1. 

Uusi ennakkoratkaisukysymys antaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden täsmentää kuluttajansuojaa koskevaa oikeuskäytäntöään, tällä kertaa direktiivin 2005/29/EY ( 2 ) soveltamisalalla; kyseisen direktiivin soveltamisesta on annettu vastikään tuomio Wind Tre ja Vodafone Italia. ( 3 )

2. 

Kyseisessä tuomiossa vahvistettu oikeuskäytäntö huomioon ottaen nyt on ratkaistava, onko teleyrityksen Puolassa käyttöön ottamassa etämyyntisopimusten tekemisessä sovellettavassa menettelyssä, jossa kuluttajan on tehtävä lopullinen kaupallinen ratkaisu sopimusmallin toimittavan kuriiripalvelun läsnä ollessa, kyse aggressiivisesta kaupallisesta menettelystä (aina tai vain joissain olosuhteissa), kun kuluttaja on voinut saada tiedon sopimuksen sisällöstä ennakkoon internetissä tai puhelimitse.

3.

Direktiivin johdanto-osan 7, 16 ja 17 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

– –

4.

Sen 2 artiklassa säädetään seuraavaa:

”– –

– –

– –”

5.

Sen 5 artiklassa (”Sopimattomien kaupallisten menettelyjen kieltäminen”) säädetään seuraavaa:

”1.   Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä.

2.   Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli:

3.   Kaupallisia menettelyjä, jotka todennäköisesti vääristävät olennaisesti vain selkeästi tunnistettavissa olevan kuluttajaryhmän taloudellista käyttäytymistä, joka on erityisen altis käytännön tai sen perustana olevan tuotteen suhteen henkisen tai fyysisen vajavaisuutensa, ikänsä tai herkkäuskoisuutensa vuoksi tavalla, jonka elinkeinonharjoittajan voidaan kohtuudella odottaa ennakoivan, arvioidaan kyseiseen ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön näkökulmasta. Tällä ei rajoiteta yleisiä ja lainmukaisia mainontakäytäntöjä, joiden mukaisesti voidaan esittää liioittelevia väitteitä tai väitteitä, joita ei ole tarkoitus ymmärtää kirjaimellisesti.

4.   Sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat:

5.   Liitteessä I on luettelo niistä kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.”

6.

Direktiivin 8 artiklassa (”Aggressiiviset kaupalliset menettelyt”) säädetään seuraavaa:

”Kaupallista menettelyä pidetään aggressiivisena, jos se asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet, häirinnän, pakottamisen, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimattoman vaikuttamisen keinoin merkittävästi heikentää tai on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.”

7.

Sen 9 artiklassa (”Häirinnän, pakottamisen ja sopimattoman vaikuttamisen käyttäminen”) säädetään seuraavaa:

”Määritettäessä, käytetäänkö kaupallisessa menettelyssä häirintää, pakottamista, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimatonta vaikuttamista, huomioon otetaan:

8.

Lain 8 §:n 1 momentin mukaan kaupallista menettelyä pidetään aggressiivisena, jos se sopimattoman vaikuttamisen keinoin merkittävästi heikentää tai on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai voi saada hänet tekemään sopimusta koskevan ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.

9.

Saman 8 §:n 2 momentin mukaisesti sopimattomalla vaikuttamisella tarkoitetaan kaikenlaista valta-aseman käyttämistä suhteessa kuluttajaan ja erityisesti fyysistä tai psyykkistä pakottamista tai sillä uhkaamista tavalla, joka merkittävästi rajoittaa keskivertokuluttajan kykyä tehdä sopimusta koskeva perusteltu ratkaisu.

10.

Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Orange Polska tekee sopimuksia televiestintäpalveluista verkkokaupan välityksellä tai puhelimitse (puhelinmyynti) seuraavaa menettelyä noudattaen:

11.

Urzad Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Puolan kilpailu- ja kuluttajansuojavirasto) totesi 30.12.2010 tekemässään päätöksessä, että kuvattu menettely loukkaa kuluttajien kollektiivisia etuja, sillä se rajoittaa kuluttajien valinnanvapautta pakottamalla kuluttajan päättämään sopimuksen allekirjoittamisesta kuriiripalvelun läsnä ollessa ilman, että kuluttaja voi tutustua sopimuksen sisältöön vapaasti.

12.

Sąd Okregowy w Warszawie (Varsovan alueellinen tuomioistuin, Puola) kumosi hallinnollisen päätöksen 27.10.2014. Sąd Apelacyjny w Warszawie (Varsovan ylioikeus, Puola) vahvisti ensimmäisessä oikeusasteessa annetun tuomion 4.3.2017.

13.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (kilpailu- ja kuluttajansuojaviraston pääjohtaja) teki muutoksenhakuasteessa annetusta tuomiosta kassaatiovalituksen Sąd Najwyższylle (ylin tuomioistuin, Puola), joka päätti pyytää ennakkoratkaisua.

14.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kertoo olevansa ”taipuvainen yhtymään molempien oikeusasteiden tuomioistuinten näkemykseen” mutta olevansa epävarma asiassa kyseessä olevien riidanalaisten menettelyiden luokittelusta.

15.

Sen mielestä aggressiivista kaupallista menettelyä ei ole, ellei elinkeinonharjoittaja ole painostanut kuluttajaa, vaan se on ainoastaan odottanut, että kuluttaja tekee lopullisen ratkaisun sopimuksesta, jonka tekemiseen hän on antanut väliaikaisen suostumuksensa palvelun tilausvaiheessa, sen jälkeen kun hän on saanut asiakirjat, jotka sisältävät televiestintäpalveluiden tarjoamisessa sovellettavat ehdot.

16.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo seuraavaa:

17.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa vielä, että kun huomioon otetaan direktiivin 2005/29 9 artiklan edellytykset ja kun fyysistä tai sanallista uhkailua ei ole käytetty, kuriiripalvelun käynti kuluttajan kanssa sovitussa paikassa sovittuun aikaan ei ole sellaisenaan aggressiiviseksi katsottava menettely.

18.

Näistä syistä Sąd Najwyższy esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan, 8.11.2017 jätetyn ennakkoratkaisukysymyksen:

”Onko – – direktiivin 2005/29 – –8 artiklaa, luettuna yhdessä 9 artiklan ja 2 artiklan j alakohdan kanssa, tulkittava siten, että elinkeinonharjoittajan televiestintäpalvelujen tarjoamista koskevien etäsopimusten tekemisessä soveltamaa menettelyä, jossa kuluttajan on tehtävä lopullinen kaupallinen ratkaisu sopimusmallit toimittavan kuriirin läsnä ollessa, on pidettävä sopimattomaan vaikuttamiseen perustuvana aggressiivisena kaupallisena menettelynä:

19.

Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Orange Polska, Puolan hallitus ja Euroopan komissio, jotka kaikki osallistuivat myös 28.11.2018 pidettyyn istuntoon.

20.

Orange Polska väittää, ettei etämyyntisopimusten tekemisessä käytettävää järjestelmää, jossa kuluttaja tekee ratkaisunsa internetissä saatavilla olevien asiakirjojen perusteella ja sopimus tehdään kuriiripalvelun käynnin aikana, voida pitää aggressiivisena kaupallisena menettelynä. Sen mukaan ”sopimattomana vaikuttamisena” on pidettävä elinkeinonharjoittajan tahallista vaikuttamista kuluttajaan siten, että se houkuttelee kuluttajan laittomin tai kyseenalaisin keinoin tekemään kaupallisia ratkaisuja, joita kuluttaja ei muussa tapauksessa tekisi.

21.

Puolan hallitus katsoo komission tavoin, ettei riidanalaista menettelyä voida pitää direktiivin 2005/29 liitteessä I olevan luettelon sisällön perusteella sellaisenaan kaikissa olosuhteissa sopimattomana (aggressiivisena) kaupallisena menettelynä, vaan se voidaan katsoa tällaiseksi vain kunkin tapauksen erityispiirteistä muodostuvan kokonaisuuden perusteella, minkä arviointi on kansallisen tuomioistuimen tehtävä.

22.

Puolan hallituksen ja komission mukaan unionin tuomioistuimen on annettava ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle tulkintaan liittyviä ohjeita ottaen huomioon direktiivin 2005/29 2 artiklan j alakohta sekä 8 ja 9 artikla. Näiden perusteella direktiivissä käytettyä sopimattoman vaikuttamisen käsitettä ei pitäisi ymmärtää pelkäksi ”lainvastaiseksi vaikuttamiseksi”, joka on puolankielisessä toisinnossa käytetty hieman epäonnistunut ilmaus.

23.

Puolan hallituksen mukaan ratkaisevaa on selvittää, onko kuluttaja voinut ennen kuriiripalvelun käyntiä saada kaikki sopimukseen liittyvät asiakirjat tutustuttavikseen täysin vapaasti ja tietoisena kaikista asiaan vaikuttavista seikoista. Myöhemmän kieltäytymisen mahdollisuudella ei ole merkitystä arvioitaessa aggressiivisen kaupallisen menettelyn olemassaoloa.

24.

Komissio myöntää, että vaatimus sopimuksen allekirjoittamisesta kuriiripalvelun läsnä ollessa voi aiheuttaa jonkinlaista painetta kuluttajaa kohtaan. Kyseinen mahdollisuus ei kuitenkaan riitä sen toteamiseksi, että kyse olisi järjestelmällisesti aggressiivisesta kaupallisesta menettelystä, sillä aggressiivinen kaupallinen menettely edellyttää, että asiaan liittyy tekijöitä, jotka voivat vaikuttaa sopimattomalla tavalla kuluttajan ratkaisuun.

25.

Tällaisia tekijöitä ovat ne, jotka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee ennakkoratkaisukysymyksensä b ja c kohdassa, mutta komission mielestä mikään näistä tekijöistä yksin ei johda aggressiivisen kaupallisen menettelyn toteamiseen, vaan on tutkittava, miten tarkasteltava menettely on mahdollisesti vaikuttanut kuluttajan ratkaisuun.

26.

Komission näkemyksen mukaan internet- ja puhelinmyyntiä on tarkasteltava erikseen kummankin tilanteen keskivertokuluttajan selvittämiseksi ja sen arvioimiseksi, onko sopimatonta vaikuttamista tapahtunut. Lopuksi on pohdittava, voidaanko pelkkää päätöstä siitä, että kuriiripalvelu tulisi käymään sopimuksen allekirjoittamista varten, pitää direktiivissä 2005/29 tarkoitettuna ”kaupallisena ratkaisuna”.

27.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, voidaanko ennakkoratkaisupyynnössä kuvattua kaupallista menettelyä pitää sopimattoman vaikuttamisen perusteella aggressiivisena direktiivin 2005/29 8 artiklassa, luettuna yhdessä saman direktiivin 9 artiklan ja 2 artiklan j alakohdan kanssa, tarkoitetussa merkityksessä.

28.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa tietää varsinaisesti, onko tällaista etämyyntisopimusten tekemisessä sovellettavaa menettelyä pidettävä a) aggressiivisena kaupallisena menettelynä aina vai b) ainoastaan silloin, kun menettelyyn liittyy jompikumpi seuraavista kahdesta olosuhteesta:

29.

Tarkasteltava kysymys on edellä esitetyn mukainen, jos huomioon otetaan kysymyksen sanamuoto. Haluan selventää tämän, koska tekstin erikieliset versiot eivät ole samanlaiset etenkään a kohdan käännöksen osalta.

30.

Espanjankielinen versio a kohdasta kuuluu seuraavasti: ”siempre, si el consumidor durante la visita del mensajero no puede tomar conocimiento con libertad del contenido del contrato tipo”. ( 5 ) Italiankielinen käännös on vastaava: ”sempre, qualora il consumatore, al momento della visita del corriere, non possa consultare liberamente il contenuto dei modelli contrattuali”. ( 6 ) Saksankielinen versio kuuluu seuraavasti: ”immer, wenn der Verbraucher beim Besuch des Kuriers den Inhalt der Vertragsmuster nicht ungehindert zur Kenntnis nehmen kann”. ( 7 ) Portugalinkielinen versio on seuraavanlainen: ”sempre que o consumidor não possa, por ocasião da visita do mensageiro, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato”. ( 8 )

31.

Näiden kieliversioiden perusteella kysymys ei koskisi sitä, onko riidanalainen sopimuksentekomenettely aggressiivista kaupallista menettelyä kaikissa tapauksissa eli yksinkertaisesti ”aina”, vaan sitä, onko se tällaista menettelyä pelkästään ”silloin”, kun siihen liittyy tietty konkreettinen olosuhde eli kun kuluttaja ei voi tutustua sopimuksen sisältöön vapaasti. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittäisi kysymyksensä siis tietyn olosuhteen osalta, samoin kuin ennakkoratkaisukysymyksen b ja c kohdassa.

32.

Ennakkoratkaisukysymyksen ranskankielinen versio kuuluu kuitenkin seuraavasti: ”toujours, parce que, durant la visite du livreur, le consommateur ne peut pas prendre connaissance librement du contenu des modèles [de contrat] qui lui sont remis”. ( 9 ) Tämä käännös vaikuttaa vastaavan parhaiten alkuperäistä puolankielistä kysymystä, jonka a kohta alkaa sanoilla ”zawsze, gdyż” (”aina, koska”). Sen sijaan b ja c kohta alkavat sanoilla ”tylko, gdy” (”ainoastaan silloin, kun”). Komissio päättelee sanojen ”gdyż” ja ”gdy” hyvin samankaltaisen kirjoitusasun perusteella, että ensin mainittua on käytetty erehdyksessä ja kaikissa kolmessa tapauksessa on kyseessä termi ”gdy”. ( 10 )

33.

Minusta tätä ei pidä luulla erehdykseksi. Niin ei pidä tehdä ennen kaikkea siksi, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen voidaan tietysti olettaa laatineen kysymyksensä täsmällisesti ja huolellisesti. Eikä niin pidä tehdä etenkään siksi, että niissä kahdessa tapauksessa, joissa käytetään sanaa ”gdy” (b ja c kohta), sana sijoittuu sanan ”tylko” (ainoastaan) perään, kun taas a alakohdassa sanaa ”gdyż” edeltää sana ”zawsze” (aina). Jos kyseessä olisi virhe ja myös a kohdassa pitäisi olla sana ”gdy” (silloin), ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelisi, onko riidanalainen menettelytapa katsottava aggressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi aina, kun siihen liittyy tietty olosuhde, mikä tarkoittaisi samaa kuin ainoastaan siinä tapauksessa. Tällöin heräisi kysymys, miksei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käytä myös a kohdassa sanaa ”tylko” (ainoastaan), kuten b ja c kohdassa.

34.

Väitettyä erehdystä ei ole tarpeen tutkia enempää, vaan voidaan todeta, että a kohdassa tarkoitettu olosuhde on täysin järkevä, kun sitä verrataan kahdessa muussa kohdassa kyseessä oleviin tilanteisiin. Vaikka viimeksi mainituissa tarkoitetaan täsmällisiä konkreettisia tilanteita (kaikkia sopimusmalleja ei ole saatu tutustuttaviksi henkilökohtaisesti ennakkoon, mikä voi viitata sopimattomiin toimiin), a kohdassa mainitaan yksi tekijä, joka ennakkoratkaisupyynnössä esitetyn mukaisesti kuuluu olennaisesti kuvattuun menettelyyn, eli vaatimus siitä, että sopimus on allekirjoitettava kuriiripalvelun läsnä ollessa, mikä merkitsee lähes väistämättä, että kuriiripalveluiden toiminnan hätäisen luonteen vuoksi kuluttaja ”ei voi tutustua vapaasti sopimusmallien sisältöön”. Kyse ei siis ole siitä, voiko jokin olosuhde olla olemassa vai ei, vaan kuvattuun kokonaistilanteeseen liittyvästä täydentävästä seikasta, ja sen esitystapa on näin ollen selitys sille, miksi riidanalaista sopimuksentekomenettelyä voitaisiin pitää aina (”zawsze”) aggressiivisena kaupallisena menettelynä. Tämä käy mielestäni asianmukaisesti ilmi ennakkoratkaisukysymyksen ranskankielisestä versiosta, jonka otan seuraavassa huomioon.

35.

Direktiivin 2005/29 johdanto-osan seitsemäs perustelukappale on yksiselitteinen, kun siinä todetaan, että direktiiviä tulkittaessa ”olisi kiinnitettävä erityistä huomiota yksittäisen tapauksen olosuhteisiin”. Mainitun direktiivin 8 artiklan mukaisesti kaupallisen menettelyn pitäminen aggressiivisena edellyttää vastaavasti, että sitä tarkasteltaessa ”otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet”.

36.

Kuten Puolan hallitus ( 11 ) ja komissio ( 12 ) esittävät, unionin tuomioistuimen olisi annettava ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle – antamatta ratkaisua sen sijaan – pelkästään direktiivin 2005/29 tulkintaa ja soveltamista koskevat ohjeet, jotka auttavat ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta yksin sille kuuluvassa tehtävässä eli oikeusriidan kohteena olevan sopimuksentekomenettelyn luokittelussa. Painotan, että kyseinen luokittelu on yksinomaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä. ( 13 )

37.

Arvioin ennakkoratkaisukysymyksen eri osia tästä lähtökohdasta käsin.

38.

Unionin tuomioistuimelle kuuluva velvoite toimia harkitsevasti on helppo täyttää tällä alalla otettaessa kantaa ennakkoratkaisukysymyksen a kohtaan.

39.

Kyseisessä kohdassa pohditaan nimittäin ainoastaan sitä, voidaanko Orange Polskan käyttämää sopimuksentekomenettelyä, sellaisena kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin sitä kuvaa, pitää ”aina” eli ”kaikissa olosuhteissa” aggressiivisena kaupallisena menettelynä.

40.

Direktiivin 2005/29 5 artiklan 4 kohdan mukaisesti ”aggressiivinen kaupallinen menettely” on ”sopimaton kaupallinen menettely”, jos – ja vain jos – se on saman direktiivin 8 ja 9 artiklassa esitetyn mukainen.

41.

Orange Polskan käyttämän sopimuksentekomenettelyn pitäminen ”aina” aggressiivisena kaupallisena menettelynä edellyttää, että sen on oltava sopimaton kaupallinen menettely missä tahansa olosuhteissa (aina). Kuitenkin ainoastaan direktiivin liitteessä I luetellut kaupalliset menettelyt on direktiivin 2005/29 5 artiklan 5 kohdan mukaan katsottava kaikissa olosuhteissa sopimattomiksi.

42.

Liitteessä I olevalle niin sanotulle ”mustalle listalle” sisältyvien 31 menettelyn joukossa ei mainita pääasiassa tarkasteltavaa menettelyä, joten jos unionin tuomioistuin toteaisi, että Orange Polskan käyttämää menettelyä on pidettävä aina aggressiivisena kaupallisena menettelynä ja viime kädessä sopimattomana kaupallisena menettelynä vastoin direktiivin 2005/29 merkitystä ja tarkoitusta, se asettuisi lainsäätäjän asemaan. ( 14 ) Näin ollen katson, että ennakkoratkaisukysymyksen tähän kohtaan on vastattava kieltävästi.

43.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ennakkoratkaisukysymyksensä b ja c kohdassa mainitsemat menettelyt voitaisiin sen sijaan katsoa ”sopimattomaan vaikuttamiseen perustuvaksi aggressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi”, jos yksittäisen tapauksen olosuhteet kokonaisuutena huomioon ottaen tällaista sopimatonta vaikuttamista havaitaan tapahtuneen.

44.

Direktiivin 2005/29 8 artiklassa määritellään ”aggressiiviseksi” sellainen kaupallinen menettely, joka kaikki tapaukseen liittyvät tosiseikat ja olosuhteet huomioon ottaen saa aikaan tietyn lopputuloksen tietyin keinoin:

45.

”Sopimaton vaikuttaminen” ei tarkoita mielestäni direktiivin 2005/29 yhteydessä ”lainvastaista vaikuttamista” vaan sitä, että – menettelyn laillisuudesta riippumatta – kuluttajan valinnanvapautta pyritään rajoittamaan aktiivisesti painostamalla. ( 16 )

46.

Direktiivin 2005/29 2 artiklan j alakohdan mukaisesti sopimattomalla vaikuttamisella tarkoitetaan valta-aseman käyttämistä suhteessa kuluttajaan ”painostamistarkoituksessa, ilman että välttämättä käytettäisiin tai uhattaisiin käyttää fyysistä voimaa, tavalla, joka merkittävästi rajoittaa kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ratkaisu”.

47.

Kuten muistutan ratkaisuehdotuksessani Wind Tre ja Vodafone Italia, ( 17 ) toisistaan on erotettava valta-aseman kaksi muotoa:

48.

Aggressiivinen kaupallinen menettely kuuluu tietenkin ensin mainittuun, eli siinä käytetään hyväksi kuluttajan heikompaa asemaa elinkeinonharjoittajaan nähden ( 18 ) ja hyödynnetään valta-asemaa, joka on hankittu lainvastaisesti käyttämällä häirintää, pakottamista, fyysistä voimaa tai sopimatonta vaikuttamista, mikä rajoittaa kuluttajan vapautta ja saa hänet tekemään sopimuksen, jota hän ei tekisi ilman tällaista lainvastaista etulyöntiasemaa.

49.

Nimenomaan koska sopimuksen tekemisestä seuraa tiettyjä velvoitteita, joiden täyttämistä vastapuoli voi perustellusti vaatia oikeudessa, direktiivissä 2005/29 taataan kuluttajan vapaus tehdä sopimus tietoisena kaikista asiaan vaikuttavista seikoista sitoutuen ainoastaan niihin velvoitteisiin, jotka kuluttaja on kyseistä vapautta käyttäessään valmis ottamaan vastuulleen. Direktiivi ei siis suojaa kuluttajaa suhteessa oikeudellisiin velvoitteisiin, jotka kuluttaja on jo ottanut vapaasti vastuulleen, vaan se suojaa kuluttajaa suhteessa sopimattomasta kaupallisesta menettelystä seuraavien velvoitteiden syntymiseen, riippumatta siitä, sattuuko kyseessä olemaan laillinen menettely.

50.

Direktiivin 2005/29 9 artiklan mukaan monia muuttujia on otettava huomioon arvioitaessa, perustuuko jokin kaupallinen menettely tässä yhteydessä sopimattomaan vaikuttamiseen. Merkityksellisiä ovat muiden seikkojen ohella esimerkiksi menettelyn ajoitus ja tapahtumapaikka, luonne tai kesto, käytetty kieli, käyttäytyminen, minkä tahansa vastoinkäymisen hyödyntäminen tai vaikeiden tai kohtuuttomien sopimuksen ulkopuolisten esteiden asettaminen.

51.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan käsiteltävässä asiassa on kolme tekijää, jotka voivat johtaa siihen, että elinkeinonharjoittaja käyttää ”sopimatonta vaikuttamista ”ostajaan:

52.

Kunkin tekijän muodostama kokonaisuus huomioon ottaen on mahdollista, että niistä kukin voi johtaa yksin sopimattomaan vaikuttamiseen. Voidaan siis todeta, että

53.

On myös mahdollista, ettei yksikään kyseisistä tekijöistä erikseen tarkasteltuna riitä kokonaisuutena sopimattoman vaikuttamisen toteamiseen, mutta ne saavat yhdessä aikaan keskinäisen vuorovaikutuksensa johdosta saman lopputuloksen.

54.

Kuten olen todennut, kansallisen tuomioistuimen on arvioitava jokaisessa yksittäistapauksessa, miten laaja vaikutus ennakkoratkaisupyynnössä esitetyn kaltaisilla olosuhteilla voi olla yksitellen tai kokonaisuutena tarkasteltuina. Kuten olen todennut ennakkoratkaisupyynnön sisällön tiivistäessäni, ( 19 ) Sąd Najwyższy vaikuttaa kallistuvan sille kannalle, ettei menettely ole aggressiivinen, ja vahvistavan ensimmäisessä oikeusasteessa ja muutoksenhakuasteessa annetun ratkaisun.

55.

Korostan puolestani, että unionin tuomioistuimen on vaikeaa antaa vastausta, joka poikkeaisi käsiteltävän kaltaisissa asioissa, joissa tarkasteltavina olevien yksittäisten menettelyiden erityispiirteiden painoarvo on ilmeinen, annetusta kansallisten tuomioistuinten yksimielisestä ratkaisusta (tässä tapauksessa kahdessa oikeusasteessa annetut aiemmat tuomiot ja kassaatiovalitusta käsittelevän tuomioistuimen oma näkemys ovat yhtenevät). Nämä tuomioistuimet ovat yksin toimivaltaisia tutkimaan tällaisten menettelyiden tosiasiallista luonnetta, ja näin ollen ne pystyvät arvioimaan unionin tuomioistuinta paremmin, miten pitkälle elinkeinonharjoittajan menettelyn tietyn piirteen voidaan katsoa vaikuttavan huomattavasti keskivertokuluttajan asenteeseen.

56.

Jotta ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta voitaisiin kuitenkin auttaa direktiivin 2005/29 tulkinnassa ja soveltamisessa käsiteltävään asiaan, voivat jäljempänä esittämäni seikat olla merkityksellisiä.

57.

Verkkokauppa ja puhelinmyynti on erotettava toisistaan, koska niiden erityispiirteiden vuoksi kuluttajan asema on kummassakin tilanteessa erityinen.

58.

Näissä tilanteissa on pidettävä lisäksi mielessä, että tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja on niissä kummassakin luonteeltaan erilainen, kun huomioon otetaan sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät ( 22 ) sekä asiayhteys ja kaikki olosuhteet, jotka liittyvät elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan väliseen suhteeseen:

59.

Toinen merkittävä tekijä on kuluttajalle annettavan tiedon laatu. Kuten unionin tuomioistuin muistuttaa tuomiossa Wind Tre ja Vodafone Italia, aggressiivisen kaupallisen menettelyn käsite määritellään olennaisesti siten, että ”se merkittävästi heikentää tai on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä tuotteen osalta[, mistä] seuraa, että kuluttajan on voitava valita vapaasti se, että hän tilaa palvelun[; tämä] edellyttää erityisesti sitä, että elinkeinonharjoittajan kuluttajalle antamat tiedot ovat selkeät ja riittävät”. ( 23 )

60.

Unionin tuomioistuin on painottanut, että ”ennen sopimuksen tekemistä sopimusehdoista ja sopimuksen tekemisen seurauksista saaduilla tiedoilla” on kuluttajalle perustavanlaatuinen merkitys. Kuluttaja päättää lähinnä näiden tietojen perusteella, ”haluaako hän tehdä sopimuksen elinkeinonharjoittajan kanssa sitoutumalla tämän aiemmin laatimiin ehtoihin”. ( 24 )

61.

Nyt tarkasteltavassa asiassa yksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen punnitsemista tilanteista on se, että ”kuluttaja ei ole saanut etukäteen ja henkilökohtaisesti (esimerkiksi sähköpostiosoitteeseensa tai kotiosoitteeseensa) kaikkia sopimusmalleja, vaikka hänellä [on ollut] mahdollisuus tutustua niiden sisältöön elinkeinonharjoittajan verkkosivuilla ennen kuriiripalvelun käyntiä”. ( 25 )

62.

Lähtökohdaksi on siis otettava, että sopimusmallien sisällöstä verkkosivuilla esitetyt tiedot ovat riittävät ja pitävät paikkansa ja ne ovat kuluttajan saatavilla suuremmitta vaikeuksitta. Puhelinmyynnin kohdalla kuluttaja voi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan ( 26 ) myös pyytää teleoperaattorilta niin paljon tietoja kuin katsoo tarpeelliseksi. Puhelinkeskustelun aikana annettujen tietojen laatua on mielestäni kuitenkin vaikeaa rinnastaa verkkosivuilla käymällä saatujen tietojen laatuun.

63.

Kysymys onkin nimenomaan siitä, onko kuluttajan saatava ennakkoon koti- tai sähköpostiosoitteeseensa kaikki elinkeinonharjoittajan tarjoamat sopimusmallit ja onko tilanteessa, jossa näin ei tapahdu, kyse aggressiivisesta kaupallisesta menettelystä.

64.

Kuluttajalle on mielestäni esiteltävä olemassa olevat erilaiset sopimusmallit, ( 27 ) ja häntä on autettava tutustumaan niihin, mutta elinkeinonharjoittajan ei tarvitse huolehtia siitä, että ne on toimitettu henkilökohtaisesti ennen kuriiripalvelun käyntiä.

65.

Koska ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen huomio keskittyy siihen hetkeen, jona kuluttajan on tehtävä lopullinen ratkaisu – eli kun kuriiripalvelu toimittaa kuluttajalle sopimusmallin, jonka kuluttaja on valinnut puhelinkeskustelun aikana tai elinkeinonharjoittajan verkkosivuilla käynnin yhteydessä –, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on varmistettava, voiko se seikka, ettei kuluttajalla ole tuona hetkenä kaikkia sopimusmalleja, johtaa kuluttajan pakottamiseen tekemään sellainen ratkaisu, jota hän ei muussa tapauksessa tekisi. ( 28 )

66.

Näin voi olla esimerkiksi silloin, jos kuluttaja epäilee, ettei hänen allekirjoitettavakseen annettu sopimus vastaa sopimusta, johon hän on voinut tutustua internetissä tai josta hänelle on kerrottu puhelinkeskustelussa, eikä kuriiripalvelu kuitenkaan pysty vastaamaan kysymyksiin tai se kieltää mahdollisuuden asian tarkistamiseen ja vaatii sopimuksen allekirjoittamista.

67.

Istunnossa voitiin vahvistaa, että Orange Polska käyttää näissä tarvitsemissaan palveluissa tavanomaisia kuriiripalveluita, joilla ei siis ole yhteyttä telealaan ja jotka eivät pysty antamaan mitään tietoja kuluttajan ja teleyrityksen välisistä sopimuksista.

68.

Sen lisäksi, ettei kuriiripalvelu pysty vastaamaan kuluttajan kysymyksiin, ratkaisevassa asemassa on aina kuriiripalvelun asenne kuluttajan tilanteesta muodostuvassa asiayhteydessä, johon vaikuttavat kuluttajan saatavilla sopimuksen allekirjoitettavaksi esittämisen hetkellä olevat tiedot.

69.

Jos nämä tiedot ovat riittämättömiä tai virheellisiä, voi kyseessä olla harhaanjohtava kaupallinen menettely eli direktiivin 2005/29 7 artiklan 1 kohdan mukaan menettely, jonka ”asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet sekä viestintävälineen rajoitukset, jätetään mainitsematta olennaisia tietoja, joita keskivertokuluttaja tarvitsee asiayhteyden mukaan perustellun kaupallisen ratkaisun tekemiseen, ja jos se näin saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt”.

70.

Nämä harhaanjohtavat tiedot tekevät menettelystä aggressiivisen kaupallisen menettelyn kuitenkin vain, jos elinkeinonharjoittaja tai sen puolesta toimiva kolmas osapuoli (tässä tapauksessa kuriiripalvelu) onnistuu hyödyntämään niiden avulla lainvastaisesti harhaanjohtavilla toimilla tai mainitsematta jättämisillä hankkimaansa valta-asemaa.

71.

Kun pyritään takaamaan, ettei kuriiripalvelun asenne johda sopimattomaan vaikuttamiseen, kuluttajalle ostomenettelyä edeltävien vaiheiden aikana annetuilla tiedoilla ei ole yhtä paljon merkitystä ( 29 ) kuin on sillä, että kuriiripalvelu noudattaa menettelyssään asianmukaisia sääntöjä, joiden avulla psykologinen paine, jota saatetaan pitää joissakin tapauksissa sopimuksen allekirjoittamiseen kehottamisena, voidaan poistaa tai sitä voidaan vähentää mahdollisimman paljon.

72.

Näin ollen jos kuriiripalvelulla on yhteys teleyritykseen, sen pitää pystyä auttamaan kuluttajaa mahdollisesti huolestuttavien viime hetken kysymysten ratkaisemisessa esimerkiksi antamalla kuluttajalle itse paikan päällä sopimusmallit tai tarjoamalla mahdollisuutta tulla uudelleen käymään sen jälkeen, kun kuluttaja on tutustunut malleihin. On taattava myös, ettei kuluttajaa vaadita missään tapauksessa allekirjoittamaan sopimusta varoittamalla, että allekirjoittamisesta kieltäytyminen tai allekirjoittamisen viivästyminen voisi johtaa jonkinlaiseen vastuuseen tai epäedullisempiin tuleviin sopimusehtoihin.

73.

Jos kuriiripalvelulla ei sitä vastoin – kuten käsiteltävässä asiassa – ole yhteyttä teleyritykseen eikä se siksi pysty antamaan kuluttajalle mitään tietoja tai tekemään sitoumuksia yrityksen nimissä, on vähintäänkin estettävä se, että kuriiripalvelu vaatii kuluttajaa allekirjoittamaan sopimuksen.

74.

Nämä tekijät on otettava muiden tekijöiden ohella huomioon elinkeinonharjoittajan ja sen puolesta toimivan kuriiripalvelun välisessä yhteistyösuhteessa. Kansallisen tuomioistuimen on tarkasteltava näitä tekijöitä ja selvitettävä, voiko kuriiripalvelun toiminta sopimuksen allekirjoittamisen asiayhteydessä olla sopimatonta vaikuttamista (direktiivin 2005/29 8 artikla).

75.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Sąd Najwyższylle seuraavasti:

Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY 8 artiklaa, luettuna yhdessä 9 artiklan sekä 2 artiklan j alakohdan kanssa, on tulkittava seuraavasti: