JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

9 päivänä syyskuuta 2021 ( 1 )

Asia C‑296/20

Commerzbank AG

vastaan

E.O.

(Ennakkoratkaisupyyntö – Bundesgerichtshof (liittovaltion ylin tuomioistuin, Saksa))

Ennakkoratkaisupyyntö – Oikeudellinen yhteistyö yksityisoikeudellisissa asioissa – Lugano II ‑yleissopimus – Tuomioistuimen toimivalta sekä tuomioiden tunnustaminen ja täytäntöönpano siviili- ja kauppaoikeuden alalla – Toimivalta kuluttajasopimusten alalla – Kuluttaja, joka siirtää kotipaikkansa toiseen sopimusvaltioon sopimuksen tekemisen jälkeen – Kaupallisen toiminnan tai elinkeinotoiminnan harjoittaminen siinä sopimusvaltiossa, jossa kuluttajan kotipaikka on

1.	Tässä ennakkoratkaisupyynnössä on kyse vuoden 2007 Luganon yleissopimuksen ( 2 ) 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkinnasta sen selvittämiseksi, mikä tuomioistuin on toimivaltainen ratkaisemaan riita-asian, jossa pankki vaatii asiakasta maksamaan käyttötilinsä velkasaldon.

Asian erityispiirteenä on se, että sopimuksen tekoajankohtana molempien osapuolten kotipaikka oli samassa valtiossa (Saksa), kun taas saatettaessa asia tuomioistuimen käsiteltäväksi asiakkaan kotipaikka oli Sveitsissä. ( 3 ) Asia ei siis ollut kansainvälinen alun perin vaan muuttui sellaiseksi jälkikäteen.

3.	Ellen erehdy, unionin tuomioistuin ei ole vielä lausunut yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdasta. ( 4 ) Se on kuitenkin ottanut kantaa asetuksen (EY) N:o 44/2001 ( 5 ) vastaavaan säännökseen, joka puolestaan on sisällytetty nykyisin voimassa olevaan asetukseen (EU) N:o 1215/2012. ( 6 )

4.	Unionin tuomioistuimen asiaa koskevat tuomiot yhdessä luettuina eivät mielestäni tuo riittävää selvennystä kysymykseen, jonka vaikutus kuluttajan sopimuskumppanin liiketoimintaan ei ole vähäpätöinen.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt. Lugano II ‑yleissopimus

Yleissopimuksen II osaston 1 jakson (”Yleiset määräykset”) 2 ja 3 artiklassa määrätään seuraavaa:

–	2 artiklan 1 kohta: ”Kanne henkilöä vastaan, jonka kotipaikka on sopimusvaltiossa, nostetaan hänen kansalaisuudestaan riippumatta tuon valtion tuomioistuimissa, jollei tämän yleissopimuksen määräyksistä muuta johdu.”

–	3 artiklan 1 kohta: ”Jos henkilön kotipaikka on sopimusvaltiossa, häntä vastaan voidaan nostaa kanne toisen sopimusvaltion tuomioistuimessa ainoastaan tämän osaston 2–7 jakson määräysten nojalla.”

Asetuksen II osaston 4 jakso (”Toimivalta kuluttajansuojaa koskevissa riita-asioissa”) sisältää 15, 16 ja 17 artiklan, joissa määrätään seuraavaa:

– 15 artiklan 1 kohdan c alakohta:

”1. Kun asia koskee henkilön, jäljempänä ’kuluttaja’, sellaista tarkoitusta varten tekemää sopimusta, jota ei voida pitää hänen ammattiinsa tai elinkeinotoimintaansa liittyvänä, tuomioistuimen toimivalta määräytyy tämän jakson määräysten mukaisesti, jollei 4 artiklan ja 5 artiklan 5 kohdan määräyksistä muuta johdu,

– –

kaikissa muissa tapauksissa, jos sopimus on tehty henkilön kanssa, joka harjoittaa kaupallista tai elinkeinotoimintaa siinä sopimusvaltiossa, jossa kuluttajan kotipaikka on, tai joka millä keinoin tahansa suuntaa tällaista toimintaa kyseiseen valtioon tai useisiin valtioihin kyseinen valtio mukaan lukien, ja sopimus kuuluu kyseisen toiminnan piiriin.”

– 16 artiklan 2 kohta:

”2. Toinen sopimuspuoli voi nostaa kanteen kuluttajaa vastaan ainoastaan sen sopimusvaltion tuomioistuimissa, jossa kuluttajan kotipaikka on.”

– 17 artiklan 3 kohta:

”Tämän jakson määräyksistä voidaan [toimivaltaa koskevin] sopimuksin poiketa ainoastaan, jos:

3)	kuluttajan ja hänen sopimuskumppaninsa kotipaikka tai asuinpaikka oli sopimusta tehtäessä samassa sopimusvaltiossa, ja sopimuksessa on sovittu, että tuon valtion tuomioistuimet ovat toimivaltaisia, jollei sellainen sopimus ole tuon valtion lain mukaan kielletty.”

II Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset

7.	Commerzbank AG:llä, jonka kotipaikka on Frankfurt am Main (Saksa), on Dresdenissä (Saksa) sivukonttori, jossa avattiin vuonna 2009 käyttötilinä hallinnoitu tili asiakkaalle, joka asui tuolloin myös Dresdenissä.

8.	Asiakas sai pankilta luottokortin, jolla tehdyt ostot veloitettiin kyseiseltä käyttötililtä. Pankki salli käyttötilin ylityksen asiakkaan tehdessä luottokortillaan ostoja, jotka veloitettiin käyttötililtä ilman, että tilillä oli riittävää katetta.

Asiakas muutti Sveitsiin vuonna 2014. Tammikuussa 2015 hän halusi päättää liikesuhteen Commerzbank AG:n kanssa. Tuolloin käyttötilillä oli syyskuussa 2013 veloitetun määrän vuoksi velkasaldoa, jonka asiakas kieltäytyi maksamasta ja jonka hän väitti syntyneen siitä, että kolmannet olivat käyttäneet luottokorttia väärin ilman hänen suostumustaan.

10.	Huhtikuussa 2015 Commerzbank päätti sopimussuhteen välittömästi ja merkitsi velkasaldon erääntyväksi. Asiakas ei vieläkään maksanut tätä velkasaldoa.

11.	Commerzbank nosti tämän määrän perimiseksi kanteen Amtsgericht Dresdenissä (Dresdenin alioikeus, Saksa), joka jätti sen tutkimatta toimivallan puuttumisen vuoksi.

12.

Koska Commerzbankin valitus ei menestynyt, se teki Revision-valituksen Bundesgerichtshofiin (liittovaltion ylin tuomioistuin, Saksa), joka on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)

Onko Lugano II ‑yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohtaa tulkittava siten, että kaupallisen toiminnan tai elinkeinotoiminnan ’harjoittaminen’ siinä sopimusvaltiossa, jossa kuluttajan kotipaikka on, edellyttää jo sopimuksen valmistelun ja tekemisen yhteydessä kuluttajan sopimuskumppanin rajat ylittävää toimintaa, vai onko kyseistä määräystä sovellettava kanteen osalta toimivaltaisen tuomioistuimen määrittämiseksi myös silloin, jos sopimuspuolten Lugano II ‑yleissopimuksen 59 ja 60 artiklassa tarkoitettu kotipaikka oli sopimusta tehtäessä samassa sopimusvaltiossa ja oikeussuhteen ulkomainen liityntä on syntynyt vasta jälkikäteen siten, että kuluttaja on myöhemmin muuttanut toiseen sopimusvaltioon?

Mikäli rajat ylittävä toiminta ei ole välttämätöntä sopimuksen tekemisajankohtana: onko Lugano II ‑yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohta, luettuna yhdessä 16 artiklan 2 kohdan kanssa, yleisesti esteenä toimivaltaisen tuomioistuimen määrittämiselle 5 artiklan 1 kohdan mukaisesti, jos kuluttaja on muuttanut sopimuksen tekemisen ja kanteen nostamisen välissä toiseen sopimusvaltioon, vai edellytetäänkö lisäksi, että kuluttajan sopimuskumppani harjoittaa kaupallista toimintaansa tai elinkeinotoimintaansa myös uudessa asuinvaltiossa tai suuntaa toimintaansa siihen ja että sopimus kuuluu tämän toiminnan alaan?”

III Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa

13.	Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimeen 3.7.2020.

14.	Sen jälkeen, kun unionin tuomioistuin oli julkaissut asiassa mBank S.A. ( 7 ) antamansa määräyksen, ja koska se liittyi tässä ennakkoratkaisupyynnössä käsiteltyihin kysymyksiin, ennakkoratkaisua pyytäneeltä tuomioistuimelta tiedusteltiin 3.9.2020, halusiko se pysyttää ennakkoratkaisukysymyksensä.

15.	Bundesgerichtshof ilmoitti 6.10.2020 unionin tuomioistuimelle peruuttavansa toisen kysymyksen ja pysyttävänsä ensimmäisen.

16.	Kirjallisia huomautuksia esittivät Commerzbank, Sveitsin hallitus ja komissio. Suullisen käsittelyn järjestämistä ei pidetty välttämättömänä.

IV Asian tarkastelu

A Alustavat toteamukset

17.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamiseksi

–	elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välisessä suhteessa oltava ulkomainen liityntä – tässä tapauksessa pankin rajat ylittävä toiminta – jo sopimuksen valmistelun ja tekemisen yhteydessä

–	vai riittääkö päinvastoin se, että kansainvälinen luonne ilmeni jälkikäteen sen vuoksi, että kuluttaja on siirtänyt kotipaikkansa toiseen sopimusvaltioon.

18.

Komission, Sveitsin hallituksen ja Commerzbankin tähän kaksiosaiseen kysymykseen antamat vastaukset ja niiden esittämät väitteet poikkeavat toisistaan. Jonkin väitteen perusteella ( 8 ) on mielestäni hyödyllistä palauttaa mieliin tietyt yleissopimuksen II osaston 4 jakson, joka koskee toimivaltaa kuluttajansuojaa koskevissa riita-asioissa, näkökohdat ennen kuin tarkastelen yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkintaa.

19.	Se, että käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva määräys on käytännössä samanlainen asetusten N:o 44/2001 ja N:o 1215/2012 vastaavien artiklojen kanssa, velvoittaa pyrkimään niiden kaikkien yhdenmukaiseen tulkintaan. ( 9 )

20.	Näiden kahden asetuksen tavoin yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan käsitteitä on tulkittava itsenäisesti, jotta taataan niiden yhtenäinen soveltaminen kaikissa sopimusvaltioissa. ( 10 )

1. Yleissopimuksen II osaston 4 jakson tarkoitus. Kuluttajansuoja

21.	Yleissopimuksen II osaston 4 jakson ensisijaisena tavoitteena on varmistaa riittävä suoja kuluttajalle, jonka arvioidaan sopimuspuolena olevan ammattimaista ( 11 ) sopimuskumppania ( 12 ) taloudellisesti heikompi ja oikeudellisesti kokemattomampi.

22.	Tämä tarkoitus ei ole absoluuttinen: lainsäätäjä ei suunnitellut kuluttajansuojaa rajoittamattomaksi, eikä unionin tuomioistuin ole tulkinnut sitä sellaiseksi. ( 13 )

23.

Kyseessä olevan tilanteen kansainvälinen luonne on yleissopimuksen soveltamisen ehdoton edellytys. Sopimuksen II osaston 4 jakso, jossa vahvistetaan toimivalta kuluttajansuojaa koskevissa riita-asioissa, ei ole poikkeus tästä säännöstä. ( 14 ) Sen antaman suojan tarkoituksena on tasapainottaa sopimuspuolten tilannetta tuomioistuinten kansainvälisen toimivallan tasolla. ( 15 )

24.

Säännöksillä, joilla kuluttajan nostamat tai häntä vastaan nostetut kanteet keskitetään hänen kotipaikkavaltioonsa, poistetaan hänen osaltaan haitat, joita aiheutuu velvoitteesta osallistua tuomioistuinmenettelyyn toisessa valtiossa. On oletettavaa, että heikompana osapuolena kuluttaja ei aina kykene ennakoimaan mahdollisen oikeudenkäynnin kansainvälistä luonnetta eikä arvioimaan siihen liittyviä riskejä ja kustannuksia. ( 16 ) Näin vältetään myös se, että hän jättäisi vetoamatta oikeuksiinsa tuomioistuimessa sen vuoksi, että joutuu puolustamaan niitä kotipaikkavaltionsa ulkopuolella. ( 17 )

25.

Kuluttajan kotipaikan ollessa yleissopimuksen sopimuspuolena olevassa valtiossa hänelle annettava suoja muodostuu siis seuraavista seikoista: a) hän voi kantajana saattaa asiansa niiden samojen tuomioistuinten käsiteltäväksi, jotka ovat käytettävissä valtion sisäisiin sopimuksiin liittyvissä riita-asioissa; ( 18 ) ja b) elinkeinonharjoittajalla on oikeus nostaa kanne kuluttajaa vastaan ainoastaan näissä tuomioistuimissa.

26.	Muunlainen ratkaisu saattaisi vähentää halukkuutta kuluttaa oman valtion rajojen ulkopuolella unionin sisämarkkinoilla (tai Euroopan vapaakauppaliiton (EFTA) markkinoilla).

2. Huomion kiinnittäminen talouden toimijaan ja toimivaltaisen tuomioistuimen ennakoitavuuteen

27.	Kuten edellä jo korostin, kuluttajansuoja tuomioistuinten kansainvälisen toimivallan tasolla ei ole ehdoton eikä se ole erillään yleissopimuksen muista yhteisistä tavoitteista.

28.

Talouden toimijan osalta säännöt, jotka koskevat kansainvälistä toimivaltaa kuluttajansuojaa koskevissa riita-asioissa, syrjäyttävät yleissopimuksen 2 artiklassa (jossa toimivalta annetaan vastaajan kotipaikan tuomioistuimille) ja 5 artiklan 1 kohdassa (joka koskee erityistä toimivaltaa sopimusta koskevassa asiassa) määrätyt säännöt. Niitä on näin ollen tulkittava suppeasti eikä niitä saa laajentaa koskemaan tilanteita, jotka poikkeavat yleissopimuksessa tarkoitetuista tilanteista. ( 19 )

29.	Näin on sitäkin suuremmalla syyllä sen vuoksi, että tuomioistuimessa vaatimuksia esittävän kuluttajan kannalta yleissopimuksen II osaston 4 jakson määräyksissä määrätään forum actoriksesta.

30.	Tällaisten sääntöjen soveltaminen yksittäistapaukseen edellyttää, että sen ominaispiirteisiin kuuluu kolme kumulatiivista edellytystä, ( 20 ) joita on myös tulkittava tarkasti, jopa suppeasti. ( 21 )

31.

Toistan, ettei yleissopimuksen yleisiä periaatteita sovelleta erillään säännöistä, jotka koskevat kansainvälistä toimivaltaa kuluttajansuojaa koskevissa riita-asioissa. Euroopan unioniin sijoittautuneiden henkilöiden oikeussuojan vahvistaminen, tuomioistuinten toimivallan ennakoitavuus ja useiden menettelyjen estäminen ovat yhteisiä tavoitteita, jotka on sovitettava yhteen kuluttajansuojaa koskevan tavoitteen kanssa. ( 22 )

32.	Se, että talouden toimija pystyy ennakoimaan, missä hän voi olla kantajana ja vastaajana, on ratkaiseva tekijä. Se ohjaa yleissopimuksen II osaston 4 jakson tulkintaa luoden vastapainon kuluttajan oikeuksille. Esitän jäljempänä, että tämä pätee 15 artiklan 1 kohdan c alakohtaan.

33.

Yleissopimukseen, sellaisena kuin unionin tuomioistuin on sitä tulkinnut, sisältyy muita samansuuntaisia toimenpiteitä. Niistä voidaan mainita muun muassa seuraavat:

–	Kuluttajan määritelmä lisää talouden toimijan oikeusvarmuutta. Kyse ei ole kuluttajasta, jos sopimuksen kohteena olevan tavaran tai palvelun käyttö liittyy (oletetun) kuluttajan ammattiin tai elinkeinotoimintaan tavalla, jota ei voida pitää vähäpätöisenä. ( 23 )

–	Kuluttajan ja elinkeinonharjoittajan on täytynyt tehdä sopimus. Tämä edellytys on välttämätön, koska sen avulla talouden toimijan on mahdollista ennakoida kuluttajan kotipaikan tuomioistuinten yksinomainen toimivalta. ( 24 )

–

Elinkeinonharjoittajan on pitänyt selvästi ilmaista tahtonsa tulla sitoumuksen velvoittamaksi. Tilanteiden, joissa tällainen tahto ei ilmene, voidaan korkeintaan katsoa merkitsevän esisopimuksen tai sopimuksenkaltaisen tilan syntymistä, ja ne kuuluvat erityistä toimivaltaa koskevan jakson soveltamisalaan. ( 25 )

–

Sopimuksen on oltava oikeusriidan asianosaisten välinen. Asetuksen N:o 44/2001 16 artiklan 1 kohdassa olevalla toisen sopimuspuolen käsitteellä tarkoitetaan paitsi toimijaa, jonka kanssa kuluttaja on tehnyt sopimuksen, myös sen sopimuskumppania, mutta ainoastaan siinä tapauksessa, että kuluttaja oli heti alkuunsa sopimusoikeudellisesti erottamattomasti sidoksissa niihin molempiin. ( 26 )

B Yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohta: mahdolliset tulkinnat

34.

Yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohta, jonka tulkintaa ainoa jäljellä oleva ennakkoratkaisukysymys koskee, mahdollistaa lähtökohtaisesti kaksi tulkintaa, joista voidaan johtaa kaksi eri vastausta – kieltävä ja myöntävä:

–

Ensimmäinen (kieltävä) vastaus perustuu säännöksen soveltamiseen silloin, kun elinkeinonharjoittaja saa vapaaehtoisesti aikaan sopimuksen kansainvälisen luonteen suunnatessaan elinkeinotoimintansa oman valtionsa rajojen ulkopuolelle tai harjoittaessaan sitä niiden ulkopuolella asiakkaiden hankkimiseksi muista valtioista. Näin ei tapahdu silloin, kun oikeussuhteen ulkomainen liityntä syntyy vasta sopimuksen tekemisen jälkeen kuluttajan kotipaikan vaihtumisen vuoksi.

–	Toinen (myöntävä) vastaus perustuu siihen, että kuluttajan kotipaikalle annetaan riidan vireillepanoajankohtana suurempi merkitys.

35.

Totean jo tässä vaiheessa, että ensimmäistä vastausta puoltavat syyt vaikuttavat mielestäni painavammilta. On kuitenkin mahdollista harkita kompromissiratkaisua, jossa kuluttajan ja elinkeinonharjoittajan asema saatetaan tasapainoon tuomioistuinten kansainvälisen toimivallan osalta silloin, kun kuluttaja siirtää kotipaikkansa toiseen valtioon sopimuksen tekemisen jälkeen.

1. Onko tämä kysymys ratkaistu aikaisemmin?

36.	Unionin tuomioistuin on jo lausunut asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohdan c alakohdasta ja asetuksen N:o 1215/2012 17 artiklan 1 kohdasta. On siis perusteltua pohtia, voidaanko sen tuomioista päätellä, että yleissopimukseen sisältyvää samaa tekstiä koskeva kysymys on ratkaistu.

37.

En hylkää päättelyä, jossa otetaan lähtökohdaksi tuomio Pammer ja Alpenhof ja keskitytään tämän jälkeen selvittämään, onko yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella syytä erottaa toisistaan elinkeinonharjoittajan tietyssä valtiossa harjoittama toiminta ja sen kyseiseen valtioon suuntaama toiminta. Palaan tähän näkökohtaan jäljempänä. ( 27 )

38.	En kuitenkaan usko, että niillä tähän mennessä annetuilla tuomioilla, jotka luetellaan tässä asiassa esitetyissä väitteissä, olisi ratkaiseva merkitys tämän riita-asian ratkaisemisessa.

39.

Kyseisistä tuomioista on mielestäni vaikea päätellä, että unionin tuomioistuin olisi implisiittisesti halunnut vastata nyt esitetyn kanssa samansisältöiseen kysymykseen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, joka osoittaa tuntevansa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön, ei johda siitä yksiselitteistä vastausta. Niitä vakavia seurauksia, joita kuluttajansuojaa koskevien sääntöjen soveltamisesta aiheutuu elinkeinonharjoittajalle silloin, kun asiakkaan kotipaikan muuttaminen tulee hänelle yllätyksenä, jota hän ei ottanut huomioon tai voinut ennakoida, on tältä osin käsiteltävä nimenomaisesti.

40.

On totta, että asiassa mBank S.A. oli kyse tämän ennakkoratkaisupyynnön kanssa samankaltaisesta tilanteesta. Unionin tuomioistuin muotoili kuitenkin uudelleen ( 28 ) sille esitetyt kysymykset ja vastasi, että ”asetuksen N:o 1215/2012 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua käsitettä ’kuluttajan kotipaikka’ on tulkittava siten, että se tarkoittaa kuluttajan kotipaikkaa kanteen nostamishetkellä”. Unionin tuomioistuin rajoitti perustelunsa tähän seikkaan. ( 29 )

41.

Myöskään tuomio C‑327/10 ( 30 ) ei hälvennä tässä asiassa herännyttä epäilystä. Kyseisessä tuomiossa unionin tuomioistuin ei kieltänyt sitä, että elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan, joiden kotipaikka oli sopimuksen tekohetkellä samassa jäsenvaltiossa, välinen sopimus voisi kuulua asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisalaan. Se ei kuitenkaan tarkastellut nyt käsiteltävää seikkaa. ( 31 )

42.

Vastaavat seikat pätevät asiassa C‑478/12 ( 32 ) annettuun tuomioon, joka ei nähdäkseni myöskään ratkaise nyt käsiteltävää ongelmaa:

–	Kyseisessä tuomiossa ei lausuta asian kansainvälisestä luonteesta asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan vaan koko säädöksen soveltamisedellytyksenä. ( 33 )

–	Tältä osin on unionin tuomioistuimen mukaan niin, että ”se, millä edellytyksillä asetuksen N:o 44/2001 toimivaltasääntöjä on sovellettava, on erotettava siitä, millä perusteella kansainvälinen toimivalta näiden sääntöjen mukaan määräytyy”. ( 34 )

–

Se, että yleissopimuksen II osaston 4 jaksoa (käytännössä asetuksen 16 artiklan 1 kohtaa) sovellettiin tuolloin elinkeinonharjoittajaan, jonka kotipaikka on samassa jäsenvaltiossa kuin kuluttajalla, johtui siitä, että haluttiin välttää useita menettelyjä, jotka koskivat toisiinsa erottamattomasti liittyvistä sopimuksista koostuvaa yhtä yhtenäistä toimenpidettä, vaikka kyseiset sopimukset oli tehty kahden erillisen elinkeinonharjoittajan kanssa. ( 35 )

2. Asian alun perin kansainvälistä luonnetta (välttämätön edellytys) puoltavat väitteet

a) Elinkeinonharjoittajan rajat ylittävä toiminta

43.	Lugano II ‑yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdalla on sama tarkoitus kuin vuoden 1988 Luganon yleissopimuksen ( 36 ) 13 artiklan 1 kohdan 3 alakohdalla, joka on tältä osin samanlainen Brysselin yleissopimuksen kanssa.

44.	Kyseisen määräyksen ymmärtämiseksi on palattava vuoteen 1978, jolloin se sisällytettiin Brysselin yleissopimukseen, ja tutustuttava sen myöhempään kehitykseen.

1) Ensimmäinen versio

45.

Brysselin yleissopimuksen alkuperäisessä versiossa (1968) kuluttajansuojaa tuomioistuinten kansainvälisen toimivallan tasolla käsiteltiin 13–15 artiklassa. Se koski pelkästään osamaksusopimuksia ja osamaksukaupan rahoittamista ja heijasti Euroopan talousyhteisön alkuperäisten jäsenvaltioiden senhetkistä oikeudellista tilannetta kuluttaja-asioiden alalla.

46.

Tanskan kuningaskunnan, Irlannin sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin kuningaskunnan liittymisestä Brysselin yleissopimukseen tehdyn yleissopimuksen ( 37 ) yhteydessä Brysselin yleissopimuksen 13 artiklaan lisättiin kolmas kohta, jossa suoja ulotettiin kaikkiin palvelun suorittamista tai irtaimen tavaran toimittamista koskeviin sopimuksiin seuraavien kahden edellytyksen lisäksi täyttyessä:

–	sopimuksen tekemistä on edeltänyt erityinen tarjous tai ilmoittelu siinä valtiossa, jossa kuluttajalla on kotipaikka; ja

–	kuluttaja on tässä valtiossa suorittanut sopimuksen tekemistä varten välttämättömät toimenpiteet.

47.

Kumulatiiviset edellytykset perustuivat sopimussuhteisiin sovellettavasta laista tehdyn Rooman yleissopimuksen 5 artiklan 2 kohdan ensimmäiseen luetelmakohtaan. ( 38 ) Ne koskivat ”passiivista” eli sellaista kuluttajaa, jonka elinkeinonharjoittaja yrittää tavoittaa hänen kotipaikassaan, ja niiden tarkoituksena oli varmistaa, että sopimuksen ja kuluttajan kotipaikkavaltion välillä on läheinen liittymä.

48.	Molemmissa yleissopimuksissa tyypillinen tilanne oli se, että talouden toimija tulee toisen maan markkinoille rajat ylittävän mainonnan ( 39 ) tai erityisesti asiamiehen tai ovelta ovelle ‑myyjän tekemien henkilökohtaisten tarjousten välityksellä. ( 40 )

49.

Sopimuksen kansainvälinen luonne perustui siis talouden toimijan aloitteeseen. Kuluttajan reaktio elinkeinonharjoittajan mainontaan tai tarjoukseen rajoittui hänen omaan valtioonsa. Oli siis perusteltua, että yksinomaan elinkeinonharjoittaja vastasi asian kansainvälisestä luonteesta aiheutuvista riskistä ja oikeudenkäyntikuluista kyseisessä valtiossa.

50.	Oikeuspaikka, jossa kuluttajaa vastaan voitiin nostaa kanne ja jossa tämä saattoi nostaa kanteen, oli kaikkien ennakoitavissa.

2) Muutokset

51.

Asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohdan c alakohdassa, joka toistetaan yleissopimuksessa, ulotettiin II osaston 4 jakso koskemaan kaikkia sopimuksia ja muutettiin edellytyksiä vedota toimivallan antamaan suojaan. Näin tekemällä haluttiin varmistaa kuluttajansuoja ”ottaen huomioon uudet viestintävälineet ja sähköisen kaupankäynnin kehitys”. ( 41 )

52.	Unionin lainsäätäjä korvasi yhtäältä elinkeinonharjoittajaa ja toisaalta kuluttajaa koskevat edellytykset muilla, ainoastaan elinkeinonharjoittajaan sovellettavilla edellytyksillä. Sen mukaan kuluttajan toiminnalla, sopimuksen tekopaikalla tai sen tekotavalla ei ole merkitystä. ( 42 )

53.

Yleissopimukseen liittyvässä Pocarin muistiossa selitetään yleissopimuksen uutta sanamuotoa. ( 43 ) Muistiossa korostetaan, että ”siinä ei ole tavarakauppaa, jonka hinta on suoritettava maksuerissä, tai lainaa, joka on maksettava takaisin erissä, koskevia uudistuksia; sopimuksen ja valtion, jossa kuluttajan kotipaikka on, välisen läheisyyden tarvetta ei ole”, kun taas ”muiden sopimusten osalta suojan laajentaminen kaikkiin kuluttajasopimuksiin, ja siitä aiheutuva kantajan oikeuspaikan (forum actoris) periaatteen laajentaminen, ei olisi perusteltua ilman jotakin seikkaa, joka yhdistää sopimuskumppanin ja valtion, jossa kuluttajan kotipaikka on”. ( 44 )

54.

Tulkitessaan asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohdan c alakohdassa käytettyä ilmaisua ”suuntaa tällaista toimintaa” unionin tuomioistuin asetti sen soveltamisen edellytykseksi myyjän tahdon solmia kauppasuhteita kuluttajiin, jotka ovat yhdessä tai useassa muussa jäsenvaltiossa, ja tehdä sopimuksia näiden kanssa. ( 45 )

55.	Unionin tuomioistuin totesi selvästi, että kuluttajansuojan laajentamisen taustalla on sama tilanne kuin aikaisemmin, toisin sanoen sellaisen jäsenvaltioon sijoittautuneen elinkeinonharjoittajan tilanne, joka pyrkii saamaan asiakkaikseen kuluttajia muista jäsenvaltioista.

56.	Ainoastaan tällaisissa olosuhteissa elinkeinonharjoittaja voi ennakoida näiden muiden jäsenvaltioiden tuomioistuinten kansainvälisen toimivallan, joka on sen kannalta pakottava.

b) Kuluttajan kotipaikkavaltiossa harjoitettava toiminta

1) Toiminnan ”harjoittaminen” tai ”suuntaaminen”

57.	Unionin tuomioistuin on selventänyt asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohdan c alakohtaa ilmaisun ”suuntaa tällaista toimintaa” osalta.

58.	En näe syytä tulkita säännöstä eri tavalla sen mukaan, tarkoitetaanko elinkeinonharjoittajan toiminnalla sen harjoittamista siinä valtiossa, jossa kuluttajan kotipaikka on, vai sen suuntaamista tähän samaan valtioon.

59.	Katson, että molemmissa tapauksissa edellytetään samalla tavalla sellaisen tiettyyn valtioon sijoittautuneen talouden toimijan tahtoa, joka aikoo solmia kauppasuhteita kuluttajiin, joiden kotipaikka on toisessa valtiossa.

60.

Asetuksen N:o 44/2001 valmisteluasiakirjat osoittavat (kuluttajan kotipaikkavaltiossa harjoitetun tai sinne suunnatun) toiminnan käsitteen yhtenäisen luonteen, ja niissä vahvistetaan säännöksen soveltaminen kuluttajasopimukseen, joka on tehty ”vuorovaikutteisen Internet-sivun kautta, jota voidaan käyttää kuluttajan kotivaltiosta käsin”. ( 46 ) Näin ollen sähköisin keinoin tehdyt sopimukset rinnastetaan puhelimitse, faksilla tai vastaavin keinoin tehtyihin sopimuksiin, joiden osalta 16 artiklassa säädettyä toimivaltaa ei ole kiistetty. ( 47 )

61.	Tekstissä sanat ”harjoittaa” ja ”suunnata” toimintaa ovat samantasoiset, ja ne on yhdistetty rinnastuskonjunktiolla ”tai”, joka tässä tehtävässä osoittaa yhdistämiensä osatekijöiden samanarvoisuuden. ( 48 )

62.	Tuomioistuimen kansainvälisen toimivallan kannalta seuraus on elinkeinonharjoittajalle molemmissa tapauksissa sama, joten siihen on sovellettava samoja edellytyksiä.

2) Yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu kuluttajan kotipaikka

63.

Yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan II osaston 4 jaksoa sovelletaan ainoastaan sillä perusteella, että elinkeinonharjoittaja harjoittaa toimintaa ”siinä [valtiossa], jossa kuluttajan kotipaikka on”, koska tämä kotipaikka ratkaisee sen, millä tuomioistuimella on toimivalta mahdollisessa riita-asiassa.

64.	Unionin tuomioistuin on määrittänyt asetuksen N:o 1215/2012 18 artiklan 2 kohdassa (joka vastaa yleissopimuksen 16 artiklan 2 kohtaa) tarkoitetuksi kuluttajan kotipaikaksi hänen kotipaikkansa kanteen nostamishetkellä. ( 49 )

65.	Kuluttajasopimus kuuluu säännön soveltamisalaan, jos kuluttajan kotipaikka, joka kansainvälisenä liityntänä on tuomioistuinten kansainvälisen toimivallan kannalta merkityksellinen seikka, ( 50 ) on siinä valtiossa, jossa elinkeinonharjoittaja harjoittaa tai jonne hän suuntaa toimintaansa.

66.	Tämä tulkinta on yhdenmukainen yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan kehityksestä esitettyjen toteamusten ja sen tavoitteen kanssa, että varmistetaan tuomioistuinten kansainvälisen toimivallan ennakoitavuus talouden toimijan kannalta.

c) ”Kaikissa muissa tapauksissa”. Sopimustyyppien välinen ero

67.	Yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohta koskee sanamuodon mukaisesti muita tapauksia siinä mielessä, että siinä säännellään kuluttajasopimuksia, jotka eivät kuulu a ja b alakohdan soveltamisalaan.

68.	Näiden alakohtien soveltaminen edellyttää – kaikkien yleissopimuksen määräysten tavoin – tilanteen kansainvälistä luonnetta. Se ei kuitenkaan edellytä kuluttajan sopimuskumppanin luomaa erityistä liityntää kuluttajan kotipaikkaan.

69.	Erityisen edellytyksen puuttuminen oli ominaista Brysselin yleissopimuksen ensimmäiselle versiolle, joka on säilynyt tähän asti.

70.

Unionin tuomioistuin on selittänyt a ja b alakohdan soveltamisalaan kuuluvien sopimusten erityiskohtelua osamaksuihin liittyvien riskien osalta. Nykyisin yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaisella myynnillä tarkoitetaan vain sitä, jossa myyjä on luovuttanut tavaran hallinnan ostajalle ennen kuin tämä on maksanut koko kauppahinnan.

71.	Tällöin ”ostaja voi harhautua tosiasiassa maksettavakseen kuuluvasta summasta, ja toisaalta hänellä on vaaranvastuu mainitusta tavarasta, josta hänen on suoritettava kaikki jäljellä olevat maksuerät”. ( 51 )

72.	Näiden riskien vakavuus kompensoi sitä, että myöskään sopimuksen ja kuluttajan kotipaikkavaltion välistä läheisyyttä ei edellytetä sovellettaessa yleissopimuksen II osaston 4 jaksoa.

d) Välipäätelmä

73.

Näin ollen määräyksen kehitys ja tarkoitus sekä sitä (tai sitä edeltäneitä vastaavia määräyksiä) koskeva unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, luettuna yhdessä 16 artiklan kanssa, puoltavat seuraavaa yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkintaa: edellytyksenä on, a) että elinkeinonharjoittaja luo taloudellisen toimintansa tai tarjouksensa välityksellä tarkoituksellisesti yhteyden muuhun kuin siihen sopimusvaltioon, jossa sillä on kotipaikka; ja b) että tämä ”muu valtio” on kuluttajan kotipaikkavaltio eli valtio, jonka perusteella määräytyy (tarpeen vaatiessa) kansainvälisesti toimivaltainen tuomioistuin.

74.

Edellä esitetystä on loogisesti ajatellen pääteltävä seuraavaa:

–	Yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohta ei koske sopimuksia, joita tehtäessä kummankin sopimuspuolen kotipaikka on samassa sopimusvaltiossa.

–	Kuluttajan kotipaikan muuttaminen jälkikäteen toiseen valtioon ennen kanteen nostamista ei ole riittävä peruste laajentaa yleissopimuksen II osaston 4 jakson soveltamisalaa kattamaan muita kuin irtaimen omaisuuden osamaksukauppaa koskevia tai sen rahoittamiseksi tehtyjä sopimuksia .

3. Asian (mahdollista) myöhemmin ilmenevää kansainvälistä luonnetta puoltavat väitteet

75.	Yleissopimuksen määräyksestä edellä esittämäni tulkinta voisi kuitenkin olla ristiriidassa sopimuksen 17 artiklan kanssa, joka koskee oikeuspaikan valintaa 15 artiklassa tarkoitettujen sopimusten osalta.

76.

Yleissopimuksen 17 artiklan 3 kohdassa tunnustetaan sellaisten oikeuspaikkalausekkeiden pätevyys, joista osapuolet, joilla on ”sopimusta tehtäessä” kotipaikka tai asuinpaikka samassa valtiossa (sopimusvaltiossa), ovat sopineet – edellyttäen, että niissä annetaan toimivalta kyseisen valtion tuomioistuimille eikä niitä ole tuon valtion lain mukaan kielletty.

77.

Vaikuttaisi siis ensi näkemältä siltä, että yleissopimuksessa itsessään myönnetään, että se, että molempien osapuolten (elinkeinonharjoittaja ja kuluttaja) kotipaikka on samassa valtiossa sopimusta tehtäessä, ei ole esteenä sille, että asian katsotaan olevan luonteeltaan kansainvälinen ja että näin ollen tuomioistuimen toimivalta ratkaistaan sillä perusteella.

a) Oikeuspaikan valinta ennen kotipaikan muuttamista

78.	Brysselin yleissopimuksen ensimmäisen version (1968) 15 artiklan 3 kohtaan sisältyi nimenomaisesti Lugano II ‑yleissopimuksen 17 artiklan 3 kohtaa vastaava sääntö.

79.	Jenardin selvityksen mukaan se lisättiin kohtuullisuussyistä sellaisen myyjän tai lainanantajan hyväksi, jolla oli kotipaikka samassa valtiossa kuin ostajalla tai lainanottajalla, jos nämä olivat sijoittautuneet ulkomaille sopimuksen tekemisen jälkeen. ( 52 )

80.	Vuoden 1978 Brysselin yleissopimuksen sanamuodossa määräyksen sisältöä muutettiin sen selventämiseksi, että se koskee yhteistä kotipaikkaa sopimusta tehtäessä eikä kanteen nostamisajankohtana. ( 53 )

81.	Viittaus myyjiin ja lainanantajiin korvattiin nykyisellä ilmaisulla. Tätä muutosta ei ole mitenkään selitetty.

82.

Kun Schlosserin selvityksessä käsiteltiin kuluttajan kotipaikan muuttamista sopimuksen tekemisen jälkeen, siinä mainittiin nimenomaisesti, ettei se kovin todennäköisesti vaikuta 13 artiklan 3 kohdassa – sen tuolloisessa sanamuodossa – tarkoitettuun tilanteeseen. ( 54 ) Samasta syystä 15 artiklan 3 kohdan soveltaminen näissä tapauksissa olisi myös poikkeuksellista.

b) Yleissopimuksen 15 artiklan ja 17 artiklan 3 kohdan välinen suhde

83.	Yleissopimuksen 17 artiklan 3 kohdan sisällyttäminen kuluttajasopimuksia koskevaan jaksoon ja yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan tai sitä vastaavien artiklojen sisällyttäminen sen aikaisempiin teksteihin eivät liity toisiinsa.

84.	Lisäksi 17 artiklan 3 kohdan lähtökohta (sopimuspuolten kotipaikan sijainti samassa sopimusvaltiossa sopimusta tehtäessä) on tosiasiallisesti toinen kuin 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan lähtökohta.

85.	Ei kuitenkaan vaikuta siltä, että lainsäätäjä olisi halunnut kokonaan poistaa näiden kahden määräyksen välisen yhteyden, sillä jos näin olisi, se ei olisi poistanut alkuperäistä viittausta myyjän ja ostajan taikka lainanantajan ja lainanottajan väliseen sopimukseen.

86.

Katson, että ristiriitaa (jota lainsäätäjä ei ehkä ole pannut merkille) ei pidä ratkaista sisällyttämällä 15 artiklan 1 kohdan c alakohtaan tilanteita, joita varten sitä ei ole suunniteltu ja jotka jättävät elinkeinonharjoittajan toisen sopimuspuolen varaan ( 55 ) antamatta tälle vastineeksi varmaa ratkaisua.

87.	Mahdollisuus sopia toimivallasta 17 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuissa olosuhteissa ei ole automaattinen, koska se riippuu viime kädessä kunkin sopimusvaltion päätöksestä.

88.	En myöskään ole varma siitä, että tämä mahdollisuus käytännössä suojelee elinkeinonharjoittajaa kuluttajan yksipuolisesta tahdosta johtuvalta odottamattomalta olosuhteiden muuttumiselta.

89.

Yleissopimuksen 17 artiklan 3 kohdassa kuvattu tilanne on määritelmänsä mukaan valtion sisäinen: toimivallasta sopivien osapuolten luonnollinen tarkoitus on valita kansallisesti toimivaltainen tuomioistuin. Alkuperäisen sopimuksen ulottuvuuden laajentaminen ex lege siten, että se muuttuu toimivallan antamiseksi kansainvälisellä tasolla, ( 56 ) ei vastaa sopimuspuolten tarkoitusta, enkä ymmärrä, miksi ne olisi velvoitettava siihen.

90.

Yleissopimuksen 17 artiklan 3 kohdan omaan soveltamisalaan kuuluvat oikeuspaikan valintaa koskevat lausekkeet, joista on sovittu ennen riitaa, ja niiden erityisenä tarkoituksena on neutralisoida jommankumman sopimuspuolen kotipaikan muuttamisen johdosta tulevaisuudessa ilmenevä asian kansainvälinen luonne. ( 57 )

91.	Tämäntyyppisen määräyksen todennäköisyys vaihtelee niiden olosuhteiden mukaan, joissa sopimus tehdään: se on suurempi, jos tilanteessa ilmenee jo tuolloin jokin ulkomainen liityntä, ja päinvastaisessa tapauksessa pienempi tai olematon.

92.

Tämä todennäköisyys riippuu suuressa määrin myös kyseisen sopimuspuolena olevan talouden toimijan kokemuksesta ja oikeuspaikan valintaa koskevista kansallisista oikeussäännöistä:

–	Pienyritys, joka ei harjoita elinkeinotoimintaa muissa maissa eikä suuntaa sitä niihin, tuskin pohtii tuomioistuinten kansainvälistä toimivaltaa päivittäisissä liiketoimissaan.

–	Harkitsevan elinkeinonharjoittajan on järkevämpää sisällyttää sopimuksiinsa aina oikeuspaikkalauseke, jos se on sovellettavan lain mukaan mahdollista. Se siirtää kuluttajalle lisäkustannukset, joita aiheutuu sen tekemisestä lain säännösten mukaisesti. ( 58 )

–

Elinkeinonharjoittaja, jonka kotipaikka on valtiossa, jonka lainsäädännössä kielletään oikeuspaikkasopimukset, tai joka on tästä asiasta epävarma, joko päättää olla tekemättä sopimusta taikka siirtää ennakoivasti mahdolliset ulkomailla aiheutuvat oikeudenkäyntikulut kuluttajien maksettavaksi, mikä nostaa sopimusten hintaa.

93.

Lopuksi on todettava, että tulkinta, joka yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan ja 17 artiklan 3 kohdan yhteensovittamiseksi langettaisi joka tapauksessa elinkeinonharjoittajalle riskin siitä, että asian kansainvälinen luonne ilmenee myöhemmin kuluttajan kotipaikan muuttamisen seurauksena,

–	sivuuttaa ensin mainitun määräyksen osalta tyypillisen tosiseikaston;

–	tarjoaa epätasapuolisen ratkaisun sen mukaan, missä sopimusvaltiossa sopimus tehdään; ja

–	on omiaan aiheuttamaan epätoivottavia seurauksia taloudellisen analyysin ja kaikkien asiaan liittyvien osapuolten intressien kannalta.

94.	Katson näin ollen, että tämä tulkinta on hylättävä.

C Ehdotettu vaihtoehto

95.

Jos unionin tuomioistuin ei hyväksy ehdotustani, sen olisi ehkä jollain keinoin huolehdittava sekä tavoitteesta suojata kuluttajaa asian kansainvälistä luonnetta koskevalta edellytykseltä (mukaan lukien kuluttajasta itsestään johtuva kansainvälisyys) että tavoitteesta antaa talouden toimijalle mahdollisuus ennakoida tuomioistuinten kansainvälinen toimivalta, joka yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdassa yhdistetään sen omaan rajat ylittävään liiketoimintaan.

96.

Mielestäni edellä tarkastelemani ristiriita on mahdollista ratkaista. Yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan voitaisiin tulkita koskevan kaikkia tilanteita, joissa elinkeinonharjoittaja harjoittaa liiketoimintaansa muissa kuin kotipaikkavaltiossaan tai suuntaa liiketoimintaansa niihin, ja kuluttajan kotipaikka on jossakin niistä kanteen nostamisajankohtana.

97.	Tässä yhteydessä se, että molempien sopimuspuolten kotipaikka on sopimusta tehtäessä samassa sopimusvaltiossa, ei ole esteenä yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan ja näin ollen sen II osaston 4 jakson soveltamiselle kaikkine vaikutuksineen.

98.	Tällöin kuluttaja, joka myöhemmin muuttaa kotipaikkansa toiseen sopimusvaltioon, voi nostaa kanteen elinkeinonharjoittajan kotipaikan tai uuden kotipaikkansa tuomioistuimissa. Talouden toimija voi nostaa kanteen ainoastaan viimeksi mainituissa tuomioistuimissa.

99.

Olen tietoinen siitä, että jos talouden toimijan kotipaikka on sopimusta valmisteltaessa ja tehtäessä samassa valtiossa kuin kuluttajan kotipaikka, eikä mikään seikka viittaa asian jälkikäteen ilmenevään kansainväliseen luonteeseen, sillä ei lähtökohtaisesti ole syytä ennakoida tähän yksittäiseen sopimukseen liittyvän kanteen nostamista toisessa valtiossa.

100.

Ennakoitavuus on tässä tapauksessa abstraktimpaa. Harjoittaessaan tietyntyyppistä toimintaa toisessa valtiossa tavanomaisen huolellinen elinkeinonharjoittaja ei voi olla tietämätön siitä, että sitä vastaan voidaan nostaa kanne siellä kaikista sellaisista sopimuksista, jotka kohteensa vuoksi kuuluvat tämän toiminnan alaan, ( 59 ) jos kuluttaja siirtää kotipaikkansa sinne.

101.

Koska olemassa on tämä mahdollisuus – joka on talouden toimijan tiedossa, sillä se perustuu sen omaan toimintaan – tavanomaisen huolellinen talouden toimija voi käyttää yleissopimuksen 17 artiklan 3 kohdassa sille annettua välinettä eli allekirjoittaa toimivaltaista tuomioistuinta koskevan sopimuksen, jossa nimetään sen valtion tuomioistuimet, jossa yhteinen kotipaikka on sopimusta tehtäessä (edellyttäen, ettei sitä kielletä kyseisen valtion laissa).

102.

Tämä ratkaisu, joka ei ole paras mahdollinen, perustuu tietyssä määrin unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön:

–

Tuomiossa Emrek erotettiin toisistaan tietyssä valtiossa harjoitettava elinkeinotoiminta ja sopimusten tekeminen niiden kuluttajien kanssa, joilla on siellä kotipaikka, vetoamalla siihen, että asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohdan c alakohdassa ei edellytetä, että väline, jota on käytetty kaupallisen toiminnan tai elinkeinotoiminnan suuntaamiseen kuluttajan kotipaikan jäsenvaltioon, on syy-yhteydessä sopimuksen tekemiseen kuluttajan kanssa. ( 60 )

–

Tuomiossa Hobohm myönnettiin, että toiminta, josta talouden toimijaa vastaan nostetaan kanne, saattaa olla muuta toimintaa kuin se, jota viimeksi mainittu suuntaa kuluttajan kotipaikkavaltioon. Tällainen ratkaisu edellyttää, että elinkeinonharjoittajan eri toiminnoista johtuvien sopimusten välillä on läheinen yhteys. Unionin tuomioistuin mainitsi tiettyjä yhteyden muodostavia seikkoja ja katsoi, että näin ollen ”[elinkeinonharjoittaja] voi perustellusti odottaa, että molempiin sopimuksiin sovelletaan samaa järjestelmää tuomioistuinten kansainvälisestä toimivallasta”. ( 61 )

V Ratkaisuehdotus

103.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Bundesgerichtshofille seuraavasti:

Luganossa 30.10.2007 allekirjoitetun tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden tunnustamista ja täytäntöönpanoa siviili- ja kauppaoikeuden alalla koskevan yleissopimuksen, jonka tekeminen hyväksyttiin Euroopan yhteisön puolesta 27.11.2008 tehdyllä neuvoston päätöksellä 2009/430/EY, 15 artiklan 1 kohdan c alakohtaa on tulkittava siten, että sitä ei sovelleta, jos sopimuspuolten (yleissopimuksen 59 ja 60 artiklassa tarkoitettu) kotipaikka on sopimusta tehtäessä samassa sopimusvaltiossa ja oikeussuhteen ulkomainen liityntä syntyy vasta jälkikäteen kuluttajan muuttaessa kotipaikkansa toiseen sopimusvaltioon.

Toissijaisesti yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohtaa voidaan soveltaa silloin, kun sopimuspuolten kotipaikka sopimusta tehtäessä sijaitsee samassa sopimusvaltiossa ja kuluttaja muuttaa myöhemmin toiseen valtioon, joka on myös kyseisen yleissopimuksen sopimusvaltio, edellyttäen, että talouden toimija harjoittaa kuluttajan uudessa kotipaikkavaltiossa vastaavaa elinkeinotoimintaa kuin se, joka johti sopimuksen tekemiseen.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: espanja.

( 2 ) Luganossa 30.10.2007 allekirjoitettu tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden tunnustamista ja täytäntöönpanoa siviili- ja kauppaoikeuden alalla koskeva yleissopimus, jonka tekeminen hyväksyttiin Euroopan yhteisön puolesta 27.11.2008 tehdyllä neuvoston päätöksellä 2009/430/EY (EUVL 2009, L 147, s. 1; jäljempänä Lugano II ‑yleissopimus tai yleissopimus). Unionin tuomioistuimella on toimivalta tulkita yleissopimusta sen liitteenä olevan pöytäkirjan N:o 2 nojalla.

( 3 ) Molemmat valtiot ovat yleissopimuksen sopimuspuolia. Tässä ratkaisuehdotuksessa ilmaisulla ”valtio” tarkoitetaan sopimusvaltioita, kolmansia valtioita lukuun ottamatta.

( 4 ) Yleissopimuksen 15 artiklassa tarkoitettua kuluttajan käsitettä tarkasteltiin 2.5.2019 annetussa tuomiossa Pillar Securitisation (C‑694/17, EU:C:2019:345).

( 5 ) Tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla 22.12.2000 annettu neuvoston asetus (EYVL 2001, L 12, s. 1).

( 6 ) Tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla 12.12.2012 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL 2012, L 351, s. 1). Tämän asetuksen vastaava säännös on 17 artiklan 1 kohdan c alakohta.

( 7 ) Määräys 3.9.2020, mBank S.A. (C‑98/20, EU:C:2020:672; jäljempänä määräys mBank S.A.). Kyse oli asetuksen N:o 1215/2012 18 artiklan 2 kohdan, jonka sanamuoto vastaa yleissopimuksen 16 artiklan 2 kohdan sanamuotoa, tulkinnasta.

( 8 ) Erityisesti komissio vaarantaa oikeuspaikan ennakoitavuuden kuluttajasopimuksia tekevän elinkeinonharjoittajan näkökulmasta (kirjallisten huomautusten 51 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

( 9 ) Tuomio 2.5.2019, Pillar Securitisation (C‑694/17, EU:C:2019:345, 27 kohta).

( 10 ) Tämä ei estä ottamasta huomioon muiden unionin oikeuden säännösten ja määräysten käsitteitä erityisesti silloin, kun niihin tukeudutaan toimivaltasäännöissä: jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 47 kohta.

( 11 ) Asetuksen N:o 1215/2012 johdanto-osan 18 perustelukappale. Muun muassa tuomio 11.7.2002, Gabriel (C‑96/00, EU:C:2002:436, 39 kohta; jäljempänä tuomio Gabriel); tuomio 14.3.2013, Česká spořitelna (C‑419/11, EU:C:2013:165, 33 kohta) ja tuomio 7.12.2010, Pammer ja Hotel Alpenhof (C‑585/08 ja C‑144/09, EU:C:2010:740, 58 kohta; jäljempänä tuomio Pammer ja Hotel Alpenhof).

( 12 ) Käytän tätä ilmaisua, koska yleissopimuksessa käytetään sitä.

( 13 ) Ks. erityisesti asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan osalta tuomio Pammer ja Hotel Alpenhof, 70 kohta; tuomio 6.9.2012, Mühlleitner (C‑190/11, EU:C:2012:542, 33 kohta; jäljempänä tuomio Mühlleitner) ja tuomio 23.12.2015, Hobohm (C‑297/14, EU:C:2015:844, 32 kohta; jäljempänä tuomio Hobohm).

( 14 ) Tässä asiassa on selvitettävä, onko asian kansainväliseen luonteeseen yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisesti liityttävä tiettyjä ominaispiirteitä.

( 15 ) Ks. vastaavasti julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Emrek (C‑218/12, EU:C:2013:494, 23 kohta).

( 16 ) Riidan syntymisen jälkeen sovittua oikeuspaikkalauseketta pidetään näin ollen pätevänä, vaikka sillä poiketaan kuluttajan kotipaikkavaltion tuomioistuinten toimivallasta (yleissopimuksen 17 artiklan 1 kohta). Myös se sallitaan, että kuluttaja hyväksyy hiljaisesti muiden kuin kotipaikkansa tuomioistuinten toimivallan, kuten asetuksen N:o 1215/2012 26 artiklan 2 kohdasta ilmenee.

( 17 ) Tuomio 20.1.2005, Gruber (C‑464/01, EU:C:2005:32, 34 kohta; jäljempänä tuomio Gruber).

( 18 ) Muiden tuomioistuinten lisäksi.

( 19 ) Ks. tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden täytäntöönpanosta yksityisoikeuden alalla 27.9.1968 tehdyn yleissopimuksen (EYVL 1972, L 299, s. 32; konsolidoitu toisinto EYVL 1998, C 27, s. 1; jäljempänä Brysselin yleissopimus) mukaisesti tuomio 3.7.1997, Benincasa (C‑269/95, EU:C:1997:337, 14 kohta); tuomion Gabriel 36 kohta ja tuomion Gruber 32 ja 33 kohta. Asetuksen N:o 44/2001 osalta ks. tuomion Mühlleitner 26 ja 27 kohta ja asetuksen N:o 1215/2012 osalta tuomio 10.12.2020, Personal Exchange International (C‑774/19, EU:C:2020:1015, 24 kohta).

( 20 ) Tuomio 10.12.2020, Personal Exchange International (C‑774/19, EU:C:2020:1015, 25 kohta): ”– – asetuksen N:o 44/2001 15 artiklan 1 kohtaa sovelletaan tilanteessa, jossa kolme edellytystä on täyttynyt eli jossa ensinnäkin yksi sopimuspuoli on kuluttaja, joka toimii asiayhteydessä, jota ei voida pitää hänen ammattiinsa tai elinkeinotoimintaansa liittyvänä, toiseksi tällaisen kuluttajan ja elinkeinonharjoittajan välillä on tosiasiassa tehty sopimus ja kolmanneksi tällainen sopimus kuuluu johonkin mainitun 15 artiklan 1 kohdan a–c alakohdassa tarkoitetuista ryhmistä”.

( 21 ) Kuluttajan käsitteen suppeasta tulkinnasta ks. mm tuomio 3.7.1997, Benincasa (C‑269/95, EU:C:1997:337, 16 kohta) ja tuomio 3.10.2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, 41 kohta).

( 22 ) Tuomio 3.10.2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, 52 kohta) ja jäljempänä olevissa alaviitteissä mainitut tuomiot.

( 23 ) Tuomio Gruber, 45 kohta.

( 24 ) Tuomio 28.1.2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, 29 kohta); tuomio 25.1.2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, 46 kohta) ja tuomio 26.3.2020, Primera Air Scandinavia (C‑215/18, EU:C:2020:235, 62 ja 63 kohta).

( 25 ) Tuomio 14.5.2009, Ilsinger (C‑180/06, EU:C:2009:303, 56 ja 57 kohta); tuomio 20.1.2005, Engler (C‑27/02, EU:C:2005:33, 35 kohta ja sitä seuraavat kohdat sekä tuomiolauselma) ja tuomio 28.1.2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37).

( 26 ) Tuomio14.11.2013, Maletic ja Maletic (C‑478/12, EU:C:2013:735, 32 kohta); tuomio 28.1.2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, 33 kohta); tuomio 26.3.2020, Primera Air Scandinavia (C‑215/18, EU:C:2020:235, 64 kohta) ja tuomio 25.1.2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, 46 kohta).

( 27 ) Tämän ratkaisuehdotuksen 54, 55 ja 57 kohta sekä sitä seuraavat kohdat.

( 28 ) Se ratkaisi ainoastaan, ”onko asetuksen N:o 1215/2012 18 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että tässä säännöksessä käsitteellä ’kuluttajan kotipaikka’ tarkoitetaan kuluttajan kotipaikkaa kyseisen sopimuksen tekopäivänä vai hänen kotipaikkaansa kanteen nostamishetkellä” (määräyksen mBank S.A. 23 kohta).

( 29 ) Asetuksen N:o 1215/2012 17 artiklan 1 kohtaan viitataan määräyksen mBank S.A. 24 ja 25 kohdassa (niiden kautta myös 33 kohdassa), eikä se vaikuta nyt käsiteltävän asian kannalta merkityksellisiin seikkoihin: ”– – kyseessä olevan sopimuksen on tehnyt luonnollinen henkilö, joka on kuluttaja, eikä mikään muu seikka – – anna ymmärtää, että PA olisi tehnyt tämän sopimuksen ammattiinsa tai elinkeinotoimintaansa liittyvää tarkoitusta varten asetuksen N:o 1215/2012 17 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla – –. Tästä seuraa tämän jälkimmäisen säännöksen mukaisesti, että pääasiassa kyseessä oleva sopimus voi kuulua kyseisessä artiklassa tarkoitettuun luokkaan ’kuluttajasopimus’”.

( 30 ) Tuomio 17.11.2011, Hypoteční banka (C‑327/10, EU:C:2011:745).

( 31 ) Kyseisessä asiassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin rajasi kysymyksensä koskemaan asetuksen N:o 44/2001 16 artiklan 2 kohtaa perustelematta asiaa enempää. Asian olosuhteet olivat joka tapauksessa poikkeukselliset, mikä ei puolla sen käyttämistä esimerkkinä sellaisen seikan osalta, jota ei ole millään tavalla pohdittu. Tätä seikkaa ei käsitelty asianosaisten väitteissä eikä julkisasiamies Trstenjakin ratkaisuehdotuksessa (C‑327/10, EU:C:2011:561). Tuomiossa ei mainita asetuksen N:o 44/2001 15 artiklaa.

( 32 ) Tuomio 14.11.2013, Maletic ja Maletic (C‑478/12, EU:C:2013:735).

( 33 ) Edellä alaviitteessä 32 mainitun tuomion 25 kohta.

( 34 ) Tuomio 17.11.2011, Hypoteční banka (C‑327/10, EU:C:2011:745), 31 kohta.

( 35 ) Tuomio 14.11.2013, Maletic ja Maletic (C‑478/12, EU:C:2013:735), 29 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

( 36 ) Luganossa 16.9.1988 allekirjoitettu tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden täytäntöönpanoa yksityisoikeuden alalla koskeva yleissopimus (EYVL 1988, L 319, s. 9).

( 37 ) EYVL 1978, L 304, s. 1.

( 38 ) Tuomion Gabriel 40 kohta ja sitä seuraavat kohdat, joissa viitataan Tanskan kuningaskunnan, Irlannin sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan liittymisestä tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden täytäntöönpanoa yksityisoikeuden alalla koskevaan yleissopimukseen sekä sen tulkitsemista Euroopan yhteisöjen tuomioistuimessa koskevaan pöytäkirjaan tehtyä yleissopimusta koskevan Schlosserin selvityksen (EYVL 1979, C 59, s. 71; jäljempänä Schlosserin selvitys) 158 kohtaan.

( 39 ) Schlosserin selvityksen 161 kohdan loppu.

( 40 ) Tuomio Gabriel, 44 kohta. Käsitteet ”asiamies” ja ”ovelta ovelle ‑myyjä” tukevat ajatusta siitä, että tarjoaja on sijoittautunut eri valtioon kuin kuluttaja. Muuta tuolle ajalle ominaista toimintaa olivat posti- ja puhelinmyynti.

( 41 ) Tuomion Pammer ja Hotel Alpenhof 59 ja 60 kohta ja tuomion Mühlleitner 38 kohta.

( 42 ) Tuomiossa Mühlleitner unionin tuomioistuin katsoi, että etäsopimuksen tekeminen ei ole artiklan soveltamisen välttämätön edellytys. Käytyään elinkeinonharjoittajan internetsivulla kuluttaja muutti jäsenvaltioon, jossa hänellä on kotipaikka, ja kauppasopimus tehtiin ja pantiin täytäntöön siellä. Tosiseikat muistuttavat 17.10.2013 annetun tuomion Emrek (C‑218/12, EU:C:2013:666) tosiseikkoja.

( 43 ) Asetuksen N:o 44/2001 osalta ks. tuomioistuinten toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeudellisissa asioissa annetun komission asetusehdotuksen KOM(1999) 348, lopullinen, s. 15–17, suomenkielisen toisinnon s. 17: ”Lähtökohtana uudessa 15 artiklassa on, että kuluttajan sopimuskumppani luo liitynnän kuluttajan kotivaltioon suuntaamalla toimintaansa sinne.”

( 44 ) Lugano II ‑yleissopimusta koskeva Pocarin selitysmuistio (EUVL 2009, C 319, s. 1), 82 ja 83 kohta. Kursivointi tässä.

( 45 ) Tuomion Pammer ja Hotel Alpenhof 75 ja 76 kohta sekä tuomiolauselman 2 kohta.

( 46 ) Ks. komission ehdotuksen perustelut (edempänä tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 43), s. 16.

( 47 ) Edellä alaviitteessä 46 mainittu komission ehdotus.

( 48 ) Niiden välillä ei ole vastakkainasettelua; itse asiassa toiminnan suuntaaminen voisi jo olla sen harjoittamisen muoto tai tämän harjoittamisen vaihe.

( 49 ) Määräys mBank S.A.

( 50 ) Josta tosiasiallisesti tulee toimivallan määräytymisperusteena merkityksellinen mahdollisen riidan syntyessä.

( 51 ) Tuomio 27.4.1999, Mietz (C‑99/96, EU:C:1999:202, 31 kohta). Näin ollen kyse ei ole osamaksukaupasta, jos kauppahinta on kokonaisuudessaan maksettava ennen hallinnan luovutusta, vaikka ostajalle olisi annettu mahdollisuus maksaa useassa erässä.

( 52 ) Vuoden 1968 Brysselin yleissopimusta koskeva Jenardin selvitys (EYVL 1979, C 59, s. 1), s. 152.

( 53 ) Schlosserin selvityksen 161 a kohta.

( 54 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 46 kohta. Schlosserin selvityksen 161 kohdan lopussa todetaan, että ”uutta 4 jaksoa ei sovelleta harvoja poikkeuksia lukuun ottamatta, kun kuluttaja siirtää kotipaikkansa toiseen jäsenvaltioon sopimuksen tekemisen jälkeen. Mainitun sopimuksen tekemisen edellyttämiä toimia ei juuri koskaan toteuteta uudessa kotipaikkavaltiossa”.

( 55 ) Yleissopimuksen järjestelmässä se, että sopimuksen tekemisen jälkeen ilmenee ulkomainen liityntä, jolla on vaikutuksia tuomioistuinten kansainväliseen toimivaltaan, on yhteinen riski. Suhteissa, joissa ei ole heikompaa osapuolta, kantajalla on kuitenkin käytettävissään useita oikeuspaikkoja, mikä ei toteudu II osaston 4 jaksossa tarkoitetussa tapauksessa. Kyseisen jakson soveltamisalaan kuuluvalla elinkeinonharjoittajalla ei ole kantajana mahdollisuutta saattaa asiaansa muiden kuin kuluttajan kotipaikkavaltion tuomioistuinten käsiteltäväksi. Yleissopimuksen 17 artiklan 3 kohdassa elinkeinonharjoittajalle ei anneta muita mahdollisuuksia: kuluttajan nykyisen kotipaikan mukaan määräytyvä oikeuspaikka ainoastaan vaihtuu sen kotipaikkaan sopimusta tehtäessä.

( 56 ) Mikä merkitsee, että sopimus täyttää myös tältä osin sen pätevyydelle asetetut edellytykset. Sopimuspuolet voivat tietenkin antaa lausekkeelle erilaisen ulottuvuuden asian jälkikäteen ilmenneen kansainvälisen luonteen vuoksi. On epätodennäköistä, että ne tekisivät näin ennen riidan syntymistä: usein elinkeinonharjoittaja saa tiedon kuluttajan kotipaikan muuttamisesta vasta tässä vaiheessa. Tällöin sovelletaan 17 artiklan 1 kohtaa sen 3 kohdan sijasta.

( 57 ) Tämä ilmenee myös Jenardin selvityksestä, s. 152. Oletuksena oli kuluttajan kotipaikan muuttaminen. Tosiasiallisesti lausekkeella myös heikennetään kuluttajan mahdollisuuksia kantajana.

( 58 ) Schlosserin selvityksen 161 a kohdassa viitataan yksinomaan sopimuksen muotovaatimuksiin, joiden on oltava 17 artiklan mukaiset (Lugano II ‑yleissopimuksen 23 artikla). Muista edellytyksistä säädetään sen valtion kuluttajansuojalainsäädännössä, jonka lakia sovelletaan sopimuksen pätevyyteen.

( 59 ) Edellytys, jonka mukaan sopimuksen on kuuluttava elinkeinonharjoittajan kansainvälisen toiminnan piiriin, on yleissopimuksen 15 artiklan 1 kohdan c alakohdan sanamuotoon perustuva edellytys, jonka tarkoituksena on parantaa ennakoitavuutta (tuomion Hobohm 39 kohta).

( 60 ) Tuomio 17.10.2013, Emrek (C‑218/12, EU:C:2013:666). Kyseisessä asiassa kuluttaja ei ollut saanut tietoa myyjän toiminnasta tämän internetsivuston kautta vaan omilta tuttaviltaan. Unionin tuomioistuin hyväksyi ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen kannan, jonka mukaan elinkeinonharjoittaja pyrki internetsivun kautta tavoittamaan kuluttajia muualla kuin omassa maassaan.

( 61 ) Tuomio Hobohm, 39 ja 40 kohta sekä tuomiolauselma.