—

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA, edustajanaan advogado J. Vieira Peres,

—

Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, asiamiehinään M. Ferreira da Costa ja M. Pires da Fonseca,

—

Euroopan komissio, asiamiehinään M. Afonso ja A. Tokár,

1

Ennakkoratkaisupyyntö koskee vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY (EYVL L 199, s. 84), sellaisena kuin se on muutettuna 16.2.1998 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 98/4/EY (EYVL L 101, s. 1; jäljempänä direktiivi 93/38), tulkintaa.

2

Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA (jäljempänä Portgás) ja Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (maatalous-, meri-, ympäristö- ja aluesuunnitteluministeriö, jäljempänä Ministério) ja joka koskee päätöstä, jolla Portgásille Euroopan aluekehitysrahastosta myönnetty rahoitustuki määrättiin perittäväksi takaisin sillä perusteella, ettei Portgás ollut noudattanut unionin oikeuden julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, kun se hankki kaasumittarit toiselta yhtiöltä.

3

Direktiivin 93/38 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Tätä direktiiviä sovelletaan hankintayksiköihin, jotka

4

Direktiivin 93/38 2 artiklan 2 kohdassa mainittuihin toimintoihin kuuluu sellaisten pysyvien verkkojen saattaminen saataville tai ylläpito, joiden tarkoituksena on tarjota kaasun tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä julkisia palveluja.

5

Kyseisen direktiivin 4 artiklan 1 ja 2 kohdan sanamuoto on seuraava:

”1.   Tavaranhankintoja, rakennusurakoita ja palveluhankintoja koskevia sopimuksia tehdessään tai suunnittelukilpailuja järjestäessään hankintayksiköiden on noudatettava tämän direktiivin säännöksiin mukautettuja menettelyjä.

2.   Hankintayksiköiden on huolehdittava, ettei ketään tavarantoimittajaa, urakoitsijaa tai palvelujen suorittajaa syrjitä.”

6

Mainitun direktiivin 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohdassa säädetään, että direktiiviä sovelletaan sellaisten hankintayksiköiden tekemiin sopimuksiin, jotka harjoittavat kaasun siirtoon tai jakeluun liittyvää toimintaa, kun näiden sopimusten ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähintään 400000 euroa.

7

Direktiivin 93/38 15 artiklan mukaan tavaranhankintoja ja rakennusurakoita sekä kyseisen direktiivin liitteessä XVI A lueteltuja palveluja koskevat sopimukset on tehtävä direktiivin III–V osaston säännösten mukaisesti.

8

Direktiivin 93/38 45 artiklan 2 kohdan mukaan Portugalin tasavallan oli toteutettava direktiivin noudattamisen edellyttämät toimenpiteet ja sovellettava niitä 1.1.1998 mennessä. Mainittuun direktiiviin direktiivillä 98/4 tehdyt muutokset oli saatettava osaksi Portugalin kansallista oikeusjärjestystä 16.2.2000 mennessä.

9

Direktiivi 93/38 on saatettu osaksi Portugalin oikeusjärjestystä 9.8.2001 annetulla asetuksella (Decreto-Lei) nro 223/2001 (Diário da República I, sarja A, nro 184, 9.8.2001, s. 5002). Asetuksen nro 223/2001 53 §:n 1 momentin mukaan asetus tuli voimaan 120 päivän kuluttua sen julkaisemisesta.

10

Portgás on Portugalin oikeuden mukaan perustettu osakeyhtiö, jonka toimialana on maakaasun tuotanto ja jakelu.

11

Portgás teki 7.7.2001 Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda:n kanssa kaasumittareiden toimitusta koskevan sopimuksen. Sopimuksen arvo oli 532736,92 euroa.

12

Portgás teki 21.12.2001 hakemuksen yhteisön yhteisrahoituksen saamiseksi Euroopan aluekehitysrahastosta, ja hakemus hyväksyttiin. Sopimus rahoitustukien, joiden tarkoituksena oli kattaa hankkeen POR/3.2/007/DREN tukikelpoiset menot, myöntämisestä allekirjoitettiin 11.10.2002; kaasumittareiden hankinta sisältyi tähän hankkeeseen.

13

Programa Operacional Norten (pohjoisen toimenpideohjelma) hallintoviranomainen määräsi 29.10.2009 Inspeção-Geral das Finançasin (valtiontalouden yleinen tarkastusvirasto) suorittaman tarkastuksen johdosta Portgásille kyseiseen hankkeeseen myönnetyn rahoitustuen perittäväksi takaisin sillä perusteella, että koska Portgás ei ollut noudattanut unionin oikeuden julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevia oikeussääntöjä kyseisiä kaasumittareita hankkiessaan, kaikki julkisen yhteisrahoituksen kohteena olevat menot oli katsottava tukeen oikeuttamattomiksi.

14

Portgás nosti Tribunal Administrativo e Fiscal do Portossa erityisen hallinnollisen kanteen päätöksen, jossa kyseisestä takaisinperinnästä määrättiin, kumoamiseksi. Portgás väitti kyseisessä tuomioistuimessa, ettei Portugalin valtio voinut vaatia sitä yksityisenä yrityksenä noudattamaan direktiivin 93/38 säännöksiä. Sen mukaan Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda:n kanssa tehdyn sopimuksen tekohetkellä kyseisen direktiivin säännöksiä ei ollut vielä saatettu osaksi Portugalin oikeusjärjestystä eikä niillä täten voinut olla välitöntä oikeusvaikutusta Portgásiin.

15

Ministério totesi ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa, että direktiivi 93/38 ei koske ainoastaan jäsenvaltioita vaan myös kaikkia hankintayksikköjä, sellaisina kuin ne on direktiivissä määritelty. Ministérion mukaan Portgásin oli julkista palvelua koskevan konsession yksinomaisena saajana noudatettava kyseisen direktiivin mukaisia velvoitteita konsession kattamalla alueella.

16

Koska Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto ei ole varma, miten pääasiassa mainittuja unionin oikeuden säännöksiä on tulkittava, se on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Voidaanko [direktiivin 93/38] 4 artiklan 1 kohtaa sekä saman direktiivin 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohtaa sekä asiassa sovellettavia kyseis[en] direktiivi[n] muita säännöksiä ja yhteisön oikeuden yleisiä periaatteita tulkita siten, että niillä luodaan julkista palvelua koskevan konsession saaneille yksityisille – ja erityisesti yksikölle, joka kuuluu [direktiivin 93/38] 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan – velvollisuuksia, joiden noudattamatta jättämiseen Portugalin valtio voi vedota kyseistä yksityistä konsession saajaa vastaan ministeriöstä johtuvaksi katsottavalla päätöksellä, kun kyseistä direktiiviä ei ollut saatettu osaksi Portugalin valtion sisäistä oikeutta?”

17

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään lähinnä, voidaanko direktiivin 93/38 4 artiklan 1 kohtaan, 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohtaan ja 15 artiklaan vedota yksityistä yritystä vastaan pelkästään sillä perusteella, että tämä kuuluu julkisen edun mukaista palvelua koskevan konsession yksinomaisena saajana kyseisen direktiivin henkilölliseen soveltamisalaan, ja jos näin on, voivatko asianomaisen jäsenvaltion viranomaiset vedota näihin säännöksiin, kun mainittua direktiiviä ei ole vielä saatettu osaksi kyseisen jäsenvaltion kansallista oikeusjärjestetystä.

18

Aluksi on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että aina, kun direktiivin säännökset ovat sisältönsä osalta ehdottomia ja riittävän täsmällisiä, yksityiset voivat kansallisissa tuomioistuimissa vedota niihin valtiota vastaan, jos valtio ei ole saattanut direktiiviä osaksi kansallista oikeusjärjestystä määräajassa tai jos se on saattanut direktiivin osaksi kansallista oikeusjärjestystä virheellisesti (ks. mm. asia 8/81, Becker, tuomio 19.1.1982, Kok., s. 53, Kok. Ep. VI, s. 295, 25 kohta ja asia C-282/10, Dominguez, tuomio 24.1.2012, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

19

Direktiivin 93/38 4 artiklan 1 kohdasta, 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohdasta ja 15 artiklasta on todettava, että näissä säännöksissä asetetaan muun muassa kaasunsiirron tai -jakelun alalla toimiville hankintayksiköille ehdoton ja täsmällinen velvollisuus tehdä hankintasopimukset, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähintään 400000 euroa, kyseisen direktiivin III, IV ja V osaston säännösten mukaisesti ja huolehtia, ettei ketään tavarantoimittajaa, urakoitsijaa tai palvelujen suorittajaa syrjitä.

20

Tämän perusteella direktiivin 93/38 säännökset ovat ehdottomia ja riittävän täsmällisiä, jotta niihin voidaan vedota kansallisissa tuomioistuimissa.

21

Näin ollen on määriteltävä, voidaanko mainittuihin säännöksiin vedota kansallisissa tuomioistuimissa julkista palvelua koskevan konsession yksinomaisena saajana olevan Portgásin kaltaista yksityistä yritystä vastaan.

22

Tässä yhteydessä on muistutettava, että SEUT 288 artiklan kolmannen kohdan mukaan direktiivin sitovuus, jonka perusteella siihen on mahdollista vedota, koskee vain ”jokaista jäsenvaltiota, jolle se on osoitettu”. Tästä seuraa vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan, että direktiivillä ei sellaisenaan voida luoda velvoitteita yksityiselle eikä siihen näin ollen sellaisenaan voida vedota tällaista henkilöä vastaan kansallisessa tuomioistuimessa (asia 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, tuomio 8.10.1987, Kok., s. 3969, Kok. Ep. IX, s. 215, 9 kohta; asia C-91/92, Faccini Dori, tuomio 14.7.1994, Kok., s. I-3325, Kok. Ep. XVI, s. I‑1, 20 kohta ja em. asia Dominguez, tuomion 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

23

Yksiköistä, joita vastaan voidaan vedota direktiivin säännöksiin, on todettava, että oikeuskäytännöstä käy ilmi, että näihin säännöksiin voidaan vedota valtiota vastaan riippumatta siitä, toimiiko valtio työnantajana vai viranomaisena. Molemmissa tapauksissa on nimittäin tarpeen välttää tilanne, jossa valtio voisi hyötyä siitä, ettei se ole noudattanut unionin oikeutta (ks. vastaavasti asia 152/84, Marshall, tuomio 26.2.1986, Kok. s. 723, Kok. Ep. VIII, s. 457, 49 kohta; asia C-188/89, Foster ym., tuomio 12.7.1990, Kok s. I-3313, Kok. Ep. X, s. 499, 17 kohta ja em. asia Dominguez, tuomion 38 kohta).

24

Laitos, jolle on sen oikeudellisesta muodostaan riippumatta viranomaisen toimella annettu tehtäväksi julkisen edun mukaisen palvelun tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja jolla tätä varten on erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä, kuuluu vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sellaisten yksiköiden joukkoon, joita vastaan voidaan vedota sellaisiin direktiivin säännöksiin, joilla voi olla välittömiä oikeusvaikutuksia (em. asia Foster ym., tuomion 20 kohta; asia C-343/98, Collino ja Chiappero, tuomio 14.9.2000, Kok., s. I-6659, 23 kohta; asia C-157/02, Rieser Internationale Transporte, tuomio 5.2.2004, Kok., s. I-1477, 24 kohta; asia C-356/05, Farrell, tuomio 19.4.2007, Kok., s. I-3067, 40 kohta ja em. asia Dominguez, tuomion 39 kohta).

25

Tästä oikeuskäytännöstä seuraa, että vaikka yksityinen kuuluisi direktiivin henkilölliseen soveltamisalaan, direktiivin säännöksiin ei sellaisenaan voida vedota sitä vastaan kansallisissa tuomioistuimissa. Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 41 kohdassa todennut, pelkästään siitä, että julkista palvelua koskevan konsession yksinoikeudella saanut yksityinen yritys kuuluu direktiivin 93/38 henkilölliseen soveltamisalaan nimenomaisesti kuuluviin yksiköihin, ei siten seuraa, että kyseisen direktiivin säännöksiin voitaisiin vedota kyseistä yritystä vastaan.

26

Mainittu julkisen edun mukainen palvelu on nimittäin tuotettava viranomaisen määräysvallan alaisuudessa ja mainitulla yrityksellä on oltava erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten oikeussubjektien välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä (ks. vastaavasti em. asia Rieser Internationale Transporte, tuomion 25–27 kohta).

27

Portgásin tilanteen osalta ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että Portugalin valtio oli antanut sille tehtäväksi yksinoikeuskonsession saajana tuottaa julkisen edun mukainen palvelu eli ylläpitää kaasunjakeluverkkoa Pohjois-Portugalin alueella.

28

Unionin tuomioistuin ei voi kuitenkaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimittamien tietojen perusteella ratkaista, tuotettiinko kyseinen julkisen edun mukainen palvelu pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan valtion viranomaisten määräysvallan alaisuudessa ja oliko Portgásilla erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkesivat yksityisten oikeussubjektien välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä.

29

Tässä yhteydessä on todettava, että Portgás on väittänyt sen kysymyksen osalta, suoritettiinko mainittu julkisen edun mukainen palvelu Portugalin viranomaisten määräysvallan alaisuudessa, ettei Portugalin valtio omista sen osakekannan enemmistöä tai sitä kokonaisuudessaan ja ettei Portugalin valtio voi nimetä sen hallinto- ja valvontaelinten jäseniä eikä antaa sen julkista palvelua koskevaan toimintaan liittyviä määräyksiä, mitä Portugalin hallitus ei ole kiistänyt. Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevasta asiakirja-aineistosta ei kuitenkaan käy selvästi ilmi, oliko asia näin pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan.

30

Siitä, oliko Portgásilla erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkesivat yksityisten oikeussubjektien välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä, on todettava, että vaikka kyseisellä yrityksellä oli konsessiosopimukseen perustuvia erityis- ja yksinoikeuksia, tämä ei tarkoita, kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 39 kohdassa todennut, että sillä oli tällaisia erityisiä toimivaltuuksia. Se, että Portgás saattoi vaatia infrastruktuurien rakentamiselle ja toiminnalle tarpeellisten pakkolunastusten suorittamista pystymättä kuitenkaan itse tätä toteuttamaan, ei sellaisenaan ole riittävää sen toteamiseksi, että Portgásilla oli erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkesivat yksityisten oikeussubjektien välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä.

31

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on näin ollen tutkittava, oliko Portgásia pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan pidettävä laitoksena, jonka tehtäväksi oli annettu viranomaisen määräysvallan alaisuudessa tuottaa julkisen edun mukainenpalvelu, ja oliko kyseisellä yrityksellä tätä varten tällaisia erityisiä toimivaltuuksia.

32

Jos Portgás olisi kuulunut yksiköihin, joita vastaan yksityinen oikeussubjekti voi vedota direktiivin 93/38 säännöksiin edellä 24 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti, on tutkittava, voivatko Portugalin viranomaiset myös vedota näihin säännöksiin Portgásia vastaan.

33

Tässä yhteydessä on todettava, että vaikka unionin tuomioistuin on todennut, että yksityiset voivat vedota direktiivin ehdottomiin ja riittävän täsmällisiin säännöksiin sellaista laitosta vastaan, jonka tehtäväksi on annettu viranomaisen määräysvallan alaisuudessa tuottaa julkisen edun mukainen palvelu ja jolla on tätä varten erityisiä toimivaltuuksia (ks. vastaavasti em. asia Foster ym., tuomion 18 ja 20 kohta ja em. asia Dominguez, tuomion 38 ja 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), esillä oleva pääasia koskee eri tilannetta kuin kyseinen oikeuskäytäntö.

34

Pääasian tilanteesta on muistutettava, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan jäsenvaltiolle on SEUT 288 artiklan kolmannessa kohdassa ja direktiivissä itsessään asetettu pakottava velvollisuus ryhtyä kaikkiin tarvittaviin toimenpiteisiin direktiivissä säädetyn tavoitteen saavuttamiseksi. Tämä velvollisuus ryhtyä kaikkiin yleis- tai erityistoimenpiteisiin kuuluu kaikille jäsenvaltioiden viranomaisille (ks. asia C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, tuomio 18.12.1997, Kok., s. I-7411, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) sekä laitoksille, joiden tehtäväksi on annettu tuottaa kyseisten viranomaisten määräysvallan alaisuudessa julkisen edun mukainen palvelu ja joilla on tätä varten erityisiä toimivaltuuksia. Tästä seuraa, että jäsenvaltioiden viranomaisten on kyettävä varmistamaan, että tällaiset laitokset noudattavat direktiivin 93/38 säännöksiä.

35

Olisi nimittäin ristiriitaista todeta, että valtion viranomaisten ja laitosten, jotka täyttävät tämän tuomion 24 kohdassa mainitut edellytykset, on sovellettava direktiiviä 93/38, ja samalla evätä mainituilta viranomaisilta mahdollisuus varmistaa, tarvittaessa kansallisissa tuomioistuimissa, että nämä edellytykset täyttävä laitos noudattaa kyseisen direktiivin säännöksiä, kun laitoksen on myös noudatettava mainittua direktiiviä.

36

Jäsenvaltiot voisivat lisäksi hyötyä siitä, etteivät ne ole noudattaneet unionin oikeutta, kun ne eivät ole saattaneet direktiiviä asianmukaisesti osaksi kansallista oikeuttaan, jos valtion viranomaisen aloitteesta ei voitaisi varmistaa, että tällaiset laitokset noudattavat direktiivin 93/38 säännöksiä.

37

Tällaisesta ratkaisusta seuraisi lopuksi se, että yksityinen kilpailija voisi vedota direktiivin 93/38 säännöksiin sellaista hankintayksikköä vastaan, joka täyttää tämän tuomion 24 kohdassa mainitut edellytykset, kun taas valtion viranomaiset eivät voisi vedota kyseisestä direktiivistä ilmeneviin velvollisuuksiin tällaista yksikköä vastaan. Täten se, olisiko tällaisen hankintayksikön noudatettava direktiivin 93/38 säännöksiä vai ei, riippuisi siten niiden henkilöiden tai laitosten luonteesta, jotka vetoavat kyseiseen direktiiviin tällaista yksikköä vastaan. Mainittua direktiiviä ei kuitenkaan tällöin enää sovellettaisi yhtenäisesti asianomaisen jäsenvaltion kansallisessa oikeusjärjestyksessä.

38

Tästä seuraa, että yksityisen yrityksen, jonka tehtäväksi on viranomaisen toimella annettu julkisen edun mukainen palvelun tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja jolla on tätä varten erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten oikeussubjektien välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä, on noudatettava direktiivin 93/38 säännöksiä ja että jäsenvaltion viranomaiset voivat siten vedota kyseisiin säännöksiin tätä yritystä vastaan.

39

Edellä esitetyn perusteella esitettyyn kysymykseen on vastattava seuraavalla tavalla:

40

Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (viides jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 16.2.1998 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 98/4/EY, 4 artiklan 1 kohtaa, 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohtaa ja 15 artiklaa on tulkittava siten, ettei niihin voida vedota yksityistä yritystä vastaan pelkästään sillä perusteella, että tämä kuuluu julkisen edun mukaista palvelua koskevan konsession yksinomaisena saajana kyseisen direktiivin henkilölliseen soveltamisalaan, kun mainittua direktiiviä ei ole vielä saatettu osaksi asianomaisen jäsenvaltion kansallista oikeusjärjestetystä.

Tällaisen yrityksen, jonka tehtäväksi on viranomaisen toimella annettu julkisen edun mukainen palvelun tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja jolla on tätä varten erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten oikeussubjektien välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä, on noudatettava direktiivin 93/38 säännöksiä, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 98/4, ja jäsenvaltion viranomaiset voivat siten vedota kyseisiin säännöksiin tätä yritystä vastaan.