61999C0285

I Johdanto

1. Italian tasavallan Consiglio di Stato (neljäs jaosto) on tutkiessaan muutoksenhakujen ratkaisemista koskevan toimivaltansa nojalla kahta Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazion tuomiota koskevaa valitusta esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle viisi ennakkoratkaisukysymystä, joiden tarkoituksena on saada ennakkoratkaisu julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY (jäljempänä riidanalainen direktiivi tai direktiivi 93/37/ETY) 30 artiklan 4 kohdan tulkinnasta.

2. Consiglio di Staton yhteisöjen tuomioistuimelle esittämän ennakkoratkaisupyynnön taustalla ovat ne julkisia hankintoja koskevien yhteisön oikeussääntöjen olennaiset ja kiistattomat periaatteet, joiden tarkoituksena on luoda objektiiviset edellytykset julkisia hankintoja koskeviin tarjouskilpailuihin osallistumiselle ja tarjouskilpailun ratkaisemiselle avoimessa menettelyssä, jossa syrjivät menettelytavat ja ehdot ovat kiellettyjä.

3. Tässä yhteydessä sopimussuoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisilla tarjouksilla on keskeinen merkitys. Erityinen merkitys on tällaisten tarjousten poissulkemista koskevalla menettelyllä, jota noudattaen tarjouskilpailussa voidaan saavuttaa ratkaisu hylkäämällä sellaiset tarjoukset, jotka eivät ole riittävän toteuttamiskelpoisia. Tarkoituksena on noudattaa erästä toista julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeuden periaatetta, eli tehokkuutta.

4. Consiglio di Stato esittää epäilyksensä tämän tyyppisten tarjousten osalta siitä, onko riidanalaisen direktiivin 30 artiklan 4 kohdan mukaista:

1) ottaa käyttöön automaattinen menetelmä sen kynnyksen määrittämiseksi, josta alkaen tarjouksia pidetään poikkeuksellisen alhaisina, kun menetelmä johtaa siihen, etteivät tarjouksentekijät saa tätä kynnystä tietoonsa ennen tarjoustensa esittämistä;

2) sulkea kilpailusta pois tarjoukset, joihin ei ole liitetty selvityksiä siltä hinnan osalta, joka vastaa vähintään 75:tä prosenttia urakan pohjahinnasta, ja hyväksyä ainoastaan määrätynlaisia selvityksiä lukuun ottamatta niitä, jotka koskevat virallisista luetteloista ilmeneviä minimihintoja;

3) säätää menettelystä, jossa tarjouskilpailuun osallistuvilla yrityksillä, jotka ovat esittäneet poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset, ei ole mahdollisuutta esittää perustelujaan tarjouskirjeiden avaamisen jälkeen mutta ennen poissulkemista koskevan päätöksen tekemistä.

II Sovellettavat oikeussäännöt

1. Yhteisön lainsäädäntö

5. Ensimmäisen julkisia hankintoja koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön yhteensovittamisesta annetun direktiivin 71/305/ETY pääasiallisena tavoitteena oli sijoittautumisvapauden ja julkisia rakennusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen vapauden toteuttaminen. Jo tässä direktiivissä otettiin huomioon poikkeuksellisen alhaisten tarjousten mahdollisuus, ja sen 29 artiklan 5 kohdassa säädettiin siitä, että tällaiset tarjoukset voidaan sulkea pois tarjouskilpailusta.

6. Direktiiviin 71/305/ETY tehtiin useita peräkkäisiä ja hajanaisia muutoksia, minkä jälkeen näiden kodifiointi toteutettiin direktiivillä 97/37/ETY. Viimeksi mainitun direktiivin 30 artiklan 4 kohdassa lähinnä vain toistetaan, tosin pienin muutoksin, direktiivin 71/305/ETY 29 artiklan 5 kohta, sellaisena kuin tämä oli muutettuna vuonna 1989. Riidanalaisen direktiivin 30 artiklan 4 kohdassa säädetään seuraavaa:

"Jos tiettyä sopimusta varten jätetyt tarjoukset vaikuttavat toimitettavaan suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisilta, hankintaviranomaisen on, ennen kuin se voi hylätä tarjoukset, pyydettävä kirjallisesti asianmukaisina pitämänsä täsmennykset tarjouksen eri osista ja tarkastettava nämä osat ottaen huomioon asiasta saadut selvitykset.

Hankintaviranomainen voi ottaa huomioon selvitykset, jotka perustuvat valittujen rakennusmenetelmien taloudellisuuteen, teknisiin ratkaisuihin, tarjoajaa suosiviin sopimuksen toteuttamisen kannalta poikkeuksellisen edullisiin olosuhteisiin tai tarjoajan ehdottaman tuotteen tai työn omintakeisuuteen.

Jos sopimukseen liittyvissä asiakirjoissa edellytetään sopimuksen tekemistä alimman hinnan perusteella, hankintaviranomaisen on ilmoitettava komissiolle liian alhaisina pitämiensä tarjousten hylkäämisestä.

- - "

2. Italian lainsäädäntö

7. Riidanalaisen direktiivin 30 artiklan 4 kohta on saatettu osaksi Italian oikeusjärjestystä julkisista rakennusurakoista 11.2.1994 annetun lain nro 109/94 21 §:n 1 a momentilla, joka on lisätty tämän lain alkuperäiseen tekstiin 2.6.1995 annetun lain 216/95 7 §:llä jossa säädetään seuraavaa:

"Sellaisten vähintään 5 miljoonan ecun suuruisten rakennusurakkasopimusten osalta, joissa perusteena käytetään 1 momentissa tarkoitettua edullisinta tarjousta, kyseisen viranomaisen on selvitettävä, ovatko tarjoukset 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY 30 artiklassa tarkoitetulla tavalla poikkeuksellisen alhaisia, kun on kyse tarjouksista, joissa hintaan ehdotetaan suurempaa alennusta kuin se prosenttiluku, jonka Ministro dei lavori pubblici on vahvistanut kunkin vuoden tammikuun 1 päivänä tekemällään päätöksellä edellisenä vuonna tarjouskilpailumenettelyyn hyväksyttyjen tarjousten perusteella ja Osservatoriota kuultuaan.

Tässä tarkoituksessa viranomainen voi ottaa huomioon ainoastaan selvitykset, jotka perustuvat valittujen rakennusmenetelmien taloudellisuuteen, teknisiin ratkaisuihin tai tarjoajaa suosiviin sopimuksen toteuttamisen kannalta poikkeuksellisen edullisiin olosuhteisiin, mutta ei selvityksiä, jotka liittyvät laeissa, asetuksissa tai hallinnollisissa määräyksissä vahvistettuihin minimihintoihin, tai joita koskevat minimihinnat voidaan johtaa virallisista tilastoista. Tarjouksiin on niitä jätettäessä sisällytettävä selvitykset hankintasopimusta koskevassa ilmoituksessa tai tarjouspyynnössä ilmoitetuista merkittävimmistä hinnan osatekijöistä, joiden on yhteensä vastattava vähintään 75:tä prosenttia tarjouskilpailun pohjahinnasta.

- - "

8. Ministro dei lavori pubblici vahvisti lain 109/94 21 §:n 1 a momentin nojalla 28.4.1997 ja 18.12.1997 tekemillään päätöksillä vuosina 1997 ja 1998 sovellettavan prosenttiluvun, josta alkaen hankintaviranomaisen on saatettava poikkeavat tarjoukset tarkastusmenettelyyn ja joka on "yhtäsuuri kuin kaikkien hyväksyttyjen tarjousten sisältämien alennusprosenttien aritmeettinen keskiarvo, korotettuna niiden alennusprosenttien aritmeettisen keskiarvon erolla, jotka ylittävät ensin mainitun keskiarvon".

III Tosiseikat ja kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevat asiat

1. Asia C-285/99

9. Ente Nazionale per le Strade (jäljempänä ANAS) julkaisi rajoitettua menettelyä koskevan tarjouskilpailuilmoituksen urakoista, jotka oli nimetty "RM 87/97 - Autopista del GRA - Lotto 19 - Adeguamento a tre corsie per ogni senso di marcia dal km 43,280 al km 46,500" (moottoritien osan laajentaminen kolmekaistaiseksi kumpaankin suuntaan 43,280 km:n kohdalta 46,500 km:n kohdalle).

10. Väliaikainen yhteenliittymä, jonka Lombardini S.p.a. - Impresa Generale di Costruzioni (jäljempänä Lombardini), Collini - Impresa di Costruzioni S.p.a ja Trevi S.p.a. muodostivat, kutsuttiin tarjouskilpailuun 15.10.1997 päivätyllä kirjeellä nro 1723 (jäljempänä tarjouspyyntö). Tämän asian kannalta merkityksellisissä tarjouspyynnön kohdissa oli lain 109/94 21 §:n 1 a momentin mukaisesti annettu seuraavat täsmennykset:

A. Tarjouksentekijöiden on liitettävä tarjoukseensa selvitykset hinnan merkittävimmistä tekijöistä, jotka vastaavat 75:tä prosenttia tarjouskilpailun pohjahinnasta. Selvitykset on laadittava tarjouspyyntöön liitettyjen määräysten mukaisesti ja toimitettava samassa kirjekuoressa niiden hallinnollisten asiakirjojen kanssa, jotka tarjouksentekijän on esitettävä.

B. Erillisessä kirjekuoressa on toimitettava tarvittavat asiakirjat, joiden perusteella voidaan tarkastaa ne tiedot, jotka on annettu tarjouksen perusteiden tutkimista varten. Tämä kirjekuori avataan ja sen sisältö tutkitaan ainoastaan, jos tarjous ylittää poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevan aritmeettisen kynnyksen.

C. Jos jotakin edellä mainituista määräyksistä ei ole noudatettu, tarjousta ei hyväksytä kilpailuun.

D. Lisäksi tarjouspyynnössä eriteltiin perusteet sen arvioimiseksi, onko tarjous poikkeuksellisen alhainen.

11. Lombardinin tarjous määriteltiin poikkeuksellisen alhaiseksi, minkä vuoksi tositteet sisältävät kirjekuoret avattiin. Niiden arvioinnin jälkeen Lombardinin tarjous hylättiin ja tarjouskilpailu ratkaistiin Società Italiana per Condotte d'Acquan hyväksi.

12. Tämän seurauksena Lombardini saattoi Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazion tutkittaviksi hankintasopimusta koskevan ilmoituksen, tarjouspyyntökirjeen, omaa poissulkemistaan koskevan päätöksen ja tarjouskilpailun ratkaisun. Kyseinen tuomioistuin hylkäsi Lombardinin vaatimukset muun muassa sen vuoksi, että ne perustuivat "direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan virheelliseen tulkintaan".

2. Asia C-286/99

13. ANAS julkaisi ilmoituksen hankintasopimuksesta, jonka tarkoituksena oli sopimuksen tekeminen rajoitetussa menettelyssä urakasta, joka koski maantien nro 115 Bergamon ja Zanican välisen osuuden toisen osan rakentamista.

14. Mantovani S.p.a (jäljempänä Mantovani), joka oli johtavana osapuolena erään toisen yrityksen kanssa muodostamassaan yhteenliittymässä, kutsuttiin tarjouskilpailuun kirjeellä, jossa täsmennettiin, että kilpailu pidetään lain 109/94 21 §:n 1 a momentin mukaisesti, sellaisena kuin tämä säännös on muutettuna lain 216/95 7 §:llä, ja että riidanalaisen direktiivin 30 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu tarjousten poikkeuksellisuus arvioidaan 28.4.1997 tehdyssä ministeriön päätöksessä vahvistettujen perusteiden mukaisesti. Tarjouspyyntöön sisältyi samanlainen maininta tarjouksentekijöiden velvollisuuksista ja varoitus mahdollisesta poissulkemisesta kuin mitä edellä on esitetty asian C-285/99 perustana olevien tosiseikkojen kuvauksen yhteydessä.

15. Mantovani tarjosi poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevaa kynnystä suurempaa alennusta, minkä vuoksi sen tarjous määriteltiin poikkeuksellisen alhaiseksi. Tarjousta ja sitä koskevien asiaankuuluvien selvitysten sekä tutkimusta varten toimitettujen tietojen arvioinnin jälkeen tarjousta ei hyväksytty kilpailuun. Urakka annettiin Bregolin ja Rodan muodostamalle väliaikaiselle yhteenliittymälle.

16. Mantovini riitautti tarjouksensa hylkäämisen ja saattoi asian vireille tuomioistuimessa hankintasopimusta koskevan ilmoituksen, tarjouspyyntökirjeen, omaa poissulkemistaan koskevan päätöksen ja tarjouskilpailun ratkaisun tutkimiseksi. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio hylkäsi tämän valituksen 26.6.1998 antamallaan tuomiolla nro 1498.

17. Mantovani haki muutosta vedoten riidanalaisen direktiivin 30 artiklan 4 kohdan rikkomiseen sillä perusteella, että "tarjousten hyväksyttävyyttä koskevalla tarkastusmenettelyllä - - rikotaan yhteisön oikeuden periaatteita, joissa kielletään tarjousten automaattinen poissulkeminen" ja että "tarjouksen poikkeuksellisuuden toteamisen jälkeen ei ole järjestetty kontradiktorista menettelyä".

IV Ennakkoratkaisukysymykset

18. Consiglio di Stato katsoo, että näiden valitusten ratkaiseminen edellyttää direktiivin 30 artiklan 4 kohdan soveltamisalan tarkkaa määrittämistä siltä osin kuin se koskee poikkeuksellisen alhaisten tarjousten tarkastusmenettelyä, minkä vuoksi se on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat kysymykset:

"1) Onko direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan 4 kohdan vastaisena pidettävä julkisia rakennusurakoita koskevaan tarjouspyyntöön sisältyviä ehtoja, joiden mukaan hankintamenettelystä suljetaan pois sellaiset yritykset, jotka eivät ole liittäneet tarjoukseensa selvityksiä hinnan siltä osalta, joka vastaa vähintään 75:tä prosenttia tarjouskilpailun pohjahinnasta?

2) Onko direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan 4 kohdan vastaisena pidettävä sellaista automaattista laskumenetelmää, jossa tarkastusmenettelyyn saatettavia tarjouksia koskeva poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen kynnys määräytyy tapauskohtaisten perusteiden ja aritmeettisen keskiarvon mukaan siten, että tarjouksentekijät eivät saa ennalta tietää tämän kynnyksen suuruutta?

3) Onko direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan 4 kohdan vastaisena pidettävä säännöstä, jonka mukaan tarjouskirjeiden avaamisen jälkeen mutta ennen poissulkemista koskevan päätöksen tekemistä järjestetään menettelyä edeltävä kontradiktorinen vaihe, ilman että yrityksellä, jonka tarjousta pidetään poikkeuksellisen alhaisena, on mahdollisuutta esittää perustelujaan?

4) Onko direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan 4 kohdan vastaisena pidettävä säännöstä, jonka mukaan hankintaviranomainen voi ottaa huomioon ainoastaan selvitykset, jotka koskevat valittujen rakennusmenetelmien taloudellisuutta, teknisiä ratkaisuja tai tarjouksentekijää suosivia sopimuksen toteuttamisen kannalta poikkeuksellisen edullisia olosuhteita?

5) Onko direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan 4 kohdan vastaisena pidettävä sitä, että viranomainen ei voi ottaa huomioon selvityksiä niistä hinnan osatekijöistä, joita koskevat minimiarvot voidaan johtaa virallisista luetteloista?"

V Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa

19. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti päätti 14.9.1999 antamallaan määräyksellä yhdistää nämä kaksi asiaa, koska ne liittyivät objektiivisesti toisiinsa.

20. Komissio, Italian ja Itävallan hallitukset, kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevien asioiden valittajat Lombardini ja Montovani sekä Coopsette väliintulijana Mantovanin vireille saattamassa asiassa, ovat esittäneet kirjalliset huomautuksensa EY:n tuomioistuimen perussäännön 20 artiklan mukaisen määräajan kuluessa.

21. Kaikki asianosaiset ja muut osapuolet Itävallan hallitusta lukuun ottamatta osallistuivat 3.5.2001 pidettyyn suulliseen käsittelyyn ja esittivät siinä suulliset väitteensä.

VI Ennakkoratkaisukysymysten arviointi

22. Consiglio di Staton esittämät viisi kysymystä voidaan jäsentää tämän ratkaisuehdotuksen 4 kohdassa esitetyllä tavalla ja ryhmitellä kolmeen osaan seuraavasti:

1) Poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevan kynnyksen vahvistaminen automaattisessa menetelmässä, mitä toinen kysymys koskee.

2) Tarjottua hintaa koskevat selvitykset ja niiden luonne, joita on käsitelty ensimmäisessä, neljännessä ja viidennessä kysymyksessä.

3) Kolmannessa ennakkoratkaisupyynnössä esitetyssä kysymyksessä mainittu ongelma, joka koskee sitä, ettei poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen tehneitä yrityksiä kuulla ennen niiden poissulkemista kilpailusta.

23. Käsittelen asiaa edellä esitetyssä järjestyksessä, mutta jotta direktiivin 30 artiklan 4 kohdan sisältämät säännökset olisi helpompi ymmärtää, sitä ennen on aiheellista tutkia - joskin pintapuolisesti - niitä yhteisön oikeuden periaatteita, jotka koskevat urakoitsijan valintaa julkista hankintaa varten.

1. Urakoitsijan valintaa koskevat periaatteet

24. Julkisia hankintoja koskevien direktiivien tavoitteena on kunkin omalla erityisellä soveltamisalallaan edistää julkisia hankintoja koskevan puolueettoman kilpailun kehitystä, mihin pyritään Euroopan yhdentymistä koskevan kolmen perusvapauden toteuttamisella (tavaroiden vapaa liikkuvuus, sijoittautumisoikeus ja palvelujen tarjoamisen vapaus). Direktiiveillä pyritään siten täyttämään se tehtävä, jonka yhteisön perustajat ovat määritelleet perustamissopimuksen 9, 52 ja 59 artiklassa (joista on tullut muutettuina 23, 43 ja 49 artikla).

25. Nämä tehtävät ja tavoitteet voidaan tehokkaasti täyttää ainoastaan, jos ne, jotka haluavat osallistua julkisten hankintojen toteuttamiseen, voivat tehdä näin yhdenvertaisesti ilman, että ketään millään tavalla syrjittäisiin. Tämän vuoksi on välttämätöntä ottaa käyttöön järjestelmä, jossa puolueettomuutta noudatetaan joka suhteessa sekä suurten linjojen että yksityiskohtien osalta. Ensimmäisen osalta tämä voidaan toteuttaa vahvistamalla objektiiviset perusteet tarjouskilpailuun osallistumiselle että sen ratkaisemiselle, ja jälkimmäisen osalta määrittämällä avoimet menettelytavat, joissa periaatteena on oltava julkisuus.

26. Tarjouskilpailuun osallistumista tai tarjouksentekijöiden laadullista valintaa koskevissa perusteissa otetaan huomioon tarjouksentekijöiden soveltuvuus, suorituskyky ja kokemus sekä ammatillisessa että taloudellisessa ja teknisessä mielessä. Lisäksi syrjintäkiellon noudattaminen edellyttää, että menettelyä koskevat edellytykset ja vaadittava suorituskyky sekä kokemus määritellään tapauskohtaisesti asiaa koskevissa säännöksissä osoitetuissa rajoissa.

27. Sen jälkeen kun ne tarjouksentekijät, jotka voivat osallistua tarjouskilpailuun, on valittu osallistumissääntöjä noudattaen, tarjouskilpailun ratkaisu riippuu myös objektiivisista tekijöistä, oli kyse sitten alhaisimmasta tarjouksesta tai taloudellisesti edullisimmasta tarjouksesta. Jos kyse on viimeksi mainitusta, hankintaviranomaisen on urakkaehdoissa tai hankintasopimusta koskevassa ilmoituksessa ennalta vahvistettava valintaperusteet ja ilmoitettava näiden merkitys.

28. Järjestelmällä pyritään siis siihen, ettei mitään jätetä sattuman tai tarjouskilpailun ratkaisevan päätöksentekijän mielivallan varaan. Julkisissa hankinnoissa noudatettava yhdenvertaisuus edellyttää, että ne, jotka haluavat toteuttaa tämäntyyppisen urakan, saavat etukäteen tietää, mitä niiden pitää tehdä urakan saamiseksi. Siten hankintaviranomainen ainoastaan soveltaa - teknisen harkintavaltansa rajoissa - perusteita, jotka on vahvistettu julkisia hankintoja koskevissa yleisissä säännöksissä tai erityisissä yksittäistapausta koskevissa määräyksissä, jotka sisältyvät sopimusehtoihin tai hankintasopimusta koskevaan ilmoitukseen.

29. Jotta yhdenvertaisuus voidaan toteuttaa ja syrjintä tehokkaasti välttää julkisia hankintoja koskevia sopimuksia tehtäessä, ei riitä, että tarjouskilpailuihin osallistumista ja niiden ratkaisemista varten vahvistetaan objektiiviset perusteet, vaan näitä perusteita sovellettaessa on noudatettava myös julkisuutta. Tämä koskee hankintasopimusta koskevaa ilmoitusta ja sopimusehtoja sekä lopulta varsinaista valintamenettelyä sekä avoimissa että rajoitetuissa menettelyissä.

30. Näitä periaatteita on noudatettava unohtamatta sitä, että julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekeminen on eräs tapa palvella yleistä etua. Tällaisessa menettelyssä viranomaiset pyytävät yksityisiä - olivat nämä sitten luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä - osallistumaan viranomaisille kuuluvien tavoitteiden toteuttamiseen, mikä edellyttää joka tapauksessa tehokasta reagointia. Tällainen tehokkuus on toisinaan ristiriidassa sen kanssa, kuinka nopeasti valintamenettely voidaan hoitaa ottaen huomioon vaadittavat takeet. Tästä syystä tietyt hankinnat ja urakat on jätetty riidanalaisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, ja samasta syystä siinä säädetään tietyissä tilanteissa sovellettavista poikkeuksista tavanomaiseen tarjouskilpailumenettelyyn sekä mahdollisuudesta lyhentää noudatettavia määräaikoja tietyissä tilanteissa.

2. Direktiivin 30 artiklan 4 kohta

31. Tämä säännös sisältyy sopimuksen tekemistä koskeviin säännöksiin ja tarjouskilpailun ratkaisun saavuttamiseksi siinä sallitaan suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisten tarjousten hylkääminen. Tarjouksia ei kuitenkaan voida hylätä automaattisesti, koska yhteisön säännöksissä edellytetään, että hankintaviranomainen: 1) antaa tarjouksentekijälle mahdollisuuden perustella tarjouksensa eri osat ja pyytää tältä tarkoituksenmukaisiksi katsomansa täsmennykset ennen kuin se tekee päätöksensä; ja 2) tässä yhteydessä ottaa huomioon tarjouksentekijän toimittamat selvitykset erityisesti siltä osin kuin nämä koskevat rakennusmenetelmän taloudellisuutta, valittuja teknisiä ratkaisuja, tarjouksentekijää suosivia poikkeuksellisen edullisia urakan toteuttamisen edellytyksiä tai hankkeen omintakeisuutta.

32. Edellä esitetyllä on seuraavat seuraukset:

1a. Poikkeuksellisen alhaisten tarjousten käsite ei ole abstrakti käsite; päinvastoin se määritellään sen mukaan, minkälainen hankinta tarjouskilpailussa ratkaistaan ja minkälaisesta suoritteesta on kyse.

2a. Hankintaviranomaisen on tarkastettava poikkeuksellisen alhaisina pitämänsä tarjoukset, ennen kuin se voi hylätä ne.

3a. Poissulkemista koskeva päätös voidaan tehdä vasta sen jälkeen, kun tarjouksentekijällä on ollut tilaisuus selventää tarjoustaan, eli sen jälkeen kun tarjoukset on tarkastettu kontradiktorisessa menettelyssä.

3. Poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevan kynnyksen automaattinen määrittäminen

33. Kuten edellä on todettu, Italian laissa säädetään matemaattinen ja siten myös automaattinen menetelmä poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevan kynnyksen määrittämiseksi. Kyse on prosenttiluvusta, jonka julkisista hankinnoista vastaava ministeriö vahvistaa kunkin vuoden ensimmäisenä päivänä. Vuosien 1997 ja 1998 osalta ministeriö katsoi mahdottomaksi vahvistaa kiinteää kynnystä, jota olisi sovellettu valtion koko alueella, ja valitsi tapauskohtaisesti määritettävän perusteen, joka vaihtelee kussakin yksittäisessä tarjouskilpailussa ja joka on " - - yhtäsuuri kuin kaikkien hyväksyttyjen tarjousten sisältämien alennusprosenttien aritmeettinen keskiarvo, korotettuna niiden alennusprosenttien aritmeettisen keskiarvon erolla, jotka ylittävät ensin mainitun keskiarvon". Hankintaviranomaisella on velvollisuus tarkastaa kaikki tarjoukset, jotka ylittävät tämän kynnyksen.

34. Edellä kuvattu menetelmä soveltuu yhteen riidanalaisen direktiivin 30 artiklan 4 kohdassa säädettyjen edellytysten ja urakoitsijan valintaa koskevien periaatteiden kanssa.

35. Olen edellä todennut, että kyseisen säännöksen mukaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen käsite on erittäin selvä, ja se on määriteltävä kunkin urakan osalta erikseen suoritteen erityisen kohteen mukaan. Näin ollen poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskeva kynnys, joka määräytyy tarjouskilpailussa esitettyjen tarjousten keskiarvon mukaan, sopii mielestäni täysin yhteen direktiivin määritelmän kanssa, koska tarjoukset tehdään jo lähtökohtaisesti urakan kohteen mukaan. Kuten Mantovanin edustaja on suullisessa käsittelyssä huomauttanut, tämä menetelmä mahdollistaa sen, että kynnys, josta alkaen tarjousta voidaan pitää poikkeuksellisen alhaisena, määräytyy erikseen juuri kutakin urakkaa koskevilla markkinoilla. Lisäksi kaikki kilpailuun osallistujat ovat yhdenvertaisessa asemassa, koska tämä peruste on objektiivinen. Kukaan ei ole etuoikeutetussa asemassa muihin verrattuna tarjousta tehdessään.

36. Toisaalta menetelmä ei tämän vuoksi ole täysin avoin. Tarjouskilpailuun osallistuvat yritykset eivät tarjousta tehdessään tiedä, mistä kynnyksestä alkaen tarjousta voidaan pitää poikkeuksellisen alhaisena. Edes hankintaviranomainen ei tiedä tätä kynnystä vielä tuolloin. Mutta tämä on väistämätön kielteinen seuraus siitä, että poikkeuksellisen alhainen tarjous on oikeudellinen käsite, jota ei ole ennalta määritelty mutta joka on täysin rajattavissa kunkin urakan osalta erikseen, kuten direktiivin 30 artiklan 4 kohdassa edellytetään.

37. Kun otetaan vielä huomioon velvollisuus liittää tarjoukseen hintaa koskevia selvityksiä ja mahdollisuus sulkea pois poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset ilman tarkastusta ja kuulematta tarjouksentekijöitä, tämä seikka saattaa olla ristiriidassa direktiivissä asetettujen edellytysten kanssa. Kyseinen seuraus ei kuitenkaan sellaisenaan johdu siitä, miten poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskeva kynnys määritetään vaan siitä, että tarjouksentekijöille on asetettu tällainen velvollisuus tai että poissulkeminen toteutetaan.

38. Tosin Fratelli Costanzo -tapauksessa yhteisöjen tuomioistuin vahvisti, että direktiivissä kielletään jäsenvaltioita antamasta säännöksiä, joissa julkisesta tarjouskilpailusta suljetaan automaattisesti pois tiettyjä tarjouksia, mutta yhteisöjen tuomioistuin tarkoittaa tällä automaattisuudella sitä, että tarjous suljetaan pois kilpailusta ilman kontradiktorista tarkastusmenettelyä, eikä sitä, että poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskeva kynnys määritetään matemaattisia perusteita käyttäen.

39. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton toiseen kysymykseen, ettei direktiivin 30 artiklan 4 kohdan vastaisena ole pidettävä sitä, että poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen kynnys määritetään sellaista matemaattista menetelmää käyttäen, jonka vuoksi kilpailuun osallistuvat urakoitsijat eivät saa tietää tätä kynnystä ennen tarjoustensa esittämistä.

4. Tarjottua hintaa koskevat selvitykset

A. Tarjoukseen liitettävät selvitykset

40. Tarkoitukseni on edellä ollut pelkästään kuvailla niitä periaatteita, joita julkisia hankintoja koskevissa kilpailuissa on noudatettava ja joiden perusteella voidaan todeta, ettei direktiivissä yleensä eikä sen 30 artiklan 4 kohdassa erityisesti ole mitään sellaista, joka estäisi vaatimasta, että tarjoukseen on liitettävä selvitykset siltä hinnan osalta, joka vastaa vähintään 75:tä prosenttia tarjouskilpailun pohjahinnasta, tai muuten tarjous suljetaan pois kilpailusta. Tämä on objektiivinen edellytys, joka kaikkien kilpailijoiden on täytettävä.

41. Edellä mainittu yhteisön säännös ei edellytä mutta ei myöskään estä sitä, että tarjouskilpailun osanottajat perustelevat etukäteen tarjoustensa eri osat ja sisällön. Tällä ei loukata sitä periaatetta, että tarjouskilpailuun osallistuviin urakoitsijoihin on sovellettava yhdenvertaisia periaatteita. Kaikkien on poikkeuksetta liitettävä selvitykset niistä merkittävimmistä hinnan osatekijöistä, jotka vastaavat 75 prosenttia tarjouskilpailun pohjahinnasta, ja toimitettava erillisessä suljetussa kirjekuoressa asiakirjat, joista voidaan varmistaa selvityksien sisältämät tiedot.

42. Tällä tavalla valintamenettelyä voidaan nopeuttaa ja lisätä sen tehokkuutta, jota myös julkisia hankintoja koskevat yhteisön oikeussäännöt edellyttävät, kuten olen edellä jo todennut. Todettuaan tarjouksen poikkeuksellisen alhaiseksi edellä esitettyä menetelmää soveltaen hankintaviranomainen pystyy viivytyksettä tutkimaan tarjouksen sisällön ja arvioimaan esitetyt selvitykset eikä sen tarvitse odottaa, että tarjouksentekijä toimittaa ne sille. Tarjouksentekijä voi esittää täydentäviä selvityksiä siinä välttämättömässä kuulemistilaisuudessa, johon sille on varattava mahdollisuus ennen kuin sen ehdotus hylätään.

Voi nimittäin käydä niin, että hankintaviranomainen päättää hyväksyä tarjouksen tarkasteltuaan tarjoukseen liitettyjä asiakirjoja ja tuolloin annettuja selvityksiä. Tarjouskilpailu voi edetä ilman sitä viivytystä, joka muuten aiheutuisi, jos olisi järjestettävä kuulemistilaisuus, jotta tarjouskilpailun osanottaja voisi silloin toimittaa nämä asiakirjat, koska tarjouskilpailun alussa ei olisi esitetty minkäänlaista asiakirjaselvitystä.

43. Näin ollen ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton ensimmäiseen kysymykseen, ettei direktiivin 30 artiklan 4 kohdan vastaisena ole pidettävä sitä, että hankintasopimusta koskevaan ilmoitukseen sisällytetään lauseke, jonka mukaan kilpailusta suljetaan pois ne yritykset, jotka eivät liitä tarjouksiinsa selvityksiä tarjoamastaan hinnasta siltä osalta, joka vastaa vähintään 75:tä prosenttia tarjouskilpailun pohjahinnasta.

B. Selvitysten luonne

44. Direktiivin 30 artiklan 4 kohdan toisessa alakohdassa säädetään, että hankintaviranomainen voi poikkeuksellisen alhaisten tarjousten arvioinnissa ottaa huomioon selvityksiä, jotka perustuvat rakennusmenetelmän taloudellisuuteen, tarjotussa hankkeessa valittuihin teknisiin ratkaisuihin, hankkeen omintakeisuuteen tai tarjoajaa suosiviin poikkeuksellisen edullisiin urakan toteuttamisen edellytyksiin.

45. Tässä alakohdassa ainoastaan täsmennetään 30 artiklan 4 kohdan ensimmäistä alakohtaa, jonka mukaan hankintaviranomaisen on pyydettävä asianmukaisina pitämänsä täsmennykset tarjouksen eri osista ja tarkastettava nämä ottaen huomioon asiasta saadut selvitykset.

46. Kun näitä säännöksiä tulkitaan yhdessä, ilmenee, että hankintaviranomaisen on ennen poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen hylkäämistä pyydettävä tarjouksentekijältä ne täsmennykset ja selvennykset, joita se pitää tarkoituksenmukaisina. Vastauksena tähän pyyntöön tajouskilpailun osanottaja voi rajoituksetta esittää tarjouksensa tueksi sopiviksi katsomansa selvitykset, joita ovat muun muassa toisessa alakohdassa mainitut selvitykset.

Hankintaviranomaisen on otettava huomioon kaikki nämä selvitykset - toisessa alakohdassa mainitut selvitykset mukaan lukien - päättäessään siitä, hyväksyykö se vai hylkääkö se tarjouksen. Tämä säännös ei estä asettamasta muita vaatimuksia eikä siinä vahvisteta tyhjentävää luetteloa esitettävistä perusteluista ja selvityksistä vaan päinvastoin siinä täsmennetään ensimmäisessä alakohdassa määriteltyä yleistä säännöstä.

47. Näin ollen säännös tai määräys, jonka mukaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen tehnyt urakoitsija saa esittää yksinomaan sellaisia selvityksiä, jotka on mainittu 30 artiklan 4 kohdan toisessa alakohdassa, on direktiivin sanamuodon ja hengen vastainen, koska direktiivissä edellytetään, että ennen kuin tarjous hylätään sen vuoksi, että se on poikkeuksellisen alhainen, tarjouksentekijä voi rajoituksetta perustella tarjoustaan. Italian lain 216/95 7 § kuitenkin sisältää tällaisen säännöksen.

48. Poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevan kynnyksen ylittävän tarjouksen tehneen urakoitsijan on voitava perustella tarjouksensa ja esittää kaikki tarkoituksenmukaisiksi katsomansa selvitykset tarjouksen vakavuuden osoittamiseksi. Nämä selvitykset voivat kuitenkin koskea ainoastaan sellaisia tekijöitä, joiden osalta urakoitsijalla on harkintavaraa, jonka turvin se voi vapaan kilpailun periaatteen mukaisesti tarjota kilpailijoitaan alhaisempia hintoja ja tällä tavalla toteuttaa urakan yleisen edun kannalta mahdollisimman edullisesti. Toisaalta silloin, kun tällaista harkintavaraa ei ole, kaikki selvitykset ovat turhia.

49. Periaatteessa tämä tilanne tulee esille siinä tapauksessa, että hinnat on virallisesti määrätty. Jos hinnat ovat säänneltyjä, ei tarvita minkäänlaisia selvityksiä, koska nämä on annettu asiaa koskevissa säännöksissä. Jos tarjouskilpailun osanottaja on tarjonnut erilaisia hintoja, sen tarjous ei tältä osin ole perusteltu. Tällaisessa tapauksessa selvennysten poissulkeminen ei olisi direktiivin vastaista.

50. Mielestäni kuitenkin viimeksi mainitussa toteamuksessa jätetään huomiotta kaksi keskeistä ajatusta: ensinnäkin se, että säännelty hinta ei ole kiinteän hinnan synonyymi, ja toiseksi se, että direktiivin tavoitteena on edistää yrittäjien välistä vapaata kilpailua.

51. Mikään ei estä yritystä tarjoamasta urakan eri osille erilaisia hintoja, jotka ovat alhaisempia kuin virallisissa luetteloissa mainitut minimihinnat. Tarjouskilpailuun osallistuvan urakoitsijan ehdottama tarjous on sisällöltään moniosainen eikä yhtenäinen, minkä vuoksi se voi yhdistellä tarjouksensa eri osia siten, että hinta ja urakan toteuttamista koskevat ehdot muodostuvat yleisen edun kannalta mahdollisimman edullisiksi. Jos urakkaa tavoittelevalla yrittäjällä ei ole mahdollisuutta perustella syytä, jonka vuoksi se tarjoaa virallisissa luetteloissa vahvistettua hintaa alhaisempaa hintaa, tämä johtaa laillisesta kilpailusta aiheutuvien edullisten vaikutusten estämiseen ja yrittäjän tarjouksen automaattiseen poissulkemiseen.

52. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Cosiglio di Staton neljänteen ja viidenteen kysymykseen, että direktiivin 30 artiklan 4 kohdan vastaisena on pidettävä kansallista säännöstä, jonka mukaan hankintaviranomainen voi poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia tarkastaessaan ottaa huomioon yksinomaan määrätynlaiset selvitykset mutta ei niitä, jotka koskevat sellaisia hinnan osia, joiden minimiarvot voidaan johtaa virallisista luetteloista.

5. Tarjousten kontradiktorinen tarkastusmenettely

53. Olen edellä tässä ratkaisuehdotuksessa toistuvasti ja eri tavoin osoittanut, että riidanalaisen direktiivin 30 artiklan 4 kohdassa kielletään poikkeuksellisen alhaisten tarjousten automaattinen poissulkeminen tarjouskilpailusta. Hankintaviranomaisen on ennen päätöksensä tekemistä pyydettävä kirjallisesti tarkoituksenmukaisiksi katsomansa täsmennykset tarjouksen eri osista. Yhteisön lainsäätäjän tahto on se, ettei yhtään tarjousta hylätä ilman, että tarjouksentekijällä on mahdollisuus esittää perustelunsa riittävän laajalti. Kontradiktorinen tarkastusmenettely on pakollinen, kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut asioissa Transporoute, Fratelli Costanzo ja Donà Alfonso antamissaan tuomioissa.

54. Kontradiktorisuus on dialogin, keskustelun ja väittelyn synonyymi. Kyse on sitä vastoin yksipuolisesta menettelystä, jos se, jonka etua päätös koskee, ei voi esittää perustelujaan. Tämä koskee juuri Italian laissa säädettyä menettelyä, jossa poissulkemista koskeva päätös tehdään yksinomaan tarjoukseen liitettyjen selvitysten perusteella ilman, että hankintaviranomainen voi pyytää selvennyksiä ja että asianomaisella tarjouksentekijällä olisi mahdollisuus täydentää alussa antamiaan selvityksiä.

55. Kun tarjousta pidetään poikkeuksellisen alhaisena, hankintaviranomaisen on avattuaan kirjekuoren, jossa on alussa toimitettuja selvityksiä tukevat tiedot sisältävät asiakirjat, ja ennen kuin se päättää tarjouksen tulevaisuudesta, pyydettävä tarpeellisiksi katsomansa selvitykset. Kun hankintaviranomainen tekee päätöksen tarjouksen hylkäämisestä tai hyväksymisestä, sen on otettava huomioon nämä selvitykset, alussa toimitetut selvitykset sekä molempien tueksi esitetyt asiakirjat.

56. Lyhyesti todettuna kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava siten, että riidanalaisen direktiivin 30 artiklan 4 kohdan vastaisena on pidettävä poikkeuksellisen alhaisten tarjousten poissulkemiseksi noudatettavaa menettelyä, jossa tarjouskilpailuun osallistuvilla yrityksillä ei ole mahdollisuutta esittää perustelujaan tarjouskirjeiden avaamisen jälkeen ja ennen poissulkemista koskevan päätöksen tekemistä.

VII Ratkaisuehdotus

57. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Italian tasavallan Consiglio di Staton esittämiin kysymyksiin, että julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan 4 kohtaa on tulkittava seuraavasti:

a) siinä ei kielletä käyttämästä matemaattista menetelmää poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevan kynnyksen määrittämisessä, vaikka tarjouksentekijät eivät saa tietää tätä kynnystä ennen tarjoustensa esittämistä;

b) siinä ei estetä sisällyttämästä hankintasopimusta koskevaan ilmoitukseen ehtoja, joiden mukaan tarjouskilpailusta suljetaan pois sellaiset yritykset, jotka eivät ole liittäneet tarjoukseensa selvityksiä hinnan siltä osalta, joka vastaa vähintään 75:tä prosenttia tarjouskilpailun pohjahinnasta;

c) siinä ei estetä sitä, että kansallisen lainsäädännön mukaan hankintaviranomainen voi poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia tarkastaessaan ottaa huomioon ainoastaan määrätynlaisia selvityksiä mutta ei sellaisia selvityksiä, jotka koskevat virallista luetteloista ilmeneviä minimiarvoja;

d) siinä ei sallita poikkeuksellisen alhaisten tarjousten poissulkemiseksi noudatettavaa menettelyä, jossa tarjouskilpailuun osallistuvilla yrityksillä ei ole mahdollisuutta esittää perustelujaan tarjouskirjeiden avaamisen jälkeen mutta ennen poissulkemista koskevan päätöksen tekemistä.