JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JEAN MISCHO
27 päivänä helmikuuta 2003 (1)

Asia C-448/01

EVN AG ja Wienstrom GmbH
vastaan
Itävallan tasavalta

(Bundesvergabeamtin (Itävalta) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Julkiset tavarahankinnat – Direktiivi 93/36/ETY – Sellaisen sopimuksentekoperusteen sallittavuus, joka suosii uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä – Direktiivi 89/665/ETY – Muutoksenhakumenettelyt – Lainvastaiset päätökset – Mahdollisuus kumota lainvastainen päätös vain, mikäli sillä on ollut olennainen vaikutus hankintamenettelyn tulokseen – Sopimuksentekoperusteen lainvastaisuus – Velvollisuus tarjouskilpailun peruuttamiseen

1. Tarjoaja, jonka tarjousta hankintaviranomainen ei ole valinnut ja jonka mukaan vihreän sähkön toimittamista koskeva sopimuksentekoperuste on ollut lainvastainen, on nostanut kanteen Bundesvergabeamtissa (Itävalta), joka puolestaan on pyytänyt yhteisöjen tuomioistuinta tulkitsemaan julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY, (2) 26 artiklaa samoin kuin julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (3) 1 artiklaa ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaa.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Yhteisön lainsäädäntö

2. Direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa, joka on otsikoitu Sopimuksen tekemisen perusteet, säädetään seuraavaa:

1. Hankintaviranomaisen on sopimuksia tehdessään käytettävä perusteena:─ ─

b) kun sopimus tehdään taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, eri perusteita sopimuksen mukaan: esimerkiksi hintaa, toimitusaikaa, käyttökustannuksia, kannattavuutta, laatua, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, teknisiä ansioita, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea.

2. Edellä 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetussa tapauksessa hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä.

3. Direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:3. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia tavaranhankintoja tai rakennusurakoita koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä hakijan on täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta.

4. Direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 6 kohdassa säädetään seuraavaa:

1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy valtuudet:─ ─

b) joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;

─ ─

6. Edellä 1 kohdassa säädettyjen valtuuksien käytön vaikutukset urakan antamisesta johtuvaan sopimukseen on määriteltävä kansallisessa lainsäädännössä.Lisäksi, paitsi milloin päätös on poistettava ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että sen jälkeen kun sopimus on tehty, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.

5. Sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä 19 päivänä joulukuuta 1996 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 96/92/EY (4) 3 artiklan 2 kohdan mukaan:Jäsenvaltiot voivat perustamissopimuksen asiaankuuluvia määräyksiä, erityisesti sen 90 artiklaa täysin noudattaen, yleisesti taloudellisen edun nimissä asettaa sähkölaitosalalla toimiville yrityksille julkisiin palveluihin liittyviä velvollisuuksia, jotka voivat koskea turvallisuutta, toimitusvarmuus mukaan luettuna, säännöllisyyttä, toimitusten laatua ja hintaa sekä ympäristönsuojelua. Näiden velvollisuuksien on oltava selkeästi määriteltyjä, avoimia, syrjimättömiä ja todennettavia; jäsenvaltioiden on viipymättä julkaistava ja ilmoitettava komissiolle nämä velvollisuudet ja niihin mahdollisesti tehtävät tarkistukset. Edellä mainittujen julkisiin palveluihin liittyvien velvollisuuksien täyttämiseksi jäsenvaltiot voivat halutessaan panna täytäntöön pitkän aikavälin suunnittelun.

6. Sähköntuotannon edistämisestä uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön sisämarkkinoilla 27 päivänä syyskuuta 2001 annetun parlamentin ja neuvoston direktiivin 2001/77/EY (5) toisessa perustelukappaleessa mainitaan, ettäUusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön käytön edistäminen kuuluu keskeisiin painotuksiin yhteisön toiminnassa, kuten valkoisessa kirjassa uusiutuvista energialähteistä ─ ─ todetaan, energiahuollon varmuuteen ja monipuolistamiseen samoin kuin ympäristönsuojeluun sekä yhteiskunnalliseen ja taloudelliseen yhtenäisyyteen liittyvistä syistä. Neuvosto vahvisti tämän uusiutuvista energialähteistä 8 päivänä kesäkuuta 1998 antamassaan päätöslauselmassa ─ ─ .

7. Direktiivin 2001/77/EY 12 perustelukappaleessa mainitaan, ettäUusiutuvia energialähteitä suosivan julkisen tuen tarve tunnustetaan yhteisön suuntaviivoissa ympäristönsuojeluun myönnettävästä valtiontuesta, jossa muiden vaihtoehtojen ohella otetaan huomioon tarve sisällyttää hintoihin sähköntuotannon ulkoiset kustannukset. Tällaisen julkisen tuen myöntämiseen sovelletaan kuitenkin edelleen Euroopan yhteisön perustamissopimusta ja erityisesti sen 87 ja 88 artiklaa.

8. Direktiivin 2001/77/EY 18 perustelukappaleen mukaanOn tärkeää hyödyntää markkinavoimia ja sisämarkkinoita ja tehdä uusiutuvista energialähteistä tuotettu sähkö kilpailukykyiseksi ja Euroopan kansalaisia kiinnostavaksi.

9. Direktiivin 2001/77/EY 1 artiklasta käy ilmi, että sen tarkoituksena onedistää uusiutuvien energialähteiden osuuden lisäämistä sähköntuotannossa sähkön sisämarkkinoilla ja luoda perusta tuleville tätä koskeville yhteisön puitteille.

10. Direktiivin 2001/77/EY 3 artiklan 1 kohdassa, joka on otsikoitu Ohjeelliset kansalliset tavoitteet, säädetään seuraavaa:Jäsenvaltioiden on toteutettava asianmukaiset toimenpiteet edistääkseen uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön kulutuksen lisäämistä 2 kohdassa tarkoitettujen ohjeellisten kansallisten tavoitteiden mukaisesti. Näiden toimenpiteiden on oltava oikeassa suhteessa saavutettavaan tavoitteeseen.

11. Direktiivin 2001/77/EY 3 artiklan 2 kohdassa säädetään, että jokaisen jäsenvaltion on vahvistettava ohjeelliset kansalliset tavoitteet.

12. Direktiivin 2001/77/EY 3 artiklan 4 kohdassa säädetään, että komission tulee jäsenvaltioiden kertomusten perusteella arvioida, ovatko ohjeelliset kansalliset tavoitteet johdonmukaisia ohjeellisen kokonaistavoitteen kanssa, joka on 12 prosenttia kotimaisesta energian bruttokulutuksesta vuoteen 2010 mennessä, sekä erityisesti ohjeellisen osuuden kanssa, jonka mukaan 22,1 prosentin yhteisön kokonaissähkönkulutuksesta on vuoteen 2010 mennessä oltava uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä.

13. Direktiivin 2001/77/EY 5 artiklan 1 kohdassa, joka on otsikoitu Uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön alkuperätakuu, säädetään seuraavaa:Jäsenvaltioiden on viimeistään 27 päivänä lokakuuta 2003 varmistettava, että uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön alkuperä voidaan taata tämän direktiivin ja kunkin jäsenvaltion vahvistamien objektiivisten, avoimien ja ketään syrjimättömien perusteiden mukaisesti. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että alkuperästä annetaan tätä varten ja vastauksena pyyntöön takuu.

B Kansallinen lainsäädäntö

14. Julkisia hankintoja koskevaa menettelyä säännellään Itävallassa Bundesvergabegesetzillä ( Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich I, 1997/56, jäljempänä BVergG).

15. BVergG:n 117 §:ssä säädetään seuraavaa:

1. Bundesvergabeamtin on hallinnollisella päätöksellä ja ottaen huomioon sovittelulautakunnan samasta asiasta antama lausunto, kumottava hankintaviranomaisen hankintamenettelyssä tekemä päätös, jos hankintaviranomaisen päätös

1) on vastoin tämän liittovaltion lain tai sen täytäntöönpanosta annettujen asetusten säännöksiä ja

2) jos päätöksellä on olennaista vaikutusta hankintamenettelyn tulokseen.

2. Lainvastaisen päätöksen kumoaminen voi erityisesti merkitä sitä, että tarjouspyyntöasiakirjoissa tai muussa tarjousmenettelyyn liittyvässä asiakirjassa mainittu tekninen, taloudellinen tai rahoitusta koskeva edellytys, joka syrjii tarjoajia, poistetaan.

3. Kun hankintasopimus on solmittu, Bundesvergabeamt lausuu, ottaen huomioon 1 kohdassa mainitut edellytykset, ainoastaan siitä, onko väitetty lainvastaisuus todellinen.

II Kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä oleva asia

16. Itävallan tasavalta on hankintaviranomaisen ominaisuudessa (jäljempänä pääasian vastaaja) avoimella hankintamenettelyllä pyytänyt tarjouksia sähkön toimittamisesta. Hankintasopimuksen kohteena oli puitesopimuksen sekä siihen perustuvien yksittäisten sopimusten tekeminen sähkön toimittamisesta kaikille Kärntenin osavaltiossa sijaitseville liittovaltion hallintovirastoille. Sopimuksen kestoksi oli määritelty 1.1.2002─31.12.2003. Tarjouspyynnössä, joka julkaistiin Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä 27.3.2001, mainittiin otsikon Sopimuksen tekemisen perusteet alla seuraavaa:Taloudellisesti edullisin tarjous seuraavien perusteiden mukaan: tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen vaikutus ympäristöön.

17. Tarjouksessa oli mainittava hinta Itävallan šillinkeinä (ATS) kilowattituntia kohden. Hinnan tuli olla voimassa koko sopimuksen keston ajan, eikä hintaa saanut tarkistaa eikä muuttaa. Sähkön toimittamisen lisäksi sähkön toimittajan tuli suorittaa muita lisävelvoitteita (erityisesti mitata liittovaltion hallintovirastojen kuluttaman sähkön määrä, laskea vuosikulutus jne.). Sähkön toimittajan tuli toimittaa teknisten mahdollisuuksien mukaan liittovaltion hallintovirastoille sellaista sähköä, joka on tuotettu uusiutuvista energialähteistä, eikä toimittaja saanut missään tapauksessa tietoisesti toimittaa sähköä, joka on tuotettu ydinfissiomenetelmällä. Sähkön toimittajalta ei kuitenkaan vaadittu, että hänen tulisi esittää selvitystä hankintalähteistään. Mikäli sähkön toimittaja rikkoisi velvollisuuttaan toimittaa uusiutuvista energialäheistä tuotettua sähköä tai velvollisuuttaan olla toimittamatta ydinfissiomenetelmällä tuotettua sähköä, tarjouspyyntöasiakirjoissa määrättiin sopimussakosta sekä siitä, että hankintaviranomaisella olisi oikeus purkaa sopimus.

18. Tarjouspyyntöasiakirjojen johdanto-osassa mainittiin, että hankintaviranomainen oli tietoinen siitä, ettei kukaan toimittajista pystyisi teknisistä syistä takaamaan sitä, että hänen tietylle asiakkaalleen toimittamansa sähkö tosiasiallisesti tuotettaisiin uusiutuvista energialähteistä. Tästä huolimatta hankintaviranomainen on päättänyt tehdä hankintasopimuksen sellaisen tarjoajan kanssa, joka voi toimittaa vähintään 22,5 gigawattituntia vuodessa uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä. Liittovaltion hallintovirastojen vuotuisen kulutuksen eli tarjouskilpailun kohteen arvioitiin olevan noin 22,5 gigawattituntia. Tosiasiallisen toimitusmäärän ja kulutusarvion välinen ero ei saanut kuitenkaan vaikuttaa sovittuun kilowattitunnin hintaan.

19. Erityiseksi perusteeksi tarjousten sulkemiseksi pois tarjouskilpailusta asetettiin se, että ulkopuolelle suljettaisiin ne tarjoukset, joissa ei ollut esitetty selvitystä siitä, että tarjoaja on kuluneina kahtena vuotena tuottanut tai ostanut ja toimittanut kuluttajille ja/tai tulevina kahtena vuotena tuottaa tai ostaa ja toimittaa kuluttajille vähintään 22,5 gigawattituntia vuodessa sellaista sähköä, joka on tuotettu uusiutuvista energialähteistä. Sopimuksen tekemisen perusteiksi oli asetettu nettohinta kilowattitunnilta, jonka painoarvo oli 55 prosenttia, sekä vaatimus, että energia on tuotettu uusiutuvista energialähteistä, minkä painoarvo oli 45 prosenttia. Viimeksi mainitun sopimuksen tekemisen perusteen osalta mainittiin lisäksi, että huomioon otettaisiin vain sellainen uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön määrä, joka ylittää 22,5 gigawattituntia vuodessa ja jonka tarjoaja pystyy toimittamaan.

20. Tarjoukset avattiin 10.5.2001. Tarjouksia tehtiin yhteensä neljä. Kärtner Elektrizitäts-Aktiengesellschaftin ja Stadtwerke Klagenfurtin muodostaman tarjoajaryhmittymän (jäljempänä KELAG) tarjouksessa ilmoitettiin hinnaksi 0,44 ATS kilowattitunnilta ja viitattiin yhtiöiden tuottamien tai toimittamien sähkömäärien osalta taulukkoon, jonka mukaan yhtiöt pystyivät toimittamaan uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä 3 406,2 gigawattituntia. Toisen tarjouksen oli tehnyt Energie Oberösterreich AG, joka oli tarjonnut hinnaksi 0,4191 ATS kilowattitunnilta, mikäli vuotuinen kulutus ylittäisi miljoona gigawattituntia, ja jossa vuosilta 1999─2002 tehdyssä taulukossa ilmoitettiin ne uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön määrät, joita yhtiö kykeni toimittamaan kunakin tähän ajanjaksoon kuuluvana vuotena. Suurin ilmoitettu määrä oli 5 280 gigawattituntia vuodessa. Myös BEWAG antoi tarjouksensa, jossa hinnaksi tarjottiin 0,465 ATS kilowattitunnilta ja jonka liitteenä oli taulukko, jossa esitettiin uusiutuvista energialähteistä tuotetun energian osuus yhtiön tuottamasta tai toimittamasta sähköstä ja jonka perusteella hankintaviranomainen on päätellyt, että BEWAG on ilmoittanut tällaisen sähkön määräksi 449,2 gigawattituntia.

21. Viimeisen tarjouksen esitti EVN AG:n ja Wienstrom GmbH:n muodostama tarjoajaryhmittymä (yhdessä jäljempänä pääasian kantajat), joka tarjosi hinnaksi 0,52 ATS kilowattitunnilta. Pääasian kantajat eivät ilmoittaneet tarjouksessaan mitään konkreettisia lukuja siitä uusiutuvista energialähteistä tuotetusta energian määrästä, jonka se oli kykenevä toimittamaan, vaan esitti ainoastaan, että sillä oli omat sähkölaitokset, joissa tuotettiin sähköä uusiutuvista energialähteistä, ja että näin tuotetun sähkön määrä nousisi monin kerroin tarjouspyynnössä ilmoitettua 22,5 gigawattitunnin vuotuista määrää korkeammaksi. Lisäksi sillä olisi optio-oikeus hankkia Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaftin ja muiden itävaltalaisten vesivoimalaitosten tuottamaa sähköä; oikeus ostettuun lisäenergiaan, joka olisi suurimmilta osiltaan tuotettu sellaisten pitkäkestoisten yhteistyösopimusten perusteella, jotka on tehty suurimman uusiutuvista energialähteistä sertifioitua energiaa tuottavan tuottajan kanssa. Ryhmittymä oli vuosina 1999 ja 2000 hankkinut vesivoimaa yksinomaan Sveitsistä, ja sitä hankittaisiin edelleenkin. Tässä tapauksessa edellytetty uusiutuvista energialähteistä peräisin oleva sähkön määrä voitaisiin toimittaa moninkertaisesti ja lisätietojen osalta viitattiin toimintakertomuksiin.

22. Neljästä tehdystä tarjouksesta pääasian vastaaja on arvioinut parhaimmaksi KELAGin tarjouksen, joka sai molempien asetettujen perusteiden osalta suurimman pistemäärän. Pääasian kantajat ovat saaneet molempien perusteiden osalta alimman pistemäärän.

23. Sen jälkeen kun pääasian kantajat olivat 9.5.2001 ja 30.5.2001 ilmoittaneet hankintaviranomaiselle, että tarjouspyynnön monet eri määräykset, mukaan luettuna uusiutuvia energialähteitä koskeva sopimuksen tekemisen peruste, olivat lainvastaisia, he hakivat 12.6.2001 Bundesvergabekontrollkommissionilta (julkisia hankintoja valvova liittovaltion komissio, jäljempänä liittovaltion komissio) sovintomenettelyn aloittamista. Liittovaltion komissio hylkäsi hakemuksen sovittelumenettelyn aloittamisesta sen vuoksi, ettei menettelyllä olisi ollut menestymisen mahdollisuuksia.

24. Pääasian kantajat ovat näin ollen nostaneet kanteen Bundesvergabeamtissa. He ovat pyytäneet, että Bundesvergabeamt kumoaa eri päätökset ja etenkin päätöksen siitä, että puuttuva selvitys uusiutuvista energialähteistä tuotetusta ja tällaisesta ostetusta energiasta tietyllä ajanjaksolla tai puuttuva selvitys tulevista ostoista on peruste sulkea tarjous pois tarjouskilpailusta; päätöksen siitä, että selvitys uusiutuvista energialähteistä tuotetun tai tällaisen ostetun energian tietystä määrästä tietyllä ajanjaksolla on sopimuksen tekemisen peruste; sekä päätöksen siitä, että vuotuinen 22,5 gigawattitunnin ylittävä uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan energian tarjoaminen on sopimuksen tekemisen peruste. Lisäksi kantajat ovat pyytäneet, että hankintaviranomaista kielletään välitoimella tekemästä hankintasopimusta.

25. Bundesvergabeamt on 16.7.2001 tekemällään päätöksellä myöntynyt kantajien vaatimukseen ja kieltänyt hankintasopimuksen tekemisen ensi vaiheessa 10.9.2001 asti. Kantajien uuteen pyyntöön perustuen se on päätöksellään 17.9.2001 antanut hankintaviranomaiselle luvan väliaikaisesti tehdä hankintasopimus sillä ehdolla, että hankinta peruutetaan ja sopimus puretaan, mikäli yksikin hakijoiden vaatimuksista hyväksyttäisiin Bundesvergabeamtissa tai mikäli tässä hankintamenettelyssä muun kilpailevan tarjoajan kuin hakijan hyväksi tehty päätös tarjouskilpailun ratkaisemisesta todettaisiin Bundesvergabeamtissa muutoin lainvastaiseksi.

26. Puitesopimus, johon oli liitetty edellä mainitussa päätöksessä määrätyt purkavat ehdot, on solmittu 24.10.2001 KELAGin kanssa.

III Ennakkoratkaisukysymykset

27. Jotta Bundesvergabeamt voisi lausua oikeudenkäyntimenettelyssä esitetyistä vaatimuksista ja käsitellä hankintaviranomaisen tiettyjen päätösten kumoamista, Bundesvergabeamt on 13.11.2001 tekemällään välipäätöksellä esittänyt seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

1) Kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa hankintaviranomaista asettamasta sähkön hankinnassa 45 prosentilla painotettua sopimuksen tekemisen perustetta, jonka mukaan tarjoajan edellytetään ─ ilman että tiettyä toimitusaikaa olisi määritetty ─ ilmoittavan, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä hän pystyy toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle kohderyhmälle, ja jonka mukaan suurimman määrän ilmoittanut tarjoaja saa täydet pisteet, missä yhteydessä huomioon otetaan vain se määrä, joka ylittää tarjouskilpailun kohteena olevan sopimuksen rajoissa odotettavissa olevan kulutuksen?

2) Kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa se, että direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetetaan lainvastaisen päätöksen kumoamisen edellytykseksi se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn tulokseen?

3) Kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa se, että lainvastaisen päätöksen kumoamiselle direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetetaan edellytykseksi se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn tulokseen, kun tämä seikka olisi selvitettävä niin, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin tutkii, muuttuuko tosiasiallisesti tehtyjen tarjousten paremmuusjärjestys, kun tätä arvioidaan uudelleen ottamatta huomioon lainvastaista sopimuksen tekemisen perustetta?

4) Onko hankintaviranomaisella julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön ja erityisesti neuvoston direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan perusteella velvollisuus peruuttaa tarjouskilpailu, kun yksi hankintaviranomaisen asettamista sopimuksen tekemisen perusteista osoittautuu direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä lainvastaiseksi?

IV Arviointi

A Yhteisöjen tuomioistuimen toimivalta vastata ennakkoratkaisukysymyksiin

28. Komissio on kirjallisissa huomautuksissaan kyseenalaistanut yhteisöjen tuomioistuimen toimivallan vastata ennakkoratkaisukysymyksiin, koska sen mukaan Bundesvergabeamtin päätökset eivät ole luonteeltaan tuomioistuinpäätöksiä.

29. Tämän osalta viittaan 25.2.2003 asiassa Hackermüller (6) antamani ratkaisuehdotuksen 18─26 kohtaan, jossa olen analysoituani tätä samaa kysymystä ilmaissut kantani, jonka mukaan Bundesvergabeamtia on pidettävä EY 234 artiklassa tarkoitettuna tuomioistuimena, mikäli se käyttää toimivaltaansa, kuten tässä tapauksessa, aikana ennen hankintasopimuksen tekemistä.

30. Katson siis, että yhteisöjen tuomioistuin on toimivaltainen vastaamaan Bundesvergabeamtin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin.

B Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

31. Ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään Bundesvergabeamt kysyy, kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa hankintaviranomaista asettamasta sähkön hankinnassa 45 prosentilla painotettua sopimuksen tekemisen perustetta, jonka mukaan tarjoajan edellytetään ─ ilman että tiettyä toimitusaikaa olisi määritetty ─ ilmoittavan, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä hän pystyy toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle kohderyhmälle, ja jonka mukaan suurimman määrän ilmoittanut tarjoaja saa täydet pisteet, missä yhteydessä huomioon otetaan vain se määrä, joka ylittää tarjouskilpailun kohteena olevan sopimuksen puitteissa odotettavissa olevan kulutuksen.

32. Ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että tämä kysymys on koonnos useista Bundesvergabeamtin eteen tulleista ongelmista. Ehdotan, että ne käsitellään jäljempänä noudatetussa järjestyksessä.

1. Sellaisten sopimuksen tekemisen perusteiden sallittavuus, jotka tähtäävät sellaisten etujen saavuttamiseen, joita ei välittömästi voida arvioida taloudellisesti

33. Bundesvergabeamt kysyy ensiksi, salliiko yhteisön julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö hankintaviranomaisen asettaa sopimuksen tekemisen perusteita, jotka tähtäävät sellaisten etujen, kuten ympäristön kunnioittaminen, saavuttamiseen, joita ei voida välittömästi arvioida taloudellisesti. Tämän asian suhteen on tiettyjä epäilyjä ottaen huomioon, että komissio huomautuksissaan puolustaa kantaa, jonka mukaan sopimuksen tekemisen perusteen oltava sellainen, että se tuo hankintaviranomaiselle suoran taloudellisen edun.

34. On todettava, että sen jälkeen kun Bundesvergabeamt on muotoillut kysymyksensä ja osapuolet ovat antaneet kirjalliset huomautuksensa, yhteisöjen tuomioistuin on lausunut tästä asiasta asiassa Concordia Bus Finland (7) 17.9.2002 antamassaan tuomiossa.

35. Se on katsonut tuomion 69 kohdassa, että ─ ─ kun hankintaviranomainen ─ ─ julkista hankintaa ratkaistessaan päättää tehdä sopimuksen taloudellisesti edullisimman tarjouksen tekijän kanssa, hankintaviranomainen saa ottaa huomioon ─ ─ ympäristönäkökohtia ─ ─ , kunhan nämä perusteet liittyvät hankinnan kohteeseen, ne eivät anna hankintaviranomaiselle rajoittamatonta valinnanvapautta, ne on nimenomaisesti mainittu tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa ja ne noudattavat kaikkia yhteisön oikeuden perusperiaatteita, erityisesti syrjintäkiellon periaatetta.

36. Yhteisöjen tuomioistuin on nimenomaisesti katsonut saman tuomion 55 kohdassa, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY (8) 36 artiklan 1 kohdan a alakohtaa, jonka sanamuoto on pääosiltaan identtinen direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa, ─ ─ ei ─ ─ voida tulkita siten, että jokaisen niistä perusteista, joita hankintaviranomainen käyttää taloudellisesti edullisimman tarjouksen selvittämiseksi, olisi välttämättä oltava puhtaasti taloudellinen ─ ─ .

37. Hankintaviranomainen voi siis, yhteisöjen tuomioistuimen tekemän ja edellä siteeratun varauksen perusteella, liittää tarjouspyyntöön ympäristöä koskevia sopimuksen tekemisen perusteita. Siitä ei ole epäilystä, etteikö vihreän sähkön toimittaminen olisi tällainen peruste, mikä on vahvistettu myös asiassa PreussenElektra (9) 13.3.2001 annetussa tuomiossa, jonka mukaan ─ ─ on todettava, että uusiutuvien energialähteiden käyttö sähkön tuottamiseen ─ ─ on hyödyllistä ympäristönsuojelun kannalta, koska sen avulla voidaan vähentää kasvihuonekaasupäästöjä, jotka ovat yksi pääasiallisista syistä ilmastonmuutokseen, jota vastaan Euroopan yhteisö ja sen jäsenvaltiot ovat sitoutuneet taistelemaan. (10)

2. Hankintaviranomaisen suorittama varmennus siitä, että tarjoajan tarjous vastaa tarjouspyynnössä ilmoitettua sopimuksen tekemisen perustetta

38. Toiseksi Bundesvergabeamtin mukaan ongelmana on se tapa, jolla uusiutuvia energialähteitä koskeva peruste on muotoiltu. Bundesvergabeamtin mukaan hankintaviranomainen on itse myöntänyt olevansa kykenemätön kontrolloimaan teknisesti, onko toimitettu sähkö todella tuotettu uusiutuvista energialähteistä. Tässä tilanteessa on tutkittava, voiko hankintaviranomainen asettaa sellaisen sopimuksen tekemisen perusteen, jota sen on mahdoton tarkistaa, vaikka tämä peruste mahdollistaakin tarkoitetun päämäärän toteutumisen.

39. Ainoastaan Alankomaiden hallitus on nimenomaisesti analysoinut tätä Bundesvergabeamtin esille nostamaa ongelmaa. Hallituksen mukaan yhteisön oikeuden julkisia hankintamenettelyjä koskevissa säännöksissä määrätään, että hankintaviranomainen voi vedota vain sellaisiin sopimuksen tekemisen perusteisiin, joiden osalta toimittajien niistä antamien tietojen oikeellisuutta voidaan tehokkaasti valvoa.

40. Olen tämän Alankomaiden hallituksen ilmaiseman mielipiteen kannalla.

41. Kuten Alankomaiden hallitus toteaa, jos hankintaviranomaisen olisi sallittua asettaa sopimuksen tekemisen perusteita samalla ilmoittaen, ettei se kykene valvomaan, ovatko toimittajat esittäneet tämän osalta tarjouksissaan oikeita tietoja, hankintaviranomaisen päätöksentekomenettely ei olisi objektiivinen ja läpinäkyvä ─ ─ . Tällainen menettelytapa olisi julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön yleisperiaatteiden, erityisesti yhdenvertaisuus- ja avoimuusperiaatteiden sekä mielivallan kiellon, vastainen, sellaisina kuin yhteisöjen tuomioistuin on ne oikeuskäytännössään tunnustanut.

42. Tältä osin voidaan viitata asiassa komissio vastaan Tanska (11) 22.6.1993 annettuun tuomioon, jonka 37 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että ─ ─ on todettava ─ ─ , että urakkatarjouksen tekijöiden yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kunnioittaminen edellyttää, että kaikkien tarjousten on oltava sopimusasiakirjoissa annettujen määräysten mukaisia, jotta voitaisiin taata, että eri urakkatarjouksen tekijöiden esittämiä tarjouksia vertaillaan objektiivisesti . (12)

43. Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut samoin asiassa SIAC Construction (13) 18.10.2001 antamansa tuomion 44 kohdassa, että tarjouksia arvioitaessa arviointiperusteita on sovellettava objektiivisesti ja yhdenmukaisesti kaikkiin tarjouksentekijöihin ─ ─ . (14)

44. Mielestäni ei ole olemassa mitään takuuta siitä, että sopimuksen tekemisen perustetta sovelletaan objektiivisesti ja yhdenmukaisesti kaikkiin tarjoajiin, jos hankintaviranomainen antaa tarjouspyynnössään ymmärtää, että se ei tarkista, ovatko tarjoajat todella täyttäneet tämän perusteen.

45. Ei ole itsestään selvää, mistä lähteestä toimitettu sähkö on peräisin, sillä kuluttajalla ei ole mitään keinoa nähdä, onko hänen pistorasiastaan tuleva sähkö peräisin uusiutuvista energialähteistä.

46. Yhteisöjen tuomioistuin on tunnustanut tämän ongelman edellä mainitussa asiassa PreussenElektra antamassaan tuomiossa, jonka 79 kohdassa se katsoi, että ─ ─ sähkö on sen luonteista, että kun se kerran otetaan siirto- tai jakeluverkkoon, sen alkuperää ja erityisesti energialähdettä, jonka avulla se on tuotettu, on vaikea määrittää.

47. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin saman tuomion 80 kohdassa lisännyt, että tältä osin komissio on arvioinut 31.5.2000 tekemässään ehdotuksessa 2000/C 311 E/22 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön käytön edistämisestä sähkön sisämarkkinoilla (EYVL 2000, C 311 E, s. 320) [ja josta tällä välin on tullut direktiivi 2001/77/EY], että jokaisen jäsenvaltion on toimeenpantava uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön alkuperän sertifiointijärjestelmä, joka tunnustetaan vastavuoroisesti, sen varmistamiseksi, että uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön kauppa on sekä luotettavaa että käytännössä mahdollista.

48. Tästä seuraa siis, että vaikka toimitetun sähkön alkuperän toteaminen ei ole helppoa, se on kuitenkin mahdollista todeta esimerkiksi vaatimalla alkuperätodistuksia tai, kuten Alankomaiden hallitus on tuonut esiin, vaatimalla tarjoajilta todistusta heidän uusiutuvista energialähteistä tuottamansa tai ostamansa sähkön määrästä samoin kuin siitä uusiutuvista energialähteistä peräisin olevasta sähkön määrästä, jonka tarjoaja solmimiensa sopimusten perusteella toimittaa muille asiakkailleen kuin hankintaviranomaiselle.

3. Sopimuksen tekemisen perusteen ja hankintaviranomaisen asettaman tavoitteen välinen yhteys

49. Kolmanneksi Bundesvergabeamtin mukaan asetettu sopimuksen tekemisen peruste nostaa tässä yhteydessä esiin toisen ongelman. Koska arvioidaan vain, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä voidaan toimittaa, eikä tarkasteta sitä, miten paljon tietty toimittaja tuotantorakenteensa perusteella osallistuu siihen, että uusiutuvista energialähteistä tuotettavan sähkön määrä kasvaa , on myös epävarmaa, voidaanko tällä sopimuksen tekemisen perusteella ylipäänsä saavuttaa hankintaviranomaisen asettamaa tavoitetta. Voidaan tosiasiassa hyvin ajatella, että tämä sopimuksen tekemisen peruste ei vaikuta mitenkään siihen energian määrään, jota tuotetaan uusiutuvista energialähteistä, koska toimittajan ratkaistavaksi jää täysin, tuottaako se tämän sähkön vai ostaako se sitä muista lähteistä. (15)

50. Kuten Alankomaiden hallitus, joka on ainoa osapuoli, joka on ottanut kantaa tähän Bundesvergabeamtin esiin tuomaan ongelmaan, aivan oikein huomauttaa, arvioitaessa toimitettavien palvelujen luonnetta eli tässä tapauksessa uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön toimittamista on samantekevää, onko toimittaja tuottanut sähkön itse vai onko hän ostanut sen muilta samantyyppisiltä sähköntuottajilta. Uusiutuvista energialähteistä tuotettu sähkö on luonteeltaan samankaltaista, oli sen sitten tuottanut sähkön toimittaja itse tai kolmas taho.

51. Olen sitä mieltä, että se seikka, että sopimuksen tekemisen perusteen avulla ei Bundesvergabeamtin lausuman perusteella ole mahdollista saavuttaa hankintaviranomaisen asettamaa tavoitetta eli lisätä uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön määrää, ei vielä itsessään ole osoitus siitä, että tämä peruste olisi yhteisön julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön vastainen.

52. Vaikka niitä ympäristön suojelua koskevia tavoitteita, joita hankintaviranomainen on asettanut tavoitteekseen, ei saavuteta, tästä ei vielä johdu, että tarjouspyyntöön otettu ympäristöä koskeva peruste olisi lainvastainen.

4. Sopimuksen tekemisen perusteen ja hankinnan tavoitteen välinen suhde

53. Neljänneksi Bundesvergabeamtin mukaan koska tapauksessa asetetussa perusteessa kysytään vain, mikä määrä on ylipäätään toimitettavissa, eikä oteta huomioon sitä määrää, mikä voidaan toimittaa hankintaviranomaiselle ─ tässä hankintaviranomainen on sitä paitsi valinnut toimitettavaksi yksinomaan uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä ─ on epävarmaa, miten paljon suoraa taloudellista etua hankintaviranomaiselle on tällaisesta sopimuksen tekemisen perusteesta.

54. Tätä kysymystä sopimuksen tekemisen perusteen ja hankinnan tavoitteen välisestä suhteesta väliintulijat ovat pohtineet laajasti.

55. Pääasian vastaaja samoin kuin Itävallan hallitus arvioivat, että sillä, että hankintaviranomainen on hankintamenettelyssä taloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittelyssä ottanut hinnan lisäksi huomioon sen vihreän sähkön määrän, jonka jokainen tarjoaja voi toimittaa yli 22,5 gigawattimäärän, kun tämä määrä tuli toimittaa joka tapauksessa, hankintaviranomainen on asettanut sopimuksen tekemisen perusteeksi tietynlaisen sähkön toimitusvarmuuden.

56. Itävallan hallituksen mukaan mitä suurempi on yhtiön hallussa oleva sähkön toimituskapasiteetti, sitä suurempi on toimitusvarmuus ja sallii sen, että pyydetty hankinta voidaan varmistaa sähköverkon kuormituspiikkien aikana tai silloin, kun kyseessä on sähkönostajan kulutuksen tilapäinen suuri nousu.

57. Saman hallituksen mukaan, jota myös pääasian vastaaja tukee, toimitusvarmuus itsessään ei ole mitenkään vieras peruste suoritusten hankinnassa vaan pikemminkin taloudellinen peruste: mitä enemmän tuottaja tuottaa, sitä pienempi on hankintaviranomaisen riski siitä, että sen pyyntöä ei voida toteuttaa ja että sen pitäisi mahdollisesti löytää lyhyellä tähtäimellä kalliimpi vaihtoehto.

58. Ruotsin hallituksen mukaan ei direktiivin 93/36/ETY sanamuodosta eikä oikeuskäytännöstä johdu, että hankintayksikön itsensä pitäisi hyötyä taloudellisesti niistä sopimuksen tekemisen perusteista, joita se soveltaa. Tarjouspyynnössä mainitut perusteet ovat sen mukaan kelvollisia edistämään uusiutuviin energialähteisiin perustuvaa sähköntuotantoa, mistä etuna on vähäisempi haittavaikutus luonnolle ja tällä tavoin parempi ympäristö kaikille. Saman hallituksen mukaan näin luodaan edellytykset kestävälle kehitykselle.

59. Pääasian kantaja, Alankomaiden hallitus ja komissio puolestaan arvioivat, että sopimuksen tekemisen peruste on direktiivin 93/36/ETY vastainen, kun se vaatii, että huomioon otetaan uusiutuvista energialähteistä tuotetun energian se osa, joka ylittää 22,5 gigawattituntia vuodessa, mikä vastaa hankinnan kohteena olevien liittovaltion hallintovirastojen vuotuista arvioitua kulutusta, koska tämän perusteen ja hankinnan kohteen välillä ei ole riittävää yhteyttä.

60. Pääasian kantajien mukaan kyseessä oleva sopimuksen tekemisen peruste ottaa todellisuudessa huomioon tarjoajan kyvyn toimittaa näinkin suuren määrän uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä ja koskee siten itse tarjoajia. Heidän mukaansa sopimuksen tekemisen peruste on siis todellisuudessa peitelty tarjoajien kelpoisuutta koskeva peruste.

61. Mitä näistä argumenteista tulisi ajatella?

62. Ensinnäkin on totta, kuten pääasian vastaaja ja Itävallan hallitus aivan oikein huomauttavat, että yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Evans Medical ja Macfarlan Smith (16) 28.3.1995 antamansa tuomion 44 kohdassa todennut, että ─ ─ toimituksen luotettavuus voi kuulua ─ ─ niihin huomioon otettaviin perusteisiin, joilla määritellään taloudellisesti edullisinta tarjousta ─ ─ .

63. Kysymys siitä, onko tässä tapauksessa tarkoitetun sopimuksen tekemisen perusteen tarkoituksena taata hankinnan varmuus, on tosiseikkaa koskeva kysymys, joka kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava.

64. Bundesvergabeamt ei viittaa ennakkoratkaisupyynnössään mitenkään siihen, että tätä perustetta tulisi tulkita siten, että sen tarkoituksena on taata hankinnan varmuus. Poikkean siis jäljempänä seuraavassa analyysissä siitä oletuksesta, että kyseessä olevan perusteen tarkoituksena ei ole ollut tämä tavoite.

65. Seuraavaksi esiin nousee kysymys, edellyttääkö direktiivi 93/36/ETY, että sopimuksen tekemisen perusteen ja hankinnan tavoitteen välillä on yhteys.

66. Edellä mainitussa asiassa Concordia Bus Finland 13.12.2001 antamassani ratkaisuehdotuksessa, jossa olen viitannut asiassa komissio vastaan Ranska (17) 26.9.2000 annettuun tuomioon, jossa yhteisöjen tuomioistuin on pitänyt periaatteessa asianmukaisena työhön liittyvää sopimuksen tekemisen perustetta, joka liittyi paikalliseen taisteluun työttömyyttä vastaan, olen ilmaissut, ettei tällainen vaatimus ollut selvä. (18)

67. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin edellä mainitussa asiassa Concordia Bus Finland antamassaan tuomiossa nimenomaisesti ja selvästi ottanut kantaa tähän kysymykseen todeten 69 kohdassa, että ─ ─ hankintaviranomainen saa ottaa huomioon ─ ─ ympäristönäkökohtia ─ ─ kunhan nämä perusteet liittyvät hankinnan kohteeseen ─ ─ . (19)

68. Kuten pääasian kantaja, Alankomaiden hallitus ja komissio oikein arvioivat, sopimuksen tekemisen perusteella, jonka mukaan pisteitä annetaan siitä uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön määrästä, jonka tarjoaja pystyy toimittamaan rajattomalle asiakaskunnalle ja josta otetaan huomioon vain se osa, joka ylittää tarjouspyynnössä arvioidun kulutuksen, ei ole yhteyttä hankinnan tavoitteeseen. Jo itse perusteen muotoilusta käy selväksi, ettei tällainen peruste koske tarkasti ottaen itse hankinnan kohdetta.

69. Katson siis, että tällainen peruste on direktiivin 93/36/ETY vaatimusten vastainen.

70. Lisäksi näyttää siltä, että tässä tapauksessa oltaisiin luomassa syrjintää tarjoajien, etenkin pienten ja toisaalta suurten toimittajien välille.

71. Kuvitellaan kaksi sähköntoimittajaa, jotka ovat toimittamassa hankinnan kohteena olevaa sähköä eli noin 22,5:tä gigawattituntia vuodessa vihreää sähköä. Toinen on pieni toimittaja, joka on erikoistunut vihreän sähkön toimittamiseen ja jolle kyseessä oleva hankinta on tärkeä hankinta. Toinen on erittäin suuri toimittaja, jonka toiminnasta vihreän sähkön osuus on vain pieni osa mutta joka kuitenkin kokonsa ansiosta kykenee toimittamaan enemmän vihreää sähköä kuin pieni toimittaja. Määritelmänomaisesti kyseessä oleva hankinta on vain pieni hankinta tälle suurelle toimittajalle.

72. Tästä hypoteettisestä esimerkistä johtuu, että näihin kahteen toimittajaan, jotka molemmat pystyvät täyttämään hankinnan ehdot, kyseessä oleva sopimuksen tekemisen peruste ei vaikuta muutoin kuin antamalla suurelle toimittajalle etulyöntiaseman tämän koon takia. Yhtiön koko ei yksinään ole objektiivinen syy, joka oikeuttaisi kohtelemaan eri tavoin kahta tarjoajaa, jotka pystyvät täyttämään hankinnan tavoitteeseen liittyvät ehdot.

5. Hankintaviranomaisen laiminlyönti määritellä tarjouspyynnössä toimitusten ajankohta, jolta ajalta tarjoajien tuli ilmoittaa tarjouksissaan uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön määrä, jonka he voivat toimittaa

73. Viidenneksi Bundesvergabeamt toteaa, että hankintaviranomainen ei ole määritellyt, mille tietylle toimitusajalle toimitettava määrä on ilmoitettava. Se vetää tästä sen johtopäätöksen, että asetettu peruste ei näyttäisi soveltamiskelpoiselta ja että se näyttäisi antavan hankintaviranomaiselle liian laajan harkintavallan ja olisi vastoin avoimuusperiaatteesta johdettavaa tarjousten vertailun periaatetta.

74. Kuten Alankomaiden hallitus, joka on ainoa väliintulija, joka on ottanut nimenomaisesti kantaa tähän kohtaan, oikein tuo esille, tarjoajien on tunnettava etukäteen hankintaviranomaisen asettamat sopimuksen tekemisen perusteet. Näiden perusteiden tulee olla siten muotoiltuja, että eri tarjousten rehellinen ja objektiivinen vertailu on mahdollista.

75. Tämän osalta voidaan viitata edellä mainitussa asiassa SIAC Construction annettuun tuomioon, jossa yhteisöjen tuomioistuin on katsonut 42 kohdassa, että ─ ─ arviointiperusteet on sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa muotoiltava siten, että kaikki kohtuullisen tarkkaavaiset ja huolelliset tarjoajat voivat tulkita niitä samalla tavalla.

76. Kansallisen tuomioistuimen kuuluu arvioida ottaen huomioon kaikki pääasian seikat, vastaavatko tämän hankinnan sopimuksen tekemisen perusteet tätä vaatimusta.

6. Sopimuksen tekemisen perusteen painotus 45 prosentilla

77. Lopuksi Bundesvergabeamtin mukaan tarkastelun kohteena olevan perusteen painotus 45 prosentilla näyttää myös ongelmalliselta, koska voitaisiin väittää, ettei hankintaviranomainen saa antaa sellaisen perusteen, jota ei voida suoraan taloudellisesti arvioida, vaikuttaa tarjouskilpailun ratkaisuun näinkin paljon.

78. Olen tämän osalta sitä mieltä, että siinä määrin kuin hankintaviranomaisen asettamia perusteita pidetään hyväksyttävinä, se on, kuten pääasian vastaaja huomauttaa, periaatteessa vapaa päättämään näiden perusteiden painotuksesta.

79. Yhteisöjen tuomioistuin on edellä mainitussa asiassa Evans Medical ja Macfarlan Smith annetun tuomion 42 kohdassa todennut, että ─ ─ taloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnassa jätetään hankintaviranomaisten tehtäväksi valita, mitä perusteita ne haluavat käyttää tehdessään hankintasopimuksia; valinnan kohteena voivat olla ainoastaan sellaiset perusteet, joiden tarkoituksena on yksilöidä taloudellisesti edullisin tarjous.

80. Mikäli hankintaviranomainen voi valita sopimuksen tekemisen perusteet, mielestäni se voi samalla tavoin valita näiden perusteiden välisen painotuksen, siinä määrin kuin niiden tarkoituksena on määrittää taloudellisesti edullisin tarjous.

7. Johtopäätös ensimmäisen kysymyksen osalta

81. Edellä olevan perusteella ehdotan, että Bundesvergabeamtin esittämään kysymykseen vastataan, että julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa kielletään hankintaviranomaista asettamasta sähkön hankinnassa 45 prosentilla painotettua sopimuksen tekemisen perustetta, jonka mukaan tarjoajan edellytetään ─ ilman että tiettyä toimitusaikaa olisi määritetty ─ ilmoittavan, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä hän pystyy toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle kohderyhmälle, ja jonka mukaan suurimman määrän ilmoittanut tarjoaja saa täydet pisteet, missä yhteydessä huomioon otetaan vain se määrä, joka ylittää tarjouskilpailun kohteena olevan sopimuksen puitteissa odotettavissa olevan kulutuksen.

C Toinen ennakkoratkaisukysymys

82. Toisella ennakkoratkaisukysymyksellä Bundesvergabeamt kysyy, kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa se, että direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetetaan lainvastaisen päätöksen kumoamisen edellytykseksi se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn tulokseen.

83. Bundesvergabeamt toteaa tämän kysymyksen osalta, että sen muutoksenhakumenettelyssä soveltama kansallinen oikeussäännös ei salli sen kumota hankintaviranomaisen päätöstä vain siksi, että sitä pidetään lainvastaisena. Päinvastoin asiaan sovellettavassa säännöksessä eli BVergG:n 117 §:n 1 momentin 2 kohdassa vaaditaan, että muutoksenhakumenettelyssä riitautetulla päätöksellä on lisäksi olennainen vaikutus hankintamenettelyn tulokseen. Bundesvergabeamt kysyy, onko tällainen edellytys yhteisön oikeuden mukainen.

84. Ensinnäkin on todettava, kuten Itävallan hallitus, että kyseinen kansallinen oikeussäännös ei koske direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohdassa säänneltyä seikkaa eli sitä, millä edellytyksillä tarjoaja voi valittaa, vaan kysymystä, millä edellytyksillä hankintaviranomaisen päätös voidaan kumota.

85. Kuten Itävallan hallitus oikein huomauttaa, direktiivissä 89/665/ETY ja erityisesti sen 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa (20) ei määritellä tällaisia edellytyksiä päätöksen kumoamiseksi. Direktiivissä ei ole mitään konkreettista säännöstä siitä, voidaanko lainvastaisen päätöksen kumoamiseksi direktiivin 1 artiklan mukaisessa muutoksenhakumenettelyssä edellyttää, että laittomalla päätöksellä on ollut olennaista vaikutusta hankintamenettelyn tulokseen.

86. Kuten viimeaikaisissa asioissa HI (21) 18.6.2002 ja Universale Bau ym. (22) 12.12.2002 annetuista tuomioista käy ilmi, yhteisön oikeuden vastaista ei periaatteessa ole, että kansallisessa oikeudessa säännellään sellaisia muutoksenhakumenettelyn osa-alueita, joita ei säännellä direktiivissä, edellyttäen ─ ─ että sovellettavat kansalliset säännöt eivät saa olla epäedullisempia kuin ne, jotka koskevat samankaltaisia jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvia vaatimuksia (vastaavuusperiaate), eivätkä ne saa olla sellaisia, että yhteisön oikeudessa vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa (tehokkuusperiaate) (ks. vastaavasti asia C-390/98, Banks, tuomio 20.9.2001, Kok. 2001, s. I-6117, 121 kohta ja asia C-453/99, Courage ja Crehan, tuomio 20.9.2001, Kok. 2001, s. I-6297, 29 kohta). (23)

87. Kansallisen tuomioistuimen kuuluu varmistaa ottaen huomioon kyseisen asian erikoispiirteet se, että edellä mainittu edellytys ei ole epäedullisempi kuin ne, jotka koskevat samankaltaisia jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvia vaatimuksia, eivätkä ne saa olla sellaisia, että yhteisön oikeudessa vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa.

88. Ehdotan täten, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan, että julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ei kielletä, että lainvastaisen päätöksen kumoamiselle direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetetaan edellytys, että lainvastaisella päätöksellä osoitetaan olevan olennainen vaikutus hankintamenettelyn tulokseen edellyttäen, että sovellettavat kansalliset säännöt eivät saa olla epäedullisempia kuin ne, jotka koskevat samankaltaisia jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvia vaatimuksia (vastaavuusperiaate), eivätkä ne saa olla sellaisia, että yhteisön oikeudessa vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa (tehokkuusperiaate).

D Kolmas ennakkoratkaisukysymys

89. Kolmannella ennakkoratkaisukysymyksellä Bundesvergabeamt kysyy, kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa se, että lainvastaisen päätöksen kumoamiselle direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetetaan edellytykseksi se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn tulokseen, kun tämä seikka olisi selvitettävä niin, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin tutkii, muuttuuko tosiasiallisesti tehtyjen tarjousten paremmuusjärjestys, kun tätä arvioidaan uudelleen ottamatta huomioon lainvastaista sopimuksen tekemisen perustetta.

1. Bundesvergabeamtin huomautukset

90. Tämän kysymyksen osalta Bundesvergabeamt huomauttaa, että kansallisten laintulkintametodien mukaisesti tulkinnassa käytetyissä lain esitöissä määrätään ─ ─ , että muutoksenhakuviranomaisen on tutkittava, olisiko joku muu tarjous hyväksytty, mikäli hankintaviranomainen olisi toiminut lain mukaisesti.

91. Bundesvergabeamtin mukaan tämä merkitsee konkreettisesti sitä, että muutoksenhausta vastaavan elimen olisi jätettävä lainvastaiseksi katsottu peruste huomiotta ja tutkittava tosiasiallisesti tehdyt tarjoukset jäljelle jääneiden perusteiden avulla ja todettava, muuttuuko paremmuusjärjestys suhteessa hankintaviranomaisen tekemään ratkaisuun.

92. Bundesvergabeamt kuitenkin epäilee, onko tämä toimintatapa yhteisön oikeuden mukainen. Se huomauttaa erityisesti, että kansallisessa oikeudessa säädetyn menettelyn perusteella sopimuksen tekemistä koskeva päätös tehtäisiin muutoksenhakumenettelyssä ja näin tarjoukset arvosteltaisiin sopimusten tekemisen perusteiden painotuksella, jota ei ole annettu tiedoksi tarjoajille ja jota tarjoajat eivät ole voineet tämän vuoksi ottaa huomioon tarjouksessaan. Tämä lopputulos näyttäisi olevan ristiriidassa direktiivin 26 artiklan 2 kohdan kanssa, varsinkin kun tarjoaja voisi perustellusti väittää, että jos hän olisi tiennyt, että sopimuksen tekemisen perusteita olisi painotettu eri tavalla (tässä tapauksessa hinnan painotus 100 prosentilla 55 prosentin sijaan), hän olisi muotoillut tarjouksensa vastaavalla tavoin toisin.

93. Mikäli tämä tulkinta on oikea, ainoa ratkaisu Bundesvergabeamtin mukaan näyttäisi olevan tarjouskilpailun peruuttaminen, koska muutoin tarjouskilpailu perustuisi sellaiseen sopimuksen tekemisen perusteiden painotukseen, jota hankintaviranomainen ei ole asettanut ja jota tarjoajat eivät ole tienneet.

2. Asianosaisten argumentit

94. Pääasian vastaaja ja Itävallan hallitus eivät kirjallisissa huomautuksissaan yhdy Bundesvergabeamtin esittämiin epäilyihin, että sen kuvaama toimintatapa olisi yhteisön oikeuden vastainen.

95. Pääasian vastaaja korostaa, että sellainen julkisia hankintoja koskevan menettelyn säännösten rikkominen, joka ei muuta eri tarjousten välistä järjestystä, ei mitenkään muuta parhaimman tarjouksen määrittelemistä. Tämän saman osapuolen mukaan mikäli parhaan tarjouksen määrittely ei muutu, muutosta hakeva tarjoaja ei tulisi saamaan hankintaa eikä vahingonkorvausta.

96. Pääasian vastaaja huomauttaa, että kyseisen sopimuksen tekemisen perusteen huomiotta jättäminen ei olisi sen mukaan muuttanut kyseessä olevassa hankintamenettelyssä mitään. Se katsoo, että KELAG olisi myös tällöin tarjonnut hintaa, joka olisi selvästi alhaisin.

97. Itävallan hallitus puolustaa sitä, että olisi käsittämätöntä, että muutoksenhakumenettelyn voisi aloittaa tarjoaja, jonka sijoittuminen tarjousvertailussa ei anna mitään toivoa ja jonka esittämä hankintamenettelyn laittomuutta koskeva syy ei mitenkään merkitsisi, että hän tai muut mahdolliset kolmannet tahot olisivat sijoittuneet paremmin, mikäli hankintamenettely olisi sujunut lainmukaisesti.

98. Itävallan hallitus on kuitenkin suullisessa käsittelyssä korostanut, että Bundesvergabeamt on esittänyt kolmannen ennakkoratkaisukysymyksensä pitäen silmällä Itävallan lainsäädäntöä, joka on kumottu useita vuosia sitten, ja että itse asiasisällön suhteen se on samaa mieltä komission kanssa.

99. Komissio samoin kuin pääasian kantajat katsovat, että Bundesvergabeamtin kuvailema toimintatapa on yhteisön oikeuden vastainen.

100. Pääasian kantajat väittävät, että asetetun sopimuksen tekemisen perusteen huomiotta jättäminen, vaikka se olisi lainvastainen, johtaisi julkisia hankintoja koskevien yhteisön oikeuden keskeisten periaatteiden kuten julkisuus- ja avoimuusperiaatteiden loukkaamiseen.

101. Komission mukaan kolmatta ennakkoratkaisukysymystä ei olisi tarvinnut lainkaan esittää, sillä hankintaviranomainen ei voi, kuten ei myöskään muutoksenhakuviranomainen, muuttaa sopimuksen tekemisen perusteita niiden ilmoittamisen jälkeen.

102. Ruotsin ja Alankomaiden hallitukset eivät ole ottaneet kantaa tähän ennakkoratkaisukysymykseen.

3. Arviointi

103. Huomautettakoon aluksi, että Itävallan hallituksen huomautus, jonka mukaan Bundesvergabeamtin esittämä kolmas ennakkoratkaisukysymys perustuu kansalliseen lainsäädäntöön, joka on kumottu useita vuosia sitten, ei estä vastaamasta tähän kysymykseen.

104. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yksinomaan kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on harkita, onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. (24)

105. Ottaen huomioon Bundesvergabeamtin huomautukset samoin kuin ehdottamani vastauksen toiseen ennakkoratkaisukysymykseen, kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen tarkoituksena on kysyä, loukkaako sellainen BVergG:n 117 §:ssä ilmaistu kansallisen oikeuden säännös tehokkuusperiaatetta, joka edellyttää, että lainvastaisen päätöksen kumoamisen edellytykseksi muutoksenhakumenettelyssä asetetaan se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn tulokseen edellyttäen, että tämä säännös velvoittaa kansallisen tuomioistuimen varmistamaan, muuttuuko tosiasiallisesti tehtyjen tarjousten paremmuusjärjestys, kun tätä arvioidaan uudelleen ottamatta huomioon lainvastaista sopimuksen tekemisen perustetta.

106. Mielestäni vastaus tähän kysymykseen on myöntävä.

107. Kuten komissio oikein tuo esille, yhteisöjen tuomioistuin on edellä mainitussa asiassa SIAC Construction antamassaan tuomiossa katsonut, että

─ ─ Yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää lisäksi avoimuutta, jotta hankintaviranomainen voi varmistua sen noudattamisesta (ks. analogisesti asia C-275/98, Unitron Scandinavia ja 3-S, tuomio 18.11.1999, Kok. 1999, s. I-8291, 31 kohta).

Tämä merkitsee erityisesti sitä, että arviointiperusteet on sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa muotoiltava siten, että kaikki kohtuullisen tarkkaavaiset ja huolelliset tarjoajat voivat tulkita niitä samalla tavalla.

Tämä avoimuutta koskeva velvollisuus merkitsee myös sitä, että hankintaviranomaisen on tulkittava arviointiperusteita samalla tavoin koko menettelyn ajan (ks. vastaavasti em. asia komissio v. Belgia, tuomion 88 ja 89 kohta).

(25)

108. Tästä johtuu edelleen, että yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kunnioittamiseksi on pitäydyttävä samoissa sopimuksen tekemisen perusteissa koko hankintamenettelyn ajan.

109. Sitä, että tämä tulkinta perustuu yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen, ei tule asettaa kyseenalaiseksi, kuten Itävallan hallitus on tehnyt kirjallisissa huomautuksissaan, viittaamalla direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 2 kohdan ranskan- ja englanninkielisiin käännöksiin, (26) joista sen mukaan johtuu, että sopimuksen tekemisen perusteiden muuttaminen olisi itsessään poissuljettua.

110. Tämä edellytys, jonka mukaan sopimuksen tekemisen perusteita ei saisi muuttaa menettelyn aikana, ei täyty, jos muutoksenhakuviranomainen, jonka on arvioitava, täyttyvätkö kumoamisen edellytykset, tekee tarjouksista uuden tarjousvertailun jättämällä huomiotta yhden sopimuksen tekemisen perusteen.

111. Tällainen toimintatapa muuttaa todellisuudessa sopimuksen tekemisen perusteita suhteessa hankintaviranomaisen asettamiin perusteihin, millä voi olettaa olevan vaikutusta eri tarjoajien tilanteeseen.

112. Kuten Bundesvergabeamt ja pääasian kantajat oikein arvioivat, mikäli tarjouspyynnössä asetetut sopimuksen tekemisen perusteet olisivat olleet muita kuin siinä todella asetettuja, yhtä hyvin muutosta hakenut tarjoaja kuin muutkin tarjoajat olisivat hyvin voineet antaa toisenlaisen tarjouksen. Tässä tapauksessa, kuten Bundesvergabeamt oikein toteaa, on täysin ymmärrettävää, että tarjoaja, joka oli luottanut saavansa pisteitä uusiutuvia energialähteitä koskevan sopimuksen tekemisen perusteen perusteella, olisi tarjonnut alempaa hintaa, mikäli hän olisi tiennyt, että hintaa koskevasta perusteesta tulisi lopulta ainoa sopimuksen tekemisen peruste.

113. Ehdotan siis, että kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan, että julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa kielletään, että lainvastaisen päätöksen kumoamiselle direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetetaan edellytykseksi se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn tulokseen, kun tämä seikka olisi selvitettävä niin, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin tutkii, muuttuuko tosiasiallisesti tehtyjen tarjousten paremmuusjärjestys, kun tätä arvioidaan uudelleen ottamatta huomioon lainvastaista sopimuksen tekemisen perustetta.

E Neljäs ennakkoratkaisukysymys

114. Neljännellä ennakkoratkaisukysymyksellä Bundesvergabeamt kysyy, onko hankintaviranomaisella julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön ja erityisesti neuvoston direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan perusteella velvollisuus peruuttaa tarjouskilpailu, kun yksi hankintaviranomaisen asettamista sopimuksen tekemisen perusteista osoittautuu direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä lainvastaiseksi.

115. Bundesvergabeamtin kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen antamista huomautuksista johtuu, että kolmas ja neljäs kysymys liittyvät läheisesti toisiinsa siinä mielessä, että myöntävä vastaus kolmanteen kysymykseen johtaisi automaattisesti sen hengen mukaan siihen, että myös neljänteen kysymykseen tulisi vastata myöntävästi.

116. Osapuolet, jotka ovat ottaneet kantaa tähän kysymykseen, ovat samoin ehdottaneet tähän neljänteen kysymykseen vastattavan samansuuntaisesti kuin mitä he ovat ehdottaneet vastattavan kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen.

117. Mielestäni on tarpeellista muotoilla neljäs kysymys uudelleen, jotta siihen voidaan vastata hyödyllisellä tavalla.

118. Pelkästään siitä seikasta, että direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan tarkoittamassa muutoksenhakumenettelyssä yksi sopimuksen tekemisen perusteista osoittautuu lainvastaiseksi, ei tulisi vetää sitä johtopäätöstä, että hankintaviranomaisen tulisi peruuttaa tarjouskilpailu.

119. Kuten pääasian vastaaja ja Itävallan hallitus ovat suullisessa käsittelyssä oikein huomauttaneet, mikäli muutoksenhaku on pantu vireille hankintasopimuksen solmimisen jälkeen ja mikäli jäsenvaltio käyttää direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 6 kohdan toisessa alakohdassa annettua mahdollisuutta, (27) muutoksenhakumenettelyn aikana esitetty väite, jonka mukaan sopimuksen tekemisen peruste on lainvastainen, ei johtaisi tarjouskilpailun peruuttamiseen vaan pelkästään muulle kuin voittaneelle tarjoajalle maksettavaan vahingonkorvaukseen.

120. Kysymys on siis siitä, velvoittavatko julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön ja etenkin direktiivin 93/36/ETY 26 artikla hankintaviranomaisen peruuttamaan tarjouskilpailun, jos direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetettu sopimuksen tekemisen peruste osoittautuu lainvastaiseksi ja muutoksenhakuviranomainen tästä syystä kumoaa sen.

121. Tällä tavoin muotoiltuun kysymykseen on mielestäni vastattava myöntävästi.

122. Kuten kolmannesta ennakkoratkaisukysymyksestä johtuu, sopimuksen tekemisen perusteiden tulee pysyä samoina koko hankintamenettelyn ajan. Hankintaviranomaisen ei siis tulisi jatkaa tällaista menettelyä, mikäli muutoksenhakuviranomainen kumoaa jonkin sopimuksen tekemisen perusteista.

123. Ehdotan siis, että neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan, että julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön ja etenkin direktiivin 93/36/ETY 26 artikla velvoittavat hankintaviranomaisen peruuttamaan tarjouskilpailun, jos direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetettu sopimuksen tekemisen peruste osoittautuu lainvastaiseksi ja muutoksenhakuviranomainen tästä syystä kumoaa sen.

V Ratkaisuehdotus

124. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa:

─

─

toiseen ennakkoratkaisukysymykseen: julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ei kielletä, että lainvastaisen päätöksen kumoamiselle direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetetaan edellytys, että lainvastaisella päätöksellä osoitetaan olevan olennainen vaikutus hankintamenettelyn tulokseen edellyttäen, että sovellettavat kansalliset säännöt eivät saa olla epäedullisempia kuin ne, jotka koskevat samankaltaisia jäsenvaltion sisäiseen oikeuteen perustuvia vaatimuksia (vastaavuusperiaate), eivätkä ne saa olla sellaisia, että yhteisön oikeudessa vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa (tehokkuusperiaate). julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa kielletään, että lainvastaisen päätöksen kumoamiselle direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetetaan edellytykseksi se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn tulokseen, kun tämä seikka olisi selvitettävä niin, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin tutkii, muuttuuko tosiasiallisesti tehtyjen tarjousten paremmuusjärjestys, kun tätä arvioidaan uudelleen ottamatta huomioon lainvastaista sopimuksen tekemisen perustetta. julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön ja etenkin direktiivin 93/36/ETY 26 artikla velvoittavat hankintaviranomaisen peruuttamaan tarjouskilpailun, jos direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä asetettu sopimuksen tekemisen peruste osoittautuu lainvastaiseksi ja muutoksenhakuviranomainen tästä syystä kumoaa sen.

─

kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen:

─

neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen:

1 –: Alkuperäinen kieli: ranska.

2 –: EYVL L 199, s. 1.

3 –: EYVL L 395. s. 33.

4 –: EYVL 1997, L 27, s. 20.

5 –: EYVL L 283, s. 33.

6 –: Asia C-249/01, Hackermüller, asia on vireillä yhteisöjen tuomioistuimessa.

7 –: Asia C-513/99, Concordia Bus Finland, tuomio 17.9.2002 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

8 –: EYVL L 209, s. 1.

9 –: Asia C-379/98, PreussenElektra, tuomio 13.3.2001 (Kok. 2001, s. I-2099).

10 –: Em. asia PreussenElektra, tuomion 73 kohta.

11 –: Asia C-243/89, komissio v. Tanska, tuomio 22.6.1993 (Kok. 1993, s. I-3353, Kok. Ep. XIV, s. I-263).

12 –: Kursivointi tässä. Ks. myös asia C-87/94, komissio v. Belgia, tuomio 25.4.1996 (Kok. 1996, s. I-2043, 70 kohta).

13 –: Asia C-19/00, SIAC Construction, tuomio 18.10.2001 (Kok. 2001, s. I-7725).

14 –: Kursivointi tässä.

15 –: Kursivointi tässä.

16 –: Asia C-324/93, Evans Medical ja Macfarlan Smith, tuomio 28.3.1995 (Kok. 1995, s. I-563).

17 –: Asia C-225/98, komissio v. Ranska, tuomio 26.9.2000 (Kok. 2000, s. I-7445).

18 –: Em. asia Concordia Bus Finland, ratkaisuehdotuksen 110─112 kohta. Analyysi koski direktiiviä 92/50/ETY, jonka merkitykselliset säännökset ovat pääosin kuitenkin samanlaiset suhteessa direktiivin 93/36/ETY säännöksiin. Ks. edellä 36 kohta.

19 –: Kursivointi tässä.

20 –

1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy valtuudet:

─ ─

21 –: Asia C-92/00, HI, tuomio 18.6.2002 (Kok. 2002, s. I-5553).

22 –: Asia C-470/99, Universale Bau ym., tuomio 12.12.2002 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

23 –: Em. asia HI, tuomion 67 kohta.

24 –: Ks. erityisesti asia C-415/93, Bosman, tuomio 15.12.1995 (Kok. 1995, s. I-4921, 59 kohta); asia C-66/00, Bigi, tuomio 25.6.2002 (Kok. 2002, s. I-5917, 18 kohta) ja asia C-153/00, der Weduwe, tuomio 10.12.2002 (31 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

25 –: Kursivointi tässä.

26 –: Dans le cas visé au paragraphe 1 point b), le pouvoir adjudicateur mentionne, dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché, tous les critères d'attribution dont il prévoit l'utilisation , si possible dans l'ordre décroissant de l'importance qui leur est attribuée ja In the case referred to in point (b) of paragraph 1, the contracting authority shall state in the contract documents or in the contract notice all the criteria they inted to apply to the award, where possible in descending order of importance. Kursivointi tässä.

27 –: ─ ─ Jäsenvaltio voi säätää, että sen jälkeen kun sopimus on tehty, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.