1.

Birkenstock Sales GmbH vaatii valituksessaan unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen 9.11.2016 antaman tuomion Birkenstock Sales vastaan EUIPO (Risteileviä aaltoviivoja esittävä merkki), ( 2 ) jolla unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi osittain Birkenstock Sales GmbH:n kanteen, jolla tämä vaati kumottavaksi Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) ensimmäisen valituslautakunnan 15.5.2014 tekemän päätöksen (asia R 1952/2013-1), joka koski valittajan hakemusta risteileviä aaltoviivoja esittävän kuviomerkin kansainväliseksi rekisteröimiseksi Euroopan unionia varten (jäljempänä riidanalainen päätös).

2.

Unionin yleinen tuomioistuin vahvisti tuomiollaan osittain EUIPO:n päätöksen, jolla tämä oli evännyt kansainvälisen tavaramerkin suojan unionissa tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan 15.6.1957 tehdyn Nizzan sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna (jäljempänä Nizzan sopimus), mukaisen luokituksen luokkiin 10, 18 ja 25 kuuluvien tavaroiden osalta. Epäämisen tueksi esitetty peruste sisältyi asetuksen N:o 207/2009 ( 3 ) 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan, toisin sanoen perusteena oli kyseisen kansainvälisen merkin erottamiskyvyn puuttuminen.

3.

Valittaja esittää valituksensa tueksi kolme valitusperustetta. Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomiseen perustuva ensimmäinen valitusperuste jakautuu kolmeen osaan.

4.

Tässä ratkaisuehdotuksessa tarkastellaan unionin tuomioistuimen pyynnön mukaisesti ainoastaan ensimmäinen valitusperusteen ensimmäistä osaa. Ensimmäisessä osassa valittaja väittää keskeisesti, että unionin yleinen tuomioistuin on tuomionsa 54 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa pitänyt virheellisin perustein tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisperusteena toteamusta pelkästä ”mahdollisuudesta”, että säännöllisenä toistuvien osatekijöiden sarjasta muodostuvaa merkkiä voidaan käyttää pinnan kuviona. Valittajan mukaan mainittua oikeuskäytäntöä sovelletaan vain silloin, kun merkin käyttö pinnan kuviona on ”merkin todennäköisintä käyttöä” kyseisten tavaroiden osalta.

5.

Ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisen osan esille nostama oikeudellinen kysymys koskee täten edellytyksiä, joiden on täytyttävä, jotta tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvää oikeuskäytäntöä voidaan soveltaa säännöllisenä toistuvien osatekijöiden kokonaisuudesta koostuvista merkeistä muodostuviin tavaramerkkeihin. Tarkemmin sanoen käsiteltävä muutoksenhaku koskee erityisesti sellaisten oikeuskäytännössä vahvistettujen tiukkojen vaatimusten soveltamisperusteita, jotka liittyvät tavaroiden ulkoasusta muodostuvien merkkien erottamiskyvyn arviointiin. Viittaan jäljempänä tässä ratkaisuehdotuksessa pikemminkin tämäntyyppisiin merkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisperusteisiin säilyttääkseni terminologisen yhtenäisyyden asianosaisten kantojen sekä etenkin unionin tuomioistuimen ja unionin yleisen tuomioistuimen niiden tuomioiden kanssa, joissa käsitellään tätä problematiikkaa.

6.

Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan, jonka otsikko on ”Ehdottomat hylkäysperusteet”, 1 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:

”1.   Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:

– –

7.

Saman asetuksen 154 artiklan 1 kohdassa säädetään vielä, että Euroopan unionin nimeävät kansainväliset rekisteröinnit tutkitaan ehdottomien hylkäysperusteiden osalta samalla tavalla kuin EU-tavaramerkkejä koskevat hakemukset.

8.

Valittajalle ovat siirtyneet oikeudet yhtiöltä, joka on saanut Maailman henkisen omaisuuden järjestön (WIPO) kansainväliseltä toimistolta 27.6.2012 saksalaiseen tavaramerkkiin perustuvan kansainvälisen rekisteröinnin, jossa nimetään muun muassa Euroopan unioni, seuraavalle kuviomerkille:

9.

EUIPO sai 25.10.2012 ilmoituksen kyseisen merkin kansainvälisestä rekisteröinnistä. Suojan laajentamista on haettu Nizzan sopimuksen mukaisen luokituksen luokkiin 10, 18 ja 25 kuuluville tavaroille, etenkin niille, jotka vastaavat kunkin luokan osalta seuraavaa kuvausta:

10.

EUIPO:n tutkimusosasto ilmoitti 29.8.2013 tekemällään päätöksellä valittajalle, että kansainvälisen tavaramerkin suoja unionissa on kokonaisuudessa evätty sillä perusteella, että merkiltä puuttuu asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa, kun sitä luetaan yhdessä saman asetuksen 154 artiklan 1 kohdan kanssa, tarkoitettu erottamiskyky. Näiden säännösten mukaan suojan laajentaminen on evättävä kansainväliseltä rekisteröinniltä, jolta puuttuu erottamiskyky. Valittaja valitti tästä päätöksestä EUIPO:ssa 4.10.2013.

11.

EUIPO:n ensimmäinen valituslautakunta hylkäsi riidanalaisella päätöksellä valituksen ja katsoi, että merkiltä puuttuu erottamiskyky kaikkien niiden tavaroiden osalta, joille suojan laajennusta oli haettu.

12.

Valituslautakunnan mukaan kyseinen merkki voidaan sen ominaispiirteiden vuoksi laajentaa neliön neljään suuntaan ja sitä voidaan siksi käyttää kaikilla kaksi- tai kolmiulotteisilla pinnoilla. Merkki miellettäisiin siten välittömästi esittävän pinnan kuviota. Valituslautakunta huomautti lisäksi, että on yleisesti tiedossa, että tavaroiden, joille suojan laajennusta on haettu, pintoja ja pakkauksia koristellaan kuvioilla erilaisista syistä.

13.

Valituslautakunta muistutti juuri tässä yhteydessä ensinnäkin, että oikeuskäytännöstä ilmenee, ettei keskivertokuluttajilla ole tapana päätellä tavaroiden kaupallista alkuperää sellaisista merkeistä, jotka muodostuvat itse tavaroiden ulkoasusta. Asianomainen merkki on siten valituslautakunnan mukaan erottamiskykyinen vain silloin, kun se eroaa huomattavasti alan yleisestä käytännöstä tai tavoista.

14.

Valituslautakunta totesi seuraavaksi, että mainittu oikeuskäytäntö oli sovellettavissa käsiteltävässä asiassa sillä perusteella, että merkki muodostuu kyseisten tavaroiden ulkoasusta. Valituslautakunta sovelsi tämän oikeuskäytännön puitteissa kehiteltyjä erottamiskyvyn arviointiperusteita ja päätteli, että merkin luoma kokonaisvaikutelma ei eroa huomattavasti asianomaisten alojen käytännöistä. Tällä perusteella kansainväliseltä merkiltä puuttuu sen mielestä erottamiskyky kaikkien kyseisten tavaroiden osalta.

15.

Valittaja nosti unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 1.8.2014 jättämällään kannekirjelmällä kanteen, jolla se vaati riidanalaisen päätöksen kumoamista, ja esitti yhden ainoan kanneperusteen, joka perustuu asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomiseen.

16.

Unionin yleinen tuomioistuin kumosi valituksenalaisessa tuomiossa riidanalaisen päätöksen seuraavien tavaroiden osalta: ”tekojäsenet, ‑silmät ja ‑hampaat”, ”haavanompelutarvikkeet; haavanompelutarvikkeet leikkaustarkoituksiin” (Nizzan sopimuksen mukainen luokka 10) sekä ”eläinten nahat, vuodat” (luokka 18). Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kanteen muilta osin perusteettomana.

17.

Näihin päätelmiin päätymiseksi unionin yleinen tuomioistuin muistutti valituksenalaisen tuomion 23–27 kohdassa tavaroiden ulkoasusta muodostuviin kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin liittyvästä oikeuskäytännöstä.

18.

Tämän jälkeen unionin yleinen tuomioistuin pohti merkityksellistä arviointiperustetta sen selvittämiseksi, voidaanko säännöllisenä toistuvien osatekijöiden sarjasta muodostuva kuviomerkki todella katsoa tietyn tavaran pinnan kuvioksi, jolloin siihen olisi sovellettava tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitettyjä erottamiskyvyn arviointiperusteita.

19.

Valituksenalaisen tuomion 54 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi, että säännöllisenä toistuvien osatekijöiden sarjasta muodostuva merkki sopii erityisen hyvin käytettäväksi pinnan kuviona. Tällaisen merkin ominaispiirteistä johtuen sen käyttö pinnan kuviona on siten lähtökohtaisesti todennäköistä. Valituksenalaisen tuomion 55 kohtaan sisältyvien unionin yleisen tuomioistuimen toteamusten mukaan siis vain silloin, kun käyttö pinnan kuviona on kyseisten tavaroiden luonteen vuoksi epätodennäköistä, tällaista merkkiä ei voida katsoa pinnan kuvioksi kyseisten tavaroiden osalta.

20.

Unionin yleinen tuomioistuin mainitsi tosin valituksenalaisen tuomion 56 kohdassa tuomion Deichmann v. SMHV (Kuva kulman muotoisesta nauhasta, jonka reunoissa on katkoviivat), ( 4 ) jossa se itse oli vahvistanut valituslautakunnan päätöksen ottaa tavaramerkin erottamiskykyä koskevan arviointinsa perustaksi tavaramerkin ”todennäköisin” käyttö. Valituksenalaisen tuomion 57 kohdan mukaan tätä päättelyä ei kuitenkaan voida siirtää käsiteltävään asiaan, sillä tuomio Deichmann v. SMHV (Kuva kulman muotoisesta nauhasta, jonka reunoissa on katkoviivat) ( 5 ) ei koske osatekijöiden toistuvasta sarjasta muodostuvan merkin rekisteröintiä.

21.

Vahvistettuaan nämä periaatteet unionin yleinen tuomioistuin totesi, että kyseisen kansainvälisen tavaramerkin käyttö pinnan kuviona ei ollut ”epätodennäköistä” useimpien sellaisten tavaroiden osalta, joille valittaja oli hakenut tavaramerkkisuojaa. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi siten, että tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitetty oikeuskäytäntö oli sovellettavissa kansainvälisen tavaramerkin suojan laajentamista Nizzan sopimuksen mukaisen luokituksen luokkiin 10, 18 ja 25 koskevaan hakemukseen seuraavia tavaroita lukuun ottamatta: ”tekojäsenet, ‑silmät ja ‑hampaat”; ”haavanompelutarvikkeet; haavanompelutarvikkeet leikkaustarkoituksiin” (Nizzan sopimuksen mukainen luokka 10)” sekä ”eläinten nahat, vuodat” (luokka 18).

22.

Unionin yleinen tuomioistuin päätteli seuraavaksi, että kansainväliseltä tavaramerkiltä puuttuu erottamiskyky siltä osin kuin valittaja haki tavaramerkin suojaa Nizzan sopimuksen mukaisiin luokkiin 10, 18 ja 25 kuuluvien tavaroiden osalta edellä mainittuja tavaroita lukuun ottamatta.

23.

Unionin yleinen tuomioistuin kumosi osittain tuomion myöhemmissä perusteluissa riidanalaisen päätöksen sekä hylkäsi kanteen muilta osin.

24.

Valittaja vaatii valituksessaan unionin tuomioistuinta kumoamaan valituksenalaisen tuomion siltä osin kuin kansainvälisen merkin rekisteröinti on evätty, hyväksymään ensimmäisessä oikeusasteessa unionin yleisessä tuomioistuimessa valittajan niiden tavaroiden osalta esittämät vaatimukset, joiden osalta kanne hylättiin, sekä velvoittamaan EUIPO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

25.

Valittaja riitauttaa ensimmäisen valitusperusteensa ensimmäisessä osassa unionin yleisen tuomioistuimen toteamuksen, jonka mukaan pelkkä ”mahdollisuus” käyttää tavaramerkin muodostavaa merkkiä pinnan kuviona on riittävä peruste sille, että kansainväliseen tavaramerkkiin sovelletaan tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvää oikeuskäytäntöä.

26.

Valittaja vetoaa ensimmäisen osan tueksi määräyksen Deichmann v. SMHV ( 6 ) 55 kohtaan; tällä määräyksellä unionin tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisen tuomion 56 kohdassa mainitusta tuomiosta Deichmann v. SMHV (Kuva kulman muotoisesta nauhasta, jonka reunoissa on katkoviivat) ( 7 ) tehdyn valituksen. Tuon määräyksen mukaan ratkaiseva arviointiperuste sovellettaessa tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvää oikeuskäytäntöä ei ole kyseisen merkin mahdollinen käyttö pinnan kuviona vaan sen ”todennäköisin käyttö”. Jos siis unionin yleinen tuomioistuin olisi nojautunut ”todennäköisimmän käytön” oikeaan arviointiperusteeseen, kansainväliseen tavaramerkkiin ei valittajan mukaan olisi pitänyt soveltaa kolmiulotteisia tavaramerkkejä sääteleviä periaatteita.

27.

EUIPO katsoo ensinnäkin, että ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osa on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin valittaja riitauttaa kansainvälisen tavaramerkin luokittelun toistuvaksi jaksoksi, joka soveltuu pinnan kuvioksi. Tämän oikeudenkäyntiväitteen tueksi EUIPO esittää, että valituksella pyritään itse asiassa siihen, että unionin tuomioistuimen arvioitavaksi jätettäisiin uudelleen tosiasioita koskevia kysymyksiä, joita on käsitelty jo useaan otteeseen.

28.

Toiseksi EUIPO on sitä mieltä, että ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osa on – siltä osin kuin se voidaan ottaa tutkittavaksi – perusteeton.

29.

EUIPO katsoo, että päätyessään valituksenalaisessa tuomiossa omaksumaansa ratkaisuun unionin yleinen tuomioistuin on täysin perustellusti ottanut huomioon pinnan kuvioksi erityisen hyvin soveltuvan kansainvälisen merkin ominaispiirteet. EUIPO on näin ollen sitä mieltä, että unionin yleinen tuomioistuin on perustellusti olettanut, että pelkkä mahdollisuus käyttää tavaramerkkiä tavaran tai sen pakkauksen pinnan kuviona on riittävä peruste tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamiseksi.

30.

EUIPO:n mukaan unionin tuomioistuin on toisaalta jo aiemmin vahvistanut, että pelkkä mahdollisuus, että tavaramerkki muodostaa niiden tavaroiden muodon osan, joille suojaa haetaan, oikeuttaa tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisen. EUIPO vetoaa tässä yhteydessä tuomion Louis Vuitton Malletier v. SMHV ( 8 ) 57 ja 59 kohtaan.

31.

EUIPO muistuttaa vastineessaan, että valituksenalaisessa tuomiossa on jo tarkasteltu valittajan argumenttia, joka perustuu määräykseen Deichmann v. SMHV ( 9 ) ja jolla valittaja pyrkii osoittamaan, että pelkkä tavaramerkin käyttö pinnan kuviona ei ole riittävä peruste tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamiseksi. Muistutettakoon, että unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 57 kohdassa, että tuomio Deichmann v. SMHV (Kuva kulman muotoisesta nauhasta, jonka reunoissa on katkoviivat), ( 10 ) joka on vahvistettu valittajan mainitsemalla unionin tuomioistuimen määräyksellä, ei ole siirrettävissä käsiteltävään asiaan, koska se ei koske merkkiä, joka ominaispiirteidensä perusteella sopii erityisen hyvin käytettäväksi pinnan kuviona.

32.

EUIPO väittää, että ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osa on jätettävä tutkimatta siksi, että valittaja riitauttaa kansainvälisen tavaramerkin luokittelun pinnan kuvioksi.

33.

On syytä muistuttaa ensinnäkin, että SEUT 256 artiklan 1 kohdan sekä Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan unionin tuomioistuimelta voidaan hakea muutosta vain oikeuskysymysten osalta. Unionin yleinen tuomioistuin on yksin toimivaltainen määrittämään merkityksellisen tosiseikaston ja arvioimaan sitä sekä todistusaineistoa. Tosiseikkojen ja todisteiden arviointi ei näin ollen – lukuun ottamatta tapausta, että ne on otettu huomioon vääristyneellä tavalla – ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi unionin tuomioistuimen muutoksenhakuasteena harjoittaman valvonnan piiriin. ( 11 )

34.

Tässä asiayhteydessä on syytä huomauttaa ensinnäkin, että valittaja ei riitauta ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa unionin yleisen tuomioistuimen toteamuksia siitä, että kansainvälistä tavaramerkkiä voidaan käyttää pinnan kuviona. Valittaja ei riitauta myöskään sitä, että tämäntyyppinen kansainvälisen tavaramerkin käyttö ei ole epätodennäköistä.

35.

Valittaja riitauttaa sitä vastoin unionin yleisen tuomioistuimen omaksuman arviointiperusteen, jolla se perusteli tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamista. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että mainittua oikeuskäytäntöä on sovellettava käsiteltävässä asiassa sillä perusteella, että kansainvälisen tavaramerkin käyttö pinnan kuviona ei ollut epätodennäköistä käyttöä, kun taas valittaja katsoo, että tuota oikeuskäytäntöä on tarkoitus soveltaa yksistään silloin, kun on kyse tavaramerkin todennäköisimmästä käytöstä.

36.

Toiseksi EUIPO:n esittämä oikeudenkäyntiväite vaikuttaa minusta olevan jokseenkin ristiriidassa niiden muiden toteamusten kanssa, joita tämä asianosainen on tehnyt ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisestä osasta.

37.

EUIPO toteaa vastineessaan, että unionin tuomioistuin vahvisti tuomiossa Louis Vuitton Malletier v. SMHV, ( 12 ) että mahdollisuus, että tavaramerkki muodostaa niiden tavaroiden osan, joiden tunnuksena sitä käytetään, voi olla tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisperuste. Mainittuun tuomioon johtaneessa asiassa yksi kiistakysymyksistä asianosaisten välillä oli näet se, sovelletaanko itse tavaran ulkoasusta muodostuviin kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin liittyvää oikeuskäytäntöä myös kuviomerkkeihin, jotka esittävät sekä koko tavaraa että vain sen yhtä osaa. ( 13 ) Tässä asiayhteydessä unionin tuomioistuin totesi tuon tuomion 56 kohdassa, ettei unionin yleinen tuomioistuin ollut tehnyt oikeudellista virhettä tukeutuessaan kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin sovellettavaan oikeuskäytäntöön, sekä hylkäsi perusteettomana argumentin, johon tässä yhteydessä oli vedottu ainoan valitusperusteen kyseessä olleen osan tueksi.

38.

Valittaja oli perusteettomana hylätyllä argumentilla käsitteellisesti riitauttanut kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön aineellista soveltamista koskevat perusteet, mikä oli käsittääkseni oikeuskysymys, johon voitiin sinänsä vedota muutoksenhaussa. Unionin tuomioistuin on sitä paitsi niin ikään mieltänyt kysymyksen tällä tavoin, sillä tuosta valittajan argumentista ei ollut todettu, että se on jätettävä tutkimatta, vaan se hylättiin perusteettomana.

39.

Käsiteltävässä asiassa valittajan esittämän ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osa koskee samankaltaista problematiikkaa. Valittaja näet riitauttaa käsitteellisesti tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön aineellista soveltamista koskevat perusteet, joita unionin yleinen tuomioistuin on soveltanut valituksenalaisessa tuomiossa.

40.

Olen edellä esitettyjen toteamusten perusteella sitä mieltä, että argumentit, joihin valittaja on vedonnut ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisen osan tueksi, koskevat oikeuskysymystä. Ehdotan siten, että unionin tuomioistuin hylkää EUIPO:n oikeudenkäyntiväitteen siltä osin kuin se koskee ensimmäistä osaa.

41.

Muistutettakoon, että valittaja moittii ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että tämä on virheellisin perustein soveltanut kansainväliseen tavaramerkkiin tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvää oikeuskäytäntöä. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan mainittua oikeuskäytäntöä sovelletaan lähtökohtaisesti kaikkiin tavaroihin paitsi niihin, joiden osalta tämänkaltaisen merkin käyttö pinnan kuviona on tavaroiden luonteen vuoksi epätodennäköistä. Valittajan mukaan kyseistä oikeuskäytäntöä on tarkoitus soveltaa yksistään silloin, kun merkin käyttö pinnan kuviona on merkin todennäköisintä käyttöä.

42.

Nämä ovat ne puitteet, joissa aion tarkastella ensiksi tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisalan kehittymistä. Tarkastelusta on hyötyä tämän oikeuskäytännön aineellista soveltamista koskevien perusteiden määrittelyssä. Toiseksi käsittelen kysymystä siitä, ovatko nuo arviointiperusteet siirrettävissä kokonaisuudessaan säännöllisenä toistuvista osatekijöistä koostuvista merkeistä muodostuviin tavaramerkkeihin.

43.

Tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvä oikeuskäytäntö perustuu tuomioihin, joissa käsitellään itse tavaran ulkoasusta muodostuvia kolmiulotteisia tavaramerkkejä. ( 14 ) Näistä tuomioista ilmenee, että keskivertokuluttajat eivät ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä. Vastaavanlaisessa tapauksessa kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä saattaa siten olla vaikeampi osoittaa kuin sana- tai kuviomerkin erottamiskykyä. Erottamiskyvyn puuttuminen kuitenkin merkitsee, ettei merkki voi täyttää tavaramerkin keskeistä tehtävää.

44.

Edellä mainittu oikeuskäytäntö perustuu joka tapauksessa ajatukseen siitä, että kohdeyleisö ei miellä itse tavaran ulkoasusta muodostuvia kolmiulotteisia tavaramerkkejä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkejä, jotka muodostuvat merkeistä, jotka ovat riippumattomia niillä varustettujen tavaroiden ulkonäöstä. ( 15 ) Tätä oikeuskäytäntöä ei siten sovelleta kaikkiin kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin vaan yksistään niihin, jotka muodostuvat tavaroiden muodosta. Mahdollisuutta soveltaa tätä oikeuskäytäntöä myös sanamerkkeihin ja kuviomerkkeihin ei toisaalta voida suoralta kädeltä hylätä siltä osin kuin ne riippuvat kyseisistä tavaroista.

45.

Tavaran ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitetyn oikeuskäytännön soveltamisalan kehittymisen tarkastelu tukee edellä esitettyjä toteamuksia.

46.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan edellä mainittu oikeuskäytäntö pätee silloin, kun tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haetaan, on kuviomerkki, joka muodostuu kyseessä olevaa tavaraa esittävästä kaksiulotteisesta kuvasta. Unionin tuomioistuin on nimenmaan tässä yhteydessä todennut, että tällaisessa tapauksessa tavaramerkki ei muodostu merkistä, joka on riippumaton sillä varustettujen tavaroiden ulkonäöstä. ( 16 ) Tätä oikeuskäytäntöä voidaan samoin perustein soveltaa myös silloin, kun kaksiulotteinen tavaramerkki esittää vain osaa tavaramerkin kattamasta tavarasta. ( 17 )

47.

Unionin tuomioistuin on toisaalta hiljattain vahvistanut unionin yleisen tuomioistuimen päättelyn, jonka mukaan kyseessä olleen tavaramerkin luokittelulla ei ollut merkitystä silloin, kun kyse oli siitä, olivatko tuon tavaramerkin erottamiskykyä koskevat kolmiulotteisten tavaramerkkien yhteydessä kehitetyt arviointiperusteet sovellettavissa kyseisessä asiassa. Unionin tuomioistuin on siten epäsuorasti myöntänyt, että tässä mielessä ratkaisevaa ei ole tavaramerkin luokittelu vaan se, että tavaramerkki vastaa asianomaisen tavaran ulkoasua. ( 18 )

48.

Huomautan, että unionin tuomioistuin on jo todennut tuomiossa Louis Vuitton Malletier v. SMHV, että kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin, jotka muodostuvat tavaran muodosta, ja kuviomerkkeihin, jotka muodostuvat tavaran kuvasta, liittyvän oikeuskäytännön soveltaminen edellyttää, että tavaramerkin ja mainitun tavaran välillä on yhteys, jonka kohdeyleisö tunnistaa. ( 19 ) Unionin tuomioistuin on lisäksi vahvistanut tämän oikeuskäytäntölinjauksen mukaisissa tuomioissaan unionin yleisen tuomioistuimen toteamukset tuon oikeuskäytännön soveltamisesta tavaramerkkiin, joka muodostuu kaksi- tai kolmiulotteisesta kuvioelementin sisältävästä merkistä; perusteluna oli, että kuvioelementti ei muodostunut tavaroiden ulkoasusta erillisestä merkistä vaan oli kuluttajien mielessä pelkkä dekoratiivinen muodostelma. ( 20 )

49.

Edellä esitetystä oikeuskäytännön tarkastelusta seuraa, että tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön sovellettavuus ei perustu siihen, että merkkiä ja tavaraa olisi teknisesti mahdoton erottaa toisistaan, vaan siihen, että kohdeyleisö voi havaita samankaltaisuuden ( 21 ) merkin ja sen kattamien tavaroiden tai tavaroiden osan välillä.

50.

Totean näin ollen välipäätelmänä ensinnäkin, että oikeuskäytännössä alun perin tiettyjen kolmiulotteisten tavaramerkkien yhteydessä kehitettyjen erottamiskyvyn arviointiperusteiden sovellettavuus ei perustu tavaramerkille annettuun luokitukseen.

51.

Vaikka käsite ”kuviosarjamerkki” on sisällytetty unionin tavaramerkkijärjestelmään täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2017/1431 ( 22 ) tultua voimaan, tässä ei ole siten tarpeen vastata kysymykseen siitä, onko kyseessä oleva kansainvälinen tavaramerkki luokiteltava tuossa asetuksessa tarkoitetuksi kuviosarjamerkiksi. Täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohdan e alakohdassa sitä paitsi osoitetaan ainoastaan tapa, jolla tavaramerkki on esitettävä, ”jos tavaramerkki koostuu yksinomaan joukosta elementtejä, jotka toistuvat säännöllisesti”. ( 23 ) Joka tapauksessa voidaan sanoa, että tuohon säännökseen ei tämän ratkaisuehdotuksen 47 ja 50 kohdassa esitettyjen huomautusten valossa sisälly sellaista kuviosarjamerkin määritelmää, joka saattaisi vaikuttaa sen erottamiskyvyn arviointiin. Valittaja on sitä paitsi jättänyt kansainväliseen tavaramerkkiin perustuvan suojan laajentamista koskevan hakemuksen ennen täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 voimaantuloa.

52.

Toiseksi totean, että nimenomaan se seikka, että tavaramerkin muodostava merkki ei ole riippumaton tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasusta, määrittää tietyille kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitettyjen arviointiperusteiden sovellettavuuden. Koska mainittu oikeuskäytäntö edellyttää samankaltaisuutta merkin ja sen kattamien tavaroiden välillä, sitä ei voida soveltaa tavaramerkkiin yksistään käsitteellisesti arvioitujen ominaispiirteidensä perusteella. Kysymys tuon oikeuskäytännön sovellettavuudesta edellyttää siis niiden tavaroiden huomioon ottamista, joille tavaramerkkisuojaa haetaan.

53.

Kolmanneksi totean, että kohdeyleisön näkökannan pohjalta on ratkaistava kysymys siitä, onko merkki erillinen niiden tavaroiden ulkoasusta, joille tavaramerkkisuojaa haetaan.

54.

On helppo osoittaa, että merkki muodostuu tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasusta, kun rekisteröintihakemus koskee merkkiä, joka ennalta liitetään mielessä tavaroihin, joille tavaramerkkisuojaa haetaan.

55.

Esimerkiksi tuomioon Freixenet v. SMHV ( 24 ) johtanut asia koski sellaisten tavaroiden pinnan erityistä ulkoasua, joille tavaramerkkisuojaa oli haettu ja jotka kuuluivat Nizzan sopimuksen mukaiseen luokkaan 33 eli ”Kuohuviinit”. Tavaramerkit, joiden rekisteröintiä oli haettu, muodostuivat hiottua pulloa esittävistä merkeistä. Tässä yhteydessä unionin tuomioistuin vahvisti, että tavaramerkillä varustettujen tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille luotua oikeuskäytäntöä on sovellettava myös silloin, kun tavaramerkki, jolle rekisteröintiä haetaan, on ”muu” tavaramerkki, joka koostuu tavaramerkillä varustettujen tavaroiden välttämättömän pakkauksen pinnan erityisestä ulkoasusta. ( 25 )

56.

Tavaramerkin muodostavan merkin ja tavaramerkin kattamien tavaroiden välinen samankaltaisuus ei ole yhtä hyvin havaittavissa silloin, kun merkki on, kuten käsiteltävässä asiassa, säännöllisesti toistuvien osatekijöiden kokonaisuudesta muodostuva neliönmuotoinen graafinen kuva.

57.

Unionin tuomioistuin on tosin jo vahvistanut – viitaten nimenomaisesti tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitettyyn oikeuskäytäntöön – unionin yleisen tuomioistuimen päätelmät, joiden mukaan abstraktia kuviota oli pidettävä merkkinä, joka sekoittuu sen tavaran ulkoiseen olemukseen, jota varten rekisteröintiä merkille on haettu. ( 26 ) Kyseinen kuvio oli tuossa asiassa kuitenkin kiistatta tarkoitettu kiinnitettäväksi tavaran pinnalle.

58.

Unionin tuomioistuin on siis lähtökohtaisesti vahvistanut tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön sovellettavuuden kuviosarjasta muodostuviin tavaramerkkeihin. Unionin tuomioistuin ei kuitenkaan ole edellä mainitussa oikeuskäytännössä ottanut nimenomaisesti kantaa siihen todennäköisyysasteeseen, joka olisi otettava huomioon, jotta käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaista säännöllisesti toistuvien osatekijöiden sarjasta muodostuvaa kuviomerkkiä voitaisiin pitää tavaroiden ulkoasusta muodostuvana pinnan kuviona.

59.

Lopullisia päätelmiä ei kuitenkaan voida tehdä myöskään unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, jonka mukaan on niin, että mitä enemmän muoto, jonka rekisteröintiä haetaan, muistuttaa kyseisen tavaran tai pakkauksen todennäköisintä muotoa, sitä todennäköisempää on, että tuolta muodolta puuttuu erottamiskyky”. ( 27 )

60.

Vaikuttaa näet siltä, että edellä mainittu kohta ei koske tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitetyn oikeuskäytännön soveltamisperusteita vaan tavaramerkin erottamiskyvyn arviointia mainitun oikeuskäytännön valossa.

61.

Tätä tulkintaa vahvistaa tuomion Mag Instrument v. SMHV tarkastelu. ( 28 ) Sen 31 kohdassa unionin tuomioistuin muistutti oikeuskäytäntöön liittyvistä toteamuksista, jotka koskevat yhtäältä tavaramerkin kattamien tavaroiden muodosta muodostuvan tavaramerkin erottamiskyvyn sekä toisaalta näiden tavaroiden todennäköisimmän muodon niveltymistä toisiinsa. Unionin tuomioistuin totesi seuraavaksi tuon tuomion 32 kohdassa, että kun kyse on kolmiulotteisesta tavaramerkistä, joka muodostuu sen tavaran muodosta, jota varten rekisteröintiä on haettu, yksin se seikka, että tämä muoto on ”muunnelma” tämänkaltaisten tavaroiden tavanomaisesta muodosta, ei riitä osoittamaan, että kyseiseltä tavaramerkiltä ei puutu erottamiskyky. Minusta näyttääkin selvältä, että tavaramerkin erottamiskyvyn ja niiden tavaroiden todennäköisimmän muodon, joille tavaramerkkisuojaa haetaan, välistä niveltymistä koskevat toteamukset koskevat keskeisesti tavaramerkin erottamiskyvyn arviointia. Edellä mainittujen tuomioiden kohdat eivät siten koske tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisperusteita.

62.

Unionin yleinen tuomioistuin on samansuuntaisen päättelyn mukaisesti selvittänyt oikeuskäytännössään, että tavaramerkin kattaman tavaran tulevaa todennäköisintä muotoa koskevassa tarkastelussa on kyse lähinnä asianomaisen alan yleisen käytännön tai tapojen tarkastelusta. ( 29 )

63.

Valittaja kuitenkin väittää, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan on välttämätöntä, että merkin käyttö pinnan kuviona on ”merkin todennäköisintä käyttöä”. EUIPO, joka esittää valittajan näkökantaa lähellä olevan näkökannan mutta päätyy erilaisiin päätelmiin, toteaa, että unionin tuomioistuimen mukaan jo pelkkä mahdollisuus, että tavaramerkki muodostaa niiden tavaroiden muodon osan, joille suojaa haetaan, riittää perusteluksi tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamiseksi.

64.

Ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisen osan synnyttämä väittely koskee siis erityisesti sitä, onko unionin tuomioistuimen tuomiossa Louis Vuitton Malletier v. SMHV ( 30 ) tai määräyksessä Deichmann v. SMHV ( 31 ) noudattama päättely siirrettävissä käsiteltävään asiaan. Nämä ovat ne puitteet, joissa aion ensiksi tarkastella näitä unionin tuomioistuimen päätöksiä. Sen jälkeen vertailen omaksuttua ratkaisua tarkastelemalla unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä; tämä tuomioistuin on käsittääkseni ratkaissut vastaavanlaisen problematiikan useissa tuomioissaan.

65.

Muistutuksena todettakoon, että EUIPO:n väitteen mukaan unionin tuomioistuin on vahvistanut tuomiossaan Louis Vuitton Malletier v. SMHV, ( 32 ) että mahdollisuus, että tavaramerkki muodostaa niiden tavaroiden muodon osan, joille suojaa haetaan, voi olla tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisperuste. EUIPO:n mukaan samaa arviointiperustetta olisi sovellettava myös käsiteltävään asiaan.

66.

Huomautan tässä yhteydessä, että vastauksena valittajan argumenttiin, jonka mukaan arviointiperuste, joka on otettava huomioon, jotta säännöllisesti toistuvien osatekijöiden sarjasta muodostuvaa kuviomerkkiä voidaan pitää pinnan kuviona, perustuu määräykseen Deichmann v. SMHV, ( 33 ) EUIPO ainoastaan ilmoitti, että mainittua argumenttia on tutkittu valituksenalaisessa tuomiossa. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi kuitenkin valituksenalaisen tuomion 57 kohdassa, että tuomio, jonka se on antanut mainittuun määräykseen johtaneessa asiassa, ei ollut siirrettävissä käsiteltävään asiaan, koska siinä ei ollut kyse säännöllisesti toistuvien osatekijöiden sarjasta muodostuvasta merkistä.

67.

Myöskään tuomio Louis Vuitton Malletier v. SMHV ( 34 ) ei koskenut osatekijöiden toistuvasta jaksosta muodostuvan merkin rekisteröintiä. Tuo tuomio koski näet lukituslaitetta esittävän kuviomerkin rekisteröintihakemusta.

68.

EUIPO:n kanta vaikuttaa minusta siten ristiriitaiselta siltä osin kuin se yhtäältä vetoaa vastineensa tueksi tuomioon Louis Vuitton Malletier v. SMHV ( 35 ) mutta toisaalta näyttää ajattelevan, että unionin yleinen tuomioistuin on perustellusti päätellyt, että määräys Deichmann v. SMHV ( 36 ) ei ollut siirrettävissä käsiteltävään asiaan.

69.

Edellä esitetyistä syistä ja ottamatta kantaa unionin tuomioistuimen tuomiossa Louis Vuitton Malletier v. SMHV ( 37 ) omaksuman arviointiperusteen perusteltavuuteen en ole vakuuttunut, että tuosta tuomiosta voitaisiin tehdä käsiteltävään asiaan siirrettävissä olevia lopullisia päätelmiä.

70.

Valittaja puolestaan vetoaa ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisen osan tueksi määräyksen Deichmann v. SMHV ( 38 ) 55 kohtaan. Valittajan mielestä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että merkin todennäköisin käyttö on ratkaiseva tekijä tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisessa. Valittajan mukaan tätä arviointiperustetta olisi siten sovellettava kyseessä olevaan kansainväliseen tavaramerkkiin.

71.

En yhdy tähän näkemykseen.

72.

On syytä panna merkille, että määräykseen Deichmann v. SMHV ( 39 ) johtaneessa asiassa oli kyse hakemuksesta sellaisen kuviomerkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi, joka esittää kulman muotoista nauhaa, jonka reunoissa on katkoviivat. Tavaramerkin muodostava merkki ei siis muodostunut säännöllisesti toistuvista osatekijöistä.

73.

Edellä sanotusta minun on kyllä ensinnäkin myönnettävä, että kannatan lähinnä valittajan esittämää näkemystä, jonka mukaan mitä tahansa sana- tai kuviomerkkiä voitaisiin teoriassa laajentaa tai toistaa loputtomiin ja käyttää tavaroiden pinnalle kiinnitettävänä kuviona. Näin on etenkin kun tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvä oikeuskäytäntö ei koske yksistään tavaran ulkoasusta muodostuvia tavaramerkkejä vaan myös niitä, jotka vastaavat tavaramerkillä varustetun tavaran yhtä osaa. ( 40 )

74.

Myönnän kuitenkin, että säännöllisesti toistuvasta merkistä muodostuva tavaramerkki on erotettava yhdestä ainoasta merkistä muodostuvien ja sellaisina rekisteröityjen, sellaisinaan käytettävissä olevien muiden kuvio- tai sanamerkkien loputtomasta toistamisesta.

75.

On selvää, että jälkimmäiseen luokkaan kuuluvia tavaramerkkejä voidaan monistaa, vaikka ne eivät muodostuisi säännöllisesti toistuvista merkeistä. Monistuksen jokainen osatekijä muodostaa kuitenkin erillisenä merkin, jolla on erottamiskyky.

76.

Sama ei lähtökohtaisesti koske säännöllisenä toistuvien osatekijöiden sarjasta koostuvasta merkistä muodostuvaa tavaramerkkiä. Tällainen tavaramerkki voidaan kyllä periaatteessa jakaa tai hajottaa osiin, jotta tavaramerkistä voidaan erottaa yksi ainoa osatekijöiden joukko. Yhdellä ainoalla osatekijöiden joukolla ei arkipäiväisyytensä vuoksi minusta kuitenkaan lähtökohtaisesti ole erottamiskykyä, eikä se voi olla asetuksessa N:o 207/2009 tarkoitettu tavaramerkki.

77.

Tämä on käsittääkseni syy sille, miksi todennäköisyyden, että säännöllisenä toistuvien osatekijöiden sarjasta muodostuvaa merkkiä käytetään tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasua vastaavana pinnan kuviona, olisi oltava suurempi kuin sana- tai kuviomerkkejä muodostavien muiden merkkien osalta. Säännöllisenä toistuvista osatekijöistä muodostuvat merkit on näet ikään kuin jo ennalta ajateltu kiinnitettäviksi tavaroiden pintaan tai pakkauksiin, koska ne eivät muodostu osatekijöistä, joita voitaisiin erillisinä rekisteröidä ja käyttää tavaramerkkeinä, joiden perusteella kohdeyleisö voisi tunnistaa asianomaisten tavaroiden alkuperän. Näin ollen on varsin epätodennäköistä, että tällaisia merkkejä ei käytettäisi pinnan kuvioina.

78.

Toiseksi muistutan, että tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitettyjä arviointiperusteita sovelletaan oikeuskäytännössä yleensä tavaramerkkeihin, jotka muodostuvat säännöllisesti toistuvien osatekijöiden kokonaisuudesta koostuvista merkeistä, jotka on jo aiemmin kiinnitetty tavaroihin, joille tavaramerkkisuojaa haetaan. ( 41 )

79.

Tässä yhteydessä on muistettava, että sellaisen merkin, joka koostuu säännöllisesti toistuvien osatekijöiden samasta kokonaisuudesta muodostuvasta neliönmuotoisesta graafisesta kuvasta, rekisteröinnin jälkeen tavaramerkin haltijalla olisi mahdollisuus kiinnittää tällainen merkki sellaisten tavaroiden pintaan, joille suojaa haetaan. Joka tapauksessa tavaramerkin suunniteltua tai nykyistä käyttöä koskevia ilmoituksia voidaan muuttaa tavaramerkin rekisteröinnin jälkeen, eikä niillä näin ollen voi olla minkäänlaista vaikutusta tavaramerkin rekisteröintikelpoisuuden arviointiin. ( 42 )

80.

Valittajan ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa todennäköisyysasteesta esittämän ajatuksen hyväksyminen mahdollistaisi siten tällaisessa tapauksessa sen, että voidaan järjestelmällisesti välttyä tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitettyjen arviointiperusteiden soveltamiselta, vaikka kyse olisi tavaramerkeistä, jotka sopivat erityisen hyvin käytettäväksi pinnan kuvioina ja joita todennäköisesti käytetään sellaisina.

81.

Olen edellä esitettyjen toteamusten perusteella taipuvainen yhtymään unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 54 ja 55 kohdassa omaksumaan kantaan, jonka mukaan vain silloin, kun käyttö pinnan kuviona on kyseisten tavaroiden luonteen vuoksi epätodennäköistä, tällaista merkkiä ei voida katsoa pinnan kuvioksi kyseisten tavaroiden osalta.

82.

Vertailen silti seuraavaksi näitä toteamuksia lähestymistapaan, jonka unionin yleinen tuomioistuin on omaksunut säännöllisesti toistuvien osatekijöiden kokonaisuudesta muodostuviin merkkeihin liittyvässä oikeuskäytännössään.

83.

Unionin yleinen tuomioistuin on soveltanut useaan otteeseen itse tavaran ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitettyä oikeuskäytäntöä ruutukuviota esittävään kuviomerkkiin.

84.

Tavaroista, joille tavaramerkkisuojaa on haettu, unionin yleinen tuomioistuin katsoo yleisesti, että mahdollisuus, että tavaramerkki muodostuu niiden tavaroiden muodon osasta, joille suojaa haetaan, on tavaroiden ulkoasusta muodostuviin merkkeihin liittyvän oikeuskäytännön soveltamisperuste. ( 43 )

85.

Kun kyseessä on kuviomerkki, jota on kuvailtu ”punavalkoiseksi vichy-ruutukuvioksi” ja joka on rekisteröity tavaroille ”maito ja maitotuotteet maitopohjaisia väliruokia ja jälkiruokia lukuun ottamatta”, unionin yleinen tuomioistuin ei tosin hiljattain ole nojautunut kolmiulotteisia tavaramerkkejä koskevaan oikeuskäytäntöön tarkastellessaan valitusperustetta, jolla vedottiin asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomiseen. Unionin yleinen tuomioistuin sovelsi SMHV:n valituslautakunnan lailla oikeuskäytäntöä, jonka mukaan liian pelkistetty merkki ei sellaisenaan voi välittää viestiä, jonka kuluttajat muistaisivat, ja tällä perusteella siltä puuttuu erottamiskyky. ( 44 ) Tiedostan kyllä, että valituslautakunnan päätös on jossain määrin vaikuttanut tähän päättelyyn.

86.

EUIPO totesi vastauksena unionin tuomioistuimen istunnossa esittämään kysymykseen, että merkiltä voi puuttua erottamiskyky useista syistä ja että valituslautakunnalla on tällä perusteella vastaavanlaisessa tapauksessa mahdollisuus valita näiden kahden oikeuskäytäntölinjauksen väliltä arvioidessaan tavaramerkin erottamiskykyä.

87.

Edellä esitetystä tarkastelusta seuraa, että unionin yleisen tuomioistuimen mukaan se, että merkin käyttö pinnan kuviona on ”todennäköistä”, on riittävä peruste tavaramerkin kattamien tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitetyn oikeuskäytännön soveltamiselle. Käänteisesti voidaan sanoa, että tätä oikeuskäytäntöä ei sovelleta, kun tällainen käyttö on epätodennäköistä.

88.

Näitä toteamuksia ei voida kyseenalaistaa sillä, että toimivaltaiset tuomioistuimet arvioivat kansallisten tavaramerkkien järjestelmien puitteissa säännöllisenä toistuvien osatekijöiden kokonaisuudesta koostuvista merkeistä muodostuvien tavaramerkkien erottamiskykyä viittaamatta lainkaan tavaroiden ulkoasusta muodostuviin tavaramerkkeihin liittyvään oikeuskäytäntöön. ( 45 ) Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan valituslautakuntien päätösten laillisuutta on arvioitava yksinomaan asetuksen N:o 207/2009, sellaisena kuin unionin tuomioistuimet ovat sitä tulkinneet, perusteella, eikä valituslautakuntien aikaisemman päätöksentekokäytännön perusteella. ( 46 )

89.

Ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osa on edellä esittämieni toteamusten perusteella mielestäni perusteeton. Olen unionin yleisen tuomioistuimen lailla sitä mieltä, että vain silloin, kun käyttö pinnan kuviona on kyseisten tavaroiden luonteen vuoksi epätodennäköistä, tällaista merkkiä ei voida katsoa pinnan kuvioksi kyseisten tavaroiden osalta ja tämän perusteella tavaroiden ulkoasusta muodostuville kolmiulotteisille tavaramerkeille kehitettyä oikeuskäytäntöä ei sovelleta siihen.

90.

Edellä esitetyistä syistä ja ottamatta kantaa ensimmäisen valitusperusteen muiden osien tai muiden valitusperusteiden perusteltavuuteen ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisen osan perusteettomana.