1.

Nyt käsiteltävä ennakkoratkaisuasia antaa yhteisöjen tuomioistuimelle tilaisuuden selventää, mitä vaatimuksia on asetettava sille, että voidaan todeta EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu yhdenmukaistettu menettelytapa, jolla on kilpailunvastainen tarkoitus.

2.

Asiassa on lähinnä selvitettävä, edellyttääkö kilpailunvastaisen tarkoituksen olemassaolon toteaminen, konkreettisten markkinaolosuhteiden, osallistuvien yritysten markkinakäyttäytymisen ja niiden käyttäytymisestä kilpailulle aiheutuvien vaikutusten tutkimista, ja miten laajalti se sitä edellyttää. Lisäksi on annettava ratkaisu siitä, mitä sääntöjä on johdettavissa yhteisön oikeudesta näyttökysymyksen kannalta, jos EY 81 artiklan rikkomista tulkitaan kansallisessa oikeudenkäynnissä.

3.

Näiden kysymysten merkitystä yhteisön kilpailuoikeuden tehokkaalle täytäntöönpanolle ei saa aliarvioida uudessa hajautetussa järjestelmässä, joka otettiin käyttöön kartellioikeudenkäynteihin sovellettavaa lainsäädäntöä koskevan uudistuksen yhteydessä asetuksella (EY) N:o 1/2003. ( 2 ) Vastattaessa niihin pitäisi ottaa huomioon vaarat, joita EY:n perustamissopimuksen kilpailusääntöjen heikentämisestä aiheutuisi paitsi Euroopan sisämarkkinoille ( 3 ) myös eurooppalaisille kuluttajille.

4.

Nyt käsiteltävää asiaa koskeva yhteisön lainsäädäntö sisältyy EY 81 artiklan 1 kohtaan, jonka sanamuoto on seuraava:

”Yhteismarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla, ja erityisesti sellaiset sopimukset, päätökset ja menettelytavat:

5.

Lisäksi on mainittava asetus N:o 1/2003, jonka 2 artiklassa on erityisesti seuraava säännös todistustaakasta:

”Kaikissa perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklan soveltamismenettelyissä kansallisella ja yhteisön tasolla perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohdan tai 82 artiklan määräysten rikkomista koskeva todistustaakka kuuluu osapuolelle tai viranomaiselle, joka väittää määräyksiä rikottavan. – –”

6.

Mainitsemisen arvoinen on myös asetuksen N:o 1/2003 johdanto-osan viidennen perustelukappaleen viimeinen virke:

”Tämä asetus ei vaikuta todistelunormistoa [saksankielisessä toisinnossa: näyttökynnystä] koskeviin kansallisiin sääntöihin eikä jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisten ja tuomioistuinten velvollisuuksiin varmistua tosiseikoista, joilla on asiassa merkitystä, edellyttäen, että tällaiset säännöt ja velvoitteet ovat yhteensopivat yhteisön oikeutta koskevien yleisten periaatteiden kanssa.”

7.

Asetuksen N:o 1/2003 3 artiklassa säädetään EY 81 artiklan ja kansallisen kilpailulainsäädännön välisestä suhteesta seuraavaa:

”1.   Jos jäsenvaltioiden kilpailuviranomaiset tai kansalliset tuomioistuimet soveltavat kansallista kilpailulainsäädäntöä perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin sopimuksiin, yritysten yhteenliittymien päätöksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, jotka saattavat vaikuttaa kyseisessä säännöksessä tarkoitettuun jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, niiden on myös sovellettava perustamissopimuksen 81 artiklaa mainitunlaisiin sopimuksiin, päätöksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin. – –

2.   Kansallisen kilpailulainsäädännön soveltaminen ei saa johtaa sellaisten sopimusten, yritysten yhteenliittymien päätösten tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen kieltämiseen, jotka saattavat vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, mutta jotka eivät rajoita kilpailua perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla – –

– –”

8.

Nyt käsiteltävään asiaan liittyvä Alankomaiden lainsäädännön oikeudellinen sääntely sisältyy kilpailulakiin (Mededingingswet, ( 4 ) jäljempänä Mw), sellaisena kuin se on muutettuna 9.12.2004 annetulla lailla ( 5 ) ja siinä muodossa kuin se tuli voimaan .

9.

Mw:n 1 §:ään sisältyy muun muassa seuraava käsitteiden määrittelyä koskeva säännös:

”Tässä laissa ja siihen perustuvissa määräyksissä tarkoitetaan

– –

– –”

10.

Mw:n 6 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Kiellettyjä ovat yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, joiden tarkoituksena on kilpailun estäminen, rajoittaminen tai vääristäminen Alankomaiden markkinoilla tai niiden osassa tai joiden seurauksena kilpailu Alankomaiden markkinoilla tai niiden osassa estyy, rajoittuu tai vääristyy.”

11.

Alankomaiden kilpailuviranomaisen, niin sanotun NMa:n ( 6 ) hallitus ( 7 ) voi määrätä Mw:n 6 §:n 1 momentin rikkomisesta Mw:n 56 §:n 1 momentin a kohdan nojalla rikkomiseen syyllistyneelle luonnolliselle henkilölle tai oikeushenkilölle sakkoa.

12.

Vuonna 2001, jolloin pääasian tosiseikat tapahtuivat, Alankomaissa oli oma matkapuhelinverkkonsa seuraavilla viidellä operaattorilla: Ben Nederland BV ( 8 ) (markkinaosuus 10,6 prosenttia), KPN (42,1 prosenttia), Dutchtone NV ( 9 ) (9,7 prosenttia), Libertel-Vodafone NV (26,1 prosenttia) ja Telfort Mobiel BV ( 10 ) (11,4 prosenttia). Kuudennen matkapuhelinverkon rakentaminen ei ollut mahdollista, sillä lupia ei enää myönnetty. Tällaisten televiestintäpalvelujen markkinoille pääsy oli mahdollista vain tekemällä sopimus yhden tai useamman markkinoilla jo toimivan viiden operaattorin kanssa.

13.

Televiestintäpalveluissa erotetaan toisistaan ennalta maksettavat (prepaid) paketit ja jälkikäteen maksettavat (postpaid) liittymät. Ennalta maksettaville paketeille on tyypillistä, että asiakas maksaa palvelun etukäteen; hankkimalla tai lataamalla prepaid-kortin hän hankkii puheminuuttisaldon, jolloin hän voi soittaa puheluita ostettua saldoa vastaavalla summalla. Jälkikäteen laskutettavan liittymän sopimus sen sijaan eroaa tästä siten, että asiakasta laskutetaan jälkikäteen hänen tiettynä ajanjaksona käyttämistään puheminuuteista; tähän lisätään yleensä kiinteä perusmaksu, johon saattaa sisältyä tietty määrä puheminuutteja.

14.

Tehtäessä tai pidennettäessä jälkikäteen laskutettavan liittymän sopimusta jälleenmyyjän välityksellä viimeksi mainittu luovuttaa matkapuhelimen ja operaattori SIM-kortin. ( 11 ) Tämän lisäksi operaattori maksaa jälleenmyyjälle korvauksen jokaisesta tehdystä matkapuhelinsopimuksesta. Tätä jälleenmyyjälle maksettavaa vakiokorvausta voidaan mahdollisesti korottaa lisäkorvauksilla jälleenmyyjän ja myydyn sopimuksen mukaan.

15.

Alankomaiden markkinoilla televiestintäpalveluja tarjoavien operaattorien edustajat tapasivat toisensa 13.6.2001. Tapaamisessa keskusteltiin muun muassa jälkikäteen maksettavien liittymien jälleenmyyjien vakiokorvausten alentamisesta tai niihin aikoihin. Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, tapaamiseen osallistuneet käsittelivät tuolloin luottamuksellisia tietoja. ( 12 )

16.

NMa totesi 30.12.2002 tekemällään päätöksellä (jäljempänä alkuperäinen päätös), että Ben, Dutchtone, KPN, O2 (Telfort) ja Vodafone (aiemmin Libertel-Vodafone) olivat tehneet keskinäisen sopimuksen tai yhdenmukaistaneet menettelytapojaan matkapuhelinten liittymäsopimusten osalta. NMa katsoi, että kyseiset menettelytavat rajoittivat merkittävästi kilpailua ja olivat näin ollen Mw:n 6 §:n 1 kohdassa säädetyn kiellon vastaisia. Tällä perusteella NMa määräsi päätöksellään kyseessä oleville yrityksille sakkoja.

17.

Kyseiset viisi yritystä tekivät alkuperäisestä päätöksestä oikaisuvaatimuksen.

18.

NMa totesi 27.9.2004 tekemällään oikaisuvaatimusta koskeneella päätöksellä T-Mobilen (aiemmin Ben), KPN:n, Orangen (aiemmin Dutchtone), Vodafonen ja O2:n (Telfort) oikaisuvaatimuksen osittain perustelluksi ja osittain perusteettomaksi. Se hylkäsi väitteen kilpailunvastaisen sopimuksen olemassaolosta mutta hyväksyi kilpailunvastaisen yhdenmukaistetun menettelytavan olemassaoloa koskeneen väitteen ja totesi, että kyseessä oli Mw:n 6 §:n 1 momentin rikkomisen lisäksi EY 81 artiklan 1 kohdan rikkominen. ( 13 ) NMa alensi sakkoja.

19.

T-Mobile, KPN, Orange, Vodafone ja Telfort valittivat oikaisuvaatimusta koskeneesta päätöksestä Rechtbank te Rotterdamiin.

20.

Rechtbank te Rotterdam kumosi oikaisuvaatimusta koskeneen päätöksen 13.7.2006 antamallaan tuomiolla ja velvoitti NMa:n käsittelemään oikaisuvaatimuksen uudelleen. ( 14 )

21.

NMa ja kolme asianomaista yritystä – T-Mobile, KPN ja Orange – valittivat kyseisestä tuomiosta ennakkoratkaisupyynnön esittäneeseen College van Beroep voor het bedrijfsleveniin. ( 15 ) Myös Vodafone on edelleen pääasian riidan asianosaisena; riita ei sen sijaan kansallisen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan koske enää Orangea.

22.

College van Beroep voor het bedrijfsleven on lykännyt asian käsittelyä 31.12.2007 tekemällään välipäätöksellä, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimeen ja jossa se esittää seuraavat kolme ennakkoratkaisukysymystä:

23.

Yhteisöjen tuomioistuimen oikeudenkäynnissä ovat kirjallisia ja suullisia huomautuksiaan esittäneet T-Mobile, KPN, Vodafone, Alankomaiden hallitus ja Euroopan yhteisöjen komissio. NMa on yhtynyt Alankomaiden hallituksen esittämiin kirjallisiin huomautuksiin.

24.

Ennakkoratkaisupyynnön tutkimisedellytyksistä on syytä mainita lyhyesti kaksi näkökohtaa.

25.

Kansallinen tuomioistuin pyytää ensinnäkin EY 81 artiklan 1 kohdan tulkintaa, vaikka pääasian oikeudenkäynnissä riitaisessa NMa:n päätöksessä nojaudutaan ensisijaisesti kansalliseen kilpailuoikeuteen (Mw:n 6 §:n 1 momentti).

26.

On kuitenkin kiistatonta, että Mw:n 6 §:n 1 momentti perustuu sisällöltään kokonaan EY 81 artiklan 1 kohdan vastaavaan yhteisön oikeuden määräykseen. Tällaisessa tapauksessa on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaista, että selvä yhteisön etu puoltaa yhteisön oikeudesta otettujen oikeussääntöjen ja käsitteiden yhtenäistä tulkintaa. ( 16 )

27.

Tämän lisäksi asetuksen N:o 1/2003 3 artiklan 1 kohdassa velvoitetaan NMa soveltamaan yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, jotka saattavat vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, Mw:n 6 §:n kansallisen säännöksen lisäksi myös EY 81 artiklaa. Tämän mukaisesti NMa nojautui oikaisuvaatimusta koskeneessa päätöksessään Mw:n 6 §:n 1 momentin lisäksi myös EY 81 artiklan 1 kohtaan oikeudellisena perustana. EY 81 artiklan 1 kohdalla ei siis ole nyt käsiteltävässä asiassa merkityksellinen vain välillisesti Mw:n 6 §:n 1 momentin tulkinnan lähtökohtana, vaan se on myös välittömästi pääasian riitaan sovellettava säännös.

28.

Tällä perusteella ei ole epäilystäkään siitä, etteikö EY 81 artiklan tulkinnalla sekä yhteisön oikeuden ja kansallisen kilpailusäädännön välisellä suhteella ole merkitystä ennakkoratkaisukysymysten ratkaisemisen kannalta.

29.

Vodafone esittää toiseksi, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen ei ole tarpeen vastata, koska oikeudellinen tilanne on selvä jo komission julkaisemien tulkintaohjeiden ( 17 ) perusteella. Tähän on ensinnäkin huomautettava, että komission tiedonannot eivät ole oikeudellisesti sitovia ja että sen vuoksi ne eivät voi olla etusijalla yhteisöjen tuomioistuimen EY 234 artiklan mukaisessa menettelyssä esittämään tulkintaan nähden. Toiseksi ennakkoratkaisupyyntö olisi tutkittava siinäkin tapauksessa, että oikeustila olisi selvä; kysymykseen tulisi mahdollisesti vastaaminen yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 104 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla määräyksellä.

30.

Vodafone väittää lopuksi, että on ilmeistä, että nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisella menettelytavalla ei ole ollut kilpailunvastaista tarkoitusta. Kun otetaan huomioon katkera riita, joka asianosaisilla on sekä pääasian oikeudenkäynnissä että myös yhteisöjen tuomioistuimessa tästä kysymyksestä, tämä näkemys on mielestäni perusteeton.

31.

Kaiken kaikkiaan ennakkoratkaisupyyntö on siis tutkittava kaikilta osin.

32.

Kansallinen tuomioistuin pyrkii kolmella kysymyksellään kaiken kaikkiaan selvittämään, mitä vaatimuksia asetetaan sille, että voidaan todeta EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu kilpailunvastainen yhdenmukaistettu menettelytapa.

33.

Tässä yhteydessä ei ole niinkään kyse yhdenmukaistetun menettelytavan määritelmästä sellaisenaan. Sillä tarkoitetaan vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sellaista yritysten välisen yhteensovittamisen muotoa, jolla korvataan tietoisesti kilpailun riskit yritysten välisellä käytännön yhteistyöllä, ilman että tehtäisiin varsinaista sopimusta. ( 18 )

34.

Nyt käsiteltävän asian keskiössä on pikemminkin yhdenmukaistettujen menettelytapojen kilpailunvastaisuuden arviointi ja siihen liittyvä jaottelu sellaisiin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, joiden kilpailunvastaisuus ilmenee vasta niiden vaikutuksista, ja sellaisiin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, joita on pidettävä jo tarkoituksensa vuoksi kilpailunvastaisina. Kansalliselle tuomioistuimelle on näet erityisesti viimeksi mainitun tapausryhmän osalta epäselvää, edellyttääkö kilpailunvastaisen tarkoituksen toteaminen konkreettisten markkinaolosuhteiden, osallistuvien yritysten markkinakäyttäytymisen ja niiden käyttäytymisestä kilpailulle aiheutuvien vaikutusten tutkimista.

35.

Kansallinen tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään lähinnä, minkä perusteiden mukaan on arvioitava, onko yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoituksena kilpailun estäminen, rajoittaminen tai vääristäminen yhteismarkkinoilla.

36.

Kuten tunnettua, NMa esittää useita alankomaalaisia televiestintäpalvelujen tarjoajia vastaan väitteen, jonka mukaan ne olisivat vaihtaneet kesäkuussa 2001 järjestetyn tapaamisen yhteydessä luottamuksellisia tietoja ja keskustelleet niistä, mikä on puolestaan johtanut niiden markkinakäyttäytymisen yhdenmukaistamiseen niiden jälleenmyyjilleen maksamien tiettyjen korvausten alentamisen osalta.

37.

Kaiken kilpailijoiden välisen tietojen vaihdon tarkoituksena ei välttämättä ole estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. ( 19 )

38.

Sitä, onko kyseessä kilpailunvastainen tarkoitus, on tutkittava pikemminkin asianomaisen yksittäistapauksen olosuhteiden perusteella. Siinä yhteydessä ovat merkityksellisiä samat perusteet kuin arvioitaessa EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluvia yritysten välisiä sopimuksia ja yritysten yhteenliittymien päätöksiä. ( 20 ) Siten oikeuskäytäntöä, joka on annettu sopimuksista ja päätöksistä, voidaan soveltaa myös yritysten yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin.

39.

Lähtökohtana sille, voidaanko kilpailunvastaisen tarkoituksen todeta olevan olemassa, ovat näin ollen yhdenmukaistetun menettelytavan sisältö ( 21 ) ja tavoitteet; ( 22 ) lisäksi on otettava mahdollisesti huomioon osallistujien subjektiiviset aikomukset, mutta ne eivät ole ratkaisevia. ( 23 ) Samoin on otettava huomioon vielä taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, johon yhdenmukaistettu menettelytapa kuuluu. ( 24 )

40.

Nyt käsiteltävän asian kohteena oleva riita liittyy ennen kaikkea alankomaalaisten operaattorien yhdenmukaistetun menettelytavan sisältöön ja taloudelliseen toimintaympäristöön. Yksinkertaisesti ilmaistuna sekä kansallinen tuomioistuin että myös T-Mobile, KPN ja Vodafone esittävät epäilyksensä siitä, voidaanko puhua EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta kilpailunvastaisesta tarkoituksesta, kun otetaan huomioon yhdenmukaistetun menettelytavan kohde ja sen taloudellinen toimintaympäristö.

41.

Näiden epäilyksien vuoksi seuraavassa on valotettava lähemmin perusteita, joiden mukaan on arvioitava nyt käsiteltävän asian kohteena olevan yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoituksen kilpailunvastaisuutta.

42.

Aluksi on muistutettava siitä, että kilpailunvastainen tarkoitus ja kilpailunvastainen vaikutus eivät ole EY 81 artiklan 1 kohdassa vahvistetun kiellon päällekkäisiä vaan vaihtoehtoisia edellytyksiä. ( 25 ) Toisin ilmaistuna yhdenmukaistetut menettelytavat ovat vaikutuksestaan riippumatta kiellettyjä jo silloin, kun niillä on kilpailunvastainen tarkoitus. ( 26 ) Yhdenmukaistetun menettelytavan konkreettisia vaikutuksia ei tarvitse ottaa huomioon, jos ilmenee, että niiden tarkoituksena on kilpailun estäminen, rajoittaminen tai vääristäminen yhteismarkkinoilla. ( 27 ) Tällainen menettelytapa on näet kielletty silloinkin, kun siitä ei aiheudu kilpailunvastaisia vaikutuksia markkinoille. ( 28 )

43.

Menettelytapojen kieltäminen yksinomaan niiden kilpailunvastaisen tarkoituksen vuoksi on perusteltavissa sillä, että tiettyjen yritysten välisten yhteistoimintamuotojen voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan kilpailun normaalia toimintaa. ( 29 ) Tällaisten yhteiskunnalle tunnustetusti vahingollisten menettelytapojen kieltäminen edistää jo sellaisenaan (ns. per se -kiellot) oikeusvarmuutta ja mahdollistaa sen, että kaikki markkinaosapuolet voivat suunnata käyttäytymistään vastaavalla tavalla. Tämän lisäksi kilpailuviranomaisten ja tuomioistuinten resursseja kyetään näin säästämään järkevällä tavalla.

44.

Yhdenmukaistetun menettelytavan kilpailunvastaisen tarkoituksen käsitettä ei tietenkään pidä tulkita liian laajasti, ( 30 ) kun otetaan huomioon raskaat seuraukset, joita asianomaisille yrityksille saattaa aiheutua, jos kyseessä on EY 81 artiklan 1 kohdan rikkominen. ( 31 ) Tätä käsitettä ei pidä kuitenkaan tulkita myöskään liian suppeasti, jos halutaan, että primäärioikeuteen perustuvaa ”tarkoituksellisten rikkomisten” kieltoa ei tulkita virheellisesti ja siten ei heikennetä EY 81 artiklan 1 kohdan tehokkuutta. Jo EY 81 artiklan 1 kohdan sanamuodosta seuraa, että siinä kielletään sekä yhdenmukaistetut menettelytavat, joilla on kilpailunvastainen tarkoitus, että yhdenmukaistetut menettelytavat, joilla on kilpailunvastainen vaikutus. ( 32 )

45.

Toisin kuin kansallinen tuomioistuin näyttää ajattelevan, ”tarkoituksellisten rikkomisten” kieltoa ei näin ollen saa tulkita esimerkiksi siten, että kilpailunvastainen tarkoitus voi aiheuttaa ainoastaan jonkinlaisen lainvastaisuutta koskevan olettaman, joka voidaan kuitenkin kumota, jos kielteisiä vaikutuksia markkinoiden toiminnalle ei voida jossain konkreettisessa yksittäistapauksessa näyttää toteen. ( 33 ) Tällainen tulkinta johtaisi näet siihen, että tavalla, joka ei ole hyväksyttävissä, sekoitettaisiin keskenään toisistaan riippumattomat EY 81 artiklan 1 kohdassa vahvistetut vaihtoehdot: yhtäältä kielto, joka koskee yhteistoimintaa, jolla on kilpailunvastainen tarkoitus, ja toisaalta kielto, joka koskee yhteistoimintaa, jolla on kilpailunvastainen vaikutus.

46.

Mennään siis liian pitkälle, jos kilpailunvastaisen tarkoituksen toteamista koskeva olettama edellyttää sitä, että todellisuudessa todetaan konkreettisten kilpailunvastaisten vaikutusten olemassaolo tai puuttuminen kussakin yksittäistapauksessa, riippumatta siitä, tarkoitetaanko sillä kilpailijoihin, kuluttajiin tai suureen yleisöön kohdistuvia vaikutuksia. EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua kieltoa varten riittää pikemminkin jo se, että yhdenmukaistettu menettelytapa on aikaisempien kokemusten perusteella omiaan vaikuttamaan kielteisesti kilpailuun. ( 34 ) Yhdenmukaistetun menettelytavan on toisin sanoen oltava ainoastaan konkreettisesti – eli kun otetaan huomioon siihen liittyvä asianomainen oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys – omiaan ( 35 ) johtamaan kilpailun estymiseen, rajoittumiseen tai vääristymiseen yhteismarkkinoilla. Sillä, onko tällainen kilpailunvastainen vaikutus todellisuudessa olemassa ja missä määrin se on olemassa, voi enintään olla merkitystä arvioitaessa mahdollisten sakkojen suuruutta ja vahingonkorvausvaatimusten hyväksymistä.

47.

Viime kädessä EY 81 artiklan 1 kohdasta johtuva ”tarkoituksellisten kilpailurikkomisten” kielto muistuttaa siis rikosoikeudesta tuttuja vaarantamisrikoksia: sille, joka ajaa autoa alkoholin tai huumausaineiden huomattavan vaikutuksen alaisena, määrätään useimmissa oikeusjärjestyksissä rikos- tai järjestysoikeudellisia seuraamuksia täysin riippumatta siitä, vaarantaako hän tosiasiallisesti jonkun tieliikenteessä tai onko hän jopa aiheuttanut onnettomuuden. Vastaavasti yritykset rikkovat Euroopan kilpailuoikeutta ja niille voidaan määrätä sakkoja, jos ne turvautuvat markkinoilla yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, joilla on kilpailunvastainen tarkoitus; sillä ei ole merkitystä, aiheutuuko jossain konkreettisessa yksittäistapauksessa markkinaosapuolille tai suurelle yleisölle todellisuudessa vahinkoa.

48.

Myöskään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa GlaxoSmithKline Services vastaan komissio antamasta tuomiosta, ( 36 ) johon KPN vetoaa, ei seuraa toisin. On myönnettävä, että kyseisen tuomion erittäin moniselitteisesti laaditusta 147 kohdasta on luettavissa, että sopimuksen kilpailunvastaisuutta ei voida päätellä yksinomaan sen sanamuodon ja asiayhteyden perusteella, vaan sen vaikutukset on ”välttämättä” otettava huomioon. Mielestäni tällä on pyritty ainoastaan ilmaisemaan se, että sopimuksen (tai menettelytavan) tarkoitusta ei pidä arvioida abstraktisti vaan konkreettisesti – eli siten, että otetaan huomioon sen kulloinenkin oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys –, missä yhteydessä on otettava huomioon asianomaisten markkinoiden erityispiirteet; asiassa GlaxoSmithKline Services tällainen erityispiirre oli ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen näkemyksen mukaan se, että hinnat oli jätetty suureksi osaksi vapaan tarjonnan ja kysynnän ulkopuolelle sovellettavan lainsäädännön vuoksi ja viranomaiset vahvistivat ne tai valvoivat niitä. Kun tämä tulkinta asetetaan tarkastelun pohjaksi, asiassa GlaxoSmithKline Services vastaan komissio annetun tuomion 147 kohdan ja tämän ratkaisuehdotuksen 46 kohdassa esitetyn välillä ei ole ristiriitaa. Mikäli sen sijaan asiassa GlaxoSmithKline Services vastaan komissio annetun tuomion 147 kohta olisi ymmärrettävä siten, että siinä edellytettäisiin kilpailunvastaisen tarkoituksen toteamista varten joka tapauksessa (”välttämättä”) myös kilpailulle aiheutuvien konkreettisten vaikutusten toteamista, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi tehnyt oikeudellisen virheen.

49.

Kuten edellä on jo todettu, kilpailunvastaisen tarkoituksen toteaminen ei näet oikeammin edellytä yhdenmukaistetun menettelytavan konkreettisten vaikutusten tutkimista vaan ainoastaan sitä, että kyseinen menettelytapa on konkreettisesti omiaan vaikuttamaan kilpailunvastaisesti.

50.

Nyt käsiteltävässä asiassa todettu yhdenmukaistettu menettelytapa perustuu NMa:n mukaan siihen, että useiden alankomaalaisten televiestintäpalvelujen tarjoajien välillä on vaihdettu tietoja niiden suunnitelmista alentaa tiettyjä jälleenmyyjille maksettavia korvauksia.

51.

Tällainen liiketoimintaa koskevien luottamuksellisten tietojen vaihtaminen kilpailijoiden kesken niiden odotettavissa olevasta markkinakäyttäytymisestä on lähtökohtaisesti omiaan vaikuttamaan kilpailunvastaisesti, koska sillä vähennetään kyseessä olevien markkinoiden toimintaan liittyvää epävarmuutta tai poistetaan tämä epävarmuus kokonaan ja tämän seurauksena rajoitetaan osallistuvien yritysten välistä kilpailua. ( 37 ) Tässä yhteydessä on merkityksetöntä, oliko tällainen tietojenvaihto yhteydenoton pääasiallinen kohde vai tapahtuuko se ainoastaan sellaisen yhteydenoton yhteydessä (tai varjolla), jolla ei sellaisenaan ollut lainvastaista tarkoitusta. ( 38 )

52.

On katsottava, että taloudellisten toimijoiden itsenäisyys kuuluu toimivan kilpailun perusedellytyksiin. Vastaavasti myös EY:n perustamissopimuksen kilpailusääntöjen taustalla on ajatus, jonka mukaan jokaisen taloudellisen toimijan on päätettävä itsenäisesti, millaista politiikkaa se aikoo harjoittaa yhteismarkkinoilla. Tämän itsenäisyysperiaatteen kanssa ristiriidassa ovat kaikki taloudellisten toimijoiden välittömät tai välilliset yhteydet, joilla yritys vaikuttaa kilpailijoidensa markkinakäyttäytymiseen tai antaa niille tietoa omaa markkinakäyttäytymistään koskevista päätöksistä tai suunnitelmista, jos tällä tavalla saattaa syntyä kilpailun edellytyksiä, jotka eivät vastaa kyseisten markkinoiden tavanomaisia toimintaedellytyksiä. ( 39 )

53.

Tämä pätee erityisesti niissä tapauksissa, joissa tietojenvaihto koskee erittäin keskittyneitä oligopolimarkkinoita. ( 40 ) Juuri tällainen rakenne näytti vallitsevan Alankomaiden televiestintäpalvelujen markkinoilla vuonna 2001, sillä kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, tuolloin ainoastaan viidellä yrityksellä oli oma matkapuhelinverkko, ja yhdellä niistä – KPN:llä – oli jopa 40 prosentin markkinaosuus, kun puolestaan muiden itsenäisten verkkojen rakentaminen oli mahdotonta, koska toimilupia ei ollut käytettävissä. ( 41 )

54.

Tässä yhteydessä on merkityksetöntä, ilmoittaako vain yksi yritys kilpailijoilleen yksipuolisesti tulevasta markkinakäyttäytymisestään vai ilmoittavatko kaikki osallistuvat yritykset toisilleen suunnitelmistaan ja aikomuksistaan. Jo silloin, kun yksi yritys uskaltautuu suojastaan ja antaa kilpailijoilleen luottamuksellisia tietoja tulevasta liikepolitiikastaan, tällä vähennetään epävarmuutta tulevista markkinoiden tapahtumista kaikkien osallistujien osalta ja aiheutetaan kilpailun vähenemistä ja yhteistoimintajärjestelyjä koskeva vaara.

55.

Kansallinen tuomioistuin, KPN ja Vodafone väittävät, että tietojenvaihto ja yhdenmukaistettu menettelytapa koskivat nyt käsiteltävässä asiassa yksinomaan jälleenmyyjäkorvauksia eikä niillä ollut välitöntä vaikutusta loppukäyttäjien maksamiin hintoihin. Loppukäyttäjien maksamat hinnat määräytyvät yksinomaan asianomaisen televiestintäpalvelujen tarjoajan ja hänen asiakkaidensa välisessä suhteessa, ilman että jälleenmyyjällä olisi tähän minkäänlaista vaikutusvaltaa.

56.

Tämä väite ei ole pitävä. Yhdenmukaistetuilla menettelytavoilla voi olla kilpailunvastainen tarkoitus myös silloin, kun niillä ei ole välitöntä vaikutusta kuluttajiin ja heidän maksamiinsa hintoihin.

57.

EY 81 artiklan 1 kohta koskee jo sanamuotonsakin perusteella yleisesti kilpailun estämistä, rajoittamista tai vääristämistä yhteismarkkinoilla. EY 81 artiklan 1 kohdan a–e alakohdassa esitettyjen erilaisten sääntöesimerkkien joukossa ei ole myöskään mitään sellaista rajoitusta, että ainoastaan kilpailunvastaiset liiketoiminnan käytännöt, jotka vaikuttavat välittömästi loppukäyttäjään, olisivat kiellettyjä.

58.

EY 81 artikla kuuluu pikemminkin yhtenä osana järjestelmään, jolla pyritään suojelemaan sisämarkkinoiden kilpailua vääristymiltä (EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohta). Vastaavasti EY 81 artikla, sen enempää kuin muutkaan perustamissopimuksen kilpailusäännöt, ei ole yksinomaan eikä ensisijaisesti tarkoitettu yksittäisten kilpailijoiden tai kuluttajien välittömien intressien suojelemiseen vaan suojelemaan markkinoiden rakennetta ja siten kilpailua sinänsä (instituutiona). Tällä tavoin suojellaan tosin välillisesti myös kuluttajia. Mikäli näet kilpailulle sellaisenaan aiheutuu vahinkoa, on pelättävissä, että viime kädessä myös kuluttajille koituu haittaa. ( 42 )

59.

Yhdenmukaistetulla menettelytavalla ei siis missään tapauksessa ole kilpailunvastaista tarkoitusta vasta silloin, kun se on omiaan vaikuttamaan välittömästi kuluttajiin ja heidän maksamiinsa hintoihin tai – kuten T-Mobile sen ilmaisee – kun sen vaikutuksen kohteena on ”consumer welfare”. Kilpailunvastaisesta tarkoituksesta on pikemminkin katsottava olevan kyse jo silloin, kun yhdenmukaistettu menettelytapa on omiaan estämään, rajoittamaan tai vääristämään kilpailua yhteismarkkinoilla. Silloin on nimittäin olemassa indisio siitä, että yhdenmukaistetulla menettelytavalla voi ainakin välillisesti olla myös kielteisiä vaikutuksia kuluttajille.

60.

EY 81 artiklan 1 kohtaan sisältyvän kiellon supistaminen koskemaan ainoastaan menettelytapoja, joilla on välitön vaikutus loppukäyttäjähintoihin, heikentäisi suuresti tämän sisämarkkinoinnin kannalta keskeisen määräyksen tehoa.

61.

Toisin kuin kansallinen tuomioistuin näyttää katsovan, ei ole myöskään välttämätöntä, että menettelytapojen yhdenmukaistaminen koskee kaikkia kilpailun parametreja. Kilpailunvastainen tarkoitus voi olla olemassa jo silloin, kun se koskee vain yksittäisiä kilpailun parametreja, kuten esimerkiksi tässä tapauksessa jälleenmyyjille maksettavia vakiokorvauksia.

62.

Mikäli näet yritys alentaa yksipuolisesti korvauksia, joita se antaa jälleenmyyjilleen, tästä seuraa normaalitapauksessa asianomaiselle jälleenmyyjälle pienempi kannustin välittää sopimuksia kyseisen yrityksen ja loppukuluttajien välillä. Tämä saattaa mahdollisesti olla tekijä, joka vaarantaa kyseisen yrityksen markkinaosuuden erityisesti sen vuoksi, että jatkossa riippumattomille jälleenmyyjille ( 43 ) saattaa olla houkuttelevampaa välittää loppukäyttäjille enemmän muiden yritysten tuotteita. ( 44 ) Yritykset välttyvät tältä – joka tapauksessa normaaleihin kilpailunedellytyksiin kuuluvalta – taloudelliselta riskiltä tai ainakin lieventävät sitä, jos ne eivät alenna korvauksiaan yksipuolisesti vaan, kuten tässä tapauksessa, yhdenmukaistettuna menettelytapana enemmän tai vähemmän samanaikaisesti; ne näet vähentävät sillä epävarmuutta kilpailijoidensa markkinakäyttäytymisestä. Tällä tavalla kyseessä saattaa olla ainakin kilpailun rajoittaminen tai vääristäminen yhteismarkkinoilla. Siten tällaisella menettelytapojen yhdenmukaistamisella on kilpailunvastainen tarkoitus.

63.

Tähän on lisättävä nyt käsiteltävässä asiassa, että jälleenmyyjien korvaukset ovat operaattorien kannalta niiden palvelujen ostohinta, joita jälleenmyyjät suorittavat niille välittämällä jälkikäteen maksettavia liittymiä. Kuten komissio on perustellusti korostanut, myös EY 81 artiklan 1 kohdan a alakohdan sääntöesimerkistä ilmenee, että menettelytapojen yhdenmukaistamisella sisäänostohintojen (”ostohinnat”) osalta on yhteisön oikeudessa kielletty kilpailunvastainen tarkoitus.

64.

Vodafone esittää vielä, että jälleenmyyjille maksettavia vakiokorvauksia olisi pitänyt joka tapauksessa alentaa tuolloin vallinneiden markkinaolosuhteiden vuoksi. Yritysten samanaikaisen menettelyn taustalla ei voi olla kilpailunvastaista tarkoitusta silloin, kun tämä käyttäytyminen selittyy markkinoiden rakenteella ja markkinoilla vallitsevilla taloudellisilla olosuhteilla.

65.

Tämäkään peruste ei vakuuta minua, vaikka Vodafonen arviointi tuolloisista markkinaolosuhteista oletettaisiin oikeaksi.

66.

On myönnettävä, että kilpailijoiden samansuuntaisen menettelyn markkinoilla ei aina välttämättä tarvitse johtua siitä, että kilpailijat olisivat yhdenmukaistaneet menettelytapansa kilpailunvastaisessa tarkoituksessa. ( 45 ) Myös yleinen markkinatilanne saattaa johtaa siihen, että kaikki markkinoilla toimivat yritykset tekevät samalla tavalla tiettyjä mukautuksia markkinakäyttäytymiseensä. ( 46 )

67.

Kunkin yrityksen suorittaman mukautuksen tarkasta ajankohdasta, laajuudesta ja yksityiskohdista saattaa kuitenkin tästä huolimatta vallita merkittävää epävarmuutta. Tietojenvaihdolla, joka on nimenomaan omiaan poistamaan tämän jäljelle jäävän epävarmuuden markkinaosapuolten väliltä, on kilpailunvastainen tarkoitus. Nimenomaan tällaisesta tietojenvaihdosta on kyse nyt käsiteltävässä asiassa käytettävissä olevien tietojen mukaan, ja siltä osin se poikkeaa lähtökohtaisesti ns. selluloosatapauksesta, jonka Vodafone tuo esiin. ( 47 )

68.

Tietojenvaihdon kohteena ei kesäkuun 2001 tapaamisen yhteydessä nimittäin ollut niinkään se, että tiettyjä provisioita mukautettaisiin – tämä näyttää olleen ainakin yhden kilpailijan tiedossa jo aikaisemmin –, vaan pikemminkin se, miten mukautus kussakin tapauksessa toteutettaisiin, eli minä ajankohtana, missä laajuudessa ja minkä yksityiskohtaisten sääntöjen mukaan suunniteltu jälleenmyyjille maksettavien vakiokorvausten alentaminen kussakin yrityksessä toteutettaisiin.

69.

Ei ole mitään syytä katsoa, että kaikki mahdollisuudet toimivaan kilpailuun jälleenmyyjille maksettavien vakiokorvausten mahdollisen alentamisen ajankohdan, laajuuden ja yksityiskohtien osalta olisi vuonna 2001 vallinneessa taloudellisessa asiayhteydessä pois suljettu. ( 48 )

70.

EY 81 artikla ei estä taloudellisia toimijoita mukauttamasta käyttäytymistään asianomaisten markkinoiden tilanteen mukaan ja siinä yhteydessä reagoimasta älykkäästi sekä taloudellisten ja oikeudellisten reunaehtojen mahdollisiin muutoksiin että myös mahdollisiin muutoksiin muiden yritysten markkinakäyttäytymisessä. ( 49 ) EY 81 artiklassa kielletään kuitenkin tekemästä tällaisia mukautuksia vapaan kilpailun pelisääntöjä noudattamatta, esimerkiksi siten, että kilpailijat yhdenmukaistavat tulevan markkinakäyttäytymisensä ja vetäytyvät tällä tavoin kauemmaksi kilpailupaineesta sekä siihen liittyvistä markkinoiden riskeistä.

71.

Mikäli tällaisiin menettelytapoihin ei haluttaisi soveltaa EY 81 artiklaa, suojattaisiin viime kädessä kilpailijoita kilpailulta ja annettaisiin etusija osallistuvien yritysten intresseille vääristymätöntä kilpailua koskevan yleisen edun (EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohta) kustannuksella. Euroopan kilpailulainsäädännön tavoitteena pitää kuitenkin olla kilpailun eikä kilpailijoiden suojeleminen, koska siitä koituu välillisesti etua myös kuluttajille ja suurelle yleisölle.

72.

Välipäätelmänä on siten todettava seuraavaa:

73.

Kansallinen tuomioistuin tiedustelee toisella kysymyksellään lähinnä sitä, onko yhdenmukaistamisen ja markkinakäyttäytymisen välisen syy-yhteyden toteennäyttämistä koskevat vaatimukset otettava yksinomaan yhteisön oikeudesta vai – sillä edellytyksellä, että tiettyjä yhteisön oikeuden rajoja noudatetaan – kansallisesta lainsäädännöstä.

74.

EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulle yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteelle asetetaan kolme edellytystä: ensinnäkin osallistujina olevien yritysten keskinäinen yhdenmukaistaminen, toiseksi näiden yritysten yhdenmukaistamista vastaava markkinakäyttäytyminen ja kolmanneksi syy-yhteys yhdenmukaistamisen ja markkinakäyttäytymisen välillä, ( 50 ) ilman että tämän markkinakäyttäytymisen tarvitsisi kuitenkaan näkyä sellaisenaan konkreettisena kilpailunrajoituksena. ( 51 )

75.

Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan pätee kumottavissa oleva olettama, jonka mukaan yhteistoimintaan osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihdetut tiedot; asianomaisten yritysten tehtävänä on osoittaa tämä olettama vääräksi. ( 52 )

76.

College van Beroep voor het bedrijfslevenin esittämän kysymyksen tarkoituksena on selventää, onko myös kansallisten viranomaisten ja tuomioistuinten otettava tämä yhteisön tasolla tehty syy-yhteyttä koskeva olettama perustaksi, jos ne soveltavat EY 81 artiklaa.

77.

Se, voidaanko yhdenmukaistamisen ja markkinakäyttäytymisen välillä olettaa olevan syy-yhteys ja millä edellytyksillä näin voidaan olettaa, on todistelukysymys. Todistelukysymyksiä pidetään kuitenkin usein aineellisen lainsäädännön ongelmina. ( 53 ) Nyt käsiteltävässä asiassa yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteestä voidaan kuitenkin sellaisenaan johtaa ainoastaan se, että yhdenmukaistamisen täytyy olla osallistuvien yritysten markkinakäyttäytymisen syy. EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu yhdenmukaistetun menettelytavan käsite ei, toisin kuin Alankomaiden hallitus ja komissio katsovat, anna sitä vastoin mitään viitteitä siitä, millä edellytyksillä yhdenmukaistamisen ja markkinakäyttäytymisen välistä syy-yhteyttä voidaan pitää toteennäytettynä.

78.

Yhteisöjen tuomioistuimet ovat aina määrittäneet kartellilainsäädäntöön liittyviä komission päätöksiä koskevissa oikeudenkäynneissä nimenomaisen sääntelyn puuttuessa todistelua koskevat kysymykset yleisesti tunnustettujen periaatteiden pohjalta. Periaatteesta ”necessitas probandi incumbit ei qui agit” on viime kädessä johdettava se päätelmä, että komission on esitettävä riitatilanteessa selvitys niistä kilpailusääntöjen rikkomisista, jotka se on katsonut tapahtuneeksi, ja oikeudellisesti riittävä näyttö kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavista seikoista. ( 54 ) Yhteisöjen tuomioistuin on pitänyt siinä yhteydessä myös indisiotodisteita hyväksyttävinä. ( 55 )

79.

Yhteisöjen tuomioistuin on sitä vastoin selventänyt, että kun kansalliset viranomaiset soveltavat EY:n perustamissopimuksen 86 artiklaa (josta on tullut EY 82 artikla) pätee lähtökohtaisesti kansallinen lainsäädäntö ( 56 ) myös siltä osin kuin kyseessä on EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan rikkomisen toteennäyttäminen. ( 57 ) Ei ole nähtävissä mitään syytä siihen, miksi EY 81 artiklan (aikaisemmin EY:n perustamissopimuksen 85 artikla) osalta pitäisi olla voimassa jotain muuta, ( 58 ) riippumatta siitä, luetaanko näyttökysymykset aineelliseen lainsäädäntöön vai prosessioikeuteen kuuluviksi.

80.

Asetuksen N:o 1/2003 2 artiklaan sisältyy kyllä nimenomainen todistustaakkaa koskeva yhteisön sääntely, joka pätee myös EY 81 ja EY 82 artiklan soveltamista koskevissa kansallisissa oikeudenkäynneissä. Nyt käsiteltävässä asiassa riidanalainen syy-yhteyttä koskeva olettama ei kuitenkaan ole, toisin kuin komissio katsoo, todistustaakkaa tai todistustaakan kääntämistä koskeva kysymys, ( 59 ) vaan näyttökynnystä koskeva kysymys. ( 60 )

81.

Kansallisessa oikeudenkäynnissä edellytetystä näyttökynnyksestä ei edelleenkään säädetä yhteisön oikeudessa. Tämä ilmenee erityisen selvästi, kun asetuksen N:o 1/2003 2 artiklaa tarkastellaan asetuksen johdanto-osan valossa. Kuten nimittäin tämä johdanto-osan viidennessä perustelukappaleessa selvennetään, kyseinen asetus ei vaikuta näyttökynnystä koskeviin kansallisiin sääntöihin. Yhteisön oikeus ei siten estä kansallisia tuomioistuimia määrittämästä näyttökynnystä EY 81 ja EY 82 artiklan soveltamisen yhteydessä asianomaisen kansallisen lainsäädännön mukaan, myöskin riippumatta siitä, pidetäänkö näyttökynnystä koskevia kysymyksiä aineellisen lainsäädännön vai prosessioikeuden osana.

82.

Kun kansallinen tuomioistuin soveltaa todistelunormistoa koskevia kansallisia oikeussääntöjään ja periaatteitaan, sitä tosin koskevat tietyt yhteisön oikeuden vähimmäisvaatimukset, jotka ilmenevät ensinnäkin vastaavuusperiaatteesta, toiseksi tehokkuusperiaatteesta ja kolmanneksi yhteisön oikeuden yleisistä oikeusperiaatteista. ( 61 )

83.

Todettakoon aluksi vastaavuusperiaatteesta, että todistelunormistoa koskevat kansalliset periaatteet eivät saa olla epäedullisempia kuin ne periaatteet, joita sovelletaan vastaavissa kansallisen kilpailuoikeuden mukaisissa oikeudenkäynneissä. Nyt käsiteltävän kaltaisen asian kannalta tämä merkitsee sitä, että kansalliset kilpailuviranomaiset eivät saa asettaa EY 81 artiklan rikkomista koskevan näytön osalta ankarampia näyttövaatimuksia kuin silloin, kun kyseessä on Mw:n 6 §:n rikkomisen toteennäyttäminen. Nyt käsiteltävässä asiassa vastaavuusperiaate ei ilmeisesti aiheuta vaikeuksia.

84.

Tehokkuusperiaatteen osalta näyttökynnystä koskevilla kansallisilla periaatteilla ei saa tehdä EY:n perustamissopimuksen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta mahdotonta tai liian vaikeaa. Lisäksi kansallisessa oikeudessa on huolehdittava siitä, että yhteisön oikeuden rikkomisista määrätään tehokkaita, oikeasuhteisia ja ennalta ehkäiseviä seuraamuksia. ( 62 )

85.

Tässä yhteydessä on otettava huomioon erityisesti se, että EY 81 ja EY 82 artiklan kilpailusääntöjä on sovellettu ajankohdasta 1.5.2004 lähtien ( 63 ) hajautetussa järjestelmässä, jossa niiden soveltaminen on annettu merkittävässä määrin kansallisten viranomaisten ja tuomioistuinten tehtäväksi. ( 64 ) Siinä yhteydessä on ratkaisevaa, että kilpailusääntöjen yhtenäinen soveltaminen turvataan yhteisössä. Olisi paitsi Euroopan sisämarkkinoilla vallitsevien yritysten yhtenäisten kilpailunedellytysten perustavanlaatuisen tavoitteen myös koko yhteisön kuluttajien intressien yhdenvertaisen suojan vastaista, jos jäsenvaltioiden viranomaiset ja tuomioistuimet poikkeaisivat EY 81 ja EY 82 artiklan kilpailusääntöjen soveltamisessa liian paljon toisistaan. Tästä syystä EY 81 ja EY 82 artiklan yhtenäisen soveltamisen tavoite kulkee ikään kuin punaisena lankana asetuksessa N:o 1/2003. ( 65 )

86.

Kaikki tämä ei tietenkään merkitse sitä, että jäsenvaltioiden olisi pakko mukauttaa kansallisen oikeuden mukainen näyttökynnys EY 81 artiklan rikkomisen toteamisen yhteydessä kaikkien yksityiskohtien osalta siihen näyttökynnykseen, jota yhteisöjen tuomioistuimet edellyttävät, kun ne tutkivat komission päätösten laillisuutta EY 81 artiklan kannalta. Kuten asetuksen N:o 1/2003 johdanto-osan viides perustelukappale osoittaa, yhteisön lainsäätäjä on ottanut tältä osin tietoisesti huomioon tietyt poikkeamat jäsenvaltioiden käytännössä. ( 66 ) Kuten KPN perustellusti korostaa, ne ovat ominaisia lainsäädännön täytäntöönpanon hajautetulle järjestelmälle.

87.

Olisi kuitenkin tehokkuusperiaatteen vastaista, jos kansalliset tuomioistuimet asettaisivat kansallisten kilpailuviranomaisten tai yksityisten kantajien ( 67 ) EY 81 tai EY 82 artiklan rikkomisesta esittämälle näytölle niin ankaria vaatimuksia, että tällaisen näytön esittäminen olisi suhteettoman vaikeaa tai käytännössä jopa mahdotonta. Kansalliset tuomioistuimet eivät saa etenkään jättää huomiotta näytön esittämisen tyypillisiä erityispiirteitä, kun ne toteavat kilpailusääntöjen rikkomisia.

88.

Näihin erityispiirteisiin kuuluu se, että useimmissa tapauksissa kilpailunvastaisen menettelytavan tai sopimuksen olemassaolo on pääteltävä tietyistä yhteensattumista ja indisioista, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta. ( 68 ) Näihin kilpailunvastaisiin menettelytapoihin ja sopimuksiin liittyvät toimenpiteet toteutetaan näet yleensä salassa ja niihin liittyvien asiakirjojen määrä pidetään mahdollisimman vähäisenä. ( 69 )

89.

Kilpailusääntöjen rikkomista koskevan näytön esittämisen erityispiirteisiin kuuluu lisäksi se, että todistustaakan kantavilla viranomaisilla tai yksityisillä täytyy olla mahdollisuus tehdä tiettyjä päätelmiä tyypilliseen tapahtumien kulkuun perustuvien kokemussääntöjen perusteella. Vastapuolen – normaalitapauksessa kilpailusääntöjen rikkomisesta syytetyn yrityksen – tehtävänä on tämän jälkeen osoittaa nämä ensi arviolta tehdyt kokemussääntöihin ja tyypilliseen tapahtumien kulkuun perustuvat päätelmät vääriksi esittämällä pitävää vastanäyttöä, tai muussa tapauksessa nämä päätelmät täyttävät todistustaakan täyttämiselle asetetut vaatimukset. ( 70 ) Kyseessä on toisin sanoen näyttötaakkojen vaihtelu, joka edeltää objektiivista todistustaakkaa koskevaa kysymystä. ( 71 )

90.

Myös yhteisöjen tuomioistuimen yhdenmukaistettujen menettelytapojen osalta tunnustama yhdenmukaistamisen ja markkinakäyttäytymisen välistä syy-yhteyttä koskeva olettama on vain hyväksytty johtopäätös kokemussääntöihin perustuvasta tyypillisestä tapahtumien kulusta. Jos on nimittäin osoitettu, että kahden tai useamman yrityksen välillä on tapahtunut yhteensovittamista ja nämä yritykset myöhemmin ryhtyivät tätä yhteensovittamista vastaavaan markkinakäyttäytymiseen, tämä viittaa siihen, että yhteisymmärryksen ja markkinakäyttäytymisen välillä katsotaan olevan syy-yhteys, elleivät yritykset esitä markkinakäyttäytymiselleen vastanäytön perusteella muuta pitävää selitystä. ( 72 )

91.

Mikäli siis, kuten nyt käsiteltävässä asiassa, kilpailijat käyvät keskusteluja jälleenmyyjilleen maksamiensa korvausten mahdollisesta alentamisesta ja myöhemmin todellisuudessa ryhtyvät tällaisiin alennuksiin enemmän tai vähemmän samanaikaisesti, on muiden uskottavien selitysten puuttuessa kaukaa haettua päätellä, että edellä mainittu tietojenvaihto ei olisi vaikuttanut ainakin osaksi niiden markkinakäyttäytymiseen. ( 73 ) Normaalitapauksessa on näet syytä lähteä siitä, että yhteensovittamiseen osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihdetut tiedot. ( 74 )

92.

Lopuksi on muistutettava siitä, että selvittäessään EY 81 ja EY 82 artiklan rikkomisia ja määrätessään niistä seuraamuksia kansalliset viranomaiset ja tuomioistuimet ovat sidottuja yhteisön oikeuden yleisiin periaatteisiin ja erityisesti yhteisön tasolla tunnustettuihin perusoikeuksiin. ( 75 ) Näihin periaatteisiin, jotka ovat sovellettavissa kilpailusääntöjen rikkomisia koskevissa menettelyissä, kuuluu syyttömyysolettama; ( 76 ) se kuuluu jäsenvaltioiden yhteiseen valtiosääntöperinteeseen ja on lisäksi johdettavissa ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn eurooppalaisen yleissopimuksen ( 77 ) 6 artiklan 2 kappaleesta, ja se on otettu äskettäin myös Euroopan unionin perusoikeuskirjan ( 78 ) 48 artiklan 1 kohtaan.

93.

Sitä, että kilpailuasioita koskevassa oikeudenkäynnissä tehdään tiettyjä päätelmiä tyypillisestä tapahtumien kulusta kokemussääntöjen perusteella, ei voida kuitenkaan pitää syyttömyysolettaman loukkaamisena, ja asianomaiset yritykset voivat vapaasti kumota nämä päätelmät. ( 79 ) Myös perinteisessä rikosprosessissa tunnustetaan indisiotodisteet ja turvautuminen kokemussääntöihin.

94.

Todettakoon yhteenvetona seuraavaa:

Kansallisten tuomioistuinten oikeudenkäynneissä näyttökynnys EY 81 artiklan rikkomisen toteennäyttämisessä perustuu asianomaiseen kansalliseen oikeuteen, missä yhteydessä on otettava huomioon vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteet sekä yhteisön oikeuden yleiset oikeusperiaatteet.

Tehokkuusperiaatteen mukaan EY 81 artiklan rikkomisesta esitettävälle näytölle ei saa asettaa niin ankaria vaatimuksia, että tällaisen näytön esittämisestä tulisi suhteettoman vaikeaa tai käytännössä mahdotonta. Kansalliset tuomioistuimet eivät saa etenkään jättää huomiotta kilpailusääntöjen rikkomisten toteamiselle tyypillisiä erityispiirteitä näytön esittämisen osalta, ja niiden on sallittava kokemussääntöihin turvautuminen tyypillistä tapahtumien kulkua arvioitaessa.

Myös kansallisissa tuomioistuimissa on pidettävä lähtökohtana sitä, että yhdenmukaistamiseen osallistuneet ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihtamansa tiedot markkinakäyttäytymistään määrittäessään, jollei asianomaisten yritysten esittämästä vastanäytöstä, jonka esittäminen kuuluu niille, muuta johdu.

95.

Kansallinen tuomioistuin tiedustelee toisen ennakkoratkaisukysymyksensä lisäksi vielä kolmannella kysymyksellään lähinnä sitä, voidaanko yhteensovittamisen ja markkinakäyttäytymisen välistä syy-yhteyttä koskevaa olettamaa soveltaa ainoastaan sellaiseen yhteensovittamiseen, joka kestää pidemmän aikaa, vai myös sellaiseen yhteensovittamiseen, joka on kertaluonteista, sillä edellytyksellä, että osallistuvat yritykset pysyvät markkinoilla.

96.

Tämän kysymyksen takana on se seikka, että alankomaiset televiestintäpalvelujen tarjoajien edustajat tapasivat nyt käsiteltävässä asiassa vain kerran, kesäkuussa 2001.

97.

T-Mobile, KPN ja Vodafone katsovat, että syy-yhteyttä koskeva olettama on suppeasti tulkittava poikkeus, jonka pitää koskea ainoastaan yritysten välistä säännöllistä yhteensovittamista, eikä sitä voida laajentaa kertaluonteiseen yhteensovittamiseen.

98.

En yhdy tähän näkemykseen.

99.

Tuomioista, joissa yhteisöjen tuomioistuin on tunnustanut syy-yhteyttä koskevan olettaman, ei voida päätellä, että tämä olettama olisi poikkeus pääsäännöstä, eikä myöskään, että sitä sovellettaisiin yksinomaan tapauksiin, joissa yritykset olisivat yhdenmukaistaneet käyttäytymisensä säännöllisesti tai joka tapauksessa useaan kertaan. Yhteisöjen tuomioistuimen valitseman sanamuodon mukaan syy-yhteyttä koskevaa olettamaa voidaan pikemminkin pitää normaalitapauksena. Olettama näet ”pätee” aivan yleisesti ja sitä koskee vain yksi ainoa rajoitus: se voidaan kumota asianomaisen yrityksen sille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti esittämällä vastanäytöllä. ( 80 )

100.

Tähän toteamukseen liittyvä yhteisöjen tuomioistuimen viittaus pidemmän ajanjakson aikana säännöllisesti tapahtuvaan yhdenmukaistamiseen ei ole syy-yhteyttä koskevan olettaman lisärajoitus. Se on päinvastoin ymmärrettävä siten, että syy-yhteyttä koskeva olettama vielä vahvistuu, jos yritykset ovat yhdenmukaistaneet käyttäytymistään säännöllisesti pitkän ajanjakson aikana. Tämän osoittaa jo yhteisöjen tuomioistuimen valitsema sanamuoto ”näin on etenkin siinä tapauksessa, että – –”. ( 81 )

101.

En pysty johtamaan syy-yhteyttä koskevan olettaman yleistä rajoitusta myöskään T-Mobilen siteeraamasta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, ( 82 ) jossa oli tosiseikaston mukaan kyseessä osallistuminen useisiin kokouksiin, joilla oli kilpailunvastainen tarkoitus.

102.

Vaikka julkisasiamies Cosmasilla olisi ollut asiassa Anic Partecipazioni mielessään vähemmän pitkälle menevä syy-yhteyttä koskeva olettama, kun hän erotti toisistaan osallistumisen yhteen ainoaan kokoukseen ja osallistumisen useaan kokoukseen, ( 83 ) yhteisöjen tuomioistuin ei ole ainakaan noudattanut hänen näkemystään tältä osin.

103.

Lisättäköön vielä, että syy-yhteyttä koskevan olettaman rajoittaminen koskemaan ainoastaan tapauksia, joissa on kyse säännöllisestä yhdenmukaistamisesta pitkän ajanjakson aikana, ei ole myöskään asiallisesti oikein. Ei ole näet mielestäni olemassa mitään yleistä kokemussääntöä, jonka mukaan kertaluonteinen tietojenvaihto kilpailijoiden kesken ei voisi johtaa niiden markkinakäyttäytymisen kilpailunvastaiseen yhdenmukaistamiseen vaan ainoastaan säännölliset yhteydet pidemmän ajanjakson aikana mahdollistaisivat tämän. ( 84 ) Vastaavasti myöskään joidenkin osapuolten esiin tuoma syyttömyysolettama ei edellytä sitä, että syy-yhteyttä pitäisi käsitellä eri tavoin kertaluonteisen yhdenmukaistamisen yhteydessä kuin säännöllisen ja pidemmän ajanjakson ajan kestäneen yhdenmukaistamisen yhteydessä.

104.

Kuten Alankomaiden hallitus perustellusti esittää, yhdenmukaistamisen kohteesta ja asianomaisista markkinaolosuhteista riippuu, miten usein, millaisin väliajoin ja missä muodossa kilpailijoiden pitäisi pitää yhteyttä toisiinsa, jotta ne onnistuisivat yhdenmukaistamaan markkinakäyttäytymisensä.

105.

Mikäli osallistuvat yritykset perustavat kartellin, jossa on monimutkainen ja harkittu sekä kestäväksi ajateltu yritysten useita markkinakäyttäytymisen osatekijöitä käsittävän yhdenmukaistamisen järjestelmä, säännöllinen pidemmän aikaa kestävä yhteydenpito ei ole välttämätöntä. Mikäli tarkoituksena on sen sijaan, kuten nyt käsiteltävässä asiassa, vain satunnainen yhdenmukaistaminen, jolla pyritään mukauttamaan markkinakäyttäytymistä yhden kerran yhden ainoan kilpailutekijän osalta, myös kertaluonteinen yhteydenotto kilpailijoiden kesken saattaa olla riittävä perusta osallistuvien yritysten ajaman kilpailunvastaisen tavoitteen muuttamiseksi teoiksi ja siten myöhemmän markkinakäyttäytymisen aiheuttajaksi.

106.

Yksistään se seikka, että kyseessä oli vain kertaluonteinen yhteydenotto, ei siis merkitse välttämättä sitä, että näyttö on heikko. Ratkaisevaa on pikemminkin yksinomaan se, onko yhteydenotto – vaikka vain yhdessä ainoassa kokouksessa tapahtuva kertaluonteinen tietojenvaihto – antanut osallistuville yrityksille tietyssä yksittäistapauksessa mahdollisuuden todella yhdenmukaistaa markkinakäyttäytymistään ja siten tietoisesti korvata riskialtis kilpailu käytännön yhteistyöllä. Nyt käsiteltävässä asiassa kaikki yhteisöjen tuomioistuimen käytettävissä olevat tiedot viittaavat siihen, että tilanne on tämä, koska jälleenmyyjien vakiokorvauksia alennettiin tosiasiallisesti jo kertaluonteisen yhteydenoton jälkeen.

107.

Kilpailijoiden välisten yhteydenottojen lukumäärä ja säännöllisyys voivat kuitenkin olla indisio kilpailusääntöjen rikkomisen kestosta ja vakavuudesta. Ne on otettava huomioon laskettaessa mahdollisen sakon suuruutta, ( 85 ) ja niillä saattaa olla merkitystä myös kolmansien osapuolten mahdollisten vahingonkorvausten suuruuden kannalta muun muassa silloin, kun sovellettavan kansallisen oikeusjärjestyksen mukaan on myönnettävä rangaistuksen luonteista vahingonkorvausta. ( 86 )

108.

Yhteenvetona todettakoon seuraavaa:

Silloinkin, kun kyseessä on vain kertaluonteinen edelleen markkinoilla toimivien kilpailijoiden välinen yhdenmukaistaminen, voidaan olettaa, että tämä yhdenmukaistaminen on vaikuttanut niiden markkinakäyttäytymiseen, mutta tästä voidaan esittää vastanäyttöä. Tällainen olettama on voimassa erityisesti silloin, kun riidan kohteena on ainoastaan satunnainen yhdenmukaistaminen, joka koskee osallistujien markkinakäyttäytymisen kertaluonteista mukauttamista yhden ainoan kilpailutekijän osalta.

109.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa College van Beroep voor het bedrijfslevenin kysymyksiin seuraavasti: