainitun direktiivin IV osasto.

86.

Muutoksenhakudirektiiveissä julkisia hankintoja koskevien säännösten asianmukaisen soveltamisen prosessuaalinen tae perustuu siihen, että talouden toimijat, joita kyseisten säännösten rikkominen koskee suoraan, ryhtyvät toimeen. ( 60 ) Tämä ilmenee niiden 1 artiklan 3 kohdasta. Jäsenvaltioilla ei ole velvollisuutta antaa muille toimijoille mahdollisuutta muutoksenhakuun tuomioistuimissa. ( 61 )

87.

Tehokkuuteen ja oikeusvarmuuteen liittyvistä syistä muutoksenhakudirektiiveissä edellytetään, että asianomaiset toimijat ryhtyvät nopeasti toimeen. Muutoksenhakudirektiivien 1 artiklan 1 kohdan mukaisesti jäsenvaltioiden on taattava, että hankintayksiköiden tekemiin päätöksiin voidaan hakea muutosta ”tehokkaasti” ja ”mahdollisimman nopeasti”, jos nämä päätökset ovat vastoin unionin oikeutta tai sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia säännöksiä. Tätä velvollisuutta vastaa (kohtuullisten) preklusiivisten määräaikojen asettaminen muutoksenhaulle. ( 62 )

88.

Fastnedin ja komission näkemys ei ole tämän mallin mukainen, vaan se merkitsee päinvastoin sitä, että talouden toimijat voisivat riitauttaa sopimuksentekomenettelyssä tehdyn päätöksen asiasisällön päätöksen tekemisen aikaan oletetusti tapahtuneen rikkomisen perusteella, vaikkeivät ne olisi osallistuneet kyseiseen menettelyyn eikä niille olisi aiheutunut osallistujina siitä vahinkoa.

89.

Jos Fastnedin ja komission näkemys hyväksytään, mikä tahansa talouden toimija, joka on kiinnostunut alkuperäistä konsessiosopimusta täydentävästä sopimuksesta, voisi riitauttaa täydentävän sopimuksen ja vaatia tuomioistuinta tutkimaan liitännäisesti alkuperäisen sopimuksentekomenettelyn lainmukaisuuden. ( 63 ) Tällainen mahdollisuus ei siis riippuisi siitä, olisiko suoran tuomioistuinvalvonnan alulle pano hyväksyttävää ja olisivatko tätä koskevat määräajat päättyneet vai eivät. ( 64 ) Se merkitsisi samalla, että alkuperäiseen sopimuksentekomenettelyyn liittynyt virhe tulisi jälleen esille, vaikka muutoksenhakudirektiivien näkökulmasta virheen tulisi katsoa korjautuneen.

90.

Fastnedin ja komission näkemyksessä hyväksytään siis se, että voimassa olevan kosessiosopimuksen alkuperäisen sopimuksentekomenettelyn lainmukaisuus kyseenalaistetaan – kuten olen jo tuonut esille – siitä huolimatta, ettei (oletettua) rikkomista vastaan ole haettu muutosta tätä varten annetussa määräajassa, ( 65 ) tai että muutosta on haettu, mutta muutoksenhaku on hylätty tai että rikkominen on todettu, mutta muutoksenhaun ratkaisemiseen toimivaltainen elin ei ole määrännyt sopimusta päätettäväksi. ( 66 )

91.

En siis usko kyseisen näkemyksen vastaavan muutoksenhakudirektiivien sisältöä, enkä pidä julkisiin hankintoihin sovellettaviin periaatteisiin vetoamista kyseisen näkemyksen hyväksymisen kannalta riittävänä:

–

Yhtäältä direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan sanamuoto ilmentää kyseisten periaatteiden noudattamisen muodosta ja laajuudesta tehtyä lainsäädännöllistä ratkaisua silloin, kun kyse on konsessiosopimuksen muuttamisesta, ja tästä ratkaisusta muodostuvat sopimuksen muuttamista koskevat nimenomaiset edellytykset, jos muutos on merkittävä.

–	Toisaalta niiden valintojen perusteella, joilla unionin lainsäätäjä on konkretisoinut kyseiset periaatteet, määräytyy, miten ja milloin julkisia hankintoja koskevien säännösten noudattamisen valvonta tapahtuu ja kuka siitä vastaa silloin, kun kyseessä on konsessiosopimuksen tekeminen.

3. Toinen välipäätelmä

92.	Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ehdotan, että direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltaminen konsessiosopimuksen merkittävään muutokseen ei edellytä, että alkuperäinen sopimuksentekomenettely on ollut sääntöjenmukainen.

93.

Tämä toteamus ei estä sitä, että talouden toimijat, joiden edun mukaista on riitauttaa sopimuksen muuttaminen, voivat hakea muutosta, jos ne katsovat, että muutos on merkittävä eivätkä muutoksen tekemiseen ilman uuden sopimuksentekomenettelyn aloittamista sovellettavat direktiivin 2014/23 43 artiklan mukaiset edellytykset täyty. Tätä varten ei voida vaatia, että nämä toimijat ovat osallistuneet alkuperäiseen sopimuksentekomenettelyyn. ( 67 )

V Ratkaisuehdotus

94.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Oberlandesgericht Düsseldorfille seuraavasti:

Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaa

on tulkittava siten, että

sitä ei sovelleta merkittäviin muutoksiin, jotka on tehty in house ‑hankintana tehtyihin konsessiosopimuksiin, niin kauan kuin kyseiset sopimukset ovat voimassa tällaisina sopimuksina eli edellyttäen, että nämä konseessiosopimukset säilyttävät edelleen sen luonteen, jonka perusteella ne jäivät direktiivin 2014/23 soveltamisalan ulkopuolelle.

Sitä sovelletaan sen sijaan kyseisten konsessiosopimusten merkittäviin muutoksiin, jos nämä muutokset on tehty sen jälkeen, kun sopimuksen tekemistä in house ‑hankintana koskevat edellytykset ovat lakanneet sen vuoksi, että alkuperäinen konsessionsaaja on korvattu toisella toimijalla, joka ei ole hankintaviranomaisen määräysvallassa.

Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltaminen konsessiosopimuksen merkittävään muutokseen ei edellytä, että alkuperäinen sopimuksentekomenettely on ollut sääntöjenmukainen.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: espanja.

( 2 ) Vaihtoehtoisten polttoaineiden infrastruktuurin käyttöönotosta 22.10.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/94/EU (EUVL 2014, L 307, s. 1).

( 3 ) Vaihtoehtoisten polttoaineiden infrastruktuurin käyttöönotosta ja direktiivin 2014/94/EU kumoamisesta 13.9.2023 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL 2023, L 234, s. 1). Ei sovelleta nyt käsiteltävässä asiassa ajallisista syistä.

( 4 ) Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 1).

( 5 ) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGBl 2016 I, s. 203 ja sitä seuraavat sivut; jäljempänä GWB).

( 6 ) Laki kattavan pikalatausinfrastruktuurin tarjoamisesta puhtaille akkusähköajoneuvoille (pikalatauslaki) (Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Schnellladegesetz) (BGBl 2021 I, s. 2141 ja sitä seuraavat sivut; jäljempänä vuoden 2021 pikalatauslaki).

( 7 ) Kyseiseen osaan sisältyvät hankintasopimusten ja konsessiosopimusten tekemiseen sovellettavat säännöt.

( 8 ) Sopimusmalli julkaistiin liittovaltion liikenne- ja digitaalisen infrastruktuurin ministeriön virallisen lehden (Verkehrsblatt) virallisessa osassa vuonna 1997 (nro 226, s. 825 ja sitä seuraavat sivut).

( 9 ) Autobahn Tank & Rast GmbH on tuonut esille kirjallisten huomautustensa 15 ja 16 kohdassa, että yksityistäminen sai julkisuutta saksalaisten sanomalehtien, Agence France-Presse ‑uutistoimiston ja Financial Times ‑sanomalehden kautta.

( 10 ) Konsortioon kuuluvat yritykset ilmoittivat suunnitellusta yritysostosta Euroopan yhteisöjen komissiolle. Komissio totesi 7.12.1998 yrityskeskittymien valvonnasta 21.12.1989 annetun neuvoston asetuksen 4064/89/ETY (EYVL 1989, L 395, s. 1) 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti, ettei vastustanut liiketoimea, vaan katsoi sen soveltuvan yhteismarkkinoille (asia nro IV/M.1361).

( 11 ) Ennakkoratkaisupyynnön mukaan (4 kohta) ”nimenmuutosten seurauksena Tank & Rast AG:stä on tullut” Autobahn Tank & Rast ja Ostdeutsche Autobahntankstellen, jotka ovat nykyiset levähdysalueita koskevan konsession haltijat.

( 12 ) Sopimusten täydentämisessä noudatettiin vuoden 2021 pikalatauslain 5 §:n 3 momentin ensimmäistä virkettä; kyseistä lakia sovelletaan moottoriajoneuvojen ja niiden perävaunujen sekä tällaisiin ajoneuvoihin tarkoitettujen järjestelmien, komponenttien ja erillisten teknisten yksiköiden hyväksynnästä ja markkinavalvonnasta, asetusten (EY) N:o 715/2007 ja (EY) N:o 595/2009 muuttamisesta sekä direktiivin 2007/46/EY kumoamisesta 30.5.2018 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2018/858 (EUVL 2018, L 151, s. 1) 4 artiklassa tarkoitettuihin sähköajoneuvoihin.

( 13 ) Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosa, S 89/2022, 6.5.2022, ilmoituksen numero 2022/S 089-245969.

( 14 ) Se totesi, että GWB:n 132 §:ää sovelletaan kyseisiin konsessiosopimuksiin eikä niihin 28.4.2022 päivätyllä täydentävällä sopimuksella tehty muutos ollut merkittävä GWB:n 132 §:n 1 momentissa tarkoitetussa merkityksessä. Oheisyksiköt palvelevat moottoritienkäyttäjien tankkausta, johon ainakin toiminnallisesti kuuluu myös sähkön lataus. Kyseinen muutos on joka tapauksessa sallittu GWB:n 132 §:n 2 momentin ensimmäisen virkkeen 3 kohdan nojalla, koska pikalatausinfrastruktuurin tarvetta ei voitu ennakoida vuonna 1998.

( 15 ) Ks. jäljempänä alaviite 18, jossa kerrotaan Teslan luopuneen myöhemmin asiansa ajamisesta.

( 16 ) Ennakkoratkaisupyynnön 10 ja 11 kohta.

( 17 ) Tuomio 12.5.2022 (C‑719/20, EU:C:2022:372; jäljempänä tuomio Comune di Lerici). Unionin tuomioistuin tulkitsi tässä tuomiossa julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2014/24/EU (EUVL 2014, L 94, s. 65).

( 18 ) Unionin tuomioistuimeen saapui 5.7.2024 kirjelmä, jossa ilmoitettiin Teslan luopuneen kansallisessa tuomioistuimessa käytävän asian ajamisesta.

( 19 ) Yksimielisyys vallitsee siitä, että ajalliselta kannalta sopimuksen muuttamiseen sovelletaan säännöstä, joka on voimassa silloin, kun muutos tehdään. Unionin tuomioistuin on jo todennut tämän 2.9.2021 antamassaan tuomiossa Sisal ym. (C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672, 28 kohta).

( 20 ) Ennakkoratkaisupyynnön 18 kohta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toistaa 20 kohdassa saman väitteen konsessiosopimuksia täydentävillä sopimuksilla tehtyjen muutosten merkittävästä luonteesta. Se vaikuttaa siis poikkeavan olettamasta, jonka liittovaltion julkisia hankintoja käsittelevä oikaisulautakunta esitti 15.6.2022 tekemässään päätöksessä.

( 21 ) Käsiteltävästä asiasta ajallisesti eroavassa tilanteessa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin olisi velvollinen ottamaan huomioon latausinfrastruktuurin käyttöottoa koskevan uuden lainsäädännön eli asetuksen 2023/1804. Kyseisen asetuksen johdanto-osan 32 perustelukappaleessa todetaan, että ”jäsenvaltioiden olisi pyrittävä mahdollisuuksien mukaan ja [direktiiviä 2014/23] noudattaen tekemään kilpailuun perustuvia uusia käyttöoikeussopimuksia erityisesti olemassa olevilla moottoriteiden levähdysalueilla tai niiden yhteydessä oleville latausasemille, jotta voidaan – – antaa mahdollisuuksia uusille markkinatulokkaille”.

( 22 ) Ks. Fastnedin kirjallisten huomautusten 15 kohta ja Teslan kirjallisten huomautusten 16 kohta: ”Da es für den Fall, dass der Gerichtshof vorliegend Art. 43 Abs. 1 lit. c RL 2014/23/EU für anwendbar halten sollte, für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Auslegung von dessen Tatbestandsmerkmalen ankommt, bittet die ASt. zu 2. [Tesla] den Gerichtshof – – trotz fehlender Vorlage um weitergehende Auslegungshinweise” (kursivointi tässä). Näistä seikoista on keskusteltu ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa, jolla ei vaikuta kuitenkaan olevan näihin liittyviä epäilyksiä ja joka ei joka tapauksessa kysy näistä seikoista unionin tuomioistuimelta.

( 23 ) Kuten nyt käsiteltävässä asiassa Tank & Rast AG:n yksityistäminen vuonna 1998. Yksityistämisestä lähtien in house ‑hankintana tehdyt konsessiosopimukset siirtyivät yksityisille yrityksille. Komissio väittää, että tästä syystä kyseiseen toimeen kohdistui etukäteen julkaisemista koskeva velvollisuus, jota ei ole täytetty riittävällä tavalla.

( 24 ) Direktiivin 2014/23 17 artiklan 1 kohdassa säädetään edellytyksistä, joiden täyttyessä hankintaviranomaisen tai hankintayksikön yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa tekemät konsessiosopimukset jäävät kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

( 25 ) Johdonmukaisella tavalla kyseisen säännöksen kanssa direktiivin 2014/23 46 ja 47 artiklassa, joilla muutetaan julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettua neuvoston direktiiviä 89/665/ETY (EYVL 1898, L 395, s. 33) sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annettua neuvoston direktiiviä 92/13/ETY (EYVL 1992, L 76, s. 14), mukautetaan näiden kahden direktiivin soveltamisalaa siten, että ne eivät käsitä julkisia hankintoja koskevia sopimuksia eivätkä in house ‑hankintana tehtyjä konsessiosopimuksia, jotka on tehty ”perinteisten” julkisia hankintoja koskevien direktiivien mukaisesti. Käytän jäljempänä direktiivistä 89/665 ja direktiivistä 92/13 nimitystä ”muutoksenhakudirektiivit”.

( 26 ) Direktiivin 2014/23 17 artiklan tällainen tulkinta vahvistetaan tuomiossa Comune di Lerici. Ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 32 sekä 49 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

( 27 ) Ks. direktiivin 2014/23 17 artiklaa vastaavan direktiivin 2014/24 12 artiklan osalta tuomio 3.10.2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, 43–45 kohta); tuomio 28.5.2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, 33 kohta) ja määräys 6.2.2020, Rieco (C‑89/19–C‑91/19, EU:C:2020:87, 32 kohta).

( 28 ) Direktiivin 2014/23 2 artiklan 1 kohta: ”Tässä direktiivissä tunnustetaan kansallisten, alueellisten ja paikallisviranomaisten vapaan harkinnan periaate kansallisen ja unionin oikeuden mukaisesti. Nämä viranomaiset voivat vapaasti päättää parhaana pitämästään tavasta huolehtia rakennusurakoiden toteuttamisesta tai palvelujen tarjoamisesta – –”.

( 29 ) Näistä säädetään direktiivin 2014/23 17 artiklassa.

( 30 ) Toisin sanoen sen on noudatettava ”EUT-sopimuksen perustavanlaatuisia sääntöjä, erityisesti tavaroiden vapaata liikkuvuutta, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta, sekä niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja vastavuoroisen tunnustamisen periaatteita sekä suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta” (tuomio 3.9.2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, 48 kohta) ja määräys 6.2.2020, Rieco (C‑89/19–C‑91/19, EU:C:2020:87, 37 kohta)). Ks. myös tuomio 28.5.2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, 68 ja 69 kohta).

( 31 ) Näin on todennut unionin tuomioistuin tulkitessaan nykyisiä hankintadirektiivejä edeltänyttä säännöstöä tilanteessa, jossa sopimuspuoliksi valitut yksiköt ovat korvautuneet toisilla, minkä vuoksi hankintaviranomainen ei käyttänyt enää näissä yksiköissä vastaavaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään. Ks. tuomio 6.4.2006, ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, 30–32 kohta) ja tuomio 10.9.2009, Sea (C‑573/07, EU:C:2009:532, 53 kohta). Direktiiviä 2014/24 sovellettaessa tällaiseen ratkaisuun on päädytty tuomiossa Comune di Lerici.

( 32 ) Tuomio Comune di Lerici, 43 kohta. Unionin tuomioistuimen tulokulma poikkeaa tässä arvioinnissa käyttämästäni, sillä unionin tuomioistuin painottaa kyseisen tuomion 40–41 kohdassa direktiivin 2014/24 72 artiklaa. Taustalla oleva päättely on kuitenkin samanlaista: sopimusten muuttamista niiden voimassaoloaikana koskevien säännösten soveltaminen edellyttää, että alkuperäinen hankintamenettely on ollut avoinna taloudellisten toimijoiden kilpailulle. Tuomion 43 kohdassa tehdään päätelmät tästä lähtökohdasta käsin.

( 33 ) Tuomio Comune di Lerici, 44–53 kohta.

( 34 ) Ks. Fastnedin kirjallisten huomautusten 37 ja 48–50 kohta sekä komission kirjallisten huomautusten 44 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

( 35 ) Tosiasiassa ne tarkoittavat myös konsessiosopimuksen myöntämisen jälkeisten, sopimuksen muuttamista edeltäneiden toimien lainmukaisuutta. Selkeyden vuoksi sisällytän viimeksi mainitut toimet ilmaukseen ”alkuperäinen sopimuksentekomenettely”.

( 36 ) Fastnedin kirjalliset huomautukset, 18 ja 49 kohta.

( 37 ) Komissio rajaa kirjallisten huomautustensa 44, 45 ja 47 kohdassa sen näkemyksen, että merkittävän muutoksen tekeminen myöhemmin olisi mahdotonta, koskemaan vain niitä sopimuksentekomenettelyjä, joihin sovelletaan julkisia hankintoja koskevia säännöksiä ajallisista syistä ja jotka on tehty julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä vakavalla tavalla rikkoen. Kyseisissä huomautuksissa luonnehditaan tätä näkemystä, jolla pyritään estämään alkuperäisen lainvastaisuuden jatkuminen tai pitkittyminen, seuraamukseksi. Istunnossa komissio totesi kuitenkin, ettei seuraamukseksi luonnehtiminen ole välttämättä asianmukainen ratkaisu.

( 38 ) Julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö on keskittynyt hankintaviranomaisen toimintaan sopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa. Jäljempänä alaviitteessä 39 mainitsemaani poikkeusta lukuun ottamatta nyt voimassa olevia direktiivejä edeltäneissä direktiiveissä ei annettu mahdollisuutta sopimusten muuttamiseen. Unionin tuomioistuin oli sen sijaan lausunut tästä seikasta niin vastatessaan ennakkoratkaisukysymyksiin kuin ratkaistessaan oikeudellisia kysymyksiä koskevia valituksia ja jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevia kanteita; ks. sopimuksen voimassaoloaikana ilmenneistä olosuhteista johtuvista muutoksista tuomio 18.3.1992, komissio v. Espanja (C‑24/91, EU:C:1992:134); tuomio 28.3.1996, komissio v. Saksa (C‑318/94, EU:C:1996:149); tuomio 29.4.2004, komissio v. CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236); tuomio 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351) ja tuomio 7.9.2016, Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634). Oikeusvarmuuden vuoksi komissio ehdotti unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön huomioon ottaen sopimusten muuttamista koskevan sääntelyn sisällyttämistä kolmeen julkisia hankintoja koskeneeseen säädösehdotukseen vuonna 2011. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tai ehdotuksessa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi käyttöoikeussopimusten tekemisestä (KOM(2011) 897) ei kummassakaan edellytetty, että merkittävien muutosten tekeminen konsessiosopimukseen voisi olla mahdollista vain, jos alkuperäinen sopimuksentekomenettely on ollut lainmukainen.

( 39 ) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL 2004, L 134, s. 114) 31 artiklan 4 kohdan a alakohta edelsi nykyisiä säännöksiä. Sen mukaan hyväksyttävää oli vain muutos, jossa lisättiin ”lisäurakka tai ‑palvelu”. Näiden urakoiden ja palvelujen rajoittaminen niihin, joita ei voitu erottaa alkuperäisestä sopimuksesta tai jotka olivat ehdottoman välttämättömiä sopimuksen täyttämiseksi, on korvattu väljemmällä vaatimuksella siitä, että muutos ei saa vaikuttaa konsessiosopimuksen yleiseen luoteeseen.

( 40 ) Tällaista vaatimusta ei sisälly myöskään direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan c alakohtaan eikä vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (EUVL 2014, L 94, s. 243) 89 artiklan 1 kohdan c alakohtaan.

( 41 ) Kuten komissio tekee kirjallisissa huomautuksissaan; ks. edellä alaviite 37.

( 42 ) Toisin kuin ensi näkemältä saattaa vaikuttaa, direktiivin 2014/23 44 artiklassa (”Käyttöoikeussopimusten irtisanominen”) ei säädetä suoraan siitä, millaisia seurauksia sopimuksen tekemisestä lainvastaisesti aiheutuu sopimuksen myöhemmälle voimassaololle. Siinä säädetään, että hankintaviranomaiselle on annettava mahdollisuus irtisanoa konsessiosopimus tietyin edellytyksin, jotka luetellaan kyseisessä artiklassa.

( 43 ) Tarkastelen jäljempänä näitä samoja periaatteita unionin oikeuden prosessuaalisesta näkökulmasta.

( 44 ) Ks. edellä alaviite 21. On kuitenkin tuotava esille, ettei kyseisellä johdanto-osan perustelukappaleella ole sitä vastaavaa säännöstä asetuksen 2023/1804 artiklaosassa, minkä komissio on vahvistanut istunnossa.

( 45 ) Myös sillä tavalla kuin Autobahn Tank & Rast ja Ostdeutsche Autobahntankstellen ovat toimineet niiden ylläpitämillä levähdysalueilla, kuten istunnossa on tuotu yksityiskohtaisesti esille. Kyseisessä toimintamallissa levähdysaluetta koskevan konsessio haltija tekee yhteistyösopimuksia latauspisteiden ylläpitäjien kanssa (tällä hetkellä näitä on neljä) ja nämä ylläpitäjät valitaan perusteisen menettelyn perusteella. Kuten istunnossa on tuotu esille, Fastned oli itse asiassa kutsuttu osallistumaan tällaiseen menettelyyn, mutta se oli lopulta päättänyt olla jättämättä tarjousta.

( 46 ) Tällainen malli on käytössä nykyisin Ranskassa, kuten Ranskan kilpailuviranomainen tuo esille 30.5.2024 antamassaan sähköajoneuvojen latausinfrastruktuurialaa koskevassa lausunnossa 24-A-03 (554 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Lausunnon 549 kohdassa tuodaan esille, että kyseisten infrastruktuurien hyödyntämiseksi konsessiosopimuksen kohteena olevassa moottoritieverkostossa latauspisteiden ylläpitäjien on joko käytettävä konsessiosopimuksen saaneen yrityksen järjestämää kuulemismenettelyä (tapaus 1) tai ne voidaan valita ilman julkista tarjouspyyntömenettelyä joko sopimuksella, jonka nojalla ne voivat ylläpitää latauspisteitä sillä levähdysalueella, jolla ne ovat jo konsessionhaltijan alihankkijana, tai tekemällä ”kolmannen toimijan sopimuksen” kyseisellä alueella toimivan konsessionhaltijan alihankkijan kanssa (tapaus 2). Ranskan kilpailuviranomainen arvostelee lausunnon 595 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa moottoriteillä sijaitsevien latauspisteiden verkoston ylläpitäjien valintaa ilman tarjouspyyntömenettelyä. Vastaavaa kritiikkiä on esitetty Saksan monopoliviranomaisen (Monopolkommission) vuonna 2023 laatimassa lausunnossa ”Energie 2023: Mit Wettbewerb aus der Energiekrise” (314 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Aiemmissa lausunnoissaan Saksan monopoliviranomainen oli jo suositellut, että latausinfrastruktuurin hyödyntämismahdollisuus annettaisiin usealle alan toimijalle.

( 47 ) Esim. tuomio 16.2.2023, DGRFP Cluj (C‑519/21, EU:C:2023:106, 105 kohta) ja tuomio 26.3.2020, Hungeod ym. (C‑496/18 ja C‑497/18, EU:C:2020:240, 93 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio Hungeod).

( 48 ) Tuomio Hungeod, 95 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Julkisten hankintojen alalla tämä malli mainitaan lisäksi nimenomaisesti muutoksenhakudirektiiveissä; ks. kyseisten direktiivien 2 a ja 2 c artikla sekä neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31) johdanto-osan 25 ja 27 perustelukappale ja jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 87 ja 89–91 kohta.

( 49 ) Direktiivin 2014/23 51 artiklan mukainen kyseisen direktiivin kansallisen lainsäädännön osaksi saattamisen määräaika.

( 50 ) Siinä laajuudessa kuin olen tuonut esille edellä 58 kohdassa niin ikään Fastnedin ja komission näkemyksen mukaisesti.

( 51 ) Ks. edellä alaviite 19, joka koskee muutoksen tekemispäivää sovellettavan lainsäädännön määrittävänä päivänä.

( 52 ) Tuomio 24.9.1998, Tögel (C‑76/97, EU:C:1998:432, 54 kohta) ja tuomio 5.10.2000, komissio v. Ranska (C‑337/98, EU:C:2000:543, 38 kohta).

( 53 ) Tuomio 25.1.2022, VYSOČINA WIND (C‑181/20, EU:C:2022:51, 47 kohta).

( 54 ) Tuomio Hungeod, kyseisessä asiassa esitettyihin ensimmäiseen, kolmanteen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen annettu vastaus.

( 55 ) Fastnedin kirjallisten huomautusten 47–49 kohta. Komissio sen sijaan myöntää tähän liittyvän hankaluuden. Sen ratkaisemiseksi komissio rajaa kirjallisten huomautustensa 45 ja 47 kohdassa tilanteet, joihin sen tulkintaa sovelletaan; ks. edellä alaviite 37.

( 56 ) 48 kohta. Kohdassa viitataan nimenomaisesti tuomioon Hungeod, jossa oli kyse tällaisista seuraamuksista.

( 57 ) Komissio yhtyy tähän viimeiseen väittämään, kuten edellä on tuotu esille.

( 58 ) Vastaavalla tavalla kuin kanteessa, jonka kohteena ei ole sopimuksen pätemättömäksi toteaminen vaan vahingonkorvaus; ks. tuomio 8.5.2014, Idrodinamica Spurgo Velox ym. (C‑161/13, EU:C:2014:307, 45 ja 46 kohta).

( 59 ) Määräajan jälkeen lausumiseen liittyy lisäksi kaikenlaisia käytännön hankaluuksia, jotka ovat ominaisia vuosikymmeniä aiemmin tehtyjen päätösten valvonnalle silloin, kun kyseiset päätökset kuuluvat muun kuin nykyisellään voimassa olevan lainsäädännön soveltamisalaan ja liittyvät mahdollisesti jo toimintansa lopettaneisiin yksikköihin. Käsiteltävän asian muut osapuolet ovat maininneet tästä seikasta istunnossa alkuperäisen konsessiosopimuksen yhteydessä.

( 60 ) Tai että komissio ryhtyy toimeen, kun kyseessä on unionin oikeuden vakava rikkominen; ks. muutoksenhakudirektiivien 3 artikla. Muutoksenhakudirektiivit eivät kuitenkaan ole esteenä sille, että kansallisissa lainsäädännöissä laajennetaan niiden henkilöiden joukkoa, jotka voivat hakea muutosta.

( 61 ) Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 122 perustelukappaleessa myönnetään, että on myös muiden henkilöiden ”oikeutetun edun mukaista veronmaksajina – –, että hankintamenettelyt ovat asianmukaiset”. Kyseisille henkilöille ”olisi annettava mahdollisuus ilmoittaa tämän direktiivin mahdollisesta rikkomisesta toimivaltaiselle viranomaiselle tai elimelle muulla tavoin kuin käyttämällä direktiivin 89/665/ETY mukaista muutoksenhakujärjestelmää ja ilman, että niille olisi aina annettava asema tuomioistuimissa”. Kursivointi tässä.

( 62 ) Tuomio 24.2.2022, Alstom Transport (C‑532/20, EU:C:2022:128, 21 ja 22 kohta).

( 63 ) Tähän sisältyy hankintaviranomaisen päätös olla aloittamatta sopimuksentekomenettelyä; ks. tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, 33, 36 ja 37 kohta).

( 64 ) Käytännössä toimia, joihin alkuperäisestä konsessiosopimuksesta kiinnostuneet toimijat olisivat voineet ryhtyä sovellettavan lainsäädännön rikkomisen perusteella, koskevat määräajat ovat tavallisesti päättyneet.

( 65 ) Ks. edellä 64 kohta.

( 66 ) Muutoksenhakudirektiivien mukaisesti julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön rikkomisesta ei seuraa välttämättä tehdyn sopimuksen pätemättömyys. Viittaan ratkaisuehdotukseeni CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652, 78–87 kohta).

( 67 ) Tuomio 2.9.2021, Sisal ym. (C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672, tuomiolauselman 3 kohta).