1. 

Italialainen hankintaviranomainen (Consip SpA) ( 2 ) käynnisti hankintamenettelyn tiettyjen palvelujen tarjoamista koskevan hankintasopimuksen tekemiseksi ja antoi tarjouspyyntöasiakirjoissa mahdollisuuden alihankkijoiden käyttämiseen. Kyseisen mahdollisuuden käyttämiseksi ehdokkaiden oli ilmoitettava tarjouksessaan aikovansa teettää osan kyseisistä palveluista alihankkijoilla sekä nimettävä kolme alihankkijaa.

2. 

Yksi tarjoajista (Tim SpA) ilmoitti tarjouksessaan teettävänsä osan sopimuksen kohteena olevista palveluista alihankkijoilla ja nimesi kolme alihankkijaa. Yhtä alihankkijoista koski vapaaehtoinen poissulkemisperuste (se oli tehnyt rikkomuksia sosiaali- ja työoikeuden alalla), joten hankintaviranomainen sulki tarjoajan pois hankintamenettelystä.

3. 

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää lyhyesti sanottuna, annetaanko direktiivissä 2014/24/EU ( 3 ) hankintaviranomaiselle mahdollisuus sulkea tarjoaja pois hankintamenettelystä tarjouksessa nimettyyn alihankkijaan liittyvistä syistä.

4.

Direktiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

”Hankintaviranomaisille olisi lisäksi annettava mahdollisuus sulkea pois talouden toimijat, jotka ovat osoittautuneet epäluotettaviksi esimerkiksi siksi, että ovat rikkoneet ympäristövelvoitteita tai sosiaalisia velvoitteita – –

– –

Hankintaviranomaisten olisi vapaaehtoisia poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Talouden toimija olisi vain poikkeuksellisissa olosuhteissa suljettava pois menettelystä vähäisten sääntöjenvastaisuuksien vuoksi. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa talouden toimijan luotettavuuden, ja tämän poissulkeminen voisi olla perusteltua.”

5.

Johdanto-osan 105 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

”On tärkeää, että – – varmistetaan, että alihankkijat noudattavat ympäristö-, sosiaali- ja työlainsäädännön alalla sovellettavia velvoitteita, jotka on vahvistettu unionin oikeudessa, kansallisessa lainsäädännössä, työehtosopimuksissa tai tässä direktiivissä luetelluissa kansainvälisissä ympäristö-, sosiaali- ja työlainsäädännön määräyksissä edellyttäen, että tällaiset säännöt ja niiden soveltaminen noudattavat unionin oikeutta.

– –

Lisäksi ympäristö-, sosiaali- ja työlainsäädännön alan velvoitteiden, jotka on vahvistettu unionin oikeudessa, kansallisessa lainsäädännössä, työehtosopimuksissa tai tässä direktiivissä luetelluissa kansainvälisissä ympäristö-, sosiaali- ja työlainsäädännön määräyksissä edellyttäen, että tällaiset säännöt ja niiden soveltaminen noudattavat unionin oikeutta, noudattamiseen liittyviä ehtoja olisi sovellettava aina, kun jäsenvaltion lainsäädännössä säädetään alihankkijoiden ja pääsopimuskumppanin yhteisvastuusta. Olisi myös todettava yksiselitteisesti, että jäsenvaltioiden olisi voitava mennä pidemmälle esimerkiksi laajentamalla avoimuusedellytyksiä, mahdollistamalla suorat maksut alihankkijoille tai tekemällä mahdolliseksi tai edellyttämällä, että hankintaviranomaiset tarkistavat, että alihankkijoiden tilanne ei ole sellainen, että talouden toimijan poissulkeminen olisi perusteltua. Sovellettaessa tällaisia toimenpiteitä alihankkijoihin olisi varmistettava johdonmukaisuus pääsopimuskumppaniin sovellettavien säännösten kanssa, jotta pakollisiin poissulkemisperusteisiin liittyisi vaatimus siitä, että pääsopimuskumppani korvaa kyseisen alihankkijan. Jos tarkistuksessa todetaan, että poissulkemiselle on muita kuin pakollisia perusteita, olisi selvennettävä, että hankintaviranomaiset voivat vaatia korvaamista. Olisi kuitenkin myös todettava yksiselitteisesti, että hankintaviranomaisen voi olla pakko vaatia kyseisen alihankkijan korvaamista, jos pääsopimuskumppanin poissulkeminen olisi pakollista tällaisissa tapauksissa.

Olisi myös todettava yksiselitteisesti, että jäsenvaltiot voivat säätää kansallisessa lainsäädännössä tiukempia vastuusääntöjä tai alihankkijoille suoritettavia suoria maksuja koskevia sääntöjä.”

6.

Direktiivin 18 artiklassa (”Hankintaperiaatteet”) säädetään seuraavaa:

”1.   Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.

– –

2.   Jäsenvaltioiden on toteutettava aiheellisia toimenpiteitä varmistaakseen, että talouden toimijat noudattavat hankintasopimuksia toteuttaessaan sovellettavia ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, jotka on vahvistettu unionin oikeudessa, kansallisessa lainsäädännössä, työehtosopimuksissa tai liitteessä X luetelluissa kansainvälisissä ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisissa säännöksissä.”

7.

Direktiivin 57 artiklassa (”Poissulkemisperusteet”) säädetään seuraavaa:

”– –

4.   Hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista jossakin seuraavista tilanteista:

– –”.

8.

Direktiivin 71 artiklassa (”Alihankinta”) säädetään seuraavaa:

”1.   Toimivaltaisten kansallisten viranomaisten on velvollisuuksiensa ja tehtäviensä mukaisesti varmistettava asianmukaisin toimin, että alihankkijat noudattavat 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja velvoitteita.

2.   Hankintaviranomainen voi pyytää tai jäsenvaltio voi velvoittaa sen pyytämään hankinta-asiakirjoissa, että tarjoaja ilmoittaa tarjouksessaan, minkä osan hankintasopimuksesta tämä saattaa antaa alihankintana kolmansille osapuolille, sekä ehdotetut alihankkijat.

– –

4.   Edellä olevat 1–3 kohta eivät rajoita pääsopimuskumppanin vastuuta.

– –

6.   Edellä 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden rikkomisen välttämiseksi voidaan toteuttaa esimerkiksi seuraavanlaisia aiheellisia toimenpiteitä:

7.   Jäsenvaltiot voivat säätää kansallisessa lainsäädännössä tiukempia vastuusääntöjä tai alihankkijoille suoritettavia suoria maksuja koskevia sääntöjä esimerkiksi säätämällä alihankkijoille suoritettavista suorista maksuista ilman, että näiden pitäisi hakea tällaista suoraa maksua.

8.   Jäsenvaltioiden, jotka ovat päättäneet säätää 3, 5 tai 6 kohdan mukaisista toimenpiteistä, on vahvistettava lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten nojalla ja unionin lainsäädäntö huomioon ottaen edellytykset kyseisten toimenpiteiden täytäntöönpanemiseksi. Näin menetellessään jäsenvaltiot voivat rajoittaa niiden sovellettavuutta, esimerkiksi tietyntyyppisten hankintasopimusten, hankintaviranomaisten tai talouden toimijoiden tiettyjen ryhmien tai tiettyjen määrien suhteen.”

9.

CCP:n 80 §:n 5 momentissa säädetään seuraavaa:

”Hankintaviranomaisten on suljettava pois hankintamenettelystä talouden toimija, joka on jossakin seuraavassa luetelluista tilanteista, ja tämä pätee myös alihankkijaan 105 §:n 6 momentissa tarkoitetuissa tapauksissa, kun:

– –

– –”.

10.

CCP:n 105 §:ssä säädetään seuraavaa:

”– –

6.   Kolme alihankkijaa on ilmoitettava, jos rakennusurakka-, palvelu- tai tavarahankintasopimusten arvo on vähintään 35 §:ssä säädettyjen kynnysarvojen suuruinen eikä sopimusten täyttäminen edellytä tiettyä erikoistumista. Tästä velvollisuudesta on tällöin ilmoitettava hankintailmoituksessa. Hankintaviranomainen voi määrätä hankintailmoituksessa muista tapauksista, joissa kolme alihankkijaa on ilmoitettava myös silloin, kun sopimuksen arvo alittaa 35 §:ssä säädetyt kynnysarvot.

– –

12.   Sopimuspuoleksi valitun on korvattava alihankkijat, joiden osalta erityisessä tarkastuksessa on osoittautunut, että 80 §:ssä säädetyt poissulkemisperusteet täyttyvät.

– –”

11.

Consip julkaisi 29.7.2016 hankintailmoituksen, joka koski WDM-järjestelmän (Wavelength Division Multiplexing) hankkimista osastojen RGS, DT ja DAG tietojenkäsittelykeskusten liittämiseksi toisiinsa. ( 6 ) Sopimuksen arvioitu arvo oli 1420785,60 euroa ilman arvonlisäveroa.

12.

Tarjouspyyntöasiakirjojen 11 kohdassa annettiin mahdollisuus alihankintaan. Tätä varten ehdokkaiden oli ilmoitettava tarjouksessaan aikovansa käyttää kyseistä mahdollisuutta ja nimettävä kolme alihankkijaa.

13.

Tim jätti tarjouksensa ja ilmoitti kolme alihankkijaa, joita se aikoi käyttää, jos se valittaisiin sopimuspuoleksi. Se liitti tarjoukseen kunkin alihankkijan osalta yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan.

14.

Hankintaviranomainen totesi alihankkijoita koskevien edellytysten täyttymisen tarkistaessaan, että Milanon kunnan 5.4.2017 antaman todistuksen perusteella yksi alihankkijoista (Maticmind, Spa ‑niminen yritys) oli jättänyt noudattamatta vammaisten oikeutta työhön koskevia säännöksiä.

15.

Consip sulki Timin tämän vuoksi pois hankintamenettelystä CCP:n 80 §:n 5 momentin i kohdan mukaisesti.

16.

Tim nosti kyseisestä päätöksestä kanteen ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa ja väitti lyhyesti esitettynä seuraavaa:

17.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan Timin poissulkeminen on CCP:n 80 §:n 5 momentin mukaista. CCP:n 105 §:n 6 ja 12 momentin sanamuodon perusteella se erottelee kuitenkin, miten on meneteltävä havaittaessa alihankkijaa koskevan poissulkemisperusteen täyttyminen:

18.

Tällaisen erilaisen kohtelun vuoksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, onko tarjoajan poissulkeminen käsiteltävän asian olosuhteissa yhteensopivaa direktiivin 2014/24 71 artiklan 6 kohdan kanssa sekä suhteellisuusperiaatteen mukaista.

19.

Tässä tilanteessa Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

20.

Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimeen 14.6.2018.

21.

Unionin tuomioistuin pyysi työjärjestyksen 101 artiklan mukaisesti erinäisiä selvennyksiä hankintamenettelystä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmensi 26.3.2019 antamassaan vastauksessa seuraavaa:

22.

Kirjallisia huomautuksia esittivät Tim, Consip, Itävallan hallitus ja komissio. Ne kaikki Itävallan hallitusta lukuun ottamatta osallistuivat 2.5.2019 pidettyyn istuntoon.

23.

Italian lainsäädännön mukaan tarjoaja voidaan sulkea pois hankintamenettelystä kyseisen tarjoajan tarjouksessaan ehdottaman alihankkijan tekemien rikkomusten perusteella.

24.

Samassa lainsäädännössä säädetään kuitenkin erilaisesta kohtelusta kahdessa eri tilanteessa:

25.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, onko tällainen erilainen kohtelu direktiivin 2014/24 mukaista. Sen kysymyksiin vastaamiseksi on nähdäkseni arvioitava ensin, voidaanko alihankkijan tekemä rikkomus lukea direktiivin 57 artiklan perusteella mukaan tarjoajan poissulkemisperusteisiin, ja tutkittava sitten, onko tällainen poissulkeminen mahdollista kyseisen direktiivin 71 artiklan alihankintaa koskevien säännösten perusteella.

26.

Molemmissa tapauksissa Timin poissulkemisen taustalla olevana määräävänä seikkana on ollut (alihankkijan tekemä) virhe, joka liittyy sosiaali- tai työoikeudellisten velvoitteiden noudattamiseen. Varsinaisesti kyse on siitä, ettei vammaisten työtä koskevia kansallisia oikeussääntöjä ole noudatettu.

27.

Direktiivin 2014/24 18 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltioiden ( 7 ) on toteutettava aiheellisia toimenpiteitä varmistaakseen, että talouden toimijat noudattavat hankintasopimuksia toteuttaessaan (muun muassa) niitä sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, jotka koskevat niitä ja jotka on vahvistettu kansallisessa lainsäädännössä.

28.

Kyseinen tehtävä ulottuu sekä pääasialliseen sopimuspuoleksi valittuun (sopimuskumppaniin) että alihankkijoihin, sillä nämä molemmat ovat talouden toimijoita. Näin säätäessään unionin lainsäätäjä on halunnut, että julkishallinnon hankinnoilla edistetään myös muita tietyillä yleisen edun mukaisilla aloilla tavoiteltuja julkisia tavoitteita, mikä on direktiivin 2014/24 57 ja 71 artiklan mukaista.

29.

Erityisesti ”sosiaali- ja työlainsäädännön säännösten noudattamista olisi valvottava hankintamenettelyn eri vaiheissa, kun sovelletaan osallistujien valitsemista ja hankintasopimusten tekemistä koskevia yleisperiaatteita [ja] menettelystä pois sulkemisen perusteita – –”. ( 8 )

30.

Unionin lainsäätäjä yhdistää direktiivin 2014/24 18 artiklan 2 kohdan saman direktiivin 57 artiklan 4 kohdan a alakohdan vapaaehtoiseen poissulkemisperusteeseen. Viimeksi mainittu koskee nimenomaisesti ensin mainitun säännöksen nojalla sovellettavien velvoitteiden noudattamatta jättämistä.

31.

Epäselvää on, voiko alihankkijan menettely olla perusteena tarjoajan (vapaaehtoiselle) poissulkemiselle, vai voidaanko tällainen poissulkeminen tehdä päinvastoin ainoastaan tarjoajasta itsestään johtuvista syistä.

32.

Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan a alakohdan sanamuodon tarkastelun perusteella voidaan todeta, että säännös on tarkoituksella yleisluonteinen. Sosiaali- tai työoikeudellisten velvoitteiden rikkomiseen viitataan passiivissa, tekijää mainitsematta (”sovellettavien velvoitteiden rikkominen”). ( 9 ) Kirjaimellisesti tulkittuna tämä säännös on siis päinvastainen kuin muut luetelmakohdat, joissa yksilöidään poissulkemisen perusteena olevien menettelyjen mahdolliset tekijät.

33.

Tällainen lauserakenne jättää siis mahdollisuuden siihen, että myös alihankkija voi olla vastuussa rikkomuksesta (ja sitä kautta poissulkemisperusteesta), sillä kansalliset sosiaali- ja työlainsäädännön säännökset koskevat sitä sen toimiessa työntekijöiden työnantajana julkista hankintaa koskevan sopimuksen puitteissa.

34.

Jos huomioon otetaan systemaattinen tulkinta, alihankkijan tekemän rikkomuksen laajentaminen tarjoajan vastuulle alun valintavaiheessa on yhteensopiva direktiivin 2014/24 johdanto-osan 40 perustelukappaleen kanssa, sillä kyseisen perustelukappaleen mukaan ”ympäristö-, sosiaali- ja työlainsäädännön säännösten noudattamista [on] valvottava hankintamenettelyn eri vaiheissa”. ( 10 )

35.

Tämän tulkinnan perusteella direktiivin 2014/24 57 artiklan 5 kohdassa vahvistetaan, että mikä tahansa talouden toimija (ja näin myös tarjoaja) voidaan sulkea pois ”joko ennen menettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämiensä toimien johdosta”. Se, ettei tarjoaja ole tarkistanut esittäessään alihankkijaa tarjouksessaan, onko alihankkija noudattanut ennen menettelyä 18 artiklan 2 kohdan mukaisia velvoitteita, on vähintäänkin tuottamuksellinen laiminlyönti.

36.

Direktiivin 2014/24 71 artiklan 6 kohdan a alakohdassa mainitaan vielä nimenomaisesti 18 artiklan 2 kohdan soveltamisen osalta ”alihankkijoiden ja pääsopimuskumppanin yhteisvastuu” yhtenä jäsenvaltioiden käytettävissä olevana keinona.

37.

Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 105 perustelukappaleessa vahvistetaan tämä niiden molempien vastuu antamalla jäsenvaltiolle mahdollisuus ottaa käyttöön alihankkijoiden ja pääsopimuskumppanin yhteisvastuuseen perustuva järjestelmä. Kuten hyvin tiedetään, yhteisvastuullisia voidaan vaatia täyttämään velvoitteensa ja vähentämään velvoitteiden noudattamatta jättämisestä aiheutuvia seurauksia kohdistamalla vaatimus erotuksetta vain yhteen yhteisvastuulliseen, sanotun vaikuttamatta niiden keskinäisiin suhteisiin.

38.

Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan a alakohdan tarkoituksena on vahvistaa tämän näkemyksen etusija, ja pidän tätä näkemystä asianmukaisimpana, kun otetaan huomioon unionin lainsäätäjän yksiselitteinen tarkoitus turvata sosiaali- ja työoikeudet vahvistamalla niiden suojelua myös julkisten hankintojen alalla.

39.

Samaan suuntaan viittaa myös pyrkimys tarjoajien väliseen vääristymättömään kilpailuun. Kyseinen kilpailu vääristyisi, jos kaikki muut noudattavat sääntöjä, mutta yksi tarjoaja jättää tarjouksensa tietäen, että yksi sen tarjouksen tärkeimmistä osatekijöistä (alihankkija, jonka toteutettavaksi merkittävä osa sopimuksesta ehdotetaan annettavan) saa laitonta etua kustannuksissaan nimenomaisesti siksi, ettei se ole noudattanut sosiaalioikeudellisia velvoitteitaan. Tämä seikka vaikuttaa tarjoajan, joka pyrkii hyötymään tästä vilpillisestä edusta, omaan uskottavuuteen.

40.

Myös tästä lähtökohdasta käsin on loogista, että alihankkijan tekemät rikkomukset voivat vaikuttaa tarjoajan sopimuskelpoisuuteen. Jos tarjoaja on päättänyt vapaasti käyttää alihankintaa ja se on valinnut ja nimennyt sopimuksen toteuttamiseen osallistuvat alihankkijat, tarjoajan vastuu voidaan ulottaa alihankkijoiden menettelyyn kyseisen sopimuksen puitteissa (vaikka vastuu perustuisi vain valintaan (culpa in eligendo)).

41.

Lisäksi julkisiin hankintoihin liittyvä alihankinta tarjoaa pääsopimuskumppanille otollisen tilaisuuden kiertää vastuuta ja vähentää työvoimakustannuksia perusteettomasti, mikä voi olla suunnitteilla jo hankintamenettelyn alkuvaiheessa (tarjousta tehtäessä).

42.

On totta, että julkiset hankintamenettelyt on suunniteltu unionin oikeudessa yleisesti siten, että sijoittautumisvapaus ja palvelujen tarjoamisen vapaus saavat paljon painoarvoa ja talouden toimijoiden välistä kilpailua suositaan. Tällä pyritään avaamaan hankintamenettelyt mahdollisimman laajasti, minkä vapaaehtoisten poissulkemisperusteinen suhteeton soveltaminen saattaisi estää.

43.

Jäsenvaltiot voivat kuitenkin täyttää vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden avulla yleisen edun mukaisia tavoitteita, ja joka tapauksessa niillä pyritään varmistamaan tarjoajan luotettavuus, huolellisuus, tunnollisuus ja se, että tarjoaja on vakavissaan. ( 11 )

44.

Kuten olen huomauttanut esittämässäni ratkaisuehdotuksessa Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, ( 12 ) direktiivin 2014/24 mukaan luotettavuus on suhteen avaintekijä. Direktiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleen ensimmäisen kohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea pois ”talouden toimijat, jotka ovat osoittautuneet epäluotettaviksi”. Luotettavuus ulottuu siis sekä ehdokkaan että muiden talouden toimijoiden, joita ehdokas aikoo käyttää sopimuksen toteuttamiseen alihankkijoina, subjektiivisia olosuhteita koskeviin poissulkemisperusteisiin.

45.

Myös direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan a alakohta kuuluu sen vaikutuspiiriin. Johdanto-osan 101 perustelukappaleen alkuun sen sijaan otetaan esille talouden toimijan epäluotettavuus, joka johtuu nimenomaisesti ympäristövelvoitteiden tai sosiaalisten velvoitteiden, mukaan lukien vammaisille henkilöille taattavaa esteettömyyttä koskevien sääntöjen, rikkomisesta.

46.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä annetaan jäsenvaltioille laaja harkintavalta vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden määrittämisessä. ( 13 ) Direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohdassa selvennetään kuitenkin, että jäsenvaltioiden on vahvistettava näiden perusteiden soveltamisedellytykset ”unionin oikeus huomioon ottaen”.

47.

Mielestäni jäsenvaltion on perusteltua käyttää tätä harkintavaltaa ja antaa hankintaviranomaisilleen mahdollisuus vedota 57 artiklan 4 kohdan a alakohdassa säädettyyn vapaaehtoiseen poissulkemisperusteeseen tarjoajaa vastaan, kun tarjoajan ehdottama alihankkija on jättänyt noudattamatta työ- tai sosiaalioikeudellisia velvoitteita.

48.

Tämä poissulkemisen mahdollisuus ei ole kuitenkaan automaattinen, vaan riippuu tapauskohtaisista olosuhteista, joita on punnittava julkisen hankinnan taustalla olevat periaatteet, muiden muassa suhteellisuusperiaate, huomioon ottaen. ( 14 )

49.

Suhteellisuusperiaatteen mukaan on niin, että jotta alihankkijan virheet voivat vaikuttaa tarjoajaan jopa siihen asti, että tarjoaja suljetaan pois menettelystä, yleensä edellytetään, että ensiksi mainitun suorittamat rikkomukset johtavat siihen, ettei tarjoaja ole hankintaviranomaisen luottamuksen arvoinen. Käsittelen tätä seikkaa jäljempänä.

50.

Direktiivin 2014/24 71 artiklan 1 kohdan mukaan toimivaltaisten viranomaisten on varmistettava, ”että alihankkijat noudattavat 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja velvoitteita” (eli muun muassa sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita).

51.

Saman 71 artiklan 6 kohdassa annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus toteuttaa ”18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen [alihankkijoiden] velvoitteiden rikkomisen välttämiseksi – – aiheellisia toimenpiteitä”.

52.

Pari osapuolta ( 15 ) on esittänyt, ettei direktiivin 2014/24 71 artiklaa sovelleta ehdokkaiden valintavaiheessa, vaan sopimuksen toteuttamisen vaiheessa. Ne perustelevat väitettään kyseisen direktiivin johdanto-osan 105 perustelukappaleella, jossa mainitaan ainoastaan pääsopimuskumppani ja alihankkija, muttei pelkkiä tarjoajia.

53.

Tämä terminologiaan perustuva väite ei ole mielestäni ratkaiseva. Tosiasiassa direktiivin 2014/24 71 artiklassa käytetään ilmaisun ”pääsopimuskumppani” (jolla tarkoitetaan talouden toimijaa, ”jonka kanssa hankintasopimus on tehty”) lisäksi ilmaisuja ”alihankkija”, ”tarjoaja” (joka on jättänyt tarjouksen) ja ”talouden toimija”. Viimeinen ilmaus on laajin ja käsittää kaikki yritykset, jotka toimittavat tavaroita tai tarjoavat palveluja markkinoilla, ( 16 ) ja se sisältää tietenkin alihankkijat.

54.

Johdanto-osan 105 perustelukappaletta on luettava yhdessä niiden nimenomaisten viittausten kanssa, joita direktiivin 2014/24 71 artiklassa tehdään tarjoajaan, pääsopimuskumppaniin ja talouden toimijoihin. Mikään ei siis estä soveltamasta kyseistä säännöstä sekä sopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa (tarjoajiin) että sopimuksen tekemisen jälkeen (sopimuskumppaneihin), jotta puututtaisiin näiden ja alihankkijoiden väliseen suhteeseen.

55.

Direktiivin 2014/24 71 artiklan 6 kohdan b alakohdassa, joka koskee nimenomaisesti alihankkijan poissulkemista 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden noudattamatta jättämisen vuoksi, puhutaan varsinaisesti ”talouden toimijasta”, joten sen vaikutus ulottuu valintavaiheeseen ja sopimuksen toteutuksen vaiheeseen.

56.

Tämä on loogista, sillä tiedot, jotka talouden toimijan on toimitettava hankintaviranomaiselle alihankkijoiden osallistumisesta sopimukseen, ovat keskeisessä asemassa direktiivissä 2014/24. Viittaan tässä kohti siihen, mitä totean ratkaisuehdotuksessani Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93. ( 17 )

57.

Tämä lainsäätäjän tahto on kiteytetty normatiivisesti direktiivin 2014/24 71 artiklan 2 ja 5 kohdassa, jotka koskevat tarjoajan ja pääsopimuskumppanin velvollisuutta ilmoittaa hankintaviranomaiselle aiotusta (valintavaihe) tai jo käynnissä olevasta (sopimuksen tekemisen jälkeisestä) alihankinnasta.

58.

Direktiivin 71 artiklan 6 kohdan b alakohta liittyy tähän ilmoitusvelvollisuuteen siten, että siinä annetaan hankintaviranomaisille valtuudet käyttää direktiivin 2014/24 59, 60 ja 61 artiklassa säädettyjä mekanismeja sen selvittämiseksi, täyttyvätkö perusteet jonkin alihankkijan poissulkemiseksi 57 artiklan mukaisesti.

59.

Direktiivin 71 artiklassa oleva viittaus 57 artiklaan kattaa sekä pakolliset että vapaaehtoiset poissulkemisperusteet, kun kyseessä on 18 artiklan 2 kohdan velvoitteiden noudattamatta jättäminen. Seuraukset eivät kuitenkaan ole samat:

60.

Tältä osin esille nousee kaksi normatiivista seikkaa:

61.

Yhdessä tarkasteltuina näen niiden tukevan sitä, mitä voidaan päätellä jo direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan a alakohdan tulkinnasta: jäsenvaltioilla on näissä tilanteissa valtuudet määrätä tarjoajien, jotka ovat ehdottaneet kyseisen direktiivin 18 artiklan 2 kohtaa rikkoneita alihankkijoita, suorasta vastuusta.

62.

Edellä mainitun 6 kohdan sanamuodossa jätetään nimittäin mahdollisuus myös muiden kansallisten toimenpiteiden toteuttamiseen. Unionin lainsäätäjä on luetellut vain esimerkinomaisesti muutamia tällaisia toimenpiteitä, joita voidaan toteuttaa sosiaali- ja työoikeudellisten velvoitteiden rikkomisen johdosta, kuten (pakollisen tai vapaaehtoisen) poissulkemisperusteen täyttävän alihankkijan korvaaminen, mutta se ei estä toteuttamasta muita toimenpiteitä. Jäsenvaltioiden on 71 artiklan 8 kohdan mukaan vahvistettava viimeksi mainittujen toimenpiteiden täytäntöönpanon edellytykset.

63.

Sama näkemys sisältyy myös 71 artiklan 7 kohtaan, jossa annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus säätää kansallisessa lainsäädännössä ”tiukempia vastuusääntöjä” alihankinnan alalla. Kyseisen kohdan tarkastelusta käy nähdäkseni ilmi, etteivät kyseiset säännöt ole pelkästään ”alihankkijoille suoritettavia suoria maksuja koskevia sääntöjä” (jotka on erotettu tekstissä ”tiukemmista säännöistä”), vaan niillä voi olla yleisempi ulottuvuus.

64.

Tämä käy selkeämmin ilmi direktiivin 2014/24 johdanto-osan 105 perustelukappaleesta, jonka mukaan ”jäsenvaltiot voivat säätää kansallisessa lainsäädännössä tiukempia vastuusääntöjä tai alihankkijoille suoritettavia suoria maksuja koskevia sääntöjä.” Tämä erottelu paljastaa, että kyseessä on kaksi (mahdollista) eri toimenpidettä.

65.

Nämä jäsenvaltioiden valtuudet eivät vaikuta pelkästään pääsopimuskumppanin ja alihankkijoiden väliseen suhteeseen, vaan ne voivat ulottua myös hankintaviranomaisen ja tarjoajan väliseen suhteeseen, jos kyseinen tarjoaja on ehdottanut tarjouksessaan sellaisen alihankkijan palveluiden käyttämistä, jonka osalta poissulkemisperuste täyttyy. Viittaan siihen, mitä totesin edellä näiden molempien yhteisvastuusta.

66.

Koska direktiivin 2014/24 57 artiklassa säädetään nimenomaisesti poissulkemisperusteista, 71 artiklan 6 ja 7 kohta vahvistavat siihen viittaamalla mahdollisuutta sulkea tarjoaja pois siksi, että sen nimeämät alihankkijat ovat rikkoneet 18 artiklan 2 kohtaan perustuvia velvoitteitaan. Ehdokkaiden poissulkeminen kuuluu varsinaisesti 57 artiklan soveltamisalaan, mutta painotan, että 71 artiklan alihankintaa koskevat säännökset vahvistavat kyseisen mahdollisuuden.

67.

CCP:n 80 §:n 5 momentin ja 105 §:n 12 momentin soveltamisesta yhdessä seuraa automaattisesti sellaisen tarjoajan poissulkeminen, joka on ehdottanut tarjouksessaan vapaasti sellaista alihankkijaa, joka on rikkonut vammaisiin liittyviä sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, jos asia käy ilmi sopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa.

68.

Tämä väistämätön seuraus ei ole välttämättä suhteellisuusperiaatteen mukainen. Unionin tuomioistuin on ottanut direktiivin 2004/18 ( 20 ) yhteydessä kantaa vapaaehtoisiin poissulkemisperusteisiin ja todennut, ettei niitä pidä soveltaa automaattisesti. Tuomiosta Forposta ja ABC Direct Contact ( 21 ) voidaan päätellä, että automaattinen soveltaminen voi ohittaa jäsenvaltioille direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdassa (nykyisessä direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohdassa) annetun harkintavallan.

69.

Kyseisen tuomion mukaan tämä edellyttää ”kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia”. ( 22 ) Unionin tuomioistuin totesi kyseisen kriteerin noudattamatta jättämisen vuoksi unionin oikeuden vastaiseksi sellaisen kansallisen lain, jonka mukaan ”hankintaviranomai[nen on velvollinen] sulkemaan taloudellisen toimijan – – hankintamenettelyn ulkopuolelle automaattisesti ilman, että annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuutta arvioida tapauskohtaisesti toimijan väitetysti virheellisen menettelyn vakavuutta – –”.

70.

Unionin tuomioistuin ei kuitenkaan jatkanut aiemmissa tuomioissa omaksuttua linjaa tuomiossa Connexxion Taxi Services. Siihen saakka tarjoajan virhettä oli pitänyt arvioida suhteellisuusperiaatteen valossa avoimuuden ja yhdenvertaisuuden periaatteita noudattaen, mutta tuolloin kallistuttiin viimeksi mainittujen periaatteiden kannalle. Unionin tuomioistuin totesi, että näillä periaatteilla on etusija tilanteessa, jossa ”kyseisen hankinnan tarjouspyynnön ehtojen mukaan sellainen tarjoaja, joka oli syyllistynyt vakavaan ammatilliseen virheeseen, oli välttämättä suljettava pois hankintamenettelystä ottamatta huomioon sitä, onko tämä seuraus oikeasuhteinen”. ( 23 )

71.

Ratkaisumalli vaikuttaa siis eroavan sen mukaan, onko automaattisesta poissulkemisesta säädetty ainoastaan laissa (jolloin oikeasuhteisuus on tarkastettava huolimatta siitä, ettei tästä säädetä kansallisessa oikeussäännössä) vai onko siitä määrätty ehdottomasti tarjouspyyntöasiakirjoissa.

72.

Ennakkoratkaisupyynnöstä tai myöhemmistä selvennyksistä ( 24 ) ei kuitenkaan käy ilmi, että automaattisesta poissulkemisesta olisi määrätty hankintasopimuksen tekemistä koskevissa asiakirjoissa. Kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä, onko tällainen velvoittava ehto sisältynyt tarjouspyyntöasiakirjojen 11 kohtaan tai johonkin muuhun kohtaan. Jos näin on ollut, on sovellettava ensisijaisesti tuomiossa Connexxion Taxi Services ( 25 ) tarkoitettuja avoimuuden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteita. Näin vältytään siltä, että tarjouspyyntöasiakirjojen ehtoja noudattanut tarjoaja häviäisi ehtoja rikkoneelle tarjoajalle.

73.

Muussa tapauksessa suhteellisuusperiaatteen vaatimukset tulevat kyseeseen. Jälleen on niin, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava kaikkia asiaan liittyviä tekijöitä, nyt sen selvittämiseksi, onko tarjoajan poissulkeminen asianmukainen seuraamus sen menettelyn vakavuuteen nähden.

74.

Yhtenä tällaisena tekijänä voidaan arvioida seikkaa, jonka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ottaa esille selvennyksissään: poissuljetulla tarjoajalla ei ollut velvollisuutta varmistaa, oliko alihankkijan yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja totuudenmukainen, mikä saattaisi lieventää varsinaista tuottamuksellisuutta. Tuottamuksellisuus on kuitenkin edelleen olemassa, joskin vähemmässä määrin, sillä mikään ei olisi estänyt tarjoajaa tarkistamasta (kuten hankintaviranomainen myöhemmin teki) alihankkijan rikkomusta etukäteen muuta kautta.

75.

Alihankkijakolmikon täydentäminen rikkomuksen tekijän lisäksi kahdella muulla nuhteettomalla talouden toimijalla ei riitä vähentämään tarjoajan vastuuta. Tällaisen menettelyn hyväksyminen voisi johtaa petokseen, jossa rikkomuksen tehnyt alihankkija (jonka työ- ja sosiaalioikeudelliset kustannukset tapaavat jäädä pienemmiksi, kuten edellä todetaan) nimetään ja sen palveluja käytetään, ellei sen sääntöjenvastainen tilanne paljastu, ja kaksi muuta alihankkijaa jäävät sen rinnalla toimettomiksi.

76.

Tarjoajan vastuu ei vähene myöskään sillä perusteella, että tarjoaja itse pystyisi toteuttamaan sopimukseen perustuvat suoritteet alihankkijaa käyttämättä. Tarjoajalla oli vapaus päättää alihankinnan käyttämisestä, ja se oli ilmoittanut hankintaviranomaiselle tarjouksessaan aikovansa käyttää kyseistä mahdollisuutta ja esittää kolme alihankkijaa, joten tarjoaja oli vastuussa siitä, ettei kyseiseen kolmikkoon kuulunut yhtään toimijaa, joka oli rikkonut vammaisten työhön liittyviä kansallisen lainsäädännön säännöksiä.

77.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunale Amministrativo Regionale per il Laziolle (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) seuraavasti: