1.

Hoge Raad der Nederlanden (Alankomaiden ylimmän oikeusasteen tuomioistuin) pyytää unionin tuomioistuinta tulkitsemaan SEUT 63 ja SEUT 345 artiklaa oikeusriidoissa, joissa ovat vastakkain yhtäältä Alankomaiden valtio ja toisaalta Essent NV ja Essent Nederland BV (asia C‑105/12) sekä Eneco Holding NV (asia C‑106/12) ja Delta NV (asia C‑107/12) (jäljempänä yhdessä yhtiöt) eli useita sähkön ja kaasun jakelualalla Alankomaissa toimivia yhtiöitä ja joissa on kyse useista näihin aloihin sovellettavista Alankomaiden lainsäädännön säännöksistä.

2.

Näissä kolmessa unionin tuomioistuimen yhdistämässä asiassa Hoge Raad der Nederlanden on esittänyt kolme ennakkoratkaisukysymystä:

3.

Nyt käsiteltävissä asioissa unionin tuomioistuinta pyydetään siis jälleen lausumaan EUT-sopimuksen tulkitsemisesta ja erityisesti SEUT 345 ja SEUT 63 artiklan välisestä yhteydestä, kun on kyse strategisesti tärkeän talouden alan vapauttamistoimenpiteistä. Nyt käsiteltävissä asioissa on kuitenkin tiettyjä erityispiirteitä verrattuna asioihin, joiden pohjalta ”golden shares” ‑osakkeita koskeva oikeuskäytäntö on syntynyt. Yhtäältä ei ole kyse osittaisesta yksityistämisestä vaan yksityistämiskiellosta, jossa erotetaan selvästi toisistaan jakeluverkonhaltijoiden omistusoikeusjärjestelmä, joka on rajattu yksinomaan julkisoikeudellisiin oikeussubjekteihin, ja sähköä tai kaasua tuottavien, toimittavien tai myyvien yhtiöiden omistusoikeusjärjestelmä, jossa omistusoikeus voi siirtyä yksityisoikeudellisille oikeussubjekteille. Toisaalta kyseisten kieltojen perustana ei ole yksityisoikeudesta poikkeava järjestelmä, joka antaisi etuoikeuden julkisoikeudellisille oikeussubjekteille. Riidanalaiset Alankomaiden oikeuden säännökset eivät myöskään ole pelkästään spontaanin kansallisen toimen tulosta vaan myös osa Euroopan unionin aloittamaa vapauttamispolitiikkaa, jonka mukaisesti on annettu direktiivejä, joissa säädetään energian siirto- ja jakeluverkkojen haltijoiden ja käyttäjien välisten kytkösten purkamisesta.

4.

Tältä osin on heti aluksi täsmennettävä, että vaikka ennakkoratkaisupyyntö ei koskekaan vuoden 2003 toiseen energiapakettiin sisältyviä kahta direktiiviä eli direktiivejä 2003/54/EY ( 3 ) ja 2003/55/EY ( 4 ) eikä vuoden 2009 kolmanteen energiapakettiin sisältyviä kahta direktiiviä eli direktiivejä 2009/72/EY ( 5 ) ja 2009/73/EY, ( 6 ) ne ovat silti merkittäviä. Niissä näet määritellään yhteisön lainsäätäjän vuosina 2003–2009 tavoittelema vapauttamisen aste, jota yhtiöiden mukaan jäsenvaltiot eivät voi ylittää rikkomatta perusvapauksia koskevia unionin oikeuden sääntöjä. Lisäksi kyseiset direktiivit sisältävät määritelmiä, joilla on merkitystä käsiteltävänä olevien asioiden tarkastelun kannalta.

5.

SEUT 63 artiklan 1 kohdassa kielletään kaikki rajoitukset, jotka koskevat pääomanliikkeitä jäsenvaltioiden välillä taikka jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden välillä.

6.

SEUT 345 artiklassa määrätään, että perussopimuksilla ei puututa jäsenvaltioiden omistusoikeusjärjestelmiin.

7.

Sähködirektiivi 2003/54 ja kaasudirektiivi 2003/55 ovat osa toista energiapakettia, jonka tarkoituksena oli energiamarkkinoiden vapauttaminen. Sähköä koskevat säännöt vastaavat sisällöltään kaasua koskevia sääntöjä. Päällekkäisyyksien välttämiseksi tässä esitetään ainoastaan sähköä koskevat säännökset.

8.

Direktiivin 2003/54 johdanto-osan kuudennesta kahdeksanteen ja kymmenennessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

– –

9.

Direktiivin 2003/54 2 artiklan 3 ja 5 kohdasta ilmenee, että siinä tarkoitetaan ”siirrolla” sähkön siirtämistä yhteenliitetyssä siirtojännite- ja suurjänniteverkossa loppukäyttäjälle tai jakelijoille, mutta ei sähkön toimitusta, ja ”jakelulla” taas sähkön siirtämistä suur-, keski- ja pienjännitteisissä jakeluverkoissa asiakkaille, mutta ei sähkön toimitusta.

10.

Direktiivin 2003/54 15 artiklan, jonka otsikkona on ”Jakeluverkonhaltijoiden eriyttäminen”, 1 kohdassa säädetään:

”Jos jakeluverkonhaltija kuuluu vertikaalisesti integroituneeseen yritykseen, sen on oltava riippumaton muusta jakeluverkkoon liittymättömästä toiminnasta ainakin oikeudellisen muotonsa, organisaationsa ja päätöksentekonsa osalta. Nämä säännöt eivät velvoita erottamaan jakeluverkonhaltijan voimavarojen omistajuutta vertikaalisesti integroituneesta yrityksestä.”

11.

Edellä mainitun direktiivin 15 artiklan 2 kohdassa säädetään lisävelvoitteista vertikaalisesti integroiduille yrityksille. Erityisesti jakeluverkonhaltijan liikkeenjohdosta vastaavien henkilöiden on esitettävä takeet siitä, että he eivät osallistu tuotantoon, siirtoon ja toimituksiin liittyvästä toiminnasta vastaaviin rakenteisiin, verkonhaltijalla on oltava tosiasiallinen päätösoikeus ja sen on laadittava sääntöjen noudattamista koskeva ohjelma sen varmistamiseksi, ettei syrjintää esiinny.

12.

Unionin lainsäätäjä totesi aiempien direktiivien nojalla toteutetun eriyttämisen riittämättömäksi, ja jatkaakseen alan vapauttamista se hyväksyi kolmannen energiapaketin yhteydessä direktiivit 2009/72 ja 2009/73 sähkön ja maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä. Ajallisesti ne eivät ole merkityksellisiä pääasioiden kannalta, mutta osapuolet viittaavat niihin huomautuksissaan.

13.

Direktiivin 2009/72 johdanto-osan 11 perustelukappaleen mukaan ”tehokas eriyttäminen voidaan varmistaa ainoastaan poistamalla vertikaalisesti integroituneiden yritysten kannustin kilpailijoidensa syrjimiseen verkkoon pääsyssä ja investoinneissa. Omistuksen eriyttäminen, mikä edellyttää verkon omistajan nimeämistä verkonhaltijaksi ja sen riippumattomuutta toimituksiin ja tuotantoon liittyvistä intresseistä, on selvästi tehokas ja vakaa tapa ratkaista luontainen eturistiriita ja turvata toimitusvarmuus. Tästä syystä Euroopan parlamentti totesi kaasun ja sähkön sisämarkkinoiden mahdollisuuksista 10 päivänä heinäkuuta 2007 antamassaan päätöslauselmassa[ ( 7 )], että se pitää siirtotasolla tapahtuvaa omistuksen eriyttämistä tehokkaimpana tapana edistää infrastruktuuriin tehtäviä investointeja syrjimättömästi, uusien tulokkaiden oikeudenmukaista pääsyä verkkoon ja markkinoiden avoimuutta. Omistuksen eriyttämisen mukaisesti jäsenvaltioita olisi siksi vaadittava varmistamaan, että samalla henkilöllä tai henkilöillä ei ole sekä oikeutta käyttää määräysvaltaa sähkön tuotantoa tai toimittamista harjoittavassa yrityksessä että oikeutta käyttää samaan aikaan määräysvaltaa tai minkäänlaisia oikeuksia siirtoverkonhaltijaan tai siirtoverkkoon nähden. Samalla tavoin määräysvallan siirtoverkkoon tai siirtoverkonhaltijaan nähden olisi suljettava pois mahdollisuus, että samalla henkilöllä voisi olla oikeus käyttää määräysvaltaa tai minkäänlaisia oikeuksia tuotanto- tai toimitusyritykseen nähden. Näissä rajoissa tuotanto- tai toimitusyritys voisi olla siirtoverkonhaltijan tai siirtoverkon vähemmistöosakas”.

14.

Käsiteltävänä olevien asioiden kannalta merkitykselliset kansallisen oikeuden säännökset sisältyvät sähkön tuotannon, siirron ja toimituksen sääntelystä 2.7.1998 annettuun lakiin (Wet houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit) ( 8 ) ja kaasun siirtoa ja toimitusta koskevista säännöistä 22.6.2000 annettuun lakiin (Wet houdende regels omtrent het transport en de levering van gas), ( 9 ) sellaisina kuin ne ovat muutettuina etenkin vuosina 2004 ja 2006 (jäljempänä vuoden 1998 Elektriciteitswet ja Gaswet).

15.

Näitä lakeja muutettiin ensinnäkin 1.7.2004 annetulla interventio- ja täytäntöönpanolailla (Interventie- en Implementatiewet) ( 10 ) etenkin toisen energiapaketin direktiivien saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.

16.

Tämän jälkeen niitä muutettiin verkon riippumattomasta hallinnasta 23.11.2006 annetulla lailla (Wet onafhankelijk netbeheer, jäljempänä Won-laki). ( 11 ) Mainitulla lailla säädettiin entistä tiukemmista verkonhaltijaa koskevista velvoitteista, joihin kuuluvat edellä mainitut yksityistämiskielto, konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto. Erityisesti Won-lailla tehdyt muutokset vuoden 1998 Elektriciteitswetiin ja Gaswetiin ovat osapuolten välisen riita-asian kohteena kansallisessa tuomioistuimessa.

17.

Näiden säädösten perusteella Alankomaissa sovelletaan seuraavia nyt käsiteltävässä asiassa merkityksellisiä kieltoja.

18.

Verkonhaltijoiden osakkeista 9.2.2008 tehdyssä päätöksessä (Besluit aandelen netbeheerders), ( 12 ) luettuna yhdessä vuoden 1998 Elektriciteitswetin 93 §:n ja Gaswetin 85 §:n kanssa, säädetään verkonhaltijoihin sovellettavasta omistusoikeusjärjestelmästä.

19.

Verkonhaltijoiksi nimettyjen yhtiöiden osakkeiden ja verkkoja koskevan määräysvallan on oltava kokonaisuudessaan ”julkisyhteisöjen piiriin” kuuluvien osakkeenomistajien hallussa. Verkonhaltijoiden osakkeista tehdyn päätöksen mukaan ainoastaan julkisyhteisöt, kuten kunnat, maakunnat tai valtio, tai oikeushenkilöt, joiden omistusoikeus on suoraan tai välillisesti kokonaisuudessaan julkisyhteisöjen hallussa, mukaan lukien Essent NV, ( 13 ) Eneco Holding NV ja Delta NV, voivat omistaa tai hankkia verkonhaltijan osakkeita.

20.

Näin ollen verkonhaltijoiden osakkeista tehdyn päätöksen mukaan talousasioista vastaavan ministerin on evättävä lupa verkon tai verkonhaltijan osakkeiden omistusoikeutta koskeviin muutoksiin, jos omistusoikeuden siirrosta voi seurata, että osakkeet siirtyvät julkisyhteisöjen piirin ulkopuolisten henkilöiden haltuun.

21.

Konsernikielto perustuu vuoden 1998 Elektriciteitswetin 10b §:n 1 momenttiin sekä Gaswetin 2c §:n 1 momenttiin.

22.

Näiden säännösten perusteella verkonhaltijat eivät voi kuulua sellaiseen Alankomaiden siviililain (Burgerlijk Wetboek) 2 osan 24b §:ssä määriteltyyn konserniin, johon kuuluu myös energiayhtiö eli sähköä tai kaasua Alankomaissa tuottava, toimittava tai myyvä oikeushenkilö. Laajemmin konsernikielto myös estää verkonhaltijaa omistamasta osaketta tai omistusosuutta energiayhtiössä tai sellaisen konsernin yksikössä, johon kuuluu myös energiayhtiö. Vastaavasti energiayhtiöllä ei saa olla osakkeita eikä omistusosuutta verkonhaltijassa eikä sellaiseen konserniin kuuluvassa yksikössä, johon kuuluu myös verkonhaltija.

23.

Edellä mainitun kiellon nojalla energia-alalla toimivat vertikaalisesti integroidut yritykset on jaettava kahteen osaan, joista toinen hoitaa verkonhallintaa ja toinen energian tuotantoa, toimittamista ja myyntiä, toisin sanoen yhdeksi tai useammaksi verkonhaltijaksi ja energiayhtiöksi. Verkonhaltija ja siihen sidoksissa olevat konsernin yritykset eivät näet voi kuulua konserniin, johon kuuluu myös energiayhtiöitä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käyttää jakautumisvelvoitteesta nimitystä ”diffuusiovelvoite”.

24.

Kolmansien toimintojen kiellosta säädetään vuoden 1998 Elektriciteitswetin 17 §:n 2–4 momentissa sekä Gaswetin 10b §:n 2–4 momentissa. ( 14 ) Kielto koostuu kolmesta osasta.

25.

Ensinnäkään jakeluverkonhaltija ja siihen sidoksissa olevat konsernin yritykset eivät saa harjoittaa sellaisia liiketoimia tai sellaista toimintaa, jotka voivat olla ristiriidassa verkonhallinnan etujen kanssa. Lisäksi tämän kiellon perusteella konserniin kuuluvan yrityksen ei ole sallittua harjoittaa toimintaa, jolla ei ole läheistä yhteyttä minkään infrastruktuurin perustehtäviin. Kolmansien toimintojen kielto estää myös verkonhaltijaa tarjoamasta rahoitustakuita verkkoyrityksen toiminnoille tai takaamasta jakeluverkonhaltijan muiden yksiköiden velkoja.

26.

Alankomaiden hallituksen huomautuksista ilmenee, että Won-lain tullessa voimaan vuonna 2006 Alankomaiden energiamarkkinoilla toimi kolmentyyppisiä yrityksiä. Ensimmäisen tyypin yritykset toimivat ainoastaan sähkön tai kaasun tuotannon, toimitusten tai myynnin alalla. Toisen tyypin yritykset olivat vertikaalisesti integroituja ja toimivat sekä sähkön tai kaasun tuotannon, toimitusten tai myynnin alalla että sähkön ja kaasun jakeluverkkojen hallinnan ja hyödyntämisen alalla. Kolmannen tyypin yritykset toimivat pääasiallisesti sähkö- ja kaasuverkkojen hallinnan ja hyödyntämisen alalla eivätkä harjoittaneet mitään sähkön tai kaasun tuotantoon, toimitukseen tai myyntiin liittyvää toimintaa. Pääasioiden valittajina olevat yhtiöt olivat Alankomaiden markkinoiden merkittävimmät vertikaalisesti integroidut energiayritykset. Ne kuuluivat toisen tyypin yrityksiin.

27.

Essent toimii Alankomaiden, Belgian sekä muiden maiden energiamarkkinoilla. Essentin kannalta konsernikielto merkitsi Essent NV:n kahtiajakoa siten, että syntyi yhtäältä verkkoyritys Enexis Holding NV, jonka koko osakepääoma on yksityistämiskiellon mukaisesti julkisessa omistuksessa, ja toisaalta sähkön ja kaasun myynti-, toimitus- ja tuotantoyritys Essent NV. Diffuusiovelvoitteesta aiheutui Essentille niin huomattavia kustannuksia, että kansallinen tuomioistuin katsoi, että Essentillä oli intressi vaatia tuomioistuinta lausumaan pääasiassa. Saksalaisen energia-alaan erikoistuneen RWE-konsernin ostettua Essent NV:n jälkimmäinen on ollut kokonaisuudessaan RWE AG ‑konsernin tytäryhtiön RWE Benelux Holding BV:n omistuksessa.

28.

Eneco Holding NV on yritys, joka harjoittaa tytäryhtiöidensä kautta sähkön ja kaasun tuotantoa, ostoa, myyntiä, siirtoa ja toimitusta erityisesti energiankäyttäjille. Eneco Holding NV:n pääoma on 60 kunnan omistuksessa. Sen energiantoimitukset kattavat koko maan, ja sen verkkoyritys puolestaan kattaa alueen, johon kuuluu kuusi Alankomaiden maakuntaa.

29.

Myös Delta NV toimii sähkön tuotannon, siirron, myynnin ja toimittamisen markkinoilla. Delta NV jakelee ja toimittaa myös kaasua. Lisäksi Delta NV toimii muilla markkinoilla. Energiaverkoilla on merkittävä asema sen monialastrategiassa, joka sisältää enemmistöosakkuuden jätehuoltoon erikoistuneessa belgialaisyrityksessä. Näiden verkkojen arvo vahvistaa Delta NV:n rahoituspohjaa. Sen pääosakas on Zeelandin maakunta, ja loput osakkeet ovat alankomaalaisten kuntien omistuksessa.

30.

Sähkö- ja kaasuverkkojen vuoksi yhtiöiden oli oltava kokonaisuudessaan julkisyhteisöjen piiriin kuuluvien (julkisten) osakkeenomistajien suorassa tai välillisessä omistuksessa. Näiden yritysten ja niiden osakkeenomistajien oli kiellettyä myydä verkkoa tai verkonhaltijaa yksityisille sijoittajille kokonaisuudessaan tai osittain. Kuten olen jo todennut, Essent NV on sittemmin jakautunut verkonhaltijaksi ja energiayhtiöksi, kun taas muut kaksi yhtiötä ovat edelleen vertikaalisesti integroituja yhtiöitä.

31.

Yhtiöt nostivat Rechtbank Den Haagissa kolme erillistä kannetta, joissa ne vaativat tuomioistuinta toteamaan, että konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto ovat SEUT 49 ja SEUT 63 artiklassa vahvistettujen perusvapauksien vastaisia ja näin ollen vaikutuksettomia. Rechtbank Den Haag hylkäsi mainitut kanteet.

32.

Yhtiöt valittivat kyseisistä ratkaisuista Gerechtshof Den Haagiin. Gerechtshof Den Haag kumosi Rechtbank Den Haagin ratkaisut sillä perusteella, että riidanalaiset säännökset olivat SEUT 63 artiklan vastaisia ja näin ollen vaikutuksettomia.

33.

Tämän jälkeen Alankomaiden valtio teki kassaatiovalituksen Gerechtshof Den Haagin tuomioista vedoten siihen, että unionin oikeus ei estä riidanalaisten säännösten soveltamista.

34.

Mainitussa menettelyssä Hoge Raad der Nederlanden päätti kolmella 24.2.2012 antamallaan päätöksellä lykätä kyseisten kolmen asian käsittelyä ja esittää niissä unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

35.

Unionin tuomioistuimen presidentti antoi 26.3.2012 määräyksen, jonka mukaan asiat C‑105/12, C‑106/12 ja C‑107/12 yhdistetään.

36.

Kyseiset yhtiöt, Alankomaiden, Tšekin ja Puolan hallitukset sekä Euroopan komissio ovat esittäneet unionin tuomioistuimelle kirjallisia huomautuksia ja olivat Tšekin tasavaltaa ja Puolan tasavaltaa lukuun ottamatta myös edustettuina 14.1.2013 pidetyssä istunnossa.

37.

Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin pyrkii ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään selvittämään, onko SEUT 345 artiklaa tulkittava siten, että ”jäsenvaltioiden omistusoikeusjärjestelmät” käsittävät myös järjestelmän, joka koskee tässä asiassa käsiteltävää ehdotonta yksityistämiskieltoa, jonka mukaan verkonhaltijan osakkeita voidaan siirtää ainoastaan julkisyhteisöjen piirin sisällä.

38.

On todettava heti, että Alankomaiden lainsäädännössä säädetty yksityistämiskielto merkitsee, että verkkoja voivat omistaa joko suoraan tai välillisesti ainoastaan ”julkisyhteisöt” edellä mainitussa verkonhaltijoiden osakkeista tehdyssä päätöksessä tarkoitetussa merkityksessä. ( 16 )

39.

Verkon hoitamiseen liittyvä omaisuus sekä osakkeet tai suorat tai välilliset osakkuudet verkoissa eivät kuitenkaan ole res extra commercium ‑omaisuutta, sillä kyse on täysin tavallisista yksityisoikeuden piiriin kuuluvista omistusoikeuksista, joita voidaan myydä, ostaa ja käyttää erityisesti saatavan vakuutena. Osakkuuksien siirto voi kuitenkin tapahtua vain erityisen omistajien ryhmän sisällä eli mainittujen ”julkisyhteisöjen” kesken.

40.

Ajallisesti sovellettavaan kansalliseen lainsäädäntöön nähden Hoge Raad der Nederlanden katsoo, että kyse on ehdottomasta yksityistämiskiellosta. Olen samaa mieltä. Se, että rajoituksen sisältö konkretisoituu ainoastaan lainsäädäntötoimena, ei vaikuta tähän johtopäätökseen, toisin kuin yhtiöt väittävät.

41.

Kuten julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomer on todennut, SEUT 345 artikla on ainoa perussopimusten määräys, joka perustuu suoraan 9.5.1950 annettuun Schumanin julistukseen, ja se oli alun perin EHTY:n perustamissopimuksen 83 artiklassa. ( 17 ) Sen alkuperäisenä tavoitteena oli varmistaa, että uuden yhteisön perustaminen ei loukkaisi tuolloista arkaluonteista poliittista kysymystä Saksan kaivosten ja teräsalalla toimivien yritysten, joiden kartellit purettiin, omistusoikeuden oikeudellisesta ja yhteiskunnallisesta luonteesta. ( 18 ) SEUT 345 artiklassa vahvistetaan siis periaate, joka koskee neutraalisuutta ”tuotantovälineiden” ja yritysten julkisen ja yksityisen omistuksen suhteen. ( 19 )

42.

Mielestäni tämä merkitsee yhtäältä, että koska järjestelmä ei ole syrjivä eikä suhteeton, valitusta omistusoikeusjärjestelmästä luonnostaan aiheutuvaa olennaista seurausta ei voida pitää EUT-sopimuksessa tarkoitettuna, kieltojen soveltamisalaan kuuluvana esteenä. Toisaalta muut kuin julkisesta tai yksityisestä omistusoikeusjärjestelmästä suoraan ja väistämättä aiheutuvat rajoittavat seuraukset ovat sitä vastoin perussopimuksessa määrättyjen perusvapauksien alaisia. ( 20 )

43.

Esimerkiksi jonkin jäsenvaltion terästeollisuusalan kansallistamisesta seuraa, että sen ulkopuolelle suljetaan muissa jäsenvaltioissa toimivien yhtiöiden sijoittautuminen jäsenvaltioon ja niiden sijoittajien suorat sijoitukset. Kuten komissio toteaa, unionin tuomioistuin on vahvistanut kansallistamisten yhteensopivuuden unionin oikeuden kanssa jo asiassa Costa antamassaan tuomiossa. ( 21 )

44.

Lisäksi on mielestäni syytä viitata Euroopan vapaakauppajärjestön (EFTA) tuomioistuimen antamaan tuomioon ( 22 ) asiassa, jossa olivat vastakkain EFTAn valvontaviranomainen ja Norjan kuningaskunta ja jossa oli kyse vesiputousten hankintaluvista. EFTAn tuomioistuin tulkitsi Euroopan talousalueesta 2.5.1992 tehdyn sopimuksen ( 23 ) 125 artiklaa, joka vastaa SEUT 345 artiklaa, siten, että Euroopan talousalueesta (ETA) tehty sopimus ei sinänsä vaikuta Euroopan talousalueen jäsenvaltion oikeuteen päättää, onko vesivoimavarojen ja niihin liittyvien laitosten omistusoikeus julkisyhteisöillä vai yksityisillä. Kyseisen tuomioistuimen mukaan tästä seurasi, että Norjan kuningaskunta voi laillisesti pyrkiä tavoitteeseen perustaa näille hyödykkeille julkinen omistusoikeusjärjestelmä sillä edellytyksellä, että tämä tapahtuu oikeasuhteisella ja syrjimättömällä tavalla.

45.

Tämän logiikan mukaan sitä, että kukaan yksityinen sijoittaja ei voi ostaa julkisomistukseen varatun yhtiön osakkeita tai omistusosuuksia, ei voida pitää EUT-sopimuksessa kiellettynä rajoituksena, koska kyse on juuri sellaisesta omistusoikeusjärjestelmän osasta, jota EUT-sopimuksella ei ole tarkoituskaan muuttaa.

46.

Kuten toisaalta ”golden shares” ‑osakkeita koskeva oikeuskäytäntö osoittaa, julkisten intressien asettaminen etusijalle sellaisessa omistusoikeusjärjestelmässä, joka perustuu periaatteessa yksityisomistukseen, kuten yhtiöoikeudessa säädetyssä osakeyhtiöiden omistusoikeusjärjestelmässä, kuuluu EUT-sopimuksen perusvapauksia koskevien määräysten alaan. ( 24 )

47.

Kyseinen Alankomaiden järjestelmä perustuu perustavanlaatuiseen valintaan, jonka nojalla energianjakeluverkon omistusoikeus on rajattu julkisiin osakkeenomistajiin (res publica) mutta ei yhteen ainoaan omistajaan. Tämän tavoitteen mukaisesti verkon omistusoikeudet ovat erilaisilla tahoilla, jotka ovat verkonhaltijoiden osakkeista tehdyssä päätöksessä tarkoitetun julkisyhteisön määritelmän mukaisia. Tästä seuraa väistämättä, että välillinen yksityisomistus on kiellettävä.

48.

Näin ollen yhtiön omistusosuuksien siirrolle on asetettava rajoituksia, jotta sen omistusosuuksia voitaisiin ostaa ja myydä niiden eri tahojen kesken, joilla on siihen lupa, ilman että omistuksen kohde menettäisi julkisen luonteensa. Yksityistämiskielto on siis väistämätön seuraus julkisen omistuksen valinnasta ja ajatuksesta säilyttää omistusoikeus julkisyhteisöillä. Päättelen tämän perusteella, että pääasioissa on todellakin kyse SEUT 345 artiklassa tarkoitetusta omistusoikeusjärjestelmästä.

49.

Ehdotankin, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen kysymykseen siten, että pääasioissa kyseessä olevan järjestelmän kaltainen jäsenvaltion järjestelmä, jonka perusteella jakeluverkonhaltijan osakkeita saadaan siirtää ainoastaan julkisyhteisöille ja tietyille julkisyhteisöjen kokonaisuudessaan omistamille yhtiöille (yksityistämiskielto), on SEUT 345 artiklassa tarkoitettu omistusoikeusjärjestelmä ja näin ollen yhteensopiva unionin oikeuden kanssa.

50.

Toinen ennakkoratkaisukysymys koskee pääomien vapaata liikkuvuutta. Hoge Raad der Nederlanden pyrkii selvittämään, seuraisiko ensimmäiseen kysymykseen annettavasta myöntävästä vastauksesta se, että pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia sääntöjä ei sovellettaisi konsernikieltoon eikä kolmansien toimintojen kieltoon ( 25 ) tai että näitä kieltoja ei ainakaan arvioitaisi tätä vapautta koskevien sääntöjen valossa.

51.

Ensinnäkin on edellä ( 26 ) ehdottamani erottelun mukaisesti määritettävä, seuraavatko nämä kaksi kieltoa luonnostaan ensimmäisen kysymyksen yhteydessä käsitellystä Alankomaiden valtion periaatteellisesta valinnasta rajata verkonhaltijoiden omistusoikeus julkisyhteisöihin, jolloin kiellot eivät voi olla rajoituksia. Mielestäni vastaus on kieltävä.

52.

Konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto eivät ole suoria ja väistämättömiä seurauksia yksityistämiskiellosta, joka puolestaan kuuluu SEUT 345 artiklassa tarkoitettuun omistusoikeusjärjestelmään, vaan ne ovat pikemminkin lainsäädäntötoimia, joiden tarkoituksena on estää se, että jakeluverkkojen hallinnan avulla edistettäisiin kyseisten verkkojen tarpeisiin liittymättömiä, etenkin energian toimitukseen tai tuotantoon liittyviä etuja. Todellisuudessa tarkoituksena on estää sen periaatteen kiertäminen, joka koskee verkkojen omistusrakenteiden irrottamista verkkoja hyödyntävien toimitus- ja tuotantopalvelujen omistusrakenteista, riippumatta kummankaan rakenteen julkisesta tai yksityisestä luonteesta. Lisäksi kolmansien toimintojen kielto on omiaan suojaamaan verkkojen hallinnoinnin siihen liittymättömien toimintojen riskeiltä ja vastaavasti estämään sen, että verkkojen hallinnointia käytetään siihen liittymättömien toimintojen rahoituspohjana.

53.

Toisin sanoen ei ole kyse toimenpiteistä, joiden tarkoitus olisi välillisiä omistusketjuja valvomalla rajata verkkojen omistusoikeus julkisyhteisöihin, vaan pikemminkin toimenpiteistä, joiden tarkoituksena on säilyttää omistusrakenteiden erillisyyteen tähtäävä järjestelmä ”puhtaana” siten, että verkon edut ja energianmyynnin edut eivät sekoitu. Nähdäkseni vastaavanlainen sääntely olisi aivan yhtä tarpeellinen siinä tapauksessa, että omistusoikeuksien eriyttäminen pantaisiin täytäntöön ilman yksityistämiskieltoa. Vaikka kansallinen lainsäädäntö sallisikin verkonhaltijan yksityisomistuksen, olisi aivan yhtä tarpeellista asettaa vastaavanlaisia kieltoja omistuksen eriyttämisen varmistamiseksi, ( 27 )jotta eturistiriidoilta vältyttäisiin.

54.

Koska konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto voidaan erottaa yksityistämiskiellosta, on syytä arvioida, rajoittavatko ne pääomien vapaata liikkuvuutta.

55.

Koska pääoman liikkeitä ei ole EUT-sopimuksessa määritelty, unionin tuomioistuin on todennut muun muassa asiassa komissio vastaan Portugali antamassaan tuomiossa, ( 28 ) että direktiivin 88/361/ETY ( 29 ) liitteessä I olevalla pääomanliikkeiden nimikkeistöllä on ohjeellista arvoa. Tämän nimikkeistön mukaan pääomanliikkeitä ovat muun muassa niin kutsutut suorat sijoitukset, jotka tapahtuvat osallistumalla yritykseen omistamalla osakkeita, joiden perusteella on mahdollista osallistua tosiasiallisesti yhtiön johtamiseen ja määräysvallan käyttämiseen, ja niin kutsutut portfoliosijoitukset, joiden ainoana tarkoituksena on taloudellisen sijoituksen tekeminen ilman aikomusta vaikuttaa yhtiön johtamiseen tai määräysvallan käyttämiseen. ( 30 ) Mainittu nimikkeistö sisältää myös vakuudet, muut vastuusitoumukset ja panttioikeudet.

56.

Oikeuskäytännössä on täsmennetty, että SEUT 63 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuina rajoituksina on pidettävä kansallisia toimenpiteitä, jotka ovat omiaan estämään osakkeiden hankinnan kyseessä olevista yrityksistä tai rajoittamaan sitä taikka jotka ovat omiaan saamaan muista jäsenvaltioista peräisin olevat sijoittajat luopumaan sijoituksesta mainittujen yritysten pääomaan. ( 31 )

57.

Nähdäkseni konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto koskevat selvästi SEUT 63 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja pääomanliikkeitä ja rajoittavat niitä. Koska lisäksi on kyse ehdottomista kielloista, jotka estävät periaatteessa kaikki soveltamisalaansa kuuluvat toimet, ei ole tarpeen todeta erikseen, että ne ovat pääomien vapaan liikkuvuuden esteitä.

58.

Koska kyseiset kiellot estävät kaikki kyseisten yksikköjen strategiat rahoituksen tai toimintojen monipuolistamiseksi molempien alojen keskinäisen täydentävyyden pohjalta, ne estävät niin suorat sijoitukset kuin portfoliosijoituksetkin. Ne rajoittavat ulkomaisten yhtiöiden sijoituksia Alankomaiden energia-alan toimijoihin sekä viimeksi mainittujen sijoituksia ulkomaisiin toimijoihin, joilla on omistusosuuksia muissa energiakonserneissa Alankomaissa. Kolmansien toimintojen kielto on niin ikään omiaan muuttamaan kyseisten yhtiöiden rahoitusehtoja. Näin ollen konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto ovat SEUT 63 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja pääomanliikkeiden rajoituksia, jotka ovat kiellettyjä, ellei niitä voidaan oikeuttaa.

59.

On syytä tarkentaa, että näitä kahta kieltoa voitaisiin tarkastella myös sijoittautumisvapauden näkökulmasta. Konsernikielto estää näet niin vähemmistö- kuin enemmistöosuuksienkin hankkimisen verkonhaltijoista ja energiayhtiöistä sekä sellaisista yksiköistä, joiden konserneihin kuuluu tällaisia yhtiöitä. Kolmansien toimintojen kielto puolestaan rajoittaa verkonhaltijoiden ja niiden kanssa samaan konserniin kuuluvien yhtiöiden toiminta-alaa, mikä saattaa kyseisen yrityksen näkökulmasta rajoittaa sijoittautumisvapautta. Tässä yhteydessä on riittävää todeta, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että sikäli kuin kyseisistä kansallisista toimenpiteistä aiheutuu sijoittautumisvapauden rajoituksia, tällaiset rajoitukset ovat suoraa seurausta pääomien vapaan liikkuvuuden esteistä eikä niitä voida erottaa näistä. Kyseisiä toimenpiteitä ei siis ole tarpeen tutkia sijoittautumisvapauden valossa. ( 32 )

60.

Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että vaikka pääasiassa kyseessä olevan kaltainen jakeluverkonhaltijoiden yksityistämiskielto muodostaa SEUT 345 artiklassa tarkoitetun, unionin oikeuden kanssa yhteensopivan omistusoikeusjärjestelmän, muut kansalliset järjestelmät, kuten sellainen konsernin kielto, johon kuuluu sekä energianjakeluverkonhaltijoita että sähköä tai kaasua Alankomaissa myyviä, toimittavia tai tuottavia oikeushenkilöitä, ja jakeluverkonhaltijoihin sovellettava kolmansien toimintojen kielto, kuuluvat pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamisalaan ja niiden yhteensopivuus sen kanssa on tutkittava.

61.

Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin pyrkii kolmannella ennakkoratkaisukysymyksellään selvittämään, onko Won-lain tavoitteilla, eli energiamarkkinoiden avoimuuden lisäämisellä ja kilpailun vääristymien estämisellä laajasti tulkittavan ristikkäistuen (johon sisältyy myös strateginen tietojen vaihto) torjumisen avulla, ainoastaan taloudellinen merkitys vai voidaanko niillä katsoa olevan myös muu kuin taloudellinen merkitys siten, että ne voivat tarvittaessa muodostaa yleisen edun mukaisen pakottavan syyn, jolla oikeutetaan pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitus.

62.

Ennen mahdollisen oikeuttamisperusteen ja sen oikeasuhteisuuden tarkastelua on nähdäkseni syytä kerrata sähkön ja kaasun jakeluverkkojen kilpailuun liittyvät ja strategiset ominaispiirteet.

63.

Nämä verkot yhdistävät kansallisen siirtoverkon kuluttajiin alueellisella ja jopa paikallisella tasolla. Ne muodostavat niin kutsuttuja luonnollisia monopoleja, koska niiden rinnalle ei ole kannattavaa rakentaa kilpailevia verkkoja verkkoon liittyvien huomattavien mittakaavaetujen vuoksi. Kilpailun näkökulmasta jakeluverkon omistaja siis hallitsee toimittajien ja kuluttajien välistä olennaista toimintaedellytystä (”essential facility”), joka antaa sille markkinavoimaa niin markkinoiden alkupäässä kuin niiden loppupäässäkin.

64.

Sähkön ja kaasun jakeluverkot ovat kuluttajille tärkeitä kahdesta syystä. Ensinnäkin on välttämätöntä, että verkon omistaja ei monopolistisen asemansa turvin vaadi suhteetonta korvausta palvelustaan eli energian tarjoamisesta jakeluverkon kautta. Kansalliset viranomaiset voivat tästä syystä valvoa energianjakelun siirtotariffia, kuten Alankomaissa näyttää olevan asian laita. ( 33 ) Toiseksi verkon hallinnoinnin on oltava riittävän laadukasta etenkin, kun on kyse energiansaantia haittaavien vikojen korjaamisesta ja kulutuslaskutuksen luotettavuudesta.

65.

Energian toimitusvarmuuden kannalta jakeluverkot ovat olennaisia, koska riittävillä energiantoimituksilla ei ole merkitystä, jos energiaa ei voida jakaa kuluttajille. Siksi verkonhaltijat ovat tärkeitä myös kansallisen turvallisuuden kannalta, sillä se, joka hallitsee sähkön jakelua, hallitsee myös nyky-yhteiskuntaa kaikkine toimintoineen. Sama päättely pätee myös kaasuun niissä jäsenvaltioissa, joissa se on merkittävä energianlähde.

66.

Kun otetaan huomioon niiden alojen erityispiirteet, joilla käytetään palvelujen tai energian toimituksiin verkkoja, joiden rinnalle ei ole kannattavaa rakentaa kilpailevia verkkoja, sopivan kilpailurakenteen varmistamisen merkitys käy selvemmäksi. Tästä näkökulmasta kolmansien osapuolten syrjimätön pääsy näihin verkkoihin on tarpeen varmistaa vapauttamisprosessin viemiseksi päätökseensä eli sellaisten kilpailtujen markkinoiden toteuttamiseksi, joilla taataan palvelujen tarjoamisen vapaus esimerkiksi sähkön ja kaasun jakeluverkkojen sekä rautatieliikenneverkkojen hyödyntämisessä. Unionin lainsäätäjä on useiden jäsenvaltioiden lainsäätäjien tavoin ottanut tässä tarkoituksessa käyttöön eriyttämisstrategian, jossa verkon hallinta ja sen käyttö palvelujen tarjoamiseen irrotetaan toisistaan. Tavoiteltu tai saavutettu eriyttämisaste on eri aloilla ja eri jäsenvaltioissa vaihdellut kirjanpidollisesta tai toiminnallisesta eriyttämisestä juridiseen eriyttämiseen ja jopa omistusrakenteiden eriyttämiseen.

67.

Pääasioissa tulee esiin kysymys unionin johdetun oikeuden toimenpiteiden merkityksestä arvioitaessa sellaisen kansallisen täytäntöönpanotoimenpiteen oikeutusta, joka rajoittaa liikkumisvapautta ja ylittää sen direktiivin vaatimukset, joka toimenpiteellä saatetaan kansallisen oikeusjärjestyksen osaksi.

68.

Unionin tuomioistuimen aiemman oikeuskäytännön kannalta on nähdäkseni todellakin tärkeää määrittää, edellyttääkö pääasioissa kyseessä olevan täytäntöönpanotoimenpiteen arviointi sen tutkimista, onko kansallisen oikeusjärjestyksen osaksi saatettu direktiivi unionin primaarioikeuden kanssa yhteensopiva.

69.

Pääasioissa konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto perustuvat Won-lakiin, jonka tarkoituksena oli erityisesti saattaa kansallisen oikeusjärjestyksen osaksi toisen energiapaketin direktiivit 2003/54 ja 2003/55, joissa ei vaadita siirto- tai jakeluverkonhaltijan osakkeiden omistusoikeuden erottamista muiden toimijoiden osakkeiden omistusoikeudesta eikä aseteta sitä nimenomaiseksi direktiivien täytäntöönpanotavaksi. ( 34 ) Kuten eräät toiset kansalliset lainsäätäjät, jotka olivat valinneet siirtoverkonhaltijoiden sekä energiantuotanto- ja energiantoimitusyritysten omistusrakenteiden erottamisen toisistaan, ( 35 ) myös Alankomaiden lainsäätäjä meni nähdäkseni vuonna 2006 Won-lailla omasta aloitteestaan pitemmälle kuin voimassa olevassa unionin johdetussa oikeudessa edellytettiin, kun se valitsi jakeluverkonhaltijoiden omistusrakenteiden erottamisen energiantuotanto- ja energiantoimitusyritysten omistusrakenteista. Korostan, että kyseiset direktiivit ovat vähimmäistason yhdenmukaistamissäädöksiä.

70.

Näihin pääasioihin ajallisesti sovellettavassa oikeudellisessa kehyksessä Won-laki näyttäytyy siis kansallisena toimenpiteenä, joka voidaan erottaa vuoden 2003 direktiiveistä, vaikka sen tarkoituksena olikin niiden saattaminen kansallisen oikeusjärjestyksen osaksi. Sitä voidaan siis arvioida itsenäisesti liikkumisvapauksien kannalta.

71.

Nähdäkseni on kuitenkin niin, että vaikka direktiivejä 2009/72 ja 2009/73 ei ajallisesti sovelletakaan pääasioihin, niiden myöhempää antamista ei voida jättää huomiotta, eli on huomattava, että niissä säädetään omistusrakenteiden eriyttämisestä yhtenä nimenomaisista direktiivien täytäntöönpanotavoista. Muistutan, että direktiivin 2009/72 johdanto-osan 11 perustelukappaleessa tällainen eriyttäminen todetaan vakaaksi ja tehokkaaksi tavaksi ratkaista luontainen eturistiriita ja että näiden direktiivien 21 perustelukappaleessa vahvistetaan oikeus valita täysi omistajuuden eriyttäminen. ( 36 )

72.

Edellä mainittujen perustelukappaleiden kirjaimellinen ja suppea tulkinta voi toki antaa kuvan, että ne koskevat ainoastaan energiansiirtoverkonhaltijoita. Katson kuitenkin Alankomaiden hallituksen ja komission tavoin, että nämä perustelukappaleet ovat merkityksellisiä myös jakeluverkkojen yhteydessä, kun otetaan huomioon niiden edellä kuvaillut ominaispiirteet sekä verkkojen haltijoiden ja käyttäjien välisten eturistiriitojen poistamistarve, joka on nähdäkseni aivan yhtä suuri niin jakelu- kuin siirtoverkoissakin, vaikka ainoastaan jälkimmäisillä on ratkaiseva merkitys rajat ylittävän palvelujen tarjoamisen vapauden kannalta.

73.

Näin ollen nykyisessä oikeudellisessa kehyksessä konsernikieltoa ja kolmansien toimintojen kieltoa ei nähdäkseni voitaisi enää riitauttaa ainakaan periaatteensa osalta ilman, että olisi välittömästi arvioitava, ovatko vuoden 2009 direktiivit pääomien vapaan liikkuvuuden kanssa yhteensopivia. Huomautan kuitenkin, että kyseisten direktiivien johdanto-osan 11 perustelukappaleessa tarkoitettu omistuksen eriyttäminen ei ole yhtä tiukkaa kuin konsernikieltoon perustuva eriyttäminen Alankomaiden oikeudessa, koska kyseisessä perustelukappaleessa varataan nimenomaisesti mahdollisuus verkonhaltijan ja tuotanto- tai toimitusyrityksen välisiin vastavuoroisiin vähemmistösijoituksiin.

74.

Komissio korostaa huomautuksissaan, että konsernikiellon yhteensopivuus pääomien vapaan liikkuvuuden kanssa on arvioitava asian kannalta merkityksellisten unionin johdetun oikeuden sääntöjen perusteella, ja se näyttää väittävän, että jo yksistään konsernikiellon yhteensopivuus direktiivien tavoitteiden kanssa voi riittää kyseisen toimenpiteen oikeutukseksi.

75.

Mielestäni varsinainen kysymys on pikemminkin seuraava: onko sittemmin vuoden 2009 direktiiveissä säädetty omistusrakenteiden eriyttäminen yhteensopiva EUT-sopimuksen kanssa ja etenkin niiden liikkumisvapauksien kanssa, joita se on omiaan haittaamaan?

76.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin lainsäätäjä on periaatteessa kansallisen lainsäätäjän tavoin velvollinen noudattamaan EUT-sopimuksessa määrättyjä liikkumisvapauksia. ( 37 ) Oikeustieteessä on käyty keskustelua ( 38 ) siitä, koskeeko johdettua lainsäädäntöä samantyyppinen ja yhtä tiukka valvonta arvioitaessa sen yhteensopivuutta unionin primaarioikeuden ja erityisesti liikkumisvapauksien kanssa ( 39 ) vai onko mainittu valvonta mukautettava unionin oikeuden omiin erityispiirteisiin ja päämääriin.

77.

Asiassa Bauhuis vastaan Alankomaat yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että sellaisia toimenpiteitä, joista on määrännyt neuvosto Euroopan yhteisön yleisen edun mukaisesti eivätkä jäsenvaltiot yksipuolisesti omien etujensa valvomiseksi, ei voida pitää kauppaa estävinä toimenpiteinä. ( 40 ) Näyttää toisin sanoen siltä, että unionin johdetun oikeuden oletetaan olevan yhteensopiva EUT-sopimuksessa taattujen liikkumisvapauksien kanssa. Sen valvonnan erityispiirteistä, joka johdetun oikeuden toimenpiteisiin kohdistuu liikkumisvapauksien kannalta, on tuoreempi esimerkki asiassa Saksa vastaan parlamentti ja neuvosto ( 41 ) annetussa tuomiossa, jossa katsottiin, että markkinahäiriöiden torjuminen voi oikeuttaa talletuksien vakuusjärjestelmästä annetun direktiivin muodostaman sijoittautumisvapauden rajoituksen. Tällainen päämäärä ei olisi varmaankaan riittänyt oikeutukseksi sellaiselle samankaltaiselle kansalliselle toimenpiteelle, joka on arvioitu luonteeltaan puhtaasti taloudelliseksi.

78.

Oikeuskäytännössä onkin myönnetty, että EUT-sopimuksen taloudelliset tavoitteet voivat oikeuttaa unionin lainsäädännöstä johtuvat perusvapauksien rajoitukset. Pääasioissa on siis syytä pohtia sitä, voivatko myös EUT-sopimuksen päämääriin perustuvat kansallisen lainsäädännön tavoitteet oikeuttaa saman ja missä laajuudessa. Tämä kysymys voi ilmetä samanlaisena muuallakin kuin sähkön- ja kaasunjakeluverkkojen vapauttamisen yhteydessä, etenkin tarkasteltaessa sellaista kansallista kilpailulainsäädäntöä, joka omalla soveltamisalallaan osoittautuisi unionin oikeutta tiukemmaksi ja saattaisi näin ollen rajoittaa sijoittautumisvapautta.

79.

Kuten toisen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä totesin, sekä jakeluverkonhaltijoihin sovellettava konsernikielto että niihin sovellettava kolmansien toimintojen kielto kuuluvat pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamisalaan ja rajoittavat niitä.

80.

Unionin tuomioistuin on toistuvasti todennut, että pääomien vapaata liikkuvuutta voidaan rajoittaa kansallisella lainsäädännöllä ainoastaan silloin, kun kyseinen lainsäädäntö voidaan perustella jollakin EY 58 artiklassa mainitulla syyllä tai unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetuilla yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä. Lisäksi tällaisten rajoitusten on sovelluttava tavoiteltavaan päämäärään, eivätkä ne saa ylittää sitä, mikä on tarpeen kyseisen päämäärän saavuttamiseksi. ( 42 )

81.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että energiamarkkinoiden avoimuuden ja kilpailun vääristymien estämisen tavoitteita, joilla tähdätään tasapuolisten toimintaedellytysten (”level playing field”) luomiseen ja joihin Alankomaiden valtio on vedonnut konsernikiellon ja kolmansien toimintojen kiellon oikeuttamiseksi, ovat käyttäneet myös parlamentti ja neuvosto direktiivien 2009/72 ja 2009/73 perustana. Näiden direktiivien johdanto-osien mukaan niiden tarkoituksena on etenkin taata oikeudenmukainen pääsy verkkoon ja markkinoiden avoimuus avoimien ja syrjimättömien tariffien soveltamiseksi. ( 43 ) Vaikka näissä direktiiveissä ei edellytetäkään jakeluverkonhaltijan ja kaupallisen toiminnan omistuksen eriyttämistä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että direktiiveissä säädetyt toimenpiteet, erityisesti eriyttäminen ja toimintojen erillisyys, on säädetty edellä mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi.

82.

Yhtiöt katsovat sitä vastoin, että ristikkäisten tukien estämisen ja avoimuuden tarkoituksena on ensisijaisesti vahvistaa Alankomaiden energiamarkkinoiden kilpailurakennetta. Vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön vedoten ne väittävät, että tällaiset tavoitteet ovat puhtaasti taloudellisia eikä niitä voi sellaisenaan pitää yleisen edun mukaisena pakottavana syynä. ( 44 )

83.

Komissio puolestaan katsoo, että vaikka konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto johtavatkin sellaiseen jakeluverkonhaltijoiden eriyttämiseen, joka ylittää direktiiveissä 2003/54 ja 2003/55 säädetyn eriyttämisen, tämä eriyttäminen on kyseisten direktiivien systematiikan ja tavoitteiden mukaista.

84.

Mielestäni sekä vuoden 2009 direktiivien johdanto-osasta että Alankomaiden parlamentissa käydyistä keskusteluista käy selvästi ilmi, että omistuksen eriyttämisen ja konsernikiellon päätavoitteina ovat unionissa sijoitusten ja kilpailun lisääminen energiamarkkinoilla ja hintojen lasku Euroopassa ( 45 ) sekä Alankomaissa kilpailun vastaisen toiminnan torjunta lisäämällä avoimuutta. ( 46 ) On riittävää todeta, että nämä tavoitteet ovat prima facie unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettuja luonteeltaan taloudellisia perusteluja.

85.

Nyt esillä olevissa tapauksissa arvostelluista taloudellisista perusteluista huolimatta konsernikielto ja kolmansien toimintojen kielto voidaan nähdäkseni konkreettisesti oikeuttaa kolmella tavalla. Ensinnäkin katsomalla, että taloudelliset tavoitteet eivät ole ”puhtaita” vaan pikemminkin välineitä muiden kuin taloudellisten päämäärien saavuttamiseen. Toiseksi täsmentämällä taloudellisen tavoitteen käsitettä siten, että se sisältää myös arvioitavan toimenpiteen protektionistista, suorastaan ”egoistista” tavoitetta koskevan elementin. Tai kolmanneksi oikeuttamalla riidanalaiset kiellot viittauksella johonkin EUT-sopimuksen tavoitteista riippumatta siitä, onko esitetty perustelu luonteeltaan taloudellinen vai ei.

86.

Ensimmäinen päättely olisi jatkoa niille taloudellisia perusteluja koskevan kiellon mukautuksille, jotka unionin tuomioistuin on jo hyväksynyt. ( 47 ) Alankomaiden hallitus vetoaa erityisesti sellaiseen oikeuskäytännön suuntaukseen, jossa katsotaan laillisiksi toimenpiteet, joilla on taloudellisesta perustelusta huolimatta toinen, muu kuin taloudellinen päämäärä. ( 48 )

87.

Tähän päättelyyn liittyy pääasioissa kuitenkin kaksi ongelmaa. Ensimmäisessä on kyse Hoge Raad der Nederlandenin kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen muotoilusta, sillä se koskee ainoastaan energiamarkkinoiden avoimuuden tavoitteita ja kilpailun vääristymistä, mikä ei anna unionin tuomioistuimelle mahdollisuutta ottaa huomioon Alankomaiden hallituksen esittämiä muita kuin taloudellisia tavoitteita, erityisesti asiakkaiden suojelua, toimitusvarmuuden takaamista sekä sitä, että verkonhaltijat keskittyisivät tähän tehtävään.

88.

Toisessa ongelmassa taas on kyse siitä, että konsernikiellon ja kolmansien toimintojen kiellon yhteys yleiseen turvallisuuteen ja kuluttajansuojaan ei ole selvä, kun tarkastellaan niiden soveltumista näiden tavoitteiden saavuttamiseen ja niiden oikeasuhteisuutta tavoitteiden kannalta, ( 49 ) kuten yhtiöt perustellusti korostavat. Itse asiassa yksityistämiskielto vastaa nähdäkseni jo riittävässä määrin vaatimuksiin yleisen turvallisuuden varmistamisesta, koska se sulkee etenkin kolmansien valtioiden määräysvallassa olevat yhtiöt sähkönjakeluverkkojen hallinnan ulkopuolelle. Kuluttajansuojan asettamiin vaatimuksiin olisi sitä vastoin kiinnitettävä erityistä huomiota, vaikka lainsäätäjä olisikin sallinut vertikaalisesti integroitujen yhtiöiden säilyttämisen.

89.

Toinen päättely perustuu ajatukseen, että syy, jonka vuoksi unionin oikeudessa säädettyjä toimenpiteitä ei arvioida liikkumisvapauksien kannalta yhtä tiukasti kuin täysin kansallisia toimenpiteitä, on se, että unionin tuomioistuimen tekemä erottelu rajoittavan toimenpiteen hyväksyttävien oikeuttamisperusteiden ja muiden perusteiden välillä ei kohdistu niinkään tavoitteen taloudelliseen luonteeseen sinänsä kuin tämän nimenomaisen perusteen implisiittiseen protektionistiseen päämäärään. ( 50 ) Julkiselle politiikalle lainsäädännössä annetun ilmaisun staattinen luokittelu on siis vähemmän tärkeää kuin sen dynaaminen tavoite, kun otetaan huomioon EUT-sopimuksen järjestelmä ja tavoitteet.

90.

Tämä analyysi vahvistuu, kun tutkitaan toimenpiteitä, jotka olivat kyseessä tietyissä asioissa, joissa unionin tuomioistuin hylkäsi sijoittautumisvapauden tai pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitusta koskevan perustelun sen puhtaasti taloudellisen luonteen vuoksi.

91.

Esimerkiksi edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Portugali ( 51 ) unionin tuomioistuin ei hyväksynyt kyseessä olleen kansallisen järjestelmän, jolla rajoitettiin toisesta valtiosta olevien sijoittajien määrää ja asetettiin Portugalin valtion etukäteen myöntämä lupa edellytykseksi määrätyn tason ylittävälle osakkeiden hankinnalle, oikeuttamisperusteeksi kyseisten markkinoiden kilpailurakenteen vahvistamista eikä tuotantovälineiden uudenaikaistamista ja niiden tehokkuuden vahvistamista, koska nämä perusteet olivat luonteeltaan taloudellisia. Tämän tuomion implisiittisenä perusteluna on nähdäkseni epäily siitä, että tällaisten lupien myöntämisestä huolehtiva kansallinen viranomainen käytti harkintavaltaansa protektionistisin perustein.

92.

Protektionistisen väärinkäytön vaaran ensisijaisuus esitetyn perustelun luonteeseen nähden näkyy varsinkin siinä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, joka ei liity taloudellisiin perusteluihin. Esimerkiksi taannoisessa asiassa komissio vastaan Kreikka ( 52 ) unionin tuomioistuin ei pitänyt oikeutettuna toimenpidettä, jossa oli kyse strategisten yhtiöiden osakkeiden hankintaan vaadittavasta ennakkoluvasta, koska kansallisilla viranomaisilla oli harkintavalta tällaisten lupien myöntämisessä, vaikka olikin olemassa yleistä turvallisuutta koskeva, energian huoltoturvaan liittyvä syy, joka oli omiaan oikeuttamaan tällaisen toimenpiteen. Toisin sanoen arvioitavan kansallisen järjestelmän tavoite on ensisijainen sen taloudelliseen luonteeseen nähden.

93.

Asiassa komissio vastaan Italia ( 53 ) oli niin ikään kyse yksityistämislaista, jolla poistettiin äänivalta kaikilta 2 prosentin kokonaisrajan ylittäviltä omistusosuuksilta siirtymätoimenpiteenä, jonka tarkoituksena oli energia-alan täydellinen vapauttaminen. Italian tasavalta pyrki perustelemaan toimenpidettä terveiden ja tasapuolisten kilpailuedellytysten turvaamisella energiamarkkinoilla, mutta unionin tuomioistuin hylkäsi tämän perustelun. Tässäkin vaikuttaa siltä, että esteenä toimenpiteen hyväksymiselle unionin tuomioistuimessa ei ollut niinkään sen taloudellinen luonne kuin se, että toimenpide ylläpiti osaltaan status quota eli Italian viranomaisten määräysvaltaa yksityistämisprosessissa olevissa yhtiöissä, mikä oli olennaisesti protektionistinen tavoite.

94.

Myös ”golden shares” ‑osakkeita koskevan oikeuskäytännön osalta vaikuttaa siltä, että esitetyn oikeuttamisperusteen taloudellisen luonteen sijasta pikemminkin asianomaisen hallituksen varaaman oikeuden kohtuuttomuus, joka tässäkin tapauksessa johtaa julkisvallan harjoittamaan protektionismiin, on ollut perusteluna sille, että unionin tuomioistuin on järjestelmällisesti katsonut tämäntyyppiset järjestelmät yhteensopimattomiksi pääomien vapaan liikkuvuuden ja sijoittautumisvapauden kanssa. ( 54 )

95.

Päämäärän, joka olisi lähtökohtaisesti yhteensopimaton unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön kanssa, voitaisiin osana uudenlaista lähestymistapaa taloudelliseen perusteluun päinvastoin katsoa EUT-sopimuksen kanssa yhteensopivaksi tavoitella koskevan arvioinnin perusteella. Tämä edellyttäisi etenkin, että ne taloudelliset perustelut, joiden vaikutuksena on jäsenvaltioiden taloudellisten etujen suojeleminen tavalla tai toisella, eroteltaisiin niistä perusteluista, joiden vaikutuksena on tietyn alan järjestäminen EUT-sopimuksen taloudellisten tavoitteiden mukaisesti.

96.

Nyt käsiteltävissä asioissa, joissa Alankomaiden lähtötilanteessa sekä verkonhaltijat että vertikaalisesti integroidut energiayhtiöt ovat julkisyhteisöjen omistuksessa, ei minusta vaikuta siltä, että konsernikielto tai kolmansien toimintojen kielto suosisivat suoraan tai välillisesti kansallisia toimijoita. Essent NV, jonka oli pakko jakautua ennen kuin se voitiin yksityistää, katsoo päinvastoin, että joutuessaan pakosta luopumaan omistusosuuksistaan jakeluverkonhaltija Enexis Holding NV:ssä se joutui epäedulliseen kilpailuasemaan verrattuna kilpaileviin muiden jäsenvaltioiden yrityksiin, joiden sijoittautumisvaltioissa vertikaalisesti integroitu yritysmalli on edelleen hyväksytty. Näin ollen vaikuttaisi siltä, että konsernikiellolla ei ole protektionistista tavoitetta toisin kuin toimenpiteillä, jotka edellä mainituissa asioissa katsottiin liikkumisvapauksien kanssa yhteensopimattomiksi.

97.

Konsernikiellolla tai kolmansien toimintojen kiellolla ei myöskään tuskin ole protektionistista tavoitetta suosia julkisyhteisöjä, sillä vaikka näille on varattu verkonhaltijoiden omistusoikeus, niiltä on toisaalta verkonhaltijoina evätty oikeus omistaa energiayhtiöitä.

98.

Kolmannessa päättelyssä hyväksytään liikkumisvapauksien rajoittamisen oikeuttamiselle uusi oikeuttamisperuste sen EUT-sopimuksen määräyksen nojalla, jonka mukaan sisämarkkinat käsittävät aina järjestelmän, jolla taataan, ettei kilpailu vääristy. Tämä määräys, joka oli jo alkuperäisen ETY:n perustamissopimuksen 3 artiklan f alakohdassa, on nykyään Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen pöytäkirjassa N:o 27. ( 55 )

99.

Kansallinen lainsäädäntö, jolla pyritään korvaamaan vertikaalisesti integroitujen energiayhtiöiden historialliset monopolit alueellisella ja jopa paikallisella tasolla rakenteella, jossa jakeluverkonhaltijan omistusoikeus eriytetään verkkoa käyttävien palvelujen omistusoikeudesta ja mahdollistetaan näin kilpailullisten markkinoiden syntyminen energian myynnissä, toimituksessa ja tuotannossa, on todellakin toimenpide, jolla voidaan taata, että kilpailu ei vääristy.

100.

Mielestäni sekä jakeluverkonhaltijan että energiayhtiöiden toimintavapauden rajoituksilla voidaan taata syrjimätön pääsy energiamarkkinoille ja varmistaa, että kilpailu ei vääristy energian myynnissä, toimituksessa ja tuotannossa. Tätä tavoitetta on mielestäni pidettävä merkittävänä yleisen edun mukaisena oikeuttamisperusteena niille syrjimättömille kansallisille rajoituksille, jotka osoittautuvat tarpeellisiksi luonnollisen monopolin leimaamien markkinoiden vapauttamiseksi. Se, että tämä oikeuttamisperuste luonnehditaan muuksi kuin puhtaasti taloudelliseksi tai protektionistiseksi perusteluksi, ei ole tärkeää.

101.

Erityisesti konsernikielto vahvistaa energian toimituksen ja tuotannon erillisyyttä energian jakelusta, ja direktiivien 2009/72 ja 2009/73 johdanto-osan 11 perustelukappaleen mukaan tällainen erillisyys on kaikkein tehokkain tapa edistää infrastruktuuriin tehtäviä investointeja syrjimättömästi, uusien tulokkaiden oikeudenmukaista pääsyä verkkoon ja markkinoiden avoimuutta.

102.

Kolmansien toimintojen kielto puolestaan eristää samanaikaisesti toiset alat, kuten esimerkiksi lähimarkkinoihin liittyvän jätehuollon, luonnollisen monopolin luonteisesta toiminnasta kertyneistä voimavaroista samalla, kun se suojaa verkonhallintaa siihen liittymättömiin toimintoihin liittyviltä riskeiltä. Tästä seuraa, että tällaisella kiellolla voidaan taata, että verkonhallinnasta mahdollisesti kertyneet toiminnan ylijäämät sijoitetaan verkon ylläpitoon ja parantamiseen eikä sen ulkopuolisiin toimintoihin.

103.

Siltä osin kuin on kyse kansallisen lainsäätäjän tekemän sen periaatepäätöksen oikeasuhteisuudesta, jolla jakeluverkonhallinta on rakenteellisesti eriytetty sähkön ja kaasun myynnistä, toimituksesta ja tuotannosta, tämä kielto ei ylitä sitä, mikä on tarpeen energiamarkkinoiden avoimuuden ja kilpailun vääristymisen ehkäisemisen tavoitteiden saavuttamiseksi.

104.

Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että kyseessä olevat kansalliset järjestelmät, kuten sellaisen konsernin kiellon, johon kuuluu sekä energianjakeluverkonhaltijoita että sähköä tai kaasua Alankomaissa myyviä, toimittavia tai tuottavia oikeushenkilöitä, ja jakeluverkonhaltijoihin sovellettava kolmansien toimintojen kielto, voidaan katsoa oikeutetuiksi pääomien vapaan liikkuvuuden rajoituksiksi, koska niillä voidaan taata, että jakeluverkonhaltija ei vääristä kilpailua hyödyntämällä monopolistista asemaansa myynnissä, toimituksessa tai tuotannossa taikka muilla verkonhallinnasta erillisillä aloilla.

105.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Hoge Raad der Nederlandenin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: