1. 

Unionin tuomioistuin vietti hiljattain asiassa Gend & Loos antamansa vertauskuvallisen tuomion ( 2 ) viidettäkymmenettä vuosipäivää, mutta unionin oikeuden välittömän oikeusvaikutuksen vahvistamisen seurauksista käydään yhä vilkasta keskustelua. Keskustelua käydään erityisesti direktiivien välittömän oikeusvaikutuksen ulottuvuudesta. Tästä on osoituksena nyt käsiteltävä asia, joka tarjoaa unionin tuomioistuimelle uuden tilaisuuden palauttaa mieliin edellytykset, joilla direktiiviin voidaan vedota silloin, kun sitä ei ole saatettu osaksi valtion sisäistä oikeutta.

2. 

Asiassa on tarkemmin sanottuna selvitettävä, voiko – ja millaisin edellytyksin – valtio vedota sellaista julkisen palvelun konsession saanutta elintä vastaan, joka on myös hankintayksikkö, tiettyihin säännöksiin, jotka sisältyvät vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annettuun neuvoston direktiiviin 93/38/ETY ( 3 ), sellaisena kuin se on muutettuna 16.2.1998 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 98/4/EY ( 4 ), vaikka kyseinen valtio ei ole saattanut direktiiviä vaaditussa ajassa osaksi sisäistä oikeuttaan.

3.

Direktiivin 93/38 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Tätä direktiiviä sovelletaan hankintayksiköihin, jotka

4.

Direktiivin 93/38 2 artiklan 2 kohdassa mainittuihin toimintoihin sisältyy sellaisten pysyvien verkkojen saattaminen saataville tai ylläpito, joiden tarkoituksena on tarjota kaasun tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä julkisia palveluja.

5.

Direktiivin 4 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:

”1.   Tavaranhankintoja, rakennusurakoita ja palveluhankintoja koskevia sopimuksia tehdessään tai suunnittelukilpailuja järjestäessään hankintayksiköiden on noudatettava tämän direktiivin säännöksiin mukautettuja menettelyjä.

2.   Hankintayksiköiden on huolehdittava, ettei ketään tavarantoimittajaa, urakoitsijaa tai palvelujen suorittajaa syrjitä.”

6.

Mainitun direktiivin 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohdan mukaan direktiiviä sovelletaan kaasun siirron tai jakelun alalla toimivien hankintayksiköiden tekemiin sopimuksiin, kun sopimuksen ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähintään 400000 euroa.

7.

Direktiivin 93/38 45 artiklan 2 kohdan nojalla Portugalin tasavallan piti toteuttaa mainitun direktiivin noudattamisen edellyttämät toimenpiteet 1.1.1998 mennessä. Muutokset, joita kyseiseen direktiiviin tehtiin direktiivillä 98/4, piti direktiivin 98/4 2 artiklan 2 kohdan nojalla saattaa osaksi Portugalin sisäistä oikeusjärjestystä viimeistään 16.2.2000.

8.

Direktiivi 93/38 on saatettu osaksi Portugalin sisäistä oikeusjärjestystä 9.8.2001 annetulla asetuksella (Decreto-Lei) nro 223/2001 ( 5 ). Asetuksen nro 223/2001 53 §:n 1 momentin mukaan kyseinen asetus tuli voimaan 120 päivän kuluttua siitä, kun se julkaistiin.

9.

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA (jäljempänä Portgás) on Portugalin oikeuden mukaaan perustettu osakeyhtiö, jonka toimialana on maakaasun tuotanto ja jakelu ( 6 )

10.

Portgás teki 7.7.2001 Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda ‑nimisen yhtiön kanssa kaasumittareiden toimitusta koskevan sopimuksen. Sopimuksen arvo ilman arvonlisäveroa oli 437053,20 euroa (eli 532736,92 euroa).

11.

Portgás teki 21.12.2001 hakemuksen yhteisön yhteisrahoituksen saamiseksi Euroopan aluekehitysrahastolta, ja hakemus hyväksyttiin. Sopimus rahoitustukien, joiden tarkoituksena oli kattaa hankkeen POR/3.2/007/DREN tukikelpoiset menot, myöntämisestä allekirjoitettiin 11.10.2002, ja kaasumittareiden hankinta sisältyi tähän hankkeeseen.

12.

Programa Operacional Norten (pohjoinen toimenpideohjelma) hallintoviranomainen määräsi 29.10.2009 talouden tarkastusviraston (Inspeção-Geral das Finanças) yksiköiden toimittaman tarkastuksen perusteella Portgásille hankkeeseen POR/3.2/007/DREN myönnetyn rahoitustuen perittäväksi takaisin sillä perusteella, että koska mainittu yhtiö ei ollut noudattanut julkisia hankintoja koskevia unionin oikeussääntöjä, kaikki julkisen yhteisrahoituksen kohteena olevat menot oli katsottava tukeen oikeuttamattomiksi.

13.

Portgás on nostanut tribunal administrativo e fiscal do Portossa erityisen hallinnollisen kanteen, jotta kyseinen päätös julistettaisiin mitättömäksi tai kumottaisiin sillä perusteella, että koska Portgás on yksityinen yritys, Portugalin valtio ei voi vaatia sitä noudattamaan direktiivin 93/38 säännöksiä. Portgásin mielestä direktiivin säännöksillä ei voinut olla välitöntä oikeusvaikutusta siihen, koska direktiiviä ei ollut saatettu riidanalaisten tosiseikkojen tapahtuma-aikana vielä osaksi Portugalin oikeusjärjestystä.

14.

Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (maatalous-, meri-, ympäristö- ja aluesuunnitteluministeriö; jäljempänä ministeriö), joka on pääasiassa vastaajana, on puolestaan huomauttanut ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa, että direktiivi 93/38 ei koske ainoastaan jäsenvaltioita vaan myös kaikkia hankintayksikköjä, sellaisina kuin ne kyseisessä direktiivissä määritellään. Ministeriön mukaan Portgásin oli noudatettava mainitun direktiivin mukaisia velvoitteita, koska se oli julkista palvelua koskevan konsession yksinomainen saaja konsession kattamalla alueella.

15.

Koska tribunal administrativo e fiscal do Porto ei ole varma, miten olisi tulkittava niitä unionin oikeuden säännöksiä, joihin pääasiassa on vedottu, se on päättänyt 26.6.2012 lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Voidaanko [– –] direktiivin 93/38 – – 4 artiklan 1 kohtaa sekä saman direktiivin 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohtaa, sellaisena kuin kyseinen direktiivi on muutettuna [– –] direktiivillä 98/4 – –, sekä asiassa sovellettavia kyseisten direktiivien muita säännöksiä ja yhteisön oikeuden yleisiä periaatteita tulkita siten, että niillä luodaan julkista palvelua koskevan konsession saaneille yksityisille – ja erityisesti yksikölle, joka kuuluu direktiivin 93/38 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan –, velvollisuuksia, joiden noudattamatta jättämiseen Portugalin valtio voi vedota kyseistä yksityistä konsession saajaa vastaan ministeriöstä johtuvaksi katsottavalla päätöksellä, kun kyseistä direktiiviä ei ollut saatettu osaksi Portugalin valtion sisäistä oikeutta?”

16.

Kirjallisia huomautuksia unionin tuomioistuimelle ovat esittäneet pääasian kantaja, Portugalin hallitus ja Euroopan komissio.

17.

Asianosaisille ja muille osapuolille on esitetty kirjallisia kysymyksiä ja pyyntö suullisten lausumien keskittämisestä. Istunto asianosaisten kuulemiseksi pidettiin 4.7.2013.

18.

Muistutan, että tämä ennakkoratkaisupyyntö perustuu asiaan, jossa asianosaisina ovat Portgás ja ministeriö ja joka koskee päätöstä määrätä kyseiselle yhtiölle Euroopan aluekehitysrahastosta myönnetty rahoitustuki takaisin perittäväksi sillä perusteella, että hankkiessaan kaasumittareilta eräältä toiselta yhtiöltä Portgás ei ollut noudattanut joitakin julkisiin hankintoihin sovellettavia unionin oikeussääntöjä.

19.

Portgás vastustaa mainittua päätöstä korostaen, että direktiivin 93/38 säännöksillä ei voinut olla välitöntä vertikaalista oikeusvaikutusta siihen, koska se on yksityinen yritys eikä direktiivin säännöksiä ollut tosiseikkojen tapahtuma-aikana saatettu vielä osaksi sisäistä oikeutta. Ministeriö, jonka mielestä direktiivi 93/38 on osoitettu jäsenvaltioiden lisäksi myös kaikille mainitun direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetuille hankintayksiköille, korostaa puolestaan, että direktiivi sisältää velvoitteita kaikille kyseisessä säännöksessä tarkoitetuille yksiköille ja erityisesti yksiköille, jotka toimivat jäsenvaltion myöntämällä yksinoikeudella. Kantajana oleva yhtiö on ministeriön mielestä juuri tällainen yksikkö, koska se on saanut julkista palvelua koskevan konsession.

20.

Unionin tuomioistuimelta tiedustellaan pääasiallisesti, voidaanko – ja millä edellytyksin – direktiivin 93/38 säännöksiin vedota sellaista julkista palvelua koskevan konsession saajaa vastaan, joka on hankintayksikkö, mikäli kyseistä direktiiviä ei ole saatettu osaksi sisäistä oikeutta.

21.

Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy ilmi, että kysymys mahdollisuudesta vedota tiettyyn direktiiviin julkista palvelua koskevan konsession saanutta yksikköä vastaan ei ole ainoa laatuaan, mutta esillä oleva asia on kuitenkin siinä mielessä erityinen, että mahdollisuutta vedota direktiiviin vaatii valtion viranomainen.

22.

Huomautan aluksi, että kiistan kohteena ei ole kysymys siitä, täyttävätkö ne direktiivin säännökset, joiden soveltamista vaaditaan, eli direktiivin 93/38 4 artiklan 1 kohta ja 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohta, täsmällisyyden, selkeyden ja ehdottomuuden ”tekniset” edellytykset, jotta niihin voidaan vedota valtiota vastaan. ( 7 )

23.

Mielestäni on muutenkin selvää, että kyseiset säännökset täyttävät vaaditut kriteerit. Kun on kyse tavaroita ja palveluja koskevista hankintasopimuksista, joiden ennakoitu arvo ilman ALV:tä on vähintään 400000 euroa, kyseisissä säännöksissä asetetaan erityisesti kaasun siirron tai jakelun alalla toimiville hankintayksiköille täsmällinen ja ehdoton velvollisuus siitä, että mainittuja aloja koskevat hankintasopimukset on laadittava direktiivin 93/38 säännösten ja menettelyjen mukaisesti, ja hankinnat on toteutettava siten, ettei ketään tavarantoimittajaa, urakoitsijaa tai palvelujen suorittajaa syrjitä. Näiden vaatimusten noudattamiseksi ei tarvita erityisiä täytäntöönpanotoimenpiteitä. Tällainen arvio tukeutuu mielestäni vankasti oikeuskäytäntöön, joka koskee julkisiin hankintoihin sovellettavia vastaavanlaisia säännöksiä. ( 8 )

24.

Erimielisyyttä on sen sijaan siitä, voidaanko Portgásia vastaan vedota mainittuihin säännöksiin pelkästään sen perusteella, että se on julkista palvelua koskevan konsession saaja, joka on direktiivin 93/38 2 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö. Samoin on selvitettävä, voiko valtion viranomainen vaatia kyseisen direktiivin tiettyjen säännösten soveltamista riippumatta siitä, voidaanko Portgásia pitää oikeuskäytännössä tarkoitettuna valtion ilmentymänä.

25.

Katson siis tässä tapauksessa, että ennakkoratkaisukysymykseen vastaamiseksi on ensinnäkin määritettävä, voidaanko Portgásia vastaan vedota direktiivin 93/38 säännöksiin jo pelkästään sen perusteella, että se on julkista palvelua koskevan konsession saaja, ja jos voidaan, on selvitettävä, voivatko jäsenvaltion hallintoviranomaiset vaatia, että sitä vastaan sovelletaan mainitun direktiivin säännöksiä, vaikka direktiivin säännöksiä ei ollut riidanalaisten tosiseikkojen tapahtuma-aikaan saatettu osaksi oikeusjärjestystä.

26.

Kun siis on ratkaistu kysymys siitä, ketä vastaan voidaan vedota direktiivin sellaisten säännösten soveltamiseen, joiden täytäntöönpano on laiminlyöty tai puutteellinen, on vielä määritettävä, kuka voi vedota mainittuihin säännöksiin ja mahdollisesti millä perusteella.

27.

Esillä olevassa tapauksessa on esitetty kaksi vastakkaista näkemystä.

28.

Pääasian kantaja väittää pääasiallisesti, että koska direktiiviä 93/38 ei ollut saatettu vielä osaksi sisäistä oikeutta kyseessä olevan hankintasopimuksen tekoajankohtana, Portugalin hallintoviranomaiset eivät voi vedota mainitun direktiivin säännöksiin sitä vastaan. Kantaja huomauttaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan täytäntöönpanemattomilla direktiiveillä ei voida luoda velvoitteita yksityisille. Kantaja on mielestään nimenomaan yksityinen huolimatta siitä, että se on julkista palvelua koskevan konsession saaja. Kantaja korostaa tältä osin, ettei sillä ole mitään yleisesti sovellettavasta oikeudesta poikkeavaa erityistä toimivaltuutta.

29.

Portugalin hallitus ja komissio väittävät pääasiallisesti, että koska Portgás on ja direktiivin 93/38 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu julkista palvelua koskevan konsession yksinomainen saaja hankintayksikkö, se oli velvollinen noudattamaan kyseisen direktiivin säännöksiä, vaikka sitä ei ollut saatettu riidanalaisen hankintasopimuksen tekoajankohtana vielä osaksi sisäistä oikeutta.

30.

On muistutettava, että direktiivien välittömän oikeusvaikutuksen tunnustaminen perustuu loppujen lopuksi kahteen toisiaan täydentävään päämäärään: tarpeeseen varmistaa tehokkaasti ne oikeudet, joita yksityisillä voi olla kyseisten direktiivien perusteella, ja pyrkimykseen rangaista sellaisia kansallisia viranomaisia, jotka eivät ole noudattaneet sitovaa vaikutusta eivätkä varmistaneet direktiivien tehokasta soveltamista. ( 9 )

31.

Tältä kannalta tarkasteltuna ja vakiintuneen oikeuskäytännönkin mukaan direktiivin sitovuus, jonka perusteella siihen on mahdollista vedota kansallisessa tuomioistuimessa, koskee vain ”jokaista jäsenvaltiota, jolle se on osoitettu”. Tästä seuraa, että direktiivillä ei sellaisenaan voida luoda velvoitteita yksityiselle ja että direktiivin säännökseen ei näin ollen sellaisenaan voida vedota tällaista henkilöä vastaan. ( 10 ) Kansallinen viranomainen ei voi yksityistä vastaan vedota sellaisen direktiivin säännökseen, jota ei vielä ole edellytetyllä tavalla saatettu osaksi kansallista oikeutta. ( 11 )

32.

Toisin sanoen ja huolimatta tältä osin mahdollisesti heränneistä perustelluista epäilyistä ( 12 ) direktiivien välitön oikeusvaikutus voi olla ainoastaan ”vertikaalista” ja ”nousevaa” siinä mielessä, että niillä on oikeusvaikutus vasta, kun yksityinen nostaa kanteen valtion viranomaista vastaan. Tästä säännöstä seuraa, että kansallisen tuomioistuimen velvollisuus tulkita kansallisen oikeuden oikeussääntöjä tietyn direktiivin säännösten mukaisesti on rajoitettu silloin, kun tämän tulkinnan perusteella yksityistä vastaan voidaan vedota velvollisuuteen, josta säädetään täytäntöönpanemattomassa direktiivissä. ( 13 )

33.

Tämän rajoituksen vastapainoksi yksiköt, joita vastaan voidaan vedota unionin tietyn direktiivin ehdottomiin ja riittävän täsmällisiin säännöksiin, voivat puolestaan olla muodoltaan ja luonteeltaan hyvinkin monenlaisia. On nimittäin myös täysin selvää, että käsite ”jäsenvaltio”, jota vastaan voidaan vedota tietyn direktiivin säännöksiin, ymmärretään sekä toiminnallisesti että laajasti.

34.

Käsite kattaa ensinnäkin kaikki julkishallinnon elimet, hajautetut viranomaiset mukaan lukien. ( 14 ) Lisäksi silloin, kun yksityiset voivat vedota direktiiviin valtiota vastaan, he voivat tehdä tämän lisäksi riippumatta siitä, toimiiko valtio työnantajana vai viranomaisena. Molemmissa tapauksissa on tarpeen välttää tilanne, jossa valtio voisi hyötyä siitä, ettei se ole noudattanut unionin oikeutta. ( 15 )

35.

Käsitteellä tarkoitetaan laajemminkin kaikkia julkis- tai yksityisoikeudellisia henkilöitä, joilla on erityisiä siteitä valtioon ja jotka ovat asiassa Foster ym. annetussa tuomiossa ( 16 ) vahvistetun ja monissa yhteyksissä mainitun ( 17 ) määritelmän mukaisesti elimiä ja yrityksiä, joiden tehtäväksi on niiden oikeudellisesta muodosta riippumatta viranomaisen toimella annettu yleishyödyllisten palvelujen tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja joilla on tätä varten erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöksistä.

36.

Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on katsottu, että yksityisoikeudellista oikeushenkilöä vastaan voidaan vedota sellaisiin direktiivin säännöksiin, joilla voi olla välittömiä oikeusvaikutuksia, jos valtio on antanut tälle oikeushenkilölle erityisen tehtävän ja kyseinen oikeushenkilö on välittömästi tai välillisesti valtion määräysvallassa. ( 18 )

37.

Oikeuskäytännöstä ei sen sijaan mielestäni seuraa, että pelkästään se, että jokin yksikkö on unionin lainsäädännössä tarkoitettu hankintaviranomainen, tarkoittaa, että sen katsotaan olevan osa valtiota.

38.

Vaikka oikeuskäytännön mukaan tietyn direktiivin säännöksillä voi olla välitön oikeusvaikutus elimeen, jonka tehtäväksi on annettu yleishyödyllisen palvelun tuottaminen valtion määräysvallan alaisuudessa, kyseisellä yksiköllä on vielä oltava erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten oikeussubjektien välisiin suhteisiin sovellettavista toimivaltuuksista.

39.

Vaikka – kuten komissio on maininnut – hankintayksikkönä pidetään direktiivin 93/38 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan vain sellaisia yksityisiä elimiä, jotka ”toimivat jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen myöntämällä erityis- tai yksinoikeudella”, hankintayksikkönä oleminen ei kuitenkaan välttämättä edellytä, että mainituilla yksiköillä on ”erityisiä toimivaltuuksia”, joita tarkoitetaan edellä mainittuun asiaan Foster perustuvassa oikeuskäytännössä, sellaisena kuin sitä on täsmennetty erityisesti edellä mainitussa asiassa Collino ja Chiappero annetulla tuomiolla ( 19 ) ja edellä mainitussa asiassa Rieser Internationale Transporte annetulla tuomiolla ( 20 ).

40.

En myöskään ole lainkaan vakuuttunut siitä, että mahdollisuutta vedota tällaista yksikköä vastaan direktiivien välittömään oikeusvaikutukseen olisi laajennettava.

41.

Aluksi on korostettava, että jonkin yksikön kuuluminen tietyn direktiivin henkilölliseen soveltamisalaan ei yleensä ratkaise sitä, voidaanko sitä vastaan vedota mainitun direktiivin säännöksiin, joita ei ole pantu täytäntöön, ( 21 ) koska ratkaisevaa on se, että SEUT 288 artiklan kolmannen kohdan nojalla direktiivi on osoitettu yksinomaan valtioille. Vaikka Portgás siis kuuluukin riidanalaisen direktiivin soveltamisalassa nimenomaisesti tarkoitettuihin yksiköihin, koska se on julkista palvelua koskevan konsession valtiolta yksinoikeudella saanut yhtiö, on vaikea väittää, että se oli velvollinen noudattamaan direktiivin 93/38 säännöksiä ennen direktiivin täytäntöön panemiseksi annetun säädöksen voimaantuloa.

42.

Vaikka käsitteiden ”hankintayksikkö” ja ”valtio” voidaan perustellusti katsoa olevan toistensa lähikäsitteitä, hankintayksikön käsitteellä ei ole sama merkitys kuin funktionaalisella käsitteellä ”valtio”, jota vastaan yksityiset voivat vedota direktiivin välittömään oikeusvaikutukseen. ( 22 )

43.

Myöskään se, että yksityisen yrityksen tehtäväksi on annettu yleishyödyllisen palvelun tuottaminen sitä koskevan konsession yksinomaisena saajana, ei riitä, jotta sitä vastaan voidaan vedota direktiivin, jota ei ole saatettu osaksi oikeusjärjestystä, säännöksiin. On todettava, että mainitulla yrityksellä on erityisiä toimivaltuuksia ja että se on viranomaisten määräysvallassa. ( 23 )

44.

Palatakseni pääasiaan totea, että unionin tuomioistuimelle toimitetuista tiedoista ( 24 ) käy ensi näkemältä ilmi, että Portgásin ja Portugalin viranomaisten välinen suhde ei ole yhtä tiivis kuin se suhde, joka yhdisti edellä mainitussa asiassa Foster ym. annetussa tuomiossa kyseessä olleen yksikön Ison-Britannian viranomaisiin. Portugalin viranomaisten oikeudet valvoa Portgásia ovat mielestäni paljon rajallisemmat. ( 25 )

45.

Koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole kuitenkaan toimittanut Portgásista riittävästi tietoja, jotta voitaisiin päättää, oliko mainitulla yrityksellä riidanalaisten tosiseikkojen tapahtuma-aikana erityisiä toimivaltuuksia ja oliko se viranomaisten määräysvallan alaisuudessa, edellä mainitussa asiassa Foster ym. annetussa tuomiossa esitetyn säännön ( 26 ) ja unionin tuomioistuimen vastaavanlaisissa asioissa perinteisesti omaksuman lähestymistavan mukaisesti ( 27 ) on kansallisen tuomioistuimen tutkittava, täyttyivätkö nämä edellytykset Portgásin tilanteen osalta riidanalaisten tosiseikkojen tapahtuma-aikana.

46.

Koska ei ole osoitettu, että Portgás on rinnastettava valtioon, mahdollisuus vedota direktiiviin olisi poissuljettava, koska – kuten aiemmin esitetystä unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy ilmi – direktiivin, jota ei ole saatettu osaksi kansallista oikeusjärjestystä, säännöksillä ei voida luoda velvollisuuksia yksityiselle, eikä siihen voida vedota tätä vastaan.

47.

Toisenlainen päätös johtaisi siihen, että vahvistettaisiin direktiivin 93/38 säännösten aleneva välitön oikeusvaikutus, ja lisäksi yhtenäiseksi mielletty valtio voisi hyödyntää yksityisten osalta omaa toimimatta jättämistään.

48.

Mikäli Portgás on rinnastettava yritykseen, jolla on julkisen vallan valtaoikeuksia ja joka näin ollen sisältyy edellä mainittuun funktionaaliseen valtionkäsitteeseen tai on valtion ilmentymä, on sen sijaan vielä selvitettävä, voiko esillä olevassa asiassa tarkoitettu ministeriö vedota täytäntöönpanemattoman direktiivin soveltamiseen.

49.

Kuten edellä totesin, ei liene epäilyksiä siitä, ettei direktiivin säännösten välittömään oikeusvaikutukseen voida vedota yksityisiä vastaan, koska direktiiveillä luodaan velvoitteita vain jäsenvaltioille, joille direktiivit on osoitettu.

50.

Tämän täsmennyksen jälkeen on vielä jäljellä yksi kysymys. Onko kaikissa tapauksissa suljettava pois mahdollisuus siitä, että valtio voi vedota kansallisella tasolla täytäntöönpanemattoman direktiivin säännöksiin, vai koskeeko tämä rajoitus ainoastaan tapauksia, joissa kansallisella tasolla täytäntöönpanemattoman direktiivin säännöksiin vedotaan yksityistä vastaan? Mikäli nyt käsiteltävässä tapauksessa katsottaisiin, että Portgás on rinnastettava ”valtion ilmentymäksi”, jota sitä vastaan voidaan vedota direktiivin säännöksiin, onko kuitenkin pidettävä mahdottomana, että ministeriö voi vedota mainittuun direktiiviin?

51.

Tähän kysymykseen on vastattava mielestäni kieltävästi.

52.

Jäljempänä esitetyistä syistä vaikuttaa kuitenkin siltä, että tällaisessa hypoteettisessa tapauksessa se, että valtion viranomainen voi vedota jotakin toista välillisen valtionhallinnon yksikköä [démembrement de l’État] vastaan jonkin direktiivin säännösten noudattamatta jättämiseen, koskee ongelmaa, joka ei liity direktiivien välitöntä vertikaalista – ja varsinkin horisontaalista – oikeusvaikutusta koskevaan perinteiseen keskusteluun, vaan perustuu kaikkien valtion viranomaisten velvollisuuteen noudattaa direktiivien säännöksiä (SEUT 288 artiklan kolmas kohta) ja tehdä vilpitöntä yhteistyötä sekä varmistaa, että perussopimuksista tai toimielinten toimista johtuvat velvoitteet täytetään kokonaisuudessaan (SEU 4 artiklan 3 kohta).

53.

Ensinnäkin totean, että tässä käsiteltävä ongelma ei ole suoraan yhteydessä oikeuskäytäntöön, joka koskee sitä, kuinka voimakkaana direktiivien säännösten välitöntä oikeusvaikutusta on pidettävä.

54.

Oikeuskäytännössä käytetyistä termeistä ja tulkinnasta, joka niistä on sitä paitsi tehty oikeuskirjallisuudessa, käy nimittäin ilmi, että ”direktiivien välittömälle oikeusvaikutukselle ominainen kaksinapainen vertikaalinen yhteys” ( 28 ) tarkoittaa – kuten aiemmin jo mainitsin – sitä, että on yhtäältä ”jäsenvaltio” – tai yksi sen välillisen valtionhallinnon yksikkö tai ilmentymä – jota vastaan voidaan vedota sellaisen direktiivin säännöksiin, jonka kansallinen täytäntöönpano on laiminlyöty tai puutteellinen, ja toisaalta ”yksityinen”, joka yksin voi vedota tällaisiin säännöksiin sen jälkeen, kun direktiivin täytäntöönpanon määräaika on umpeutunut ( 29 ).

55.

Vaikka on totta, että unionin tuomioistuin on myöntänyt, että julkisyhteisöt, jotka ovat a priori rinnastettavissa välillisen valtionhallinnon yksiköihin, voivat mahdollisesti vedota täytäntöönpanemattoman direktiivin täsmällisiin ja ehdottomiin säännöksiin direktiivien välittömän oikeusvaikutuksen perusteella, mainittujen yhteisöjen tai yksiköiden on katsottava olevan kyseisen direktiivin kannalta juuri yksityisiä. Yhdistetyissä asioissa Comune di Carpaneto Piacentino ym. annetussa tuomiossa onkin korostettu, että ”julkisoikeudelliset yhteisöt, jotka tässä yhteydessä on rinnastettava yksityisiin oikeussubjekteihin, saavat näin ollen vedota verovelvollisuuden ulkopuolelle jättämistä koskevaan sääntöön sellaisen toiminnan osalta, jota ne harjoittavat viranomaisen ominaisuudessa ja jota ei ole lueteltu direktiivin liitteessä D”. ( 30 )

56.

Toiseksi on täsmennettävä, että niin sanottuun estoppel-periaatteeseen tai nemo auditur propriam turpitudinem allegans (kukaan ei voi vedota omaan lainvastaiseen menettelyynsä) ‑sääntöön perustuva argumentti ei päde samalla tavoin tapauksessa, jossa juuri valtion yksikkö vetoaa tietyn direktiivin säännöksiin toista valtion yksikköä tai jotakin toista välillisen valtionhallinnon yksikköä vastaan. Vaikka tällaisella argumentilla on merkitystä silloin, kun valtio haluaa vedota yksityisiä vastaan tiettyyn unionin direktiiviin sisältyvien velvoitteiden täyttämättä jättämiseen, sillä sen tarkoituksena on estää valtiota saamasta mitään etua sen täytäntöönpanovelvoitteesta, mutta näin ei ole silloin, kun riita-asian asianosaiset ovat kaksi välillisen valtionhallinnon yksikköä.

57.

Pääasiaan palatakseni totean, että mikäli Portgás on rinnastettava edellä mainitussa asiassa Foster ym. annetussa tuomiossa tarkoitettuun valtion ilmentymään, päädymme loppujen lopuksi toteamaan kaksi puutetta: valtio ei ole yhtäältä täyttänyt SEUT 288 artiklassa tarkoitettua velvoitettaan saattaa direktiivi 93/38 osaksi kansallista oikeuttaan, mutta Portgásia toisaalta moititaan siitä, ettei se ole hankintayksikkönä noudattanut kyseisen direktiivin säännöksiä.

58.

Ongelmalla ei ole mielestäni tässä tapauksessa yhteyttä mihinkään keskusteluun, joka koskee välittömän oikeusvaikutuksen, joka on tunnustettava direktiivien täsmällisille ja ehdottomille säännöksille, ulottuvuutta ja voimakkuutta vaan se liittyy niihin velvoitteisiin, joita valtion viranomaisille asetetaan siksi, että niiden on tehtävä vilpitöntä yhteistyötä ja varmistettava, että unionin oikeudesta johtuvat velvoitteet täytetään kokonaisuudessaan.

59.

Tässä yhteydessä on mielestäni tärkeä korostaa, että vaikka jäsenvaltioiden ensimmäinen velvoite, joka koskee direktiivien täytäntöönpanoa, on kiistatta se, että kansallinen oikeus saatetaan direktiivien mukaiseksi toteuttamalla asetetuissa määräajoissa sekä direktiivien ilmaisujen että päämäärien mukaisia täytäntöönpanotoimenpiteitä, velvoite ei kuitenkaan rajoitu vain tähän. Direktiiveille tunnustettu sitova vaikutus tarkoittaa, että niiden kansallisen oikeuden osaksi saattamista koskevan velvoitteen lisäksi valtion kaikkien viranomaisten ja välillisen valtionhallinnon yksiköiden on taattava niiden tehokas täytäntöönpano.

60.

Vilpittömän yhteistyön periaatteen nojalla jäsenvaltiot toteuttavat kaikki yleis- tai erityistoimenpiteet, joilla voidaan varmistaa niiden unionin oikeudesta johtuvien velvoitteiden täyttäminen. Kuten oikeuskäytännössä on täsmennetty, tietystä direktiivistä johtuva jäsenvaltioiden velvoite saavuttaa siinä säädetty tulos sekä jäsenvaltioiden velvollisuus toteuttaa perussopimusten nojalla kaikki yleis- ja erityistoimenpiteet, joilla voidaan varmistaa tämän velvoitteen täyttäminen, sitovat jäsenvaltioiden kaikkia viranomaisia. ( 31 )

61.

Unionin tuomioistuin onkin katsonut, että valtion keskusviranomaisten lisäksi myös hajautetut viranomaiset – riippumatta siitä, kuinka itsenäisiä ne ovat – sekä tuomioistuimet ovat velvollisia toteuttamaan toimenpiteet, joilla direktiivien täytäntöönpano voidaan varmistaa.

62.

Tätä täytäntöönpanovelvollisuutta ei mielestäni pidä rajoittaa ainoastaan näihin viranomaisiin vaan se on johdonmukaisuuden vuoksi ulotettava koskemaan kaikkia elimiä ja yksiköitä, jotka täyttävät edellytykset, jotta ne voidaan määrittää valtion ilmentymäksi ilmaisun funktionaalisessa merkityksessä; määrittämiseen liittyvät näkökohdat on esitetty täsmälliseksi edellä mainitussa asiassa Foster ym. annetussa tuomiossa.

63.

Käsiteltävään asiaan palatakseni totean, että jos Portgásin kaltaisen yksikön, joka on saanut julkista palvelua koskevan konsession ja joka on lisäksi hankintaviranomainen, olisikin katsottava olevan rinnastettavissa valtioon, ei mielestäni ole mitään estettä sille, että sitä vastaan vedotaan direktiivin 93/38 säännöksiin. Päinvastoin: sen lisäksi, että Portgásia vastaan voidaan vedota kyseisiin säännöksiin, se on myös välillisen valtionhallinnon yksikkönä velvollinen toteuttamaan kaikki toimenpiteet, joita näiden säännösten täytäntöönpano edellyttää, riippumatta siitä, täyttävätkö ne välittömään oikeusvaikutukseen vetoamista koskevat tekniset edellytykset. Tällaisessa tilanteessa olisi katsottava, että kyseisessä direktiivissä säädetyt velvoitteet koskivat Portgásia 1.1.1998 lähtien, ja sille olisi lisäksi voitu määrätä seuraamuksia velvoitteiden laiminlyönnistä joko toimivaltaisen valvontaviranomaisen päätöksellä tai laiminlyönnistä kärsineiden kolmansien nostamasta kanteesta tehdyllä kansallisten tuomioistuinten päätöksellä. Tällaiset seuraamukset muodostaisivat kyseisen direktiivin asianmukaisia täytäntöönpanotoimenpiteitä, koska seuraamusten tarkoituksena on juuri edistää mainitun direktiivin mukaisten päätösten tekemistä tai menettelyjen käyttöönottoa.

64.

Kun ministeriö vetoaa valvontaviranomaisen ominaisuudessaan siihen, että Portgás ei ole noudattanut tiettyjä direktiivin 93/38 säännöksiä, se ainoastaan noudattaa täytäntöönpanoa ja vilpitöntä yhteistyötä koskevaa velvoitettaan riippumatta siitä, onko mainittu direktiivi pantu täytäntöön vai ei. Tältä kannalta katsottuna ministeriötä ei voida moittia siitä, että se on saanut jonkinlaista etua tilanteesta, jossa direktiiviä ei ole pantu täytäntöön.

65.

Tämä yhteistyötä ja direktiivin noudattamista koskeva velvoite mielestäni vahvistuu pääasian kaltaisissa tapauksissa, joissa kyseessä oleva valtion viranomainen on valvontaviranomaisena velvollinen varmistamaan, että rakennerahastoista rahoitettuja operaatioita hallinnoidaan moitteettomasti ja että ne ovat säännösten ja määräysten mukaisia. Komissio onkin kirjelmissään korostanut, että hallintoviranomaisilla, jotka jäsenvaltiot ovat nimenneet hallinnoimaan rakennerahaston tukitoimenpiteitä, on erityinen vastuu, sillä niiden on erikseen varmistettava, että tukitoimenpiteissä noudatetaan perussopimuksen määräyksiä ja johdetun oikeuden toimia, joihin julkisiin hankintoihin sovellettavat toimet kuuluvat. ( 32 )

66.

Jos siis päädytään katsomaan, että Portgás on rinnastettavissa valtioon, ei mielestäni ole mitään estettä sille, että Portgásia vastaan voidaan vedota direktiivin 93/38 säännöksiin, vaikka direktiiviin vetoaakin joku toinen valtion viranomainen. Täytäntöönpanemattomien direktiivien välitön oikeusvaikutus hyväksytään oikeuskäytännössä tosin vain silloin, kun siihen vetoaa yksityinen valtiota tai siihen rinnastettavissa olevaa elintä vastaan, ja evätään nimenomaisesti silloin, kun välittömään oikeusvaikutukseen vetoaa valtio yksityistä vastaan. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, ettei tietyn direktiivin säännöksiin voida vedota valtion ja siihen sidoksissa olevan elimen välisessä riita-asiassa. Kyse ei ole enää välittömästä oikeusvaikutuksesta vaan vaatimuksista panna täytäntöön direktiivi unionin oikeudesta ja vilpittömästä yhteistyöstä, jota kaikkien valtion viranomaisten ja välillisen valtionhallinnon yksiköiden on tehtävä, johtuvien velvoitteiden täytäntöönpanovelvoitteen kannalta.

67.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa tribunal administrativo e fiscal do Porton esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:

Jäsenvaltion viranomaiset eivät voi vedota yksityistä yritystä vastaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 16.2.1998 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 98/4/EY, 4 artiklan 1 kohtaan ja 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i luetelmakohtaan pelkästään sillä perusteella, että yritys on yleishyödyllistä palvelua koskevan konsession yksinomainen saaja ja kuuluu kyseisen direktiivin henkilölliseen soveltamisalaan, kun mainittua direktiiviä ei ole vielä saatettu osaksi mainitun jäsenvaltion sisäistä oikeusjärjestystä. Kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on määrittää, onko kyseessä olevalla yrityksellä erityisiä toimivaltuuksia sen lisäksi, että se on julkista palvelua koskevan konsession saaja.