1. 

Supremo Tribunal Administrativon (Portugali) käsiteltävässä asiassa esittämällä kuudella ennakkoratkaisukysymyksellä unionin tuomioistuinta pyydetään jälleen täsmentämään niiden edellytysten soveltamisalaa, joiden on täytyttävä, jotta hankintaviranomainen voisi käyttää niin sanottuja in house ‑hankintoja koskevaa poikkeusta. Tällaisen poikkeuksen, joka on otettu käyttöön asiassa Teckal annetussa tuomiossa ( 2 ) ja josta on sittemmin olemassa paljon oikeuskäytäntöä, nojalla hankintaviranomaisen ei tarvitse aloittaa julkista hankintamenettelyä kahden seuraavan edellytyksen täyttyessä: hankintaviranomainen käyttää sopimuspuoleksi valittuun ”vastaavaa määräysvaltaa” kuin omiin yksikköihinsä ja sopimuspuoleksi valittu harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen (tai sen omistavien hankintaviranomaisten) kanssa. ( 3 )

2. 

Tässä asiassa nousee esille joitakin uusia kysymyksiä, jotka antavat unionin tuomioistuimelle mahdollisuuden selventää enemmän in house ‑poikkeuksen soveltamisalaa. Unionin tuomioistuinta pyydetään toisaalta määrittämään sen oikeuskäytäntönsä soveltamisalaa, jonka mukaan yksityisten intressien osuus sopimuspuoleksi valitussa estää hankintaviranomaista käyttämästä tähän toimijaan vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä. ( 4 ) Tarkemmin sanoen unionin tuomioistuimen odotetaan selvittävän, onko mainitussa oikeuskäytännössä omaksuttua, sopimuspuoleksi valitussa yhtiössä olevaa yksityistä osakkuutta koskevaa suppeaa näkemystä noudatettava myös silloin, kun sopimuspuoleksi valittu on voittoa tavoittelematon yhdistys, jonka jäseninä on hankintaviranomaisten lisäksi myös hyväntekeväisyystavoitteita ajavia yhdistyksiä.

3. 

Toisaalta unionin tuomioistuinta pyydetään käsiteltävässä asiassa tarkentamaan toisen ”Teckal-edellytyksen” rajoja, toisin sanoen vaatimusta, jonka mukaan sopimuspuoleksi valitun on harjoitettava pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen (tai sen omistavien hankintaviranomaisten) kanssa.

4.

Direktiivin 2004/18 ( 5 ) 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetään, että julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen”.

5.

Julkisia hankintoja koskevan Portugalin koodeksin, ( 6 ) jolla direktiivi 2004/18 on saatettu osaksi Portugalin oikeusjärjestystä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa, 5 §:n 2 momentin mukaan ”[hankintasäännöksiä] ei sovelleta sopimusten kohteesta riippumatta myöskään sopimuksentekomenettelyihin hankintaviranomaisten ja toisen yksikön välillä, jos:

6.

Centro Hospitalar de Setúbal (jäljempänä CHS), ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevan asian ensimmäinen valittaja, on portugalilainen julkinen sairaala.

7.

Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (jäljempänä SUCH), ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevan asian toinen valittaja, on voittoa tavoittelematon yhdistys, joka on perustettu 24.11.1965 annetulla asetuksella nro 46.668 ja jolla on omat säännöt. ( 7 ) SUCH:n tehtävänä on sääntöjensä 2 §:n mukaan julkisen palvelun tehtävän suorittaminen. SUCH tarjoaa välineen, jonka avulla jäsenet voivat itse täyttää tarpeitansa, ja yhdistys on asettanut tavoitteekseen jäsentensä tehokkaan toiminnan. SUCH osallistuu myös terveydenhoitopolitiikan toteutukseen edistämällä merkittävästi kansallisen terveydenhoitojärjestelmän tehokkuutta ja taloudellista kestävyyttä.

8.

SUCH:n sääntöjen 7 §:n 1 momentin mukaan sen jäseninä voi olla ainoastaan julkisen tai sosiaalisen sektorin toimijoita, jotka tarjoavat terveyspalveluja tai toimivat terveyden edistämiseksi ja suojelemiseksi. Saman pykälän 2 momentin nojalla SUCH:n on kuitenkin varmistettava, että äänioikeuksien enemmistö yhdistyksen kokouksissa on jäsenillä, jotka kuuluvat maan hallituksen terveydenhuoltoalasta vastaavan jäsenen alaisuuteen ja ovat hänen direktio-, valvonta- ja ohjausvallan alaisia. Pääasian merkityksellisten tosiseikkojen tapahtuma-aikaan SUCH:ssa oli 88 jäsentä, muun muassa CHS sekä 23 sosiaalista yhteisvastuuta edistävää yksityistä järjestöä, jotka kaikki olivat voittoa tavoittelemattomia ja joihin kuului 20 hyväntekeväisyysjärjestöä (Misericórdias).

9.

SUCH on sääntöjensä 3 §:n mukaan maan hallituksen terveydenhuoltoalasta vastaavan jäsenen direktio-, valvonta- ja ohjausvallan alainen. Tällä ministerillä on toimivalta nimittää SUCH:n hallituksen puheenjohtaja ja varapuheenjohtaja sekä vahvistaa yhdistyksen kokousten päätökset, jotka koskevat sellaisten lainojen ottamista, joiden vuoksi nettovelkaantumisaste nousee vähintään 75 prosenttiin edellisenä tilikauden vahvistetusta omasta pääomasta, sääntömuutoksia sekä SUCH:n purkamista.

10.

SUCH voi sääntöjensä 5 §:n 3 momentin mukaan tarjota kilpailu- ja markkinajärjestelmässä palveluja julkisille yksiköille, jotka eivät kuulu siihen, tai yksityisille kotimaisille tai ulkomaisille yksiköille siinä tapauksessa, ettei siitä aiheudu vahinkoa sen jäsenille ja se on SUCH:n ja sen jäsenten etujen mukaista niin taloudellisesti kuin teknologian hyödyntämisen kannalta. Saman pykälän 4 momentissa täsmennetään, että SUCH:n on varmistettava, että vähintään 80 prosenttia sen toiminnasta suoritetaan sen jäsenten hyväksi.

11.

CHS teki 27.7.2011 SUCH:n kanssa sopimuksen, jonka kohteena olivat ateriat, jotka SUCH toimittaa CHS:n potilaille ja henkilökunnalle. Uusittavissa oleva sopimus tehtiin viideksi vuodeksi, ja siinä määrättiin maksettavaksi vuosittain yhteensä 1295289 euroa viiden vuoden ajan, jolloin sopimus on voimassa, eli yhteensä 6476445 euroa. CHS myönsi sopimuksen kohteena olevien palvelujen tarjoamisen suoraan SUCH:lle ilman direktiivissä 2004/18 säädettyjen hankintamenettelyjen aloittamista, koska sopimuspuolten mukaan sopimus kuului SUCH:n ja sen sairaalajäsenten, kuten CHS:n, välillä olevien in house -suhteiden piiriin.

12.

Yhtiö nimeltä Eurest (Portugal) ‐ Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (jäljempänä Eurest), joka toimittaa sopimuksen kohteena olevia samoja palveluja ja jolla on lisäksi CHS:n kanssa aterioiden toimittamista koskeva sopimus, joka päättyi CHS:n ja SUCH:n välillä tehdyn sopimuksen vuoksi, piti lainvastaisena sitä, että SUCH:lle myönnettiin suoraan CHS:n kanssa tehdyn sopimuksen kohteena olevien palvelujen tarjoaminen, koska sopimus tehtiin ilman julkista hankintamenettelyä ja siten julkisia hankintoja koskevan kansallisen ja unionin lainsäädännön vastaisesti. Eurest nosti kanteen Tribunal Administrativo e Fiscal de Almadassa ja vaati kumoamaan yhtäältä CHS:n hallituksen päätöksen, jolla oli määrä purkaa sen ja mainitun sairaalan välinen sopimus, sekä toisaalta CHS:n ja SUCH:n välisen sopimuksen.

13.

Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada hyväksyi kanteen ja totesi CHS:n ja SUCH:n välisen sopimuksen mitättömäksi 30.1.2012 antamallaan tuomiolla. Se katsoi, ettei ollut näytetty toteen, että julkisia hankintoja koskevan Portugalin koodeksin 5 §:n 2 momentissa säädetyn poikkeuksen soveltamisen edellytykset olisivat täyttyneet, ja että sopimuksessa tarkoitettujen palvelujen hankinnasta olisi siten pitänyt järjestää julkinen hankintamenettely. CHS ja SUCH riitauttivat ensimmäisen oikeusasteen tuomion Tribunal Central Administrativo do Sulissa, joka hylkäsi valitukset 26.4.2012 antamallaan tuomiolla. Sekä SUCH että CHS valittivat tästä tuomiosta ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen eli Supremo Tribunal Administrativoon.

14.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa ennen kaikkea, ettei ole kiistetty, että CHS:n kaltainen sairaala on hankintaviranomainen julkisoikeudellisena oikeushenkilönä. Asiassa ei ole kyseenalaistettu myöskään sitä, että sopimus, jonka CHS on tehnyt siitä erillisen yksikön eli SUCH:n kanssa, on julkista palveluhankintaa koskeva sopimus. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa lisäksi, että julkisia hankintoja koskevan koodeksin 5 §:n 2 momentissa, joka on mainittu edellä 5 kohdassa ja jolla on kodifioitu asiaan Teckal perustuva oikeuskäytäntö, säädettyjen kahden edellytyksen on täytyttävä, jotta kyseinen sopimus voidaan antaa suoraan niin sanottuna in house ‑hankintana.

15.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa erityisesti ensimmäisestä edellytyksestä eli ”vastaavan määräysvallan” olemassaolosta, että SUCH:n, jonka jäseninä on myös sosiaalista yhteisvastuuta edistäviä yksityisiä järjestöjä, erityinen oikeudellinen luonne herättää uusia kysymyksiä unionin tuomioistuimen sen oikeuskäytännön valossa, jonka mukaan yksityisen yrityksen osakkuus, vähemmistöosakkuuskin, yhtiössä sulkee joka tapauksessa pois vastaavan määräysvallan olemassaolon. ( 8 ) Tämä liittyy erityisesti siihen, ettei unionin oikeudessa vaadita yrityksen tunnusmerkistön täyttymiseksi, että kyseinen yksikkö tavoittelisi voittoa. Viitatessaan tuomioon, jolla Portugalin tilintarkastustuomioistuin (Tribunal de Contas) epäsi hyväksyntänsä kyseessä olevalta sopimukselta ja jonka perustelut on esitetty tässä tuomioistuimessa riitautetussa tuomiossa, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lisäksi, voidaanko vastaavan määräysvallan vaatimus täyttää käsiteltävässä asiassa, kun otetaan huomioon SUCH:n muiden kuin julkisoikeudellisten jäsenten määrä, sen laaja autonomia ja riippumattomuus julkisesta vallasta, sen konkreettinen toimintatapa sekä erityisesti sen hallituksen toiminta sekä SUCH:n koko ja monitahoisuus.

16.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee in house ‑hankintoja koskevan toisen edellytyksen osalta sitä, voidaanko se täyttää, jos SUCH voi sääntöjensä mukaan toteuttaa 20 prosenttia liikevaihdostaan tarjoamalla palveluja kilpailujärjestelmässä kolmansille osapuolille, jotka eivät ole sen jäseniä.

17.

Näiden seikkojen perusteella ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin piti 6.11.2012 tekemässään välipäätöksessä asian käsittelyn lykkäämistä välttämättömänä esittääkseen unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

18.

Ennakkoratkaisupyyntö saapui kirjaamoon 7.12.2012. Kirjallisia huomautuksia jättivät CHS, SUCH, Eurest, Portugalin ja Espanjan hallitukset sekä komissio, jotka kaikki ottivat osaa 21.11.2013 pidettyyn istuntoon.

19.

On syytä panna ennen kaikkea merkille, että ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, ettei ole kiistetty, että CHS:n ja SUCH:n välinen sopimus on julkista hankintaa koskeva sopimus ja että siihen sovelletaan siten lähtökohtaisesti julkisia hankintoja koskevaa unionin lainsäädäntöä ja erityisesti direktiivin 2004/18 säännöksiä. ( 9 )

20.

Ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevassa asiassa kiistanalainen kysymys, johon viitataan kaikissa tämän tuomioistuimen unionin tuomioistuimelle esittämissä ennakkoratkaisukysymyksissä, sitä vastoin koskee niin sanottuja in house -hankintoja koskevan poikkeuksen sovellettavuutta kyseiseen hankintasopimukseen.

21.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään lähinnä sitä, voidaanko direktiivin 2004/18 säännösten sovellettavuutta koskevaa, in house ‑hankintoihin liittyvästä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä johtuvaa poikkeusta soveltaa myös silloin, jos sopimuspuoleksi valittu on voittoa tavoittelematon yhdistys, jonka tavoitteena on julkisen palvelun tehtävän suorittaminen, jonka sääntöjen mukaan sen jäseninä voi olla julkisen sektorin toimijoiden lisäksi sosiaalisen sektorin toimijoita ja jos hankinnan ratkaisemisen ajankohtana kyseisen yhdistyksen jäsenistä osa, vaikka vain vähemmistökin, ei kuulu julkiseen sektoriin vaan koostuu voittoa tavoittelematonta toimintaa, erityisesti hyväntekeväisyyttä harjoittavista sosiaalisen sektorin laitoksista.

22.

Tämä kysymys koskee ensimmäistä kahdesta Teckal-edellytyksestä eli sitä, että hankintaviranomaisen on käytettävä sopimuspuoleksi valittuun ”vastaavaa määräysvaltaa” kuin omiin yksikköihinsä. ( 10 ) Siten on aluksi aiheellista muistuttaa lyhyesti ”vastaavaa määräysvaltaa” koskevan edellytyksen soveltamisalasta sellaisena kuin se on esitettynä oikeuskäytännössä.

23.

Tässä yhteydessä unionin tuomioistuin on todennut, että kyse on ”vastaavasta määräysvallasta”, kun kyseessä olevaan sopimuspuoleksi valittuun käytetään sellaista määräysvaltaa, että hankintaviranomainen voi vaikuttaa sen päätöksiin. Kyseessä on oltava mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä kyseisen yksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin. Toisin sanoen hankintaviranomaisella on oltava mahdollisuus käyttää tähän yksikköön rakenteellista ja toiminnallista määräysvaltaa. Unionin tuomioistuin edellyttää myös, että tämä määräysvalta on todellista. ( 11 )

24.

Oikeuskäytännön mukaan on lisäksi niin, että jos käytetään usean viranomaisen yhdessä omistamaa yksikköä, nämä viranomaiset voivat myös yhdessä käyttää ”vastaavaa määräysvaltaa” ilman, että on välttämätöntä, että jokainen niistä käyttää tätä määräysvaltaa yksin. ( 12 )

25.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on kuitenkin niin, että yksityisen yrityksen osakkuus, vähemmistöosakkuuskin, sellaisessa yhtiössä, jossa myös kyseinen hankintaviranomainen on mukana, estää joka tapauksessa sen, että kyseisellä viranomaisella olisi mainittuun yhtiöön vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä. ( 13 )

26.

Näin ollen on niin, että siltä osin kuin kyse on erityisesti unionin tuomioistuimelle esitetystä ennakkoratkaisukysymyksestä, on huomattava ennen kaikkea, että se seikka, että sopimuspuoleksi valittu on perustettu yksityisoikeudellisen oikeushenkilön, kuten yhdistyksen, muotoon, ei mitenkään sinänsä estä in house -poikkeuksen soveltamista. ( 14 ) Unionin tuomioistuin on näet jo useaan otteeseen hyväksynyt mainitun poikkeuksen sovellettavuuden tapauksissa, joissa sopimuspuoleksi valittu toimii yksityisoikeudelle ominaisessa muodossa, kuten osakeyhtiön muodossa. ( 15 )

27.

In house -poikkeuksen soveltamisen kannalta ei ole merkitystä sillä, ettei sopimuspuoleksi valittu, jolle sopimus on annettu suoraan, tavoittele voittoa. Poikkeuksen soveltaminen perustuu näet hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun väliseen sisäiseen suhteeseen, jonka vuoksi kyse ei ole eri legitiimejä intressejä edustavan kahden itsenäisen tahdonilmaisun yhtymisestä. ( 16 ) Poikkeuksen soveltaminen on siis riippumaton paitsi sopimuspuoleksi valitun oikeudellisesta luonteesta niin myös siitä, tavoitteleeko sopimuspuoleksi valittu voittoa. Muilta osin oikeuskäytännöstä ilmenee, että se, ettei sopimuspuoleksi valittu, erityisesti kun se on yhdistys, tavoittele voittoa, ei estä sitä millään tavoin harjoittamasta taloudellista toimintaa, eikä tämä siis sinänsä voi sulkea kyseistä toimijaa julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden säännösten soveltamisen ulkopuolelle. ( 17 )

28.

Siihen liittyen, että sopimuspuoleksi valitun jäseniin voi kuulua julkisen sektorin yksiköiden lisäksi sosiaalisen sektorin yksikköjä, on puolestaan aiheellista muistuttaa, kuten edellä 2 ja 25 kohdassa on todettu, että unionin nykyisin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yksityisen yrityksen osakkuus, vähemmistöosakkuuskin, sellaisessa yhtiössä, jossa in house ‑hankintaa suunnittelevalla hankintaviranomaisella on osakkuus, estää sen, että viranomainen voisi käyttää yhtiöön välttämätöntä vastaavaa määräysvaltaa.

29.

Kuten siis ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on muilta osin todennut, edellä mainitun oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisen mahdollisuus käyttää sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa estyy tapauksissa, joissa sopimuspuoleksi valitussa on yksityisiä intressejä siinä muodossa, että jollakin yrityksellä on osakkuus yhtiössä.

30.

SUCH:n tapaus eroaa kuitenkin edellä mainitun kaltaisesta tapauksesta, koska SUCH:ia ei ole ensinnäkään perustettu yhtiön muotoon, eikä sillä ole siten yhtiöpääomaa, ja toisaalta koska sosiaalista yhteisvastuuta edistävät yksityiset yksiköt, jotka ovat sen jäseniä ja jotka eivät ole luonteeltaan julkisia, eivät ole välttämättä yrityksiä sanan suppeassa merkityksessä.

31.

Keskeinen kysymys ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä onkin juuri tämä: onko SUCH:n tilanteen kaltaiseen tilanteeseen sovellettava oikeuskäytännössä muovautunutta periaatetta, jonka mukaan yksityisten intressien esiintyminen sopimuspuoleksi valitussa estää hankintaviranomaista käyttämästä sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä ja siten antamasta sopimuksia suoraan kyseiselle toimijalle in house -poikkeuksen nojalla?

32.

Huomauttaisin tästä alustavasti, että unionin tuomioistuin on todennut toistuvasti, että julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen päätavoitteena on tavaroiden ja palvelujen vapaa liikkuvuus sekä hankintojen avaaminen mahdollisimman laajalle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa. ( 18 ) Tämä tavoite merkitsee sitä, että kaikilla hankintaviranomaisilla on velvollisuus soveltaa julkisia hankintoja koskevia unionin sääntöjä silloin, kun niissä säädetyt edellytykset täyttyvät, sillä seurauksella, että kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti. ( 19 )

33.

Tätä taustaa vasten totean, että oikeuskäytännön mukaan kaksi syytä edellyttävät, että on katsottava, että kyse ei ole sopimuksen suoraan antamisen oikeuttavasta in house ‑suhteesta, kun sopimuspuoleksi valitussa on edustettuina yksityisiä intressejä. Kuten unionin tuomioistuin on näet yhtäältä tähdentänyt, hankintaviranomaisena olevan viranomaisen ja sen omien yksiköiden välistä suhdetta sääntelevät yhtäältä julkisen intressin tavoitteiden saavuttamiselle ominaiset seikat ja vaatimukset, mutta sitä vastoin yksityisen pääoman sijoittaminen yritykseen on yksityisille intresseille ominaisten vaikuttimien mukaista ja sillä pyritään luonteeltaan erilaisiin tavoitteisiin. ( 20 )

34.

Oikeuskäytännössä on toisaalta todettu myös, että julkista hankintaa koskevan sopimuksen antaminen sekaomistuksessa olevalle yhtiölle tarjouskilpailua järjestämättä ei ole vapaan ja vääristymättömän kilpailun tavoitteen mukaista ja sillä loukataan asianomaisten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta etenkin siltä osin kuin tällaisella menettelyllä kyseisen yhtiön osakkaana olevalle yksityiselle yritykselle annetaan etu sen kilpailijoihin nähden. ( 21 )

35.

Katson siis, että molempia unionin tuomioistuimen esittämiä yksityisen yrityksen osakkuutta yhtiössä koskevia näkökohtia voidaan soveltaa tilanteeseen, jossa SUCH on asiakirja-aineistoon sisältyvien tietojen perusteella.

36.

Arviointia, jonka mukaan yksityisten intressien tavoittelu noudattelee vaikuttumia, jotka poikkeavat julkisten intressien tavoittelulle ominaisista vaikuttimista, ei näet voida minusta toisaalta rajata pelkästään tapauksiin, joissa yhtiöön on tehty yksityisiä sijoituksia. On nimittäin selvää, että sosiaalista yhteisvastuuta edistävien yksityisten yksikköjen kaltaisten toimijoiden osakkuus sopimuspuoleksi valitussa on sellaisten yksityisten logiikkojen ja intressien mukaista, jotka voivat liittyä esimerkiksi hyväntekeväisyyteen ja joilla pyritään päämääriin, jotka eivät ansiokkuudestaan huolimatta ole välttämättä sopusoinnussa julkisen intressin kanssa. Vaikka tällaiset päämäärät voitaisiin joissakin tapauksissa määrittää abstraktisti yleisen intressin mukaisiksi, niihin liittyy näet kuitenkin myös yksityiselle intressille ominaisia piirteitä, kuten uskonnollinen ( 22 ) tai yhdistykseen liittyvä sivumerkitys, jotka voivat kyllä täydentää julkista intressiä mutta eivät merkitse sitä.

37.

Toisaalta koska ei ole mahdotonta, että voittoa tavoittelemattomat yhdistykset, joita SUCH:iin kuuluvat hyväntekeväisyysjärjestöt ovat, voivat harjoittaa taloudellista toimintaa muiden toimijoiden kilpailijoina ja osallistua tarjouskilpailuihin, ( 23 ) julkista hankintaa koskevan sopimuksen antamisella suoraan in house ‑poikkeuksen nojalla saatetaan myös tässä tapauksessa, kuten yhtiöiden ollessa kyseessä, antaa etulyöntiasema tällaisille toimijoille niiden kilpailijoihin nähden.

38.

Edellä esitetyistä näkökohdista seuraa nähdäkseni, että ainakin oikeuden tämänhetkisen tilan mukaan ( 24 ) ei ole mahdollista katsoa, että hankintaviranomainen voi käyttää vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä sellaiseen voittoa tavoittelemattomaan yhdistykseen, jonka jäseninä on, vaikka vain vähemmistönä, muita kuin julkisluonteisia toimijoita, jotka ovat luonteeltaan yksityisoikeudellisia ja jotka ajavat yksityisiä intressejä, kuten voittoa tavoittelemattomia hyväntekeväisyyttä tai yhteisvastuuta edistäviä intressejä ajavia yhdistyksiä. Tästä seuraa mielestäni, ettei ole mahdollista, että hankintaviranomainen in house -poikkeuksen perusteella antaa suoraan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitulle. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on luonnollisesti tehdä tältä osin välttämättömät selvitykset.

39.

Näin ollen muutamat huomautukset ovat minusta vielä tarpeen.

40.

Ensinnäkin se, että yksityisiä intressejä ajavilla yksiköillä, vaikka ne eivät tavoittelisikaan voittoa, on osakkuus, vaikka vähemmistösosakkuuskin, sopimuspuoleksi valitussa, ei oikeuden tämänhetkisen tilan mukaan mahdollista yhden tai useamman hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välisen in house -tyyppisen suhteen tunnusmerkistön täyttymistä, ei millään muodoin merkitse sitä, että sosiaalista yhteisvastuuta edistävien yksikköjen, vapaaehtoisjärjestöjen tai hyväntekeväisyysjärjestöjen luonnetta ja tavoitteita ei voitaisi ottaa huomioon myös julkisia hankintoja koskevan oikeuden alalla. En voi näet olla huomauttamatta tästä yhtäältä, että yhteisvastuu tunnustetaan nimenomaisesti SEUT 2 artiklassa yhtenä eurooppalaista yhteiskuntamallia luonnehtivana arvona ja että tällaista arvoa ajavat yksiköt myötävaikuttavat siten aktiivisesti eurooppalaisen yhteiskunnan rakentamiseen perussopimusten hengen mukaisesti. ( 25 ) Toisaalta on tämän huomautuksen mukaisesti sanottava, että sosiaaliset ja yhteisvastuuta koskevat näkökohdat eivät ole vieraita julkisia hankintoja koskevalle lainsäädännölle, kuten voidaan päätellä esimerkiksi direktiivin 2004/18 26 artiklan säännöksestä, jossa säädetään, että hankintasopimuksen toteuttamisen ehdoissa voidaan käsitellä sosiaalisia näkökohtia. ( 26 )

41.

Toiseksi on pantava merkille, että pelkästään se, että hankintasopimuksen saaneen voittoa tavoittelemattoman yhdistyksen sääntöjen mukaan sen jäseniin voi kuulua julkisen sektorin toimijoiden lisäksi sosiaalisen sektorin toimijoita, ei sinänsä voi estää in house -suhteen tunnusmerkistön täyttymistä silloin, kun tähän yhdistykseen kuuluu hankintasopimuksen antohetkellä yksinomaan viranomaisia. Sen myöntäminen, että säännöissä mainittu pelkkä mahdollisuus yksityisten toimijoiden pääsyyn yhdistyksen jäseneksi saattaisi estää määräämättömäksi ajaksi sen arvioimisen, onko yhdistys täysin julkinen vai ei, olisi nimittäin oikeusvarmuuden periaatteen vastaista. Tästä seuraa, että jos kyseessä olevan yhdistyksen jäseninä on kyseisen hankintasopimuksen antohetkellä yksistään viranomaisia, jäsenyyden avaaminen yksityisille toimijoille voidaan ottaa huomioon ainoastaan, jos kyseisenä ajankohtana on olemassa konkreettinen lyhyen aikavälin suunnitelma tällaisesta avaamisesta. Pelkkä yksityisten mahdollisuus päästä yhdistyksen jäseneksi ei siten riitä sen toteamiseen, että viranomaisen harjoittamaa vastaavaa määräysvaltaa koskeva edellytys ei täyty. ( 27 )

42.

Sitä vastoin silloin, jos hankintasopimus olisi annettu kilpailuttamatta sellaiselle yhdistykselle, jonka kaikki jäsenet ovat viranomaisia, ja yhdistykseen olisi hyväksytty jäseniksi yksityisiä toimijoita hankintasopimuksen voimassaoloaikana, kyse olisi hankintasopimuksen perustavanlaatuisen edellytyksen muuttumisesta, joka edellyttäisi kilpailuttamista. ( 28 )

43.

Kaikesta edellä esitetystä seuraa mielestäni, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava siten, ettei julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen soveltamiseen tehtävää in house -hankinnoille säädettyä poikkeusta voida soveltaa, jos sopimuspuoleksi valittu, jolle hankintaviranomainen aikoo suoraan antaa hankintasopimuksen ilman julkista hankintamenettelyä, on yksityisoikeudellinen yksikkö, jonka jäseninä on, vaikka vain vähemmistönä, yksityisiä intressejä ajavia toimijoita.

44.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy toisessa ja kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessä, joita voidaan mielestäni tarkastella yhdessä, täyttyykö sopimuspuoleksi valittuun ”vastaavan määräysvallan” tunnusmerkistö, jos sopimuspuoleksi valitun säännöissä on määräyksiä, joilla sen julkisluonteisille jäsenille tai maan hallituksen toimivaltaiselle jäsenelle annetaan erityisiä valtaoikeuksia sääntömääräisissä elimissä.

45.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy tarkemmin sanoen toisessa ennakkoratkaisukysymyksessään unionin tuomioistuimelta lähinnä sitä, onko kyseessä sopimuspuoleksi valitun julkisluonteisten jäsenten erikseen tai yhdessä harjoittama ”vastaava määräysvalta” sopimuspuoleksi valittuun, jos sopimuspuoleksi valitun on sääntöjensä mukaan varmistettava, että äänimäärän enemmistö on kokouksissa jäsenillä, jotka kuuluvat maan hallituksen terveydenhuoltoalasta vastaavan jäsenen alaisuuteen ja ovat hänen direktio-, valvonta- ja ohjausvallan alaisia ja jos myös sen hallituksen enemmistö koostuu julkisluonteisista jäsenistä.

46.

Kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy lähinnä sitä, onko kyse ”vastaavasta määräysvallasta”, jos sopimuspuoleksi valittu on sääntöjensä mukaan maan hallituksen terveydenhuoltoalasta vastaavan sellaisen jäsenen ohjausvallan alainen, jolla on toimivalta nimittää sopimuspuoleksi valitun toimijan hallituksen puheenjohtaja ja varapuheenjohtaja sekä vahvistaa tietyt kokousten erityiset päätökset, kuten ne, joista määrätään SUCH:n sääntöjen 3 §:ssä. ( 29 )

47.

Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen annetusta vastauksesta kuitenkin ilmenee, ettei hankintaviranomainen voi käyttää sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä, jos yksityisiä intressejä ajavilla yksiköillä on siinä osakkuuksia, vaikka vähimmistöosakkuuksiakin. Tästä toteamuksesta, joka ilmentää poikkeuksen suppeaa tulkintaa edellä 32 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti, seuraa mielestäni loogisesti, ettei yksityisiä intressejä ajavien yksiköiden osakkuutta sopimuspuoleksi valitussa voida korjata sopimuspuoleksi valitun sääntöihin mahdollisesti sisältyvillä määräyksillä, joilla sopimuspuoleksi valitun muille julkisluonteisille jäsenille tai maan hallituksen toimivaltaiselle jäsenelle annetaan erityistä valvonta- tai ohjausvaltaa. Tästä seuraa mielestäni, että sekä toiseen että kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava kieltävästi.

48.

Panen lisäksi sivumennen merkille, että sopimuspuoleksi valitun kuuluminen maan hallituksen toimivaltaisen jäsenen ohjausvaltaan suoraan ( 30 ) tai välillisesti ( 31 ) ei merkitse välttämättä, että hankintaviranomainen käyttää tähän sopimuspuoleksi valittuun erikseen tai yhdessä vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä.

49.

Pitää näet paikkansa, että sopimuspuoleksi valitun sääntömääräisiin päätöksentekoelimiin kohdistuvaa määräysvaltaa voidaan kullekin tapaukselle ominaisten olosuhteiden mukaan pitää yhtenä sellaisista seikoista, joiden ansiosta hankintaviranomaiset, jolla on tällainen määräysvalta, voivat käyttää kyseiseen sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä. ( 32 ) Abstraktisti ajatellen pitää yhtä lailla paikkansa, että on mahdollista, että tietyissä yksittäisen tapauksen erityisolosuhteissa ( 33 ) valvonta- ja ohjausvalta, joka on myönnetty viranomaisille, jotka käyttävät määräysvaltaa hankintaviranomaisiin, jotka puolestaan käyttävät määräysvaltaa sopimuspuoleksi valittuun, voi rajoittaa sopimuspuoleksi valitun tahdon autonomiaa siinä määrin, että voidaan todeta, että nämä hankintaviranomaiset käyttävät sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa.

50.

Edellä esitetyistä näkökodista huolimatta vastaavan määräysvallan on todettava olevan erityisesti hankintaviranomaisilla, joiden on käytettävä vastaavaa määräysvaltaa toimijaan, jolle tämä viranomainen haluaa suoraan antaa hankintasopimuksen, eikä valtiolla sen hallituksen toimivaltaisen jäsenen välityksellä.

51.

Toiseen ja kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen on edellä esitetyn perusteella mielestäni vastattava siten, että jos yksityisiä intressejä ajavilla yksiköillä on osakkuus, vaikka vähemmistöosakkuus, sopimuspuoleksi valitussa, viimeksi mainitun toimijan sääntöihin sisältyvän määräyksen, joilla sen muille julkisluonteisille jäsenille tai maan hallituksen toimivaltaiselle jäsenelle annetaan erityistä valvonta- tai ohjausvaltaa, perusteella ei voida todeta, että kyse on tähän toimijaan kohdistuvasta vastaavasta määräysvallasta, jolla voitaisiin perustella in house -poikkeuksen soveltaminen.

52.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy neljännessä ennakkoratkaisukysymyksessään unionin tuomioistuimelta lähinnä sitä, voidaanko sen perusteella, että sopimuspuoleksi valittu on monitahoinen ja suuri organisaatio, joka toimii koko valtakunnan alueella, sen suhdetta julkisluonteisiin jäseniinsä pitää sellaisena in house -suhteena, joka oikeuttaa hankintasopimuksen antamisen suoraan tälle.

53.

Tämä ennakkoratkaisukysymys koskee kolmen aiemman kysymyksen tavoin ensimmäistä ”Teckal-edellytystä” eli ”vastaavan määräysvallan” olemassaoloa. Muistutin edellä 23 kohdassa kyseisen edellytyksen soveltamisalasta, sellaisena kuin se on esitettynä oikeuskäytännössä, toisin sanoen rakenteellisena, toiminnallisena ja todellisena määräysvaltana. Edellä 27 kohdassa puolestaan muistutin, että in house -poikkeuksen soveltaminen perustuu oikeuskäytännön mukaan siihen, ettei sopimuspuoleksi valittu ole autonominen.

54.

Näistä lähtökohdista siis seuraa, että yksikön suuri koko ja monimutkainen rakenne eivät sinänsä ole seikkoja, joiden perusteella voitaisiin osoittaa, että viranomainen käyttää toimijaan tosiasiallisesti rakenteellista ja toiminnallista määräysvaltaa, ja joiden perusteella näiden välisiä suhteita voitaisiin siten pitää oikeuskäytännössä tarkoitettuna ”vastaavana määräysvaltana”.

55.

Edellä esitetty ei kuitenkaan tarkoita, että tällaiset näkökohdat olisivat täysin merkityksettömiä arvioinnissa, jolla pyritään määrittämään vastaavan määräysvallan olemassaoloa. Yksikön suuri koko ja monitahoinen rakenne voivat itse asiassa olla mielestäni osoituksia, jotka voivat konkreettisen yksittäistapauksen kaikkien seikkojen kokonaisarvioinnissa edistää päätelmää, jonka mukaan tällainen yksikkö on siinä määrin autonominen, ettei voida katsoa kyseessä olevan vastaava määräysvalta. Neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen onkin siten mielestäni vastattava tämän suuntaisesti.

56.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy viidennessä ennakkoratkaisukysymyksessään unionin tuomioistuimelta lähinnä sitä, voidaanko in house -poikkeusta soveltaa, jos sopimuspuoleksi valittu voi sääntöjensä mukaan tarjota kilpailujärjestelmässä palveluja julkisille yksiköille, jotka eivät kuulu siihen, tai yksityisille yksiköille siinä tapauksessa, ettei siitä ensinnäkään aiheudu minkäänlaista vahinkoa sen jäsenille ja se on jäsenten ja sen omien etujen mukaista, ja toiseksi ettei tällaisten palvelujen suorittamisen osuus ylitä 20:tä prosenttia sen edellisen tilikauden vahvistetusta kokonaisvuosiliikevaihdosta.

57.

Kaikki neljä ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä koskee ensimmäistä Teckal-edellytystä eli ”vastaavan määräysvallan” olemassaoloa, kun taas viides ennakkoratkaisukysymys koskee in house -poikkeuksen soveltamiseksi välttämätöntä toista edellytystä eli vaatimusta, jonka mukaan sopimuspuoleksi valitun on harjoitettava pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen (tai sen omistavien hankintaviranomaisten) kanssa.

58.

Tässä yhteydessä on aiheellista muistuttaa, että oikeuskäytännössä on täsmennetty, että tämän toisen edellytyksen erityisenä tarkoituksena on varmistaa, että julkisia hankintoja koskevaa oikeutta voidaan edelleen soveltaa silloin, kun yhden tai useamman yksikön määräysvallassa oleva toimija toimii markkinoilla ja voi siis kilpailla muiden yritysten kanssa. Unionin tuomioistuin on näet todennut, ettei yritykseltä välttämättä vie toimintavapautta pelkästään se, että yrityksen omistavalla julkisyhteisöllä on määräysvalta sitä koskeviin päätöksiin, jos yritys voi edelleen harjoittaa merkittävää osaa taloudellisesta toiminnastaan muiden toimijoiden kanssa. ( 34 )

59.

Oikeuskäytännössä on täsmennetty lisäksi, että asianomainen toimija harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen (tai sen omistavien hankintaviranomaisten) kanssa ainoastaan, jos sen toiminta olennaisesti ja pääasialliesti suuntautuu yksinoikeudella tämän hankintaviranomaisen (tai näiden hankintaviranomaisten) hyväksi ja jos kaikella muulla toiminnalla on vain toisarvoinen merkitys. ( 35 ) Jos useat hankintaviranomaiset käyttävät vastaavaa määräysvaltaa toimijaan, toiminta, joka on otettava huomioon, on toiminta, jota tämä harjoittaa kaikkien hankintaviranomaisten kanssa. ( 36 )

60.

Asiassa Asociación Nacional de Empresas Forestales annetussa tuomiossa ( 37 ) on myös katsottu, että jollei ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle kuuluvista välttämättömistä tosiseikastoa koskevista selvityksistä muuta johdu, kyseinen edellytys täyttyy, jos sopimuspuoleksi valittu harjoittaa keskimäärin yli 90:tä prosenttia toiminnastaan sen omistavien julkisten yksikköjen tai julksiten laitosten kanssa. ( 38 )

61.

Näin ollen otettaessa huomioon ennen kaikkea sääntömääräys, jonka mukaan sopimuspuoleksi valittu voi tarjota kilpailujärjestelmässä palveluja kolmansille osapuolille vain siinä tapauksessa, ettei siitä aiheudu minkäänlaista vahinkoa sen jäsenille ja se on jäsenten etujen mukaista, katson, että siltä osin kuin kyseinen sääntömääräys rajoittaa sopimuspuoleksi valitun toimintaa vapaissa kilpailuolosuhteissa, se ei voi olla esteenä toisen Teckal-edellytyksen soveltamiselle.

62.

Sitä vastoin merkityksellisempi on kysymys, jolla on tarkoitus selvittää, voidaanko kyseinen edellytys täyttää, jos sopimuspuoleksi valittu toteuttaa 20 prosenttia vuosittaisesta kokonaisliikevaihdostaan julkisten yksikköjen, jotka eivät kuulu siihen, tai yksityisten yksikköjen eli kolmansien hyväksi. Tästä olen sitä mieltä, että kyseisen poikkeuksen tulkinnassa on omaksuttava edellä 32 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä edellytetty suppea lähestymistapa. Tällöin tilanteessa, jossa sopimuspuoleksi valittu toteuttaa 20 prosenttia toiminnastaan vapaissa kilpailuolosuhteissa eikä sen omistaville viranomaisille, ei voida minusta katsoa edellä 59 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä edellytetyllä tavalla, että sopimuspuoleksi valitun toiminta olennaisesti ja pääasiallisesti suuntautuu yksinoikeudella sen omistavien viranomaisten hyväksi ja että kaikella muulla toiminnalla olisi siten pelkästään toisarvoinen merkitys. Toimintaa, jonka osuus on viidennes toimijan kokonaistoiminnasta, ei näet voida mielestäni pitää edes määrällisestikään toisarvoisena.

63.

Näin ollen viidenteen ennakkoratkaisukysymykseen on mielestäni oikeuden tämänhetkisen tilan mukaan ( 39 ) vastattava siten, ettei in house -poikkeusta voida soveltaa, jos sopimuspuoleksi valittu voi sääntöjensä mukaan tarjota kilpailujärjestelmässä palveluja julkisille yksiköille, jotka eivät kuulu siihen, tai yksityisille yksiköille 20 prosenttiin asti sen edellisen tilikauden vahvistetusta kokonaisvuosiliikevaihdosta.

64.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kuudenteen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava tämän tuomioistuimen pyynnöstä ainoastaan, mikäli yksikään edellä mainittuihin kysymyksiin annettavista vastauksista ei yksinään riitä määrittämään, täyttyvätkö in house -poikkeuksen soveltamiselle asetetut edellytykset. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee tällöin, voidaanko näitä vastauksia yhdessä arvioimalla todeta, että in house -poikkeusta voidaan soveltaa tässä tuomioistuimessa vireillä olevan asian kaltaisessa tilanteessa.

65.

Ensimmäisiin viiteen ennakkoratkaisukysymykseen annettujen vastausten perusteella katson näin ollen, että jos unionin tuomioistuin noudattaa ehdottomaani lähestymistapaa, sen ei tarvitse vastata kuudenteen kysymykseen. Näistä vastauksista ja etenkin ensimmäiseen ja viidenteen ennakkoratkaisukysymykseen annetuista vastauksista näet ilmenee, että ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevan asian kaltaisessa tapauksessa kyseistä poikkeusta ei oikeuden tämänhetkisen tilan mukaan ( 40 ) voida soveltaa riippumatta siitä, arvioidaanko näitä vastauksia mahdollisesti yhdessä. Ehdotan siis, että unionin tuomioistuin jättää vastaamatta kuudenteen ennakkoratkaisukysymykseen.

66.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Supremo Tribunal Administrativon esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:

Julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen soveltamiseen tehtävää in house ‑sopimuksille säädettyä poikkeusta ei voida soveltaa, jos sopimuspuoleksi valittu, jolle hankintaviranomainen aikoo suoraan antaa hankintasopimuksen ilman julkista hankintamenettelyjä, on yksityisoikeudellinen yksikkö, jonka jäseninä on, vaikka vain vähemmistönä, yksityisiä intressejä ajavia toimijoita. Tällöin sopimuspuoleksi valitun sääntöihin sisältyvän määräyksen, joilla sopimuspuoleksi valitun muille jäsenille, jotka ovat julkisluonteisia, tai maan hallituksen toimivaltaiselle jäsenelle annetaan erityistä valvonta- tai ohjausvaltaa, perusteella ei voida todeta, että kyse on sopimuspuoleksi valittuun kohdistuvasta vastaavasta määräysvallasta, jolla voitaisiin perustella in house -poikkeuksen soveltaminen.

Yksikön suuri koko ja monitahoinen rakenne voivat olla osoituksia, jotka voivat konkreettisen yksittäistapauksen kaikkien seikkojen kokonaisarvioinnissa edistää päätelmää, jonka mukaan tällainen yksikkö on siinä määrin autonominen, ettei voida katsoa kyseessä olevan vastaava määräysvalta.

In house -poikkeusta ei voida soveltaa, jos sopimuspuoleksi valittu voi sääntöjensä mukaan tarjota kilpailujärjestelmässä palveluja julkisille yksiköille, jotka eivät kuulu siihen, tai yksityisille yksiköille 20 prosenttiin asti sen edellisen tilikauden vahvistetusta kokonaisvuosiliikevaihdosta.