1

Euroopan komissio vaatii valituksellaan unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa T-29/10 ja T-33/10, Alankomaat ja ING Groep vastaan komissio, 2.3.2012 antaman tuomion (jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi vaatimukset kumota osittain valtiontuesta C 10/09 (ex N 138/09), jonka Alankomaat on myöntänyt ING:n epälikvidejä omaisuuseriä koskevaan tukijärjestelyyn ja rakenneuudistussuunnitelmaan, 18.11.2009 tehty komission päätös 2010/608/EY (EUVL 2010, L 274, s. 139; jäljempänä riidanalainen päätös).

2

ING Groep NV (jäljempänä ING) on finanssilaitos, jonka kotipaikka on Amsterdam (Alankomaat) ja joka tarjoaa pankki- ja sijoituspalveluja sekä henki- ja eläkevakuutuspalveluja yksityishenkilöille, yrityksille ja institutionaalisille asiakkaille yli 40 maassa. ING omistaa kokonaan tytäryhtiöt ING Bank NV:n ja ING Verzekeringen NV:n, joilla puolestaan on määräysvalta ING:n pankki- ja vakuutusalan tytäryhtiöissä.

3

Vuonna 2007 alkaneen maailmanlaajuisen finanssikriisin, joka syveni huomattavasti seuraavana vuonna, johdosta Alankomaiden kuningaskunta toteutti ING:n hyväksi erilaisia tukitoimenpiteitä, joista etenkin kaksi ovat merkityksellisiä nyt käsiteltävässä valitusasiassa.

4

Ensimmäinen tukitoimenpide koski pääomankorotusta, jossa laskettiin liikkeeseen 1 miljardi ING:n erityisiä arvopapereita, jotka eivät antaneet äänioikeutta eivätkä oikeutta osinkoihin ja jotka Alankomaiden kuningaskunta merkitsi kokonaan myyntihintaan 10 euroa arvopaperilta. Tämän järjestelyn avulla ING saattoi lisätä rajoituksetonta ensisijaista omaa pääomaansa (Core Tier 1) 10 miljardilla eurolla. Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n väliseen arvopaperien merkintäsopimukseen sisältyneiden takaisinmaksuehtojen perusteella arvopaperit oli ING:n aloitteesta joko ostettava takaisin hintaan 15 euroa arvopaperilta (mikä vastasi 50 prosentin takaisinostopalkkiota myyntihintaan verrattuna) tai muunnettava kolmen vuoden kuluttua tavallisiksi osakkeiksi. Jos ING käytti muuntovaihtoehtoa, Alankomaiden viranomaiset saattoivat siten valita, että ING ostaa arvopaperit takaisin 10 euron kappalehintaan, johon lisätään kertyneet korot. Kuponkikorkoa oli maksettava Alankomaiden kuningaskunnalle vain, jos ING maksoi tavallisista osakkeista osinkoja.

5

Toinen tukitoimenpide muodostui arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevasta rahavirtojen vaihdosta (cash flow swap), joka kohdistui Yhdysvalloissa myönnettyjä ja arvoltaan huomattavasti alentuneita asuntolainavakuudellisia arvopapereita sisältävään arvopaperisalkkuun.

6

Alankomaiden kuningaskunta ilmoitti 22.10.2008 ensimmäisestä tukitoimenpiteestä komissiolle, ja ING:n pääoman korotus toteutettiin 11.11.2008.

7

Komissio teki 12.11.2008 asiassa nro 528/08, joka koskee Alankomaiden kuningaskunnan myöntämää tukea ING:lle, päätöksen K(2008) 6936 (jäljempänä alkuperäinen päätös). Komissio katsoi tässä päätöksessä sen, että kyseinen jäsenvaltio oli ostanut ING:n arvopapereita, merkinneen EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Komissio totesi kuitenkin, että tämä toimenpide soveltui yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, koska se oli tarkoitettu maailmanlaajuisesta finanssikriisistä johtuvan, jäsenvaltion taloudessa olevan vakavan häiriön poistamiseen. Näin ollen se hyväksyi mainitun toimenpiteen kuudeksi kuukaudeksi. Komissio täsmensi myös, että jos Alankomaiden viranomaiset toimittaisivat uskottavan suunnitelman kyseisten kuuden kuukauden aikana (jäljempänä rakenneuudistussuunnitelma), alkuperäistä päätöstä jatkettaisiin automaattisesti siihen asti, kunnes komissio tekee päätöksensä suunnitelmasta.

8

Alankomaiden kuningaskunta ilmoitti 4.3.2009 toisesta tukitoimenpiteestä komissiolle.

9

Komissio ilmoitti 31.3.2009 päivätyllä kirjeellä Alankomaiden kuningaskunnalle päätöksestään aloittaa EY 88 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu menettely (EUVL C 158, s. 13), koska se epäili, etteivät arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen tietyt näkökohdat olisi arvoltaan alentuneiden omaisuuserien käsittelystä yhteisön pankkisektorilla annetun komission tiedonannon (EUVL 2009, C 72, s. 1) mukaisia. Komissio hyväksyi kuitenkin kyseisellä päätöksellä mainitun toimenpiteen kuuden kuukauden ajaksi. Päätöksessä mainittiin, että Alankomaiden viranomaiset olivat sitoutuneet sisällyttämään ongelmallisiin arvoltaan alentuneisiin omaisuuseriin suunnatun toimenpiteen rakenneuudistussuunnitelmaan, joka niiden oli toimitettava alkuperäisen päätöksen nojalla.

10

Alankomaiden kuningaskunta toimitti 12.5.2009 komissiolle ING:tä koskevan rakenneuudistussuunnitelman. Usean kuukauden neuvottelujen jälkeen kyseinen jäsenvaltio toimitti 22.10.2009 komissiolle tarkistetun rakenneuudistussuunnitelman, joka sisälsi muun muassa Alankomaiden kuningaskunnan 11.11.2008 myöntämää pääomanlisäystä (jäljempänä pääomanlisäys) koskevien takaisinmaksuehtojen muutoksen.

11

Komissio teki riidanalaisen päätöksen 18.11.2009.

12

Riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappaleessa, joka kuuluu päätöksen 2 kohtaan, jonka otsikko on ”Tosiseikkojen kuvaus”, komissio esittää takaisinmaksuehtojen muutoksen seuraavasti:

”Rakenneuudistussuunnitelman yhteydessä Alankomaat esitti muutosta sopimukseen, joka koski [ING:n toteuttamaa] Core-Tier 1 ‑arvopapereiden takaisinostoa. Muutettujen ehtojen mukaisesti ING voisi ostaa takaisin enintään 50 prosenttia Core-Tier 1 ‑arvopapereista myyntihintaan (10 euroa), johon lisätään 8,5 prosentin vuotuinen kuponkikorko (noin 253 miljoonaa euroa) ja ennenaikaisesta takaisinmaksusta perittävä maksu, jos ING:n osakkeen arvo on yli 10 euroa. Ennenaikaisesta takaisinostosta perittävä maksu on sitä suurempi, mitä korkeampi on ING:n osakkeen hinta. Maksun suuruutta laskettaessa osakkeen hinta voi olla enintään 12,45 euroa. Tällöin maksu vastaa 13 prosentin vuosikorkoa. Maksu voi olla enintään 705 miljoonaa euroa, jos 5 miljardia euroa maksetaan takaisin 400 päivän kuluttua myynnistä. Maksun on myös oltava vähintään 340 miljoonaa euroa, millä varmistetaan Alankomaille vähintään 15 prosentin efektiivinen korko. Toisin sanoen, kun otetaan huomioon, että normaalisti ING:n olisi pitänyt maksaa 2,5 miljardin euron takaisinostopalkkio, muutoksen ansiosta ING saa lisäetua 1,79–2,2 miljardia euroa sen mukaan, mikä on ING:n osakkeen markkinahinta. – –”

13

Todettuaan riidanalaisen päätöksen 98 perustelukappaleessa, että kyseinen pääomanlisäystä koskevien takaisinmaksuehtojen muutos merkitsi ”noin 2 miljardi[n] euro[n suuruista lisätukea]”, komissio katsoi kuitenkin kyseisen päätöksen 157 perustelukappaleessa, että mainitun ylimääräisen tukitoimenpiteen oli katsottava soveltuvan yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla.

14

Riidanalaisen päätöksen 2 artiklassa määrättiin täten seuraavaa:

”Alankomaiden ING:lle myöntämä rakenneuudistustuki on perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea.

Tuki soveltuu yhteismarkkinoille edellyttäen, että liitteessä II luetellut sitoumukset täytetään.

[Alkuperäisessä päätöksessä] asetettu väliaikainen taseen kasvua koskeva rajoitus poistetaan.”

15

Unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 28.1.2010 toimitetuilla kirjelmillä Alankomaiden kuningaskunta nosti kanteen asiassa T‑29/10 ja ING kanteen asiassa T-33/10.

16

Unionin yleisen tuomioistuimen kolmannen jaoston puheenjohtajan 15.3.2010 antamalla määräyksellä asiat T-29/10 ja T-33/10 yhdistettiin kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomiota varten.

17

Unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi De Nederlandsche Bank NV:n (jäljempänä DNB) ING:n vaatimusten tueksi esittämän väliintulohakemuksen 14.7.2010 antamallaan määräyksellä.

18

Unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi valituksenalaisella tuomiolla Alankomaiden kuningaskunnan esittämät kolme kanneperustetta ja ING:n esittämän ensimmäisen kanneperusteen. Se kumosi tämän johdosta riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen ja toisen kohdan sekä päätöksen liitteen II.

19

Näitä kanneperusteita tutkiessaan unionin yleinen tuomioistuin katsoi muun muassa, ettei komission ollut mahdollista väistää velvollisuuttaan tutkia takaisinmaksuehtojen muutoksen taloudellista järkevyyttä yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen kannalta pelkästään sen vuoksi, että takaisinmaksun kohteena oleva pääomanlisäys on jo itsessään valtiontukea.

20

Komissio otti valituksenalaisen tuomion huomioon ja antoi 11.5.2012 päätöksen K(2012) 3150 lopullinen valtiontuesta SA.28855 (N 373/2009) (ex C/10/2009 ja ex N 528/2009) – Alankomaat/ING – Rakenneuudistustuki (jäljempänä uusi päätös). Tässä päätöksessä se tutki uudelleen pääomanlisäystä koskevien takaisinmaksuehtojen muutosta yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen kannalta ja totesi, ettei yksityinen markkinasijoittaja olisi hyväksynyt näitä uusia ehtoja. Komissio päätti siten, että mainittua muutosta oli pidettävä valtiontukena mutta Alankomaiden kuningaskunnan antamien sitoumusten vuoksi kyseessä oleva tuki soveltui sisämarkkinoille.

21

Unionin yleisessä tuomioistuimessa 23.7.2012 nostetuilla kahdella kanteella (asiat T-325/12 ja T-332/12) Alankomaiden kuningaskunta ja ING vaativat uuden päätöksen kumoamista muun muassa sillä perusteella, että komissio oli soveltanut virheellisesti yksityinen sijoittaja ‑arviointiperustetta. Nämä kaksi asianosaista peruuttivat kuitenkin kanteensa, ja unionin yleisen tuomioistuimen asioissa T-325/12 ja T-332/12, Alankomaat ja ING Groep vastaan komissio, 6.12.2012 antamalla määräyksellä kyseiset asiat poistettiin unionin yleisen tuomioistuimen rekisteristä.

22

Uudesta päätöksestä tuli täten lopullinen.

23

Valituksessaan komissio vaatii, että unionin tuomioistuin

24

Alankomaiden kuningaskunta vaatii, että unionin tuomioistuin

25

ING vaatii, että unionin tuomioistuin

26

DNB vaatii, että unionin tuomioistuin hylkää komission valituksessaan esittämät ensimmäisen ja neljännen valitusperusteen.

27

Komissio väittää, että yksityinen sijoittaja ‑arviointiperustetta voidaan asianmukaisesti soveltaa viranomaisten toimintaan ainoastaan, kun viranomaiset ovat mahdolliseksi katsottavaan yksityisten toimijoiden asemaan rinnastettavassa asemassa. Yksityinen sijoittaja ei kuitenkaan voi koskaan olla tilanteessa, jossa se olisi myöntänyt valtiontukea ING:lle.

28

Alankomaiden kuningaskunta, ING ja DNB katsovat, että ensimmäinen valitusperuste on perusteeton. Ne väittävät erityisesti, että komissio päätteli virheellisesti siitä, että pääomanlisäys oli kyseisen jäsenvaltion julkisen vallan käyttäjän ominaisuudessa myöntämä tukitoimenpide, ettei Alankomaiden kuningaskunnan toteuttamia kyseiseen pääomanlisäykseen liittyviä mitään muita toimia voitu enää arvioida yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen nojalla.

29

Aluksi on todettava, ettei kiista unionin yleisessä tuomioistuimessa koskenut yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen tosiasiallista soveltamista pääomanlisäystä koskevien takaisinmaksuehtojen muutokseen vaan sitä, voidaanko kyseistä perustetta soveltaa.

30

Tässä yhteydessä on mainittava, että asiassa C-124/10 P, komissio vastaan EDF, 5.6.2012 annetun tuomion 92 kohdassa unionin tuomioistuin totesi, että kun otetaan huomioon EY 87 artiklan 1 kohdalla ja yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteella tavoitellut päämäärät, taloudellista etua – myös silloin, kun se on myönnetty verotuksellisilla keinoilla – on arvioitava yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen valossa, jos kokonaisarvioinnissa ilmenee, että kyseinen jäsenvaltio on siitä huolimatta, että tilanteessa on käytetty tällaisia julkisen vallan piiriin kuuluvia keinoja, myöntänyt tämän edun omistamansa yrityksen osakkeenomistajan ominaisuudessa.

31

Tästä seuraa, ettei se, voidaanko yksityinen sijoittaja ‑arviointiperustetta soveltaa julkiseen toimenpiteeseen, riipu edun myöntämisen muodosta vaan mainitun toimenpiteen määrittelemisestä kyseessä olevan yrityksen osakkeenomistajan tekemäksi päätökseksi.

32

Kyseinen arviointiperuste kuuluu lisäksi niihin seikkoihin, jotka komission on otettava huomioon vahvistaessaan valtiontuen olemassaolon, eikä sitä siten voida pitää poikkeuksena, jota sovelletaan ainoastaan jäsenvaltion pyynnöstä, kun EY 87 artiklan 1 kohdassa esitetyn yhteismarkkinoille soveltumattoman valtiontuen käsitteen tunnusmerkistön on todettu täyttyvän (ks. em. asia komissio v. EDF, tuomion 103 kohta).

33

Kun siis käy ilmi, että yksityinen sijoittaja -arviointiperustetta voidaan soveltaa, komission tehtävänä on pyytää kyseistä jäsenvaltiota toimittamaan sille kaikki merkitykselliset tiedot sen varmistamiseksi, täyttyvätkö arviointiperusteen sovellettavuus- ja soveltamisedellytykset (ks. em. asia komissio v. EDF, tuomion 104 kohta).

34

Tämän oikeuskäytännön soveltamista ei voida kyseenalaistaa pelkästään sillä, että käsiteltävässä asiassa on kyse yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen sovellettavuudesta valtiontuella hankittujen arvopapereiden takaisinostoehtojen muutokseen.

35

Kuten julkisasiamies korosti ratkaisuehdotuksensa 41 kohdassa, arvopaperien haltija, riippumatta niiden määrästä ja luonteesta, haluaa nimittäin mahdollisesti neuvotella uudestaan niiden takaisinostoehdoista. On näin ollen mielekästä verrata valtion menettelyä tältä osin vastaavassa asemassa olevan hypoteettisen yksityisen sijoittajan käyttäytymiseen.

36

Tässä vertailussa ratkaisevaa on se, oliko pääomanlisäystä koskevien takaisinmaksuehtojen muutos taloudellista järkevyyttä koskevan perusteen mukainen niin, että yksityinen sijoittaja saattaisi myös olla halukas hyväksymään tällaisen muutoksen muun muassa silloin, kun mahdollisuudet saada kyseisestä pääomanlisäyksestä takaisinmaksu lisääntyvät.

37

Unionin yleinen tuomioistuin ei näin ollen tehnyt oikeudellista virhettä, kun se totesi valituksenalaisen tuomion 99 kohdassa, ettei komission ollut mahdollista väistää velvollisuuttaan tutkia takaisinmaksuehtojen muutoksen taloudellista järkevyyttä yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen kannalta pelkästään sen vuoksi, että takaisinmaksun kohteena oleva pääomanlisäys on jo itsessään valtiontukea. Unionin yleinen tuomioistuin totesi siten perustellusti, että komissio voi vasta tällaisen tutkimuksen jälkeen päätellä, onko kyseessä EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun lisäedun myöntäminen vai ei.

38

Ensimmäinen valitusperuste on näin ollen hylättävä perusteettomana.

39

Komission näkemyksen mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se totesi, että vaikka komission katsottaisiin voineen päätellä, että Alankomaiden kuningaskunta oli menettänyt tuloja takaisinmaksuehtojen muutoksen johdosta, se ei kuitenkaan ollut määrittänyt asianmukaisesti tämän väitetyn tulonmenetyksen määrää, koska se ei ollut ottanut huomioon kertyneitä korkoja vastaavan kuponkikoron maksamista, josta oli muutetuilla ehdoilla tullut pakollinen ja ehdoton.

40

Alankomaiden kuningaskunta ja ING katsovat, että kyse on tosiseikkojen arviointia edellyttävästä kysymyksestä, jota ei voida tutkia valitusasiassa.

41

Komissio arvostelee toisella valitusperusteellaan lähinnä unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 126–142 kohdassa tekemää tosiseikkoja koskevaa arviointia pääomanlisäystä koskevien takaisinmaksuehtojen muutoksen osalta.

42

Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 135 kohdassa, että takaisinmaksuehtojen muutoksen seurauksena ennenaikaisen takaisinmaksun aikaan kertyneitä korkoja vastaavan kuponkikoron maksaminen ei enää riippunut, kuten alkuperäisten ehtojen perusteella, osingon maksamisesta tavallisille osakkeenomistajille.

43

Komissio väittää sen sijaan, että alkuperäisten takaisinmaksuehtojen mukaan ING oli jo velvollinen maksamaan Alankomaiden kuningaskunnalle pääomanlisäyksen takaisinmaksun yhteydessä kertyneitä korkoja.

44

Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 47 kohdassa todennut, kiista siitä, kuvattiinko muutetut takaisinmaksuehdot asianmukaisesti muutetussa rakenneuudistussuunnitelmassa, ja siitä, missä määrin ne saattoivat poiketa alkuperäisistä ehdoista, ei kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan valitusasiassa.

45

SEUT 256 artiklan 1 kohdan ja Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan muutosta voidaan hakea vain oikeuskysymysten osalta. Unionin yleinen tuomioistuin on täten yksin toimivaltainen määrittämään merkityksellisen tosiseikaston ja arvioimaan sitä sekä todistusaineistoa. Tosiseikkojen ja todisteiden arviointi ei näin ollen – lukuun ottamatta sitä tapausta, että ne on otettu huomioon vääristyneellä tavalla – ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi unionin tuomioistuimen muutoksenhakuasteena harjoittaman valvonnan piiriin.

46

Koska komissio ei vetoa lainkaan tosiseikaston ja todistusaineiston ottamiseen huomioon vääristyneellä tavalla, toinen valitusperuste on tämän johdosta jätettävä tutkimatta.

47

Komissio väittää, että vaikka se olisi tehnyt virheen katsoessaan muutetut takaisinmaksuehdot valtiontueksi tai määrittäessään tuen määrän katsomallaan tavalla, unionin yleisellä tuomioistuimella ei ollut oikeutta kumota riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäistä kohtaa kokonaisuudessaan.

48

Koska unionin yleinen tuomioistuin yhtäältä myönsi, ettei riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisessä kohdassa mainitussa rakenneuudistustuessa tehty eroa tämän tuen eri osatekijöiden välillä, ja koska se ei toisaalta katsonut virheelliseksi pääomanlisäyksen ja arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen määrittelyä riidanalaisessa päätöksessä valtiontueksi, komissio katsoo nimittäin, että unionin yleinen tuomioistuin loukkasi suhteellisuusperiaatetta, kun se kumosi mainitun 2 artiklan ensimmäisen kohdan kokonaisuudessaan.

49

Komissio väittää myös, että joka tapauksessa on niin, ettei unionin yleinen tuomioistuin voinut kumota riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäistä kohtaa, koska kyseinen säännös sisälsi ainoastaan vahvistavia toimia.

50

Alankomaiden kuningaskunta ja ING katsovat, ettei unionin yleisellä tuomioistuimella ollut muuta vaihtoehtoa kuin kumota riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäinen kohta kokonaisuudessaan, koska kyseisessä säännöksessä viitattiin ainoastaan yleisluonteisesti ”rakenneuudistustukeen”, johon takaisinmaksuehtojen muutokseen perustuva väitetty tuki kuului. Unionin yleinen tuomioistuin totesi nimittäin, ettei kyseisen muutoksen arviointia voitu erottaa toimen muista osista.

51

Jotta voidaan todeta, onko kyseinen valitusperuste perusteltu, on tutkittava, arvioiko unionin yleinen tuomioistuin asianmukaisesti riidanalaista päätöstä sen näkemyksen mukaan rasittavan virheen mahdolliset seuraukset kyseisen päätöksen päätösosan ja etenkin sen 2 artiklan ensimmäisen kohdan kannalta siltä osin kuin päätöksessä todettiin, että pääomanlisäystä koskevien takaisinmaksuehtojen muutos merkitsi lisätukea.

52

Riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen kohdan sanamuodon mukaan ”Alankomaiden [kuningaskunnan] ING:lle myöntämä rakenneuudistustuki on – – valtiontukea”.

53

Komission unionin yleisen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin antamien vastausten perusteella unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että riidanalaisessa päätöksessä tarkoitettu 17 miljardin euron suuruinen tuki muodostui seuraavasti: ensinnäkin pääomanlisäystä koskevan tuen määrästä, eli 10 miljardista eurosta, toiseksi takaisinmaksuehtojen muutosta koskevan tuen määrästä, eli noin 2 miljardista eurosta, ja kolmanneksi arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevaan toimenpiteeseen liittyvän tuen määrästä, eli 5 miljardista eurosta.

54

Unionin yleinen tuomioistuin katsoi siten perustellusti valituksenalaisen tuomion 152 kohdassa, että lisätuki, eli tuki, joka vastaa takaisinmaksuehtojen muutosta, oli olennainen osa riidanalaisen päätöksen päätösosan 2 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitettua ”rakenneuudistustukea” eikä siinä tehty eroa tämän tuen eri osatekijöiden välillä.

55

Unionin yleinen tuomioistuin totesi tämän perusteella valituksenalaisen tuomion 153 kohdassa, että kun otetaan huomioon riidanalaisessa päätöksessä tehdyt lisätueksi määrittelyä koskevat virheet, kyseisen päätöksen 2 artiklan ensimmäinen kohta oli kumottava kokonaisuudessaan, koska se perustui toteamukseen, jonka mukaan takaisinmaksuehtojen muutos merkitsi noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea.

56

Komissio arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta lähinnä siitä, ettei se rajoittunut kumoamaan riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäistä kohtaa osittain. Komission mukaan tällainen kumoaminen oli nimittäin mahdollista, koska takaisinmaksuehtojen muutosta koskevan tukitoimenpiteen arviointi voitiin erottaa rakenneuudistustuen muodostavien muiden osatekijöiden arvioinnista.

57

Tässä yhteydessä on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että unionin toimen osittainen kumoaminen on mahdollista vain silloin, kun osat, joiden kumoamista on vaadittu, ovat sellaisia, että ne voidaan erottaa muusta toimesta. Tämä erotettavuutta koskeva edellytys ei täyty, jos toimen osittainen kumoaminen johtaisi sen pääsisällön muuttumiseen (asia C-244/03, Ranska v. parlamentti ja neuvosto, tuomio 24.5.2005, Kok., s. I-4021, 12 ja 13 kohta ja asia C-441/11 P, komissio v. Verhuizingen Coppens, tuomio 6.12.2012, 38 kohta).

58

Käsiteltävässä asiassa riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen kohdan osittaisen kumoamisen vaikutuksesta päätöksen pääsisältö olisi kuitenkin muuttunut, kun otetaan huomioon, ettei lisätuen täsmällistä määrää ollut mahdollista vahvistaa.

59

Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappaleessa nimittäin, että pääomanlisäystä koskevien takaisinmaksuehtojen muutoksen ansiosta ING sai lisäetua määrältään 1,7–2,2 miljardia euroa sen mukaan, mikä on ING:n osakkeen markkinahinta.

60

Unionin yleinen tuomioistuin totesi puolestaan valituksenalaisen tuomion 140 kohdassa sen sijaan, että vaikka oletettaisiin, että komission määrittely lisätueksi on oikea, takaisinmaksuehtojen muutoksesta seurannut Alankomaiden valtion tulojen menetys ei voi olla noin 2 miljardia euroa vaan sen täytyy välttämättä olla pienempi summa takaisinmaksuhetkellä kertyneiden korkojen määrän suhteessa.

61

Komissio päätyi kuitenkin 17 miljardin euron kokonaissumman perusteella päättelemään, että ING:n rakenneuudistustuki oli 5 prosenttia sen riskipainotteisista omaisuuseristä. Komissio totesi lisäksi riidanalaisen päätöksen 141 perustelukappaleessa käyttäen tätä 5 prosentin raja-arvoa riskipainotteisista omaisuuseristä osoituksena tuen suuruudesta, että ING oli saanut ”merkittävän tukimäärän”.

62

Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 154 ja 156 kohdassa, että lisätuki kuului siten erottamattomasti komission arviointiin, kun se lausui tuen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille ja erityisesti siitä, mitä sitoumuksia vaaditaan tuen toteamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi.

63

Viimeksi mainitun osalta unionin yleinen tuomioistuin täsmensi valituksenalaisen tuomion 158 kohdassa, että riidanalaisesta päätöksestä ilmenee selvästi, että komissio on tutkinut korvaavien toimenpiteiden laajuutta koskevaa kysymystä pääomanlisäystä koskevasta tuesta, takaisinmaksuehtojen muutosta koskevasta tuesta ja arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevaan toimenpiteeseen liittyvästä tuesta muodostuvan rakenneuudistustuen vaikutusten kannalta, eli yhteensä 17 miljardin euron suuruisen tuen kannalta.

64

Unionin yleinen tuomioistuin totesi siten perustellusti, että lisätukea oli mahdotonta erottaa päätösosasta ja sen perusteluista.

65

Komissio väittää lisäksi, ettei riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäistä kohtaa voitu kumota, koska kyseistä säännöstä oli pidettävä vain alkuperäisen päätöksen vahvistavana toimena.

66

Alkuperäisestä päätöksestä käy kuitenkin tässä yhteydessä ilmi, että komissio hyväksyi sen, että ”Alankomaiden valtio ostaa ING:n arvopaperit”, ”finanssikriisin vuoksi kiireellisenä toimenpiteenä kuudeksi kuukaudeksi”. Tämän ajanjakson päätyttyä toimenpidettä oli tarkasteltava uudelleen.

67

Kyse oli siten väliaikaisesta toimenpiteestä, jota pidettiin perusteltuna poikkeuksellisten olosuhteiden vuoksi ja jonka pätevyys edellytti Alankomaiden viranomaisten esittämää suunnitelmaa ING:n elinkelpoisuudesta pitkällä aikavälillä. Mikäli tällainen suunnitelma esitettäisiin, kyseistä toimenpidettä jatkettaisiin automaattisesti siihen asti, kunnes komissio tekee päätöksensä suunnitelmasta.

68

Alkuperäinen päätös koski lisäksi ainoastaan 10 miljardin euron suuruista pääomanlisäystä koskevaa tukitoimenpidettä, eikä siinä viitattu lainkaan muihin toimenpiteisiin, jotka koskivat lisätukea ja arvoltaan alentuneita omaisuuseriä.

69

Vaikka on totta, että oikeuskäytännön mukaan pelkästään vahvistava toimi ei voi olla kumoamiskanteen kohteena (ks. mm. asia C-123/03 P, komissio v. Greencore, tuomio 9.12.2004, Kok., s. I-11647, 39 kohta), on kuitenkin myös niin, että oikeuskäytännössä toimi on katsottu ainoastaan aikaisemman toimen vahvistavaksi toimeksi, kun siihen ei sisälly aikaisempaan toimeen nähden uutta seikkaa (ks. asia 23/80, Grasselli v. komissio, tuomio 10.12.1980, Kok., s. 3709, 18 kohta ja asia C-417/05 P, komissio v. Fernández Gómez, tuomio 14.9.2006, Kok., s. I-8481, 46 kohta).

70

Koska riidanalaisella päätöksellä hyväksyttiin kuitenkin kokonaisuudessaan ING:n rakenneuudistustuki, joka koostui kolmesta tukitoimenpiteestä ja jonka määrä oli 17 miljardia euroa, kyseisessä päätöksessä ei rajoituttu vahvistamaan sitä, mitä alkuperäisessä päätöksessä oli hyväksytty.

71

Maailmanlaajuiseen finanssikriisiin, joka edellytti kiireellisten toimenpiteiden toteuttamista, liittyvässä poikkeuksellisessa tilanteessa toteutetun yhden tukitoimenpiteen alustavassa tarkastelussa ei nimittäin voida noudattaa samoja edellytyksiä, joita on noudatettava lopullisessa päätöksessä kolmen rahamäärältään huomattavasti suuremman tukitoimenpiteen soveltuvuudesta sisämarkkinoille.

72

Riidanalainen päätös sisältää siten alkuperäiseen päätökseen nähden useita uusia seikkoja, jotka ovat esteenä riidanalaisen päätöksen määrittelylle ”vahvistavaksi toimeksi”.

73

Kaikkien edellä esitettyjen seikkojen perusteella kolmas valitusperuste on hylättävä perusteettomana.

74

Komissio moittii unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että tämä päätteli toteamuksesta, joka koskee komission lisätuesta tekemään arviointiin vaikuttavaa virhettä, että tämä vaikutti vaadittuihin sitoumuksiin, joiden nojalla rakenneuudistustuki voidaan julistaa yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Unionin yleinen tuomioistuin teki siten virheen, kun se totesi, että kun muutettuihin takaisinmaksuehtoihin liittyvän tuen määrä oli arvioitu liian suureksi, Alankomaiden viranomaisten ehdottamat sitoumukset saattoivat ylittää vaaditut vähimmäisedellytykset ING:lle myönnetyn tuen saattamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi.

75

Komissio väittää tässä yhteydessä, ettei sillä ole valtaa hylätä jäsenvaltion antamia, ilmoitettuun toimenpiteeseen liittyviä sitoumuksia sillä perusteella, että niillä ylitetään se, mikä on tarpeen valtiontuen saattamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Komission mukaan on niin, että koska Alankomaiden kuningaskunnan ehdottamat sitoumukset riittivät saattamaan pääomanlisäyksen, arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen ja takaisinmaksuehtojen muutoksen kokonaisuudessaan yhteismarkkinoille soveltuviksi, ne riittivät täten saattamaan kaksi näistä toimenpiteistä yhteismarkkinoille soveltuviksi.

76

Alankomaiden kuningaskunta ja ING, joita DNB tältä osin tukee, huomauttavat, että ne ehdottivat kyseessä olevia sitoumuksia siksi, että komissio antoi ymmärtää, ettei se antaisi myöntävää päätöstä, mikäli näitä korvaavia vähimmäistoimenpiteitä ei ehdotettaisi. Komissio ei voinut täten väittää, ettei se ollut vastuussa mainituista sitoumuksista.

77

Aluksi on katsottava, kuten julkisasiamies totesi ratkaisuehdotuksensa 64 kohdassa, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 9–37 kohdassa tekemästä riidanalaisen päätöksen antamiseen johtaneen hallinnollisen menettelyn kuvauksesta käy ilmi, että komissio mainitsi toistuvasti toimenpiteet, joita se piti tarpeellisina, ja totesi, ettei rakenneuudistussuunnitelmaa hyväksyttäisi ilman näitä toimenpiteitä.

78

Valituksenalaisen tuomion 14 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin nimittäin totesi, että komission, Alankomaiden kuningaskunnan, ING:n ja DNB:n välillä 24.4.2009 pidetyssä kokouksessa komissio ilmoitti, että kyseessä olevia tukitoimenpiteitä ”ei hyväksyttäisi”, jos ING ei olisi valmis ”hyväksymään merkittäviä rakenneuudistustoimenpiteitä elinkelpoisuutensa parantamiseksi ja aiheutuneiden kilpailun vääristymien lieventämiseksi”.

79

Unionin yleinen tuomioistuin totesi myös valituksenalaisen tuomion 29 kohdassa, että ING toimitti 12.10.2009 komissiolle toisen rakenneuudistussuunnitelman, jossa ”viitataan useita kertoja kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen 6.10.2009 lähettämässään sähköpostissa esittämiin ehdotuksiin. Erityisesti tässä suunnitelmassa viitataan omaisuuden divestointiin, joka johtaa ING:n taseen pienenemiseen 45 prosentilla, eli lähes kolme kertaa merkittävämpään pienenemiseen kuin 12.5.2009 esitetyssä rakenneuudistussuunnitelmassa oli ehdotettu, täydellisestä yritysostokiellosta ja käyttäytymistä koskevista sitoumuksista, siten kuin komissio on edellyttänyt”.

80

Tästä tosiseikkoja koskevasta arvioinnista seuraa, että toisin kuin komissio on väittänyt, riidanalaisen päätöksen liitteessä II luetellut sitoumukset eivät olleet pelkästään Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n yksipuolisesti esittämien sellaisten ehdotusten tulos, joilla ei ollut mitään tekemistä komission kanssa. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että mainitut sitoumukset päinvastoin perustuivat suurelta osin komission Alankomaiden kuningaskunnalle ja ING:lle hallinnollisessa menettelyssä asettamiin vaatimuksiin.

81

Komission tämän valitusperusteen yhteydessä esittämä väite, jonka mukaan sillä ei ollut mahdollisuutta vaikuttaa Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n ehdottamiin sitoumuksiin, on näin ollen ristiriidassa unionin yleisen tuomioistuimen tosiseikoista tekemien toteamusten kanssa.

82

Kyseisen valitusperusteen asiakysymyksen arviointi merkitsisi siten kyseessä olevien tosiseikkojen uutta arviointia. Koska komissio ei kuitenkaan ole vedonnut siihen, että unionin yleinen tuomioistuin otti tosiseikat huomioon vääristyneellä tavalla, tällainen arviointi ei tämän tuomion 45 kohdassa mainituista syistä kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan valitusasiassa.

83

Neljäs valitusperuste on näin ollen jätettävä tutkimatta.

84

Komissio väittää, ettei Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n unionin yleiseen tuomioistuimeen asioissa T-29/10 ja T-33/10 toimittamissa kannekirjelmissä vaadita riidanalaisen päätöksen 2 artiklan toisen kohdan eikä päätöksen liitteen kumoamista. Unionin yleinen tuomioistuin laajensi lainvastaisesti sen käsiteltäväksi saatettua kannetta ja täten lausui kanteen ulkopuolisesta seikasta, kun se kumosi nämä säännökset.

85

Alankomaiden kuningaskunta ja ING kiistävät tämän väitteen.

86

Aluksi on todettava, että ING vaati asiassa T-33/10 esittämällään ensimmäisellä kanneperusteella unionin yleistä tuomioistuinta kumoamaan riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin siinä katsottiin, että ”CT1-toimenpiteeseen tehtyä muutosta oli pidettävä (ylimääräisenä) valtiontukena”.

87

ING:n unionin yleisessä tuomioistuimessa nostamasta kumoamiskanteesta käy kuitenkin ilmi, että yhtäältä ”CT1-toimenpide” vastasi ING:n ja Alankomaiden kuningaskunnan välillä tehtyä sopimusta, joka koski 10 miljardin suuruista CT1-pääoman (Core Tier 1) lisäystä, ja että toisaalta tähän toimenpiteeseen kohdistuva muutos muodostui pääomanlisäystä koskevien takaisinmaksuehtojen muutoksesta.

88

Tästä seuraa, että ING vaati ensimmäisellä kanneperusteellaan unionin yleistä tuomioistuinta kumoamaan riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin siinä katsottiin, että mainittu muutos merkitsi lisätukea. Tämä vaatimus ei siten kohdistunut riidanalaisen päätöksen päätösosan tiettyyn artiklaan tai kohtaan.

89

Unionin yleinen tuomioistuin totesi lisäksi valituksenalaisen tuomion 147 kohdassa, että ”ING vaatii ensimmäisessä vaatimuksessaan lähinnä riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen kohdan ja kyseisen päätöksen 2 artiklan toisen kohdan sekä tämän päätöksen liitteen II kumoamista siltä osin kuin komissio on katsonut takaisinmaksuehtojen muutoksen merkitsevän noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea”.

90

Edellä esitetyn perusteella on todettava, ettei komission esittämä valitusperuste, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin lausui kanteen ulkopuolisesta seikasta, kun se kumosi riidanalaisen päätöksen 2 artiklan toisen kohdan ja kyseisen päätöksen liitteen II, voi menestyä.

91

Tämän vuoksi viides valitusperuste on hylättävä perusteettomana.

92

Komissio huomauttaa, että Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n antama sitoumus, jonka mukaan ING rajoittaisi taseensa kasvua pääomanlisäyksestä johtuvien kilpailun vääristymien ehkäisemiseksi, kirjattiin alkuperäisen päätöksen 30 perustelukappaleeseen. Kun otetaan huomioon sitoumukset, joihin riidanalaisessa päätöksessä tehty toteamus tuen soveltuvuudesta sisämarkkinoille perustuu, komissio päätti kuitenkin poistaa ING:n taseen kasvua koskevan väliaikaisen rajoituksen kyseisen päätöksen 2 artiklan kolmannessa kohdassa.

93

Komission näkemyksen mukaan on niin, että jos unionin yleinen tuomioistuin saattoi perustellusti kumota arvion ja sitoumukset, joihin riidanalaisen päätöksen 2 artiklan toinen kohta ja kyseisen päätöksen liite II perustuvat, tästä seuraisi välttämättä, ettei ING:tä olisi pitänyt vapauttaa sille ennen kyseisen päätöksen antamista asetetuista taseen kasvua koskevista rajoituksista. Toteamus tuen soveltuvuudesta sisämarkkinoille riidanalaisen päätöksen liitteessä II täsmennettyjen sitoumusten valossa ja taseen kasvua koskevien rajoitusten poistaminen muodostivat nimittäin erottamattoman kokonaisuuden.

94

Alankomaiden kuningaskunta väittää, että se, seuraako riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen ja toisen kohdan kumoamisesta myös 2 artiklan kolmannen kohdan kumoaminen, merkitsee asiakysymyksen arviointia, jota unionin yleinen tuomioistuin ei voinut tehdä, koska näin ei ollut vaadittu. Alankomaiden kuningaskunnan mukaan unionin tuomioistuin ei voi tehdä tätä arviointia valitusasiassa, koska se merkitsisi tosiseikkojen arviointia.

95

ING katsoo, että kyseisen valitusperusteen tutkittavaksi ottamisen edellytykset puuttuvat selvästi, koska komissio ei esittänyt tätä vaatimusta missään vaiheessa unionin yleisessä tuomioistuimessa eikä se voi siten esittää sitä käsiteltävässä asiassa.

96

Komissio arvostelee tällä valitusperusteella unionin yleistä tuomioistuinta lähinnä siitä, ettei se ottanut riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen ja toisen kohdan kumoamisen seurauksena viran puolesta huomioon kyseisen artiklan kolmannen kohdan kumoamista koskevaa perustetta.

97

Tässä yhteydessä on todettava, että siltä osin kuin komission esittämää kysymystä ei voida pitää ordre public ‑tyyppisenä, unionin yleinen tuomioistuin ei voinut arvioida sitä viran puolesta, jottei se lausu kanteen ulkopuolisesta seikasta (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat C-442/03 P ja C-471/03 P, P & O European Ferries (Vizcaya) ja Diputación Foral de Vizcaya v. komissio, tuomio 1.6.2006, Kok., s. I-4845, 45 kohta ja asia C-272/12 P, komissio v. Irlanti ym., tuomio 10.12.2013, 28 kohta).

98

Tästä seuraa, että kuudes valitusperuste on jätettävä tutkimatta.

99

Koska yksikään komission valituksensa tueksi vetoamista kuudesta valitusperusteesta ei voi menestyä, valitus on hylättävä kokonaisuudessaan.

100

Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 184 artiklan 2 kohdan mukaan on niin, että jos valitus on perusteeton, unionin tuomioistuin tekee ratkaisun oikeudenkäyntikuluista. Kyseisen työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan, jota sovelletaan sen 184 artiklan 1 kohdan nojalla valituksen käsittelyyn, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.

101

Koska komissio on hävinnyt asian ja koska Alankomaiden kuningaskunta ja ING ovat vaatineet komission velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut, tämä on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

102

Mainitun työjärjestyksen 140 artiklan 1 kohdan mukaisesti, jota sovelletaan sen 184 artiklan 1 kohdan nojalla myös valituksen käsittelyyn, on päätettävä, että DNB vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (toinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti: