7.5.2018   

FI

Euroopan unionin virallinen lehti

C 159/1

1.

Komissio antoi markkina-analyysia ja huomattavan markkinavoiman arvioimista koskevat suuntaviivat, jäljempänä ’huomattavaa markkinavoimaa koskevat suuntaviivat’, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY (1) 15 artiklan 2 kohdan mukaisesti järjestettyään ensin julkisen kuulemisen, jonka tulokset on otettu asianmukaisesti huomioon. Huomattavaa markkinavoimaa koskeviin suuntaviivoihin liittyy selittävä huomautus (2), ja siinä annetut lisätiedot on otettava huomioon suuntaviivoja luettaessa.

2.

Huomattavaa markkinavoimaa koskevat suuntaviivat on tarkoitettu kansallisille sääntelyviranomaisille, jotta ne voivat hoitaa ennakkosääntelyn alaisiksi tulevien markkinoiden analysointiin ja huomattavan markkinavoiman arviointiin liittyvät tehtävänsä sähköisiä viestintäverkkoja ja -palveluja koskevassa EU:n sääntelyjärjestelmässä, johon sisältyvät direktiivi 2002/21/EY, kolme erityisdirektiiviä 2002/19/EY (3), 2002/20/EY (4) ja 2002/22/EY (5) sekä asetus (EU) N:o 531/2012 (6), jäljempänä ’sääntelyjärjestelmä’. Direktiivin 2002/21/EY 15 artiklan mukaan kansallisten sääntelyviranomaisten on otettava mahdollisimman tarkasti huomioon sekä komission suositus 2014/710/EU (7) että huomattavaa markkinavoimaa koskevat suuntaviivat, kun ne määrittelevät ennakkosääntelyn alaisiksi tulevat merkitykselliset markkinat.

3.

Direktiivin 2002/21/EY 8 artiklaa myötäillen huomattavaa markkinavoimaa koskevilla suuntaviivoilla pyritään edistämään sähköisen viestinnän sisämarkkinoiden luomista muun muassa kehittämällä johdonmukaista sääntelykäytäntöä ja sääntelyjärjestelmän johdonmukaista soveltamista.

4.

Huomattavaa markkinavoimaa koskevat suuntaviivat eivät millään tavoin rajoita yksityishenkilöille ja yrityksille EU:n oikeudessa annettuja oikeuksia. Ne eivät myöskään rajoita EU:n oikeuden yleistä soveltamista eikä varsinkaan kilpailusääntöjen soveltamista eivätkä EU:n oikeuden tulkintaa Euroopan unionin tuomioistuimessa. Nämä suuntaviivat eivät rajoita komissiota sen mahdollisissa toimissa tai sen antaessa tulevaisuudessa mahdollisesti muita ohjeita EU:n kilpailuoikeuden soveltamisesta.

5.

Tarvittaessa komissio korvaa huomattavaa markkinavoimaa koskevat suuntaviivat ottaen huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen kehittyvän oikeuskäytännön, taloustieteellisen ajattelun ja todelliset kokemukset markkinoilta, jotta voidaan varmistaa niiden tarkoituksenmukaisuus nopeasti kehittyvillä markkinoilla.

6.

Näissä suuntaviivoissa käsitellään erityisesti markkinoiden määrittelyyn liittyviä kysymyksiä sekä yksinomaista ja yhteistä huomattavaa markkinavoimaa.

7.

Suuntaviivoissa ei käsitellä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen, jäljempänä ’SEUT-sopimus’, 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin liittyvää koordinointia. Niissä ei myöskään käsitellä markkinarakenteita, joissa markkinatoimijoita on rajoitettu määrä ja joissa Euroopan unionin tuomioistuimen soveltamat yhteisen määräävän aseman kriteerit eivät täyty.

8.

Direktiivin 2002/21/EY 8 artiklan mukaan kansallisten sääntelyviranomaisten on varmistettava, että ne toteuttavat sääntelyjärjestelmän mukaisia tehtäviään hoitaessaan kaikki aiheelliset toimenpiteet, joilla pyritään saavuttamaan järjestelmään sisältyvät sääntelytavoitteet, muun muassa edistämällä tehokkaita investointeja uuteen ja parannettuun infrastruktuuriin ja tällaisen infrastruktuurin käyttömahdollisuuksia.

9.

Sääntelyjärjestelmässä merkityksellisten markkinoiden määrittelyn ja huomattavan markkinavoiman arvioinnin olisi perustuttava samoihin menetelmiin kuin EU:n kilpailuoikeudessa. Tällä varmistetaan, että se vastaa Euroopan unionin tuomioistuimen sovellettavaa oikeuskäytäntöä ja komission tiedonantoa merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta, jäljempänä ’markkinoiden määrittelemistä koskeva vuoden 1997 tiedonanto’ (8), ja että siinä otetaan huomioon SEUT-sopimuksen 102 artiklan ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 (9) 2 artiklan täytäntöönpanoa koskeva komission päätöskäytäntö siinä määrin kuin se on aiheellista. Kun sääntelyviranomaiset soveltavat johdonmukaisesti vakiintuneita menetelmiä markkinoiden määrittelyyn ja huomattavan markkinavoiman arviointiin, ne varmistavat osaltaan sääntelyn ennustettavuuden ja edistävät sääntelytoimenpiteiden rajoittamista analyyttisilla välineillä määriteltyihin markkinoiden toimintapuutteisiin.

10.

Kun kansalliset sääntelyviranomaiset ja kilpailuviranomaiset tarkastelevat samoja kysymyksiä samoissa olosuhteissa ja samoja yleisiä tavoitteita silmällä pitäen, niiden olisi periaatteessa päädyttävä samoihin johtopäätöksiin. Kun kuitenkin otetaan huomioon erot niiden toteuttamien toimenpiteiden soveltamisalassa ja tavoitteissa ja erityisesti kansallisten sääntelyviranomaisten tekemän arvioinnin erityinen painopiste ja olosuhteet, joita käsitellään jäljempänä, EU:n kilpailuoikeuden tarkoituksiin ja alakohtaisen sääntelyn tarkoituksiin määritellyt markkinat voivat toisinaan poiketa toisistaan.

11.

Vastaavasti yrityksen nimeäminen huomattavan markkinavoiman yritykseksi ennakkosääntelyn alaisiksi määritellyillä markkinoilla ei suoraan merkitse, että yritys olisi määräävässä asemassa oleva yritys myös sovellettaessa SEUT-sopimuksen 102 artiklaa tai neuvoston asetusta (EY) N:o 139/2004 (10) tai vastaavia kansallisia säännöksiä. Huomattavan markkinavoiman yritykseksi nimeämisessä ei myöskään oteta suoraan kantaa siihen, onko yritys myös käyttänyt väärin SEUT-sopimuksen 102 artiklan mukaista määräävää asemaansa. Huomattavan markkinavoiman yritykseksi nimeäminen merkitsee direktiivin 2002/21/EY 14 artiklan soveltamisalalla pelkästään sitä, että yrityksellä on ja tulee olemaan lyhyellä tai keskipitkällä aikavälillä rakenteellisessa mielessä kyseisillä merkityksellisillä markkinoilla riittävästi markkinavoimaa, jotta se voi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaista ja viime kädessä kuluttajista riippumattomasti.

12.

Käytännössä ei voida sulkea pois mahdollisuutta, että kohteena olevilla vähittäismarkkinoilla todettuihin erityyppisiin kilpailuongelmiin sovelletaan ennakkosääntelyyn ja EU:n kilpailuoikeuteen perustuvia rinnakkaisia menettelyjä. Ennakkosääntelyyn perustuvilla velvollisuuksilla, joita kansalliset sääntelyviranomaiset asettavat huomattavan markkinavoiman yrityksiksi nimetyille yrityksille, pyritään korjaamaan havaitut markkinoiden toimintapuutteet ja täyttämään sääntelyjärjestelmässä vahvistetut erityistavoitteet. EU:n kilpailuoikeuden välineillä puolestaan pyritään puuttumaan lainvastaisiin sopimuksiin, yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin tai yksipuolisiin väärinkäytöksiin, jotka rajoittavat tai vääristävät kilpailua kyseisillä markkinoilla, ja poistamaan huoli tällaisesta käyttäytymisestä.

13.

Analysoidessaan markkinoita direktiivin 2002/21/EY 16 artiklan mukaisesti kansalliset sääntelyviranomaiset laativat ennakoivan ja rakenteellisen arvion merkityksellisistä markkinoista tarkasteltavana ajanjaksona.

14.

Tarkasteltava ajanjakso (seuraava tarkastelujakso) on käynnissä olevan analyysin lopun ja seuraavan markkina-analyysin lopun välinen ajanjakso (11), jonka aikana kansallisen sääntelyviranomaisen olisi arvioitava markkinoiden erityispiirteitä ja kehitystä.

15.

Ennakkosääntelyn alaisiksi tulevien tukkumarkkinoiden määrittelyn lähtökohtana olisi oltava vastaavien vähittäismarkkinoiden analysointi.

16.

Sääntelyviranomaisten olisi määriteltävä, voiko kohteena olevista vähittäismarkkinoista tulla kilpailumarkkinat ilman tukkutason sääntelyä yksinomaisen tai yhteisen huomattavan markkinavoiman toteamisen perusteella, ja määriteltävä siten, onko todellisen kilpailun puute jatkuvaa (12).

17.

Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi tätä varten otettava huomioon vallitsevat markkinaolosuhteet samoin kuin seuraavan tarkastelujakson aikana odotettu tai ennakoitavissa oleva markkinoiden kehitys ilman huomattavaan markkinavoimaan perustuvaa sääntelyä; tästä käytetään nimitystä ”muutettu Greenfield-toimintamalli” (13). Toisaalta analyysissa olisi otettava huomioon merkityksellisiin vähittäismarkkinoihin ja niihin liittyviin tukkumarkkinoihin sovellettavien muuntyyppisten (sektorikohtaisten) sääntelytoimien, päätösten tai säädösten vaikutukset tarkasteltavana ajanjaksona.

18.

Jos kohteena olevista vähittäismarkkinoista voi muutetun Greenfield-toimintamallin mukaan tulla kilpailumarkkinat, kansallisen sääntelyviranomaisen olisi pääteltävä, ettei sääntelyä enää tarvita tukkumarkkinoilla.

19.

Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi otettava analyysissaan huomioon aikaisemmat ja nykyiset tiedot, jos tällaisilla tiedoilla on merkitystä markkinoiden kehitykselle seuraavan tarkastelujakson aikana. Tässä suhteessa on syytä korostaa, ettei aiemmasta käytännöstä saatavilla oleva näyttö automaattisesti merkitse sitä, että kyseinen käytäntö tulee todennäköisesti jatkumaan seuraavalla tarkastelujaksolla. Aiemmalla käytännöllä on kuitenkin merkitystä, jos markkinoiden ominaispiirteet eivät ole muuttuneet huomattavasti tai ne eivät todennäköisesti muutu seuraavan tarkastelujakson aikana.

20.

Edellä esitetystä seuraa, että kansallisten sääntelyviranomaisten olisi tarkasteltava markkina-analyysissa sekä staattisia että dynaamisia näkökohtia, jotta vähittäistasolla havaittuihin markkinoiden toimintapuutteisiin voidaan puuttua asettamalla tukkutasolla asianmukaiset sääntelylliset velvollisuudet, joiden pitäisi muun muassa edistää kilpailua ja sisämarkkinoiden kehitystä. Näiden velvollisuuksien olisi perustuttava direktiivin 2002/21/EY 8 artiklassa vahvistettuihin sääntelyperiaatteisiin, kuten sääntelyn ennustettavuuden, tehokkaiden investointien ja innovoinnin sekä infrastruktuuripohjaisen kilpailun edistämiseen.

21.

Analyysin olisi perustuttava toiminnalliseen ymmärrykseen merkityksellisten tukkumarkkinoiden ja kohteena olevien vähittäismarkkinoiden, ja jos kansalliset sääntelyviranomaiset pitävät sitä tarpeellisena, myös muiden asiaan liittyvien markkinoiden välisistä yhteyksistä. Komissio on aiemmissa päätöksissään (14) korostanut, että vähittäismarkkinoiden olosuhteet voivat antaa kansalliselle sääntelyviranomaiselle käsityksen tukkumarkkinoiden rakenteesta, mutta pelkästään niiden pohjalta ei luotettavasti voida todeta huomattavaa markkinavoimaa tukkutasolla. Kuten useissa direktiivin 2002/21/EY 7 artiklan mukaisissa komission päätöksissä vahvistetaan (15), yksinomaista tai yhteistä huomattavaa markkinavoimaa ei tarvitse todistaa vähittäistasolla sen toteamiseksi, että jollain yrityksellä on yksinomainen tai useilla yrityksillä on yhteinen huomattava markkinavoima merkityksellisillä tukkumarkkinoilla. Suosituksen 2014/710/EU 18 kohdan mukaan tukkutason ennakkosääntelyn pitäisi riittää torjumaan kilpailuongelmat alempana tarjontaketjussa olevilla markkinoilla.

22.

Kun analysoidaan markkinoiden rajoja ja markkinavoimaa vastaavilla merkityksellisillä tukkumarkkinoilla sen määrittelemiseksi, vallitseeko niillä todellinen kilpailu, suorat ja epäsuorat kilpailurajoitukset olisi otettava huomioon riippumatta siitä, johtuvatko rajoitukset sähköisistä viestintäverkoista, sähköisistä viestintäpalveluista tai muuntyyppisistä palveluista vai sovelluksista, jotka ovat verrannollisia loppukäyttäjän näkökulmasta (16).

23.

Direktiivin 2002/21/EY johdanto-osan 27 kappaleen mukaan vielä kehitysasteella olevilla markkinoilla, joilla tosiasiallisella markkinajohtajalla on todennäköisesti huomattava markkinaosuus, ei tulisi harjoittaa tarpeetonta ennakkosääntelyä. Tämä johtuu siitä, että ennenaikainen ennakkosääntely voisi vaikuttaa haitallisesti kilpailuolosuhteiden muotoutumiseen uusilla ja kehittymässä olevilla markkinoilla. Toisaalta olisi kuitenkin estettävä tällaisten kehittyvien markkinoiden sulkeutuminen kokonaan markkinajohtajan haltuun.

24.

Arvioitaessa, onko yrityksellä huomattavaa markkinavoimaa, eli onko yrityksellä ”sellaista taloudellista vaikutusvaltaa, jonka turvin se voi toimia huomattavassa määrin riippumattomana kilpailijoista, asiakkaista ja viime kädessä kuluttajista” (17), merkityksellisten markkinoiden (18) määritteleminen on olennaisen tärkeää, sillä todellista kilpailua voidaan arvioida vain suhteessa tähän määrittelyyn (19).

25.

Kuten 9 kohdassa todetaan, markkinat on määriteltävä noudattaen markkinoiden määrittelemistä koskevassa vuoden 1997 tiedonannossa kuvattua menetelmää. Markkinoiden määritteleminen ei ole mekaaninen tai teoreettinen toimenpide, vaan se edellyttää kaikkien saatavilla olevien, aikaisempaa markkinakäyttäytymistä kuvaavien tietojen analysointia ja tietyn alan toimintamekanismien kokonaisvaltaista ymmärtämistä. Staattisen lähestymistavan sijaan tarvitaan dynaamista lähestymistapaa erityisesti silloin, kun tehdään ennakoivaa, tulevaisuuteen suuntautuvaa markkina-analyysia (20).

26.

Analyysin lähtökohtana olisi oltava merkityksellisten vähittäismarkkinoiden arviointi, jossa otetaan huomioon korvattavuus kysyntä- ja tarjontapuolella loppukäyttäjän näkökulmasta seuraavan tarkastelujakson aikana vallitsevien markkinaolosuhteiden ja niiden todennäköisen kehityksen perusteella. Kun on määritelty merkitykselliset vähittäismarkkinat ja todettu, aiheuttaako sääntelytoimenpiteiden puuttuminen tarjontaketjun alkupäässä riskin siitä, että vähittäismarkkinoiden kilpailun puuttuessa kuluttajille aiheutuva haitta jatkuisi, kansallisten sääntelyviranomaisten olisi määriteltävä vastaavat tukkumarkkinat sen arvioimiseksi, olisiko niiden tultava ennakkosääntelyn alaisiksi direktiivin 2002/21/EY 16 artiklan mukaisesti (21). Niiden olisi aloitettava määrittelemällä ja analysoimalla tukkumarkkinat, jotka ovat ylimpänä niistä vähittäismarkkinoista katsottuna, joilla mainitut kilpailuongelmat on todettu, ja määrittelemällä markkinoiden rajat ottaen huomioon tuotteiden korvattavuus kysyntäpuolella ja, siinä määrin kuin se on aiheellista, tarjontapuolella.

27.

Se, muodostaako tuotteen tai palvelun tarjoaminen tietyllä maantieteellisellä alueella merkitykselliset markkinat riippuu siitä, esiintyykö alueella palveluntarjoajan (-tarjoajien) hinnoitteluun vaikuttavaa kilpailupainetta. Kun arvioidaan yrityksen toimintaa markkinoilla, on otettava huomioon kaksi pääasiallista kilpailupaineen aiheuttajaa eli korvattavuus i) kysyntäpuolella ja ii) tarjontapuolella (22). Yrityksen toimintaan vaikuttaa myös kolmas kilpailupainetta aiheuttava tekijä eli mahdollisen kilpailun esiintyminen (23); sitä ei oteta huomioon markkinoiden määrittelyvaiheessa vaan arvioitaessa sitä, vallitseeko markkinoilla direktiivissä 2002/21/EY tarkoitettu todellinen kilpailu.

28.

Korvattavuutta kysyntäpuolella käytetään mittaamaan sitä, kuinka valmiita asiakkaat ovat vaihtamaan kyseessä olevat palvelut tai tuotteet toisiin palveluihin tai tuotteisiin (24). Korvattavuus tarjontapuolella puolestaan osoittaa, voisivatko muut kuin kyseistä tuotetta tai palvelua tarjoavat toimittajat siirtyä toisenlaiseen tuotantoon heti tai lyhyellä aikavälillä (25) tai tarjota kyseessä olevia tuotteita tai palveluja ilman huomattavia lisäkustannuksia (26). Tarjontapuolen korvattavuudella on erityisen suuri merkitys verkkotoimialoilla, kuten sähköisessä viestinnässä, sillä samaa verkkoa voidaan käyttää erityyppisten palvelujen tarjontaan (27). Potentiaalisen kilpailun ja tarjonnan korvattavuuden ero on siinä, että reagointi hinnankorotuksiin on nopeaa tarjontapuolen korvattavuuden tapauksessa, kun taas mahdolliset markkinatulokkaat saattavat tarvita pidemmän ajan tarjontansa tuomiseen markkinoille. Tarjonnan korvaamiseen ei liity huomattavia lisäkustannuksia, kun taas mahdollinen markkinoille tulo voi aiheuttaa merkittäviä uponneita kustannuksia (28), eikä sitä tästä syystä oteta huomioon markkinoiden määrittelyvaiheessa (29).

29.

Yksi mahdollinen tapa arvioida korvattavuutta kysyntä- ja tarjontapuolella on ns. hypoteettinen monopolitesti eli SSNIP-testi (30). Tällä testillä kansalliset sääntelyviranomaiset selvittävät, mitä tapahtuisi, jos tietyn tuotteen tai palvelun hintaan tehtäisiin pysyvästi pieni mutta tuntuva korotus tilanteessa, jossa muiden tuotteiden tai palvelujen hintojen oletetaan pysyvän vakiona (”suhteellinen hinnankorotus”). Vaikka suhteellisen hinnankorotuksen suuruus vaihteleekin tapauksittain, kansallisten sääntelyviranomaisten olisi tarkasteltava asiakkaan (kuluttajan tai yrityksen) reaktioita 5–10 prosentin pieneen mutta pysyvään hinnankorotukseen. Asiakkaiden reaktiot auttavat määrittelemään, onko markkinoilla korvaavia tuotteita, ja jos niitä on, miten merkitykselliset tuotemarkkinat olisi rajattava (31).

30.

Kansallisen sääntelyviranomaisen olisi aluksi yksilöitävä sähköisen viestinnän palvelu tai tuote, jota tarjotaan tietyllä maantieteellisellä alueella ja jonka osalta voidaan asettaa sääntelyyn perustuvia velvollisuuksia. Kansallinen sääntelyviranomainen voi tämän jälkeen lisätä muita tuotteita tai alueita sen perusteella, aiheuttaako näiden tuotteiden tai alueiden kilpailu painetta ensiksi tarkastellun tuotteen tai palvelun hintaan. Koska tietyn tuoteryhmän suhteellinen hinnankorotus johtaa todennäköisesti siihen, että jotkut asiakkaat vaihtavat vaihtoehtoisiin palveluihin tai tuotteisiin, ja siten myynnin vähenemiseen, on olennaista selvittää, riittäisikö yritysten menettämä myynti kumoamaan hinnankorotuksen myötä lisääntyvät tuotot. Korvattavuuden arviointi kysyntä- ja tarjontapuolella tarjoaa keinon mitata myynnin ’kriittistä menetystä’ (joka tekee suhteellisesta hinnankorotuksesta kannattamattoman) ja määritellä näin merkityksellisten markkinoiden laajuus. Kansallisen sääntelyviranomaisen olisi siksi sovellettava tätä testiä kunnes voidaan todeta, että suhteellinen hinnankorotus määritellyillä maantieteellisillä ja tuotemarkkinoilla on kannattava eli se ei enää aiheuta myynnin kriittistä menetystä saatavilla oleville korvaaville tuotteille tai palveluille tai toisilla alueilla sijaitseville toimittajille.

31.

Hypoteettista monopolitestiä sovelletaan kilpailuoikeudessa sellaisiin tuotteisiin tai palveluihin, joiden hinnat määräytyvät vapaasti eivätkä ole sääntelyn kohteena. Ennakkosääntelyn alalla, eli kun tuotetta tai palvelua tarjotaan jo säänneltyyn kustannusperusteiseen hintaan, säännelty hinta oletetaan asetetuksi kilpailukykyistä hintaa vastaavalle tasolle (32) ja sitä olisi pidettävä lähtökohtana hypoteettisessa monopolitestissä.

32.

SSNIP-hintatestiä on todennäköisesti vaikea soveltaa empiirisesti, jos tuotetta ja hintaa ei ole helposti saatavilla. Jos tällaista kaupallista tai säänneltyä tuotetta ei ole saatavilla verkossa mutta sellaisen tarjoaminen olisi teknisesti ja kaupallisesti mahdollista, kansallisten sääntelyviranomaisten olisi otettava huomioon oma tarjonta kyseisessä verkossa markkinoiden rajaamiseksi ja konstruoitava teoreettiset markkinat, jotka kattavat oman tarjonnan, kun kuluttajille aiheutuu haittaa vähittäismarkkinoilla ja tällaisille tuotteille on olemassa mahdollista kysyntää (33).

33.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkityksellisiin tuotemarkkinoihin kuuluvat kaikki tuotteet tai palvelut, jotka voidaan korvata toisillaan tai jotka ovat riittävässä määrin vaihdettavissa toisiinsa paitsi niiden objektiivisten ominaisuuksien, hintojen tai käyttötarkoituksen perusteella, myös kyseessä olevilla markkinoilla vallitsevien kilpailuolosuhteiden ja/tai kysynnän ja tarjonnan rakenteen perusteella (34). Tuotteet tai palvelut, jotka voidaan korvata toisillaan vain rajoitetusti, eivät kuulu samoille markkinoille (35). Kansallisten sääntelyviranomaisten pitäisi siis aloittaa merkityksellisten tuote- tai palvelumarkkinoiden määrittely ryhmittelemällä tuotteet tai palvelut, joita kuluttajat käyttävät samoihin tarkoituksiin (loppukäyttö).

34.

Vaikka tuotteen tai palvelun lopullinen käyttötarkoitus liittyy läheisesti sen fyysisiin ominaisuuksiin, erilaisia tuotteita tai palveluja voidaan käyttää samaan tarkoitukseen.

35.

Eri tuotteiden välinen korvattavuus voi kasvaa eri teknologioiden lisääntyvän lähentymisen myötä, mikä usein mahdollistaa teleyrityksille samanlaisten vähittäistuotepakettien tarjoamisen. Esimerkiksi digitaalisten lähetysjärjestelmien käyttö voi johtaa eri teknologiaa hyödyntävien verkkopalvelujen suorituskyvyn ja ominaisuuksien samankaltaisuuteen.

36.

Lisäksi avoimen internetin kautta tapahtuva jakelu eli niin sanotut OTT-palvelut tai muut internetiin liittyvät tiedonsiirtopolut ovat tulleet esiin perinteisten vähittäistason viestintäpalvelujen mahdollisena kilpailijana. Tästä syystä kansallisten sääntelyviranomaisten olisi arvioitava, voivatko tällaiset palvelut ennakoivasta näkökulmasta korvata osittain tai kokonaan perinteiset televiestintäpalvelut (36).

37.

Sen lisäksi, että kansalliset sääntelyviranomaiset arvioivat tuotteita tai palveluja, joiden objektiiviset ominaisuudet, hinnat ja suunniteltu käyttötarkoitus tekevät niistä riittävässä määrin keskenään vaihdettavia, niiden olisi lisäksi tarvittaessa tutkittava vallitsevia kysynnän ja, tapauksen mukaan, tarjonnan korvattavuuden edellytyksiä soveltamalla hypoteettista monopolitestiä eli SSNIP-testiä, jotta markkinoiden määrittelyä koskeva analyysi olisi täydellinen.

38.

Kysyntäpuolella esiintyvän korvattavuuden avulla kansalliset sääntelyviranomaiset voivat määritellä sellaiset korvaavat tuotteet tai tuoteryhmät, joiden käyttöön asiakkaat voisivat helposti siirtyä, jos tietyn tuotteen hintaan tehtäisiin hypoteettisesti pieni mutta tuntuva ja pysyvä suhteellinen hinnankorotus. Määrittäessään kysynnän korvattavuutta kansallisten sääntelyviranomaisten olisi hyödynnettävä asiakkaiden aikaisemmasta käyttäytymisestä kertovia tietoja ja arvioitava asiakkaiden ja toimittajien todennäköistä reagointia tällaiseen kyseessä olevan palvelun hinnankorotukseen.

39.

Asiakkaiden mahdollisuuksia korvata tuote tai palvelu toisella, kun hintoihin tehdään pieni mutta tuntuva ja pysyvä suhteellinen hinnankorotus, voivat kuitenkin rajoittaa muun muassa huomattavat vaihtamiskustannukset. Asiakkaat, jotka ovat investoineet tiettyyn teknologiaan tai tehneet muita tarvittavia investointeja palvelun saamiseksi tai tuotteen käyttämiseksi, voivat olla haluttomia maksamaan mahdollisia lisäkustannuksia, joita aiheutuu siirtymisestä muutoin korvaavan palvelun tai tuotteen käyttöön, tai he voivat pitää vaihtamiskustannuksia kohtuuttoman korkeina. Samaan tapaan tietyn operaattorin asiakkaat voivat olla sitoutuneita pitkäaikaisiin sopimuksiin. Kun asiakkaille aiheutuu merkittäviä kustannuksia tuotteen A vaihtamisesta tuotteeseen B, nämä kaksi tuotetta eivät voi kuulua samoille merkityksellisille markkinoille.

40.

Vähittäistasolla teknologian kehitys on yleensä johtanut eri alustojen väliseen kilpailuun, kun vähittäispalvelujen on havaittu olevan toisiaan vastaavia ja entistä enemmän keskenään vaihdettavia (37). SSNIP-testiä olisi sovellettava sen määrittämiseksi, olisiko erilaiset tukkualustat kuten kupari, valokuitu ja kaapeli sisällytettävä yksiin tukkumarkkinoihin. Koska analyysi on luonteeltaan ennakoiva, arvioinnissa olisi otettava huomioon, että mahdollisten käyttöoikeuksien hakijoiden, jotka eivät vielä tarjoa käyttöoikeuspohjaisia palveluja, ei tarvitse ottaa huomioon vaihtamiskustannuksia alustaa valitessaan. Arvioinnissa olisi käsiteltävä tapauskohtaisesti tällaisen markkinoilletulon merkittävyyttä pitäen kuitenkin mielessä, että markkinoilletulon laajuutta on vaikea ennustaa. Tällaisessa analyysissa olisi lisäksi oletettava hypoteettinen kilpailukykyinen käyttöoikeusjärjestelmä, jonka toimintaa helpotetaan sääntelyllä, ja jätettävä huomioimatta vaihtamisen esteet, joita ei voida perustella objektiivisesti ja joita verkko-operaattorit ovat voineet keinotekoisesti suurennella estääkseen vaihtamisen pois tietyltä alustalta tai vaihtamisen tiettyyn alustaan.

41.

Arvioidessaan korvattavuutta tarjontapuolella kansalliset sääntelyviranomaiset voivat ottaa huomioon myös sen, kuinka todennäköistä on, että yritykset, jotka eivät kyseisellä hetkellä toimi merkityksellisillä tuotemarkkinoilla, päättäisivät tulla markkinoille lyhyellä aikavälillä pienen mutta tuntuvan ja pysyvän suhteellisen hinnankorotuksen jälkeen. Se, millaista tarkkaa aikaväliä käytetään arvioitaessa muiden toimittajien todennäköisiä reaktioita suhteelliseen hinnankorotukseen, riippuu väistämättä markkinoiden erityispiirteistä, joten se olisi päätettävä tapauskohtaisesti. Jos kokonaiskustannukset, jotka aiheutuvat siirtymisestä kyseisen tuotteen tuotantoon, ovat suhteellisen pienet, tuote voidaan sisällyttää merkityksellisten tuotemarkkinoiden määritelmään. Kansallisten sääntelyviranomaisten on varmistettava, käyttäisikö tietty toimittaja todella tuotantoresurssejaan tai siirtäisikö se niitä kyseisen tuotteen valmistamiseen tai palvelun tarjoamiseen (esim. onko sen kapasiteetti sidottu pitkäaikaisilla toimitussopimuksilla jne.).

42.

Huomioon olisi otettava myös voimassa olevat lakisääteiset tai muut sääntelyyn perustuvat vaatimukset, jotka voisivat vaikeuttaa kohtuullisessa ajassa tapahtuvaa pääsyä merkityksellisille markkinoille ja näin ollen heikentää korvattavuutta tarjontapuolella.

43.

Merkityksellisten markkinoiden rajoja voidaan laajentaa sellaisten tuotteiden tai maantieteellisten alueiden huomioon ottamiseksi, jotka eivät suoraan korvaa toisiaan mutta joiden pitäisi sisältyä markkinoiden määritelmään korvaavien ketjujen vuoksi (38). Korvaavista ketjuista on kyse silloin kun voidaan osoittaa, että vaikka tuote A ja tuote C eivät olekaan suoraan toisensa korvaavia tuotteita, tuotteella B voidaan korvata sekä tuote A että tuote C. Tästä syystä tuote A ja tuote C voivat kuulua samoille tuotemarkkinoille, koska molempien hinnoitteluvapautta rajoittaa se, että ne ovat korvattavissa tuotteella B. Samaa päättelyä sovelletaan myös maantieteellisten markkinoiden määrittelyssä. Koska vaarana on, että merkityksellisiä markkinoita laajennetaan perusteettomasti, korvaavia ketjua koskeville päätelmille olisi oltava asianmukaiset todisteet (39).

44.

Kun nykyisen tai varhaisempien sukupolvien teknologioiden hinnat voivat rajoittaa tulevien sukupolvien hintoja, on todennäköistä, että korvaavuusketju on olemassa, mikä oikeuttaisi kaikkien teknologiasukupolvien ryhmittelyn samoille merkityksellisille tuotemarkkinoille. Koska tällaisia hintarajoituksia voidaan tavallisesti havaita eri teknologiasukupolvissa, niiden katsotaan yleensä kuuluvan samoille markkinoille.

45.

Kun suurin osa asiakkaista on siirtynyt suorituskykyisempään infrastruktuuriin, ryhmä käyttäjiä voi edelleen käyttää vanhaa teknologiaa. Tällöin kansallisten sääntelyviranomaisten olisi omaksuttava sääntelyllinen lähestymistapa, joka ei jatka sidonnaisuuden kehää määrittelemällä liian kapeat markkinat.

46.

Merkityksellisten tuotemarkkinoiden määrittelemisen jälkeen on määriteltävä niiden maantieteellinen laajuus. Vasta sen jälkeen kun tuote- tai palvelumarkkinoiden maantieteellinen laajuus on määritelty, kansalliset sääntelyviranomaiset voivat kunnolla arvioida markkinoiden kilpailuolosuhteita.

47.

Maantieteellisten markkinoiden rajaamisprosessissa noudatetaan samoja periaatteita kuin joita tarkasteltiin edellisessä kohdassa suhteessa korvattavuuteen kysyntä- ja tarjontapuolella reaktiona suhteelliseen hinnankorotukseen.

48.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkitykselliset maantieteelliset markkinat muodostuvat alueesta, jolla yritykset osallistuvat kyseisten tuotteiden tai palvelujen tarjoamiseen ja kysyntään ja jolla kilpailuolosuhteet ovat riittävän samankaltaiset ja joka voidaan erottaa lähialueista, joilla kilpailuolosuhteet ovat selvästi erilaiset (40). Alueet, joilla kilpailuolosuhteet ovat erilaiset, eivät muodosta yhtenäisiä markkinoita (41).

49.

Mitä tulee sen maantieteellisen yksikön valintaan, josta kansallisten sääntelyviranomaisten olisi aloitettava arviointinsa, komissio on useaan otteeseen todennut (42), että kansallisten sääntelyviranomaisten olisi varmistettava, että nämä yksiköt a) ovat sopivan kokoisia, eli riittävän pieniä, jotta vältetään kilpailuolosuhteiden huomattavat vaihtelut kussakin yksikössä, mutta riittävän suuria, jotta vältetään resursseja kuluttava ja hankala mikroanalyysi, joka voisi johtaa markkinoiden pirstaloitumiseen, b) mahdollistavat kaikkien merkityksellisten operaattoreiden verkkorakenteen huomioon ottamisen ja c) ovat rajoiltaan selkeitä ja vakaita.

50.

Jos maantieteellisiä eroja havaitaan, mutta niitä ei pidetä riittävän merkittävinä, jotta ne edellyttäisivät erilaisia maatieteellisiä markkinoita tai huomattavan markkinavoiman toteamisia, kansalliset sääntelyviranomaiset voivat soveltaa maantieteellisesti eriytettyjä korjaavia toimenpiteitä (43). Eriyttämisen pysyvyys – erityisesti se, kuinka tarkasti kilpailualueen rajat voidaan määritellä ja kuinka muuttumattomia ne ovat ajan mittaan – on keskeinen tekijä, jotta markkinoiden määrittelyn tasolla tapahtuva maantieteellinen eriyttäminen voidaan erottaa korjaavien toimenpiteiden eriyttämisestä.

51.

Sähköisen viestinnän alalla merkityksellisten markkinoiden maantieteellinen laajuus on perinteisesti määritetty kahden keskeisen kriteerin perusteella (44):

52.

Direktiivin 2002/21/EY 14 artiklan mukaan yrityksellä katsotaan olevan huomattava markkinavoima, jos sillä on yksin tai yhdessä muiden kanssa määräävää asemaa vastaava asema eli sellaista taloudellista vaikutusvaltaa, jonka turvin se voi toimia huomattavassa määrin riippumattomana kilpailijoista, asiakkaista ja viime kädessä kuluttajista (47).

53.

Yksinomaisen huomattavan markkinavoiman toteaminen perustuu useisiin kriteereihin, joiden arviointia esitellään jäljempänä. Arviointi perustuu direktiivin 2002/21/EY 16 artiklassa vahvistettuihin vaatimuksiin, joihin viitataan näiden suuntaviivojen 13 kohdassa.

54.

Yrityksen markkinavoimaa arvioitaessa on tärkeää ottaa huomioon yrityksen markkinaosuus (48) ja sen kilpailijat sekä mahdollisten kilpailijoiden keskipitkällä aikavälillä aiheuttama paine. Markkinaosuudet voivat antaa kansallisille sääntelyviranomaisille alustavan käsityksen markkinoiden rakenteesta ja markkinoilla toimivien operaattoreiden suhteellisesta merkityksestä. Komissio tulkitsee kuitenkin markkinaosuuksia suhteessa merkityksellisiin markkinaolosuhteisiin ja erityisesti markkinoiden dynamiikkaan ja siihen, missä määrin tuotteet on eriytetty (49).

55.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan erittäin suuri markkinaosuus – yli 50 prosenttia – joka yrityksellä on ollut jo pidemmän aikaa, on jo sellaisenaan osoitus määräävän aseman olemassaolosta, ellei ole kyse poikkeuksellisista olosuhteista (50). Kokemus on osoittanut, että mitä suurempi markkinaosuus on ja mitä kauemmin yritys on säilyttänyt sen, sitä todennäköisemmin markkinaosuus on tärkeä alustava osoitus huomattavasta markkinavoimasta (51).

56.

Edes yritys, jolla on suuri markkinaosuus, ei kuitenkaan ehkä pysty toimimaan huomattavassa määrin asiakkaista riippumattomasti, jos näillä on riittävästi neuvotteluvoimaa (52). Lisäksi se, että markkinoilla vahvassa asemassa oleva yritys menettää vähitellen markkinaosuuttaan, saattaa hyvinkin merkitä sitä, että kilpailu markkinoilla lisääntyy, mutta se ei sulje pois mahdollisuutta huomattavan markkinavoiman toteamisesta. Markkinaosuuden huomattava muutos saattaa olla osoitus siitä, ettei yrityksellä ole huomattavaa markkinavoimaa merkityksellisillä markkinoilla. Uuden tulokkaan kyky kasvattaa markkinaosuuttaan nopeasti saattaa myös olla merkki siitä, että kyseessä olevilla merkityksellisillä markkinoilla on enemmän kilpailua ja että markkinoille pääsyn esteet (53) voidaan poistaa kohtuullisessa ajassa (54).

57.

Jos markkinaosuus on suuri (55) mutta alle 50 prosentin kynnysarvon, kansallisten sääntelyviranomaisten olisi käytettävä huomattavan markkinavoiman arvioinnissa markkinoiden muita keskeisiä rakenteellisia ominaispiirteitä. Niiden olisi tehtävä perusteellinen rakenteellinen arviointi merkityksellisten markkinoiden taloudellisista ominaispiirteistä ennen kuin ne tekevät päätelmiä huomattavan markkinavoiman olemassaolosta.

58.

Muun muassa seuraavia kriteerejä voidaan käyttää mitattaessa yrityksen markkinavoimaa, jonka turvin se voisi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaista ja kuluttajista riippumattomasti (56):

Minkään edellä mainitun kriteerin täyttyminen ei välttämättä yksinään riitä perusteeksi huomattavan markkinavoiman toteamiselle. Tällaisen toteamuksen on perustuttava eri tekijöiden yhdistelmään.

59.

Huomattavan markkinavoiman toteaminen riippuu markkinoille pääsyn helppouden arvioinnista. Sähköisen viestinnän alalla markkinoille pääsyn esteet ovat usein suuria, mikä johtuu erityisesti teknisistä esteistä, kuten tarjolla olevien taajuuksien määrää mahdollisesti rajoittavasta taajuuksien niukkuudesta, tai siitä, että merkityksellisille markkinoille pääsy edellyttää mittavia infrastruktuuri-investointeja ja kapasiteetin sitomista pitkäksi ajaksi, jotta toiminnasta voisi tulla kannattavaa (59).

60.

Suuret markkinoille pääsyn esteet voivat kuitenkin menettää merkitystään markkinoilla, joille on ominaista teknologian jatkuva kehitys ja erityisesti sellaisten uusien teknologioiden tulo markkinoille, joiden avulla uudet tulokkaat voivat tarjota laadullisesti erilaisia palveluja, jotka voivat haastaa huomattavan markkinavoiman yrityksen (60). Sähköisen viestinnän markkinoilla kilpailupainetta voi aiheuttaa markkinoilla vielä toimimattomien, mutta potentiaalisten kilpailijoiden taholta tuleva innovaatioiden uhka.

61.

Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi siksi otettava huomioon, millä todennäköisyydellä yritykset, jotka eivät vielä toimi kyseisillä merkityksellisillä tuotemarkkinoilla, saattavat keskipitkällä aikavälillä päättää tulla markkinoille. Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi pidettävä yrityksiä, jotka voivat hinnan noustessa muuttaa tai laajentaa tuotantorakennettaan/palveluvalikoimaansa ja tulla markkinoille, potentiaalisina markkinaosapuolina, vaikka ne eivät vielä valmistaisikaan kyseistä tuotetta tai tarjoaisi kyseistä palvelua.

62.

Markkinoille tulo on todennäköisempää, kun mahdolliset uudet tulokkaat toimivat jo lähimarkkinoilla (61) tai tarjoavat palveluja, jotka ovat merkityksellisiä kyseessä olevien vähittäispalvelujen tarjoamisen tai niiden kanssa kilpailemisen kannalta (62). Kyky saavuttaa toiminnan kustannustehokas vähimmäislaajuus saattaa olla ratkaiseva tekijä määritettäessä, onko markkinoille tulo todennäköistä ja kestävää (63).

63.

Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi myös otettava tarkoin huomioon mittakaavaedut ja tuotevarioinnin edut, verkostovaikutukset, niukkojen resurssien käyttömahdollisuuden tärkeys sekä verkon käyttöönottoon liittyvät uponneet kustannukset.

64.

Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi myös arvioitava, voidaanko vakiintuneen operaattorin markkinavoimaan kohdistaa (hinta-)painetta tuotteilla tai palveluilla, jotka eivät kuulu merkityksellisiin markkinoihin ja kohteena oleviin vähittäismarkkinoihin. Tällaisia ovat esimerkiksi OTT-palvelujen tarjoajat, jotka toimivat internetin kautta tarjottavien viestintäpalvelujen pohjalta. Näin ollen myös siinä tapauksessa, että kansallinen sääntelyviranomainen on katsonut, ettei näiden tuotteiden tai palvelujen aiheuttama paine ole riittävä, jotta vähittäismarkkinoilla vallitsisi todellinen kilpailu, tai paine ei ole riittävä toimiakseen välillisenä rajoituksena tukkupalvelujen tarjonnalle (tukkumarkkinoiden määrittelyä varten), mahdolliset paineet olisi kuitenkin arvioitava huomattavan markkinavoiman arvioinnin yhteydessä (64). Koska OTT-palvelujen tarjoajat eivät tällä hetkellä tarjoa liittymäpalveluja itse, ne eivät yleensä aiheuta kilpailupainetta liittymämarkkinoilla.

65.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on määritelty, mitä kilpailuoikeudessa tarkoitetaan yhteisellä määräävällä markkina-asemalla. Tämä määritelmä on muuttunut ajan mittaan. Yhteisen huomattavan markkinavoiman käsite on johdettava tältä samalta pohjalta. Määräävä asema voi olla usealla yrityksellä, jotka ovat oikeudellisesti ja taloudellisesti riippumattomia toisistaan, sillä edellytyksellä, että ne taloudelliselta kannalta katsoen esiintyvät tai toimivat yhdessä tietyillä markkinoilla yhtenä yksikkönä (65). Asiassa Gencor  (66) tuomioistuin tarkasteli, kuinka otolliset markkinaolosuhteet voivat johtaa sellaiseen keskinäiseen riippuvuuteen osapuolten välillä, että ne voivat ennustaa toistensa käyttäytymisen. Asiassa Airtours  (67) todetaan selvästi, ettei sopimuksen tai muiden oikeudellisten yhteyksien olemassaolo kuitenkaan ole yhteisen määräävän aseman toteamisen välttämätön edellytys. Yhteisen määräävän aseman toteaminen voi perustua muihin vuorovaikutussuhteisiin ja riippua sekä taloudellisesta että erityisesti kyseistä markkinarakennetta koskevasta arvioinnista (68).

66.

Merkityksellisten markkinoiden tosiasialliset ominaispiirteet huomioon ottaen yhteinen määräävä asema on olemassa, kun määräävässä asemassa olevan oligopolin jokainen jäsen pitää yhteiset edut huomioon ottaen mahdollisena, taloudellisesti järkevänä ja näin ollen suotavana noudattaa markkinoilla pysyvästi samaa toimintalinjaa voidakseen myydä tuotteita kilpailutilanteessa muodostuneita hintoja korkeammilla hinnoilla tarvitsematta turvautua SEUT-sopimuksen 101 artiklassa tarkoitettuun sopimuksen tekemiseen tai menettelytapojen yhdenmukaistamiseen ja ilman, että nykyiset tai potentiaaliset kilpailijat taikka asiakkaat ja kuluttajat voisivat reagoida tehokkaasti (69).

67.

Yleinen tuomioistuin totesi asiassa Airtours, että yhteisen määräävän aseman syntyminen edellyttää seuraavien kolmen edellytyksen täyttymistä (70):

68.

Tuomioistuin vahvisti asiassa Impala II  (71), että nämä kriteerit määrittävät olosuhteet, joiden vallitessa hiljaisen yhteensovittamisen todennäköisyys on erityisen suuri. Tuomioistuimen mukaan tällaisen hiljaisen yhteensovittamisen todennäköisyys on erityisen suuri silloin, kun kilpailijat voivat helposti päästä yhteiseen näkemykseen siitä, miten yhteensovittamisen on toimittava, esimerkiksi tekijöistä, jotka voivat olla suunnitellun yhteensovittamisen lähtökohta (72). Tuomioistuin toteaa samalla, että on syytä välttää mekaanista menettelytapaa, jonka mukaan selvitetään kukin edellä mainituista edellytyksistä erikseen ja jätetään mahdollisen hiljaisen yhteensovittamisen taloudellinen mekanismi kokonaisuutena huomiotta (73). Markkinoiden ominaispiirteitä on arvioitava suhteessa tähän mahdollisen hiljaisen yhteensovittamisen mekanismiin.

69.

Kun kansalliset sääntelyviranomaiset määrittävät, onko kahdella tai useammalla yrityksellä yhteinen huomattava markkinavoima, tehdäkseen päätöksen siitä, onko yrityksille aiheellista asettaa ennakkosääntelyyn perustuvia velvollisuuksia, sääntelyviranomaisten on tehtävä analyysi todennäköisestä kehityksestä seuraavan tarkastelujakson aikana (74). Niiden on arvioitava tuomioistuimen määrittelemän taloudellisen testin perusteella, ovatko markkinaolosuhteet kaikki näkökohdat huomioon ottaen sellaiset, että ne voivat johtaa hiljaisen yhteensovittamisen mekanismiin. Kuten direktiivin 2002/21/EY johdanto-osan 26 kappaleessa todetaan, kahden tai useamman yrityksen voidaan katsoa olevan yhteisesti merkittävässä asemassa, jos niiden välillä on rakenteellisia tai muita yhteyksiä, mutta myös siinä tapauksessa, että asiaankuuluvien markkinoiden rakenne johtaa yhteensovitettuihin vaikutuksiin.

70.

Ennakoivassa analyysissa on otettava huomioon markkinoiden odotettu tai ennakoitavissa oleva kehitys seuraavan tarkastelujakson aikana sen varmentamiseksi, onko hiljainen yhteistoiminta todennäköinen markkinatulos. Tuomioistuimen määrittelemän taloudellisen testin osatekijöiden todennäköisyys on määritettävä ottaen huomioon markkinarakenteet ja saatavilla oleva näyttö markkinakäyttäytymisestä, jotka voivat johtaa mahdollisen hiljaisen yhteensovittamisen mekanismin kehittymiseen ja hiljaiseen yhteistoimintaan perustuvan tasapainon syntymiseen. Oletettua mekanismia on tutkittava osana hiljaista yhteensovittamista koskevaa uskottavaa teoriaa (75), myös saatavilla olevaa näyttöä ja tietoja koskevien näkökohtien sekä hypoteettisten näkökohtien osalta. Kuten edellä mainitusta oikeuskäytännöstä voidaan päätellä, tarkistuslistoihin perustuvaa lähestymistapaa olisi vältettävä.

71.

Samoin kuin horisontaalisia sulautumia koskevassa komission ohjeistuksessa (76), ennakoivassa analyysissa on otettava huomioon kaikki saatavilla olevat merkitykselliset tiedot kyseessä olevien markkinoiden ominaispiirteistä, mukaan lukien sekä rakenteelliset ominaispiirteet että markkinatoimijoiden aikaisempi käyttäytyminen.

72.

Yhteisymmärryksen saavuttaminen koordinoidusta käyttäytymisestä on yleensä helpompaa yksinkertaisemmissa ja vakaammissa taloudellisissa ympäristöissä. Koska koordinointi on yleensä helpompaa harvempien toimijoiden kesken, näyttäisi olevan erityisen merkityksellistä tarkastella markkinatoimijoiden lukumäärää. Yhteisymmärryksen saavuttaminen yhteensovittamisen yksityiskohdista voi myös olla helpompaa, jos voidaan havaita suhteellista symmetriaa etenkin kustannusrakenteiden, markkinaosuuksien, kapasiteettitasojen, mukaan lukien peittoalue, vertikaalisen integraation tasojen sekä tuote- tai palveluyhdistelmien toisintamiskyvyn suhteen.

73.

Hintojen voidaan helpommin olettaa olevan läpinäkyviä vähittäismassamarkkinoilla, ja tuotteiden homogeenisuus voi kasvattaa läpinäkyvyyden tasoa, mutta jopa tuotteiden ja hintojen moninaisuutta vähittäistasolla voidaan vähentää vahvistamalla yksinkertaisemmat hinnoittelusäännöt, kuten yksilöimällä pieni joukko vertailtavia lippulaivatuotteita. Sähköisen viestinnän markkinoilla, joilla matkapuhelinliittymien ja kiinteiden liittymien levinneisyys on lähes täydellinen, kysyntä ei juurikaan vaihtele ja uusia asiakkaita voidaan hankkia vain muilta markkinatoimijoilta, läpinäkyvyys kasvaa suhteessa markkinaosuuteen (77).

74.

Kun kansalliset sääntelyviranomaiset tekevät ennustetta nykyisistä tiedoista ja todennäköisimmästä tulevasta kehityksestä, niiden olisi sovellettava 17 kohdassa mainittua muutettua Greenfield-toimintamallia, joka edellyttää, että arvioinnissa ei oteta huomioon mahdollisesti käytössä olevan huomattavaan markkinavoimaan perustuvan sääntelyn vaikutuksia (78).

75.

Näyttö, joka on kansallisten sääntelyviranomaisten saatavilla markkinoilla, joita säännellään analyysin tekoajankohtana, on luonteeltaan erilaista kuin sääntelemättömillä markkinoilla saatavilla oleva näyttö. Kansalliset sääntelyviranomaiset voivat kuitenkin esittää näyttöä markkinarakenteesta ja -käyttäytymisestä esimerkiksi tapauksissa, joissa havaittuja markkinoiden toimintapuutteita ei ole täysin pystytty korjaamaan sääntelyllä. Tämä ei tarkoita, että näyttövaatimusten olisi oltava alhaisempia tai että oletetun hiljaisen yhteensovittamisen mekanismin olisi oltava erilainen.

76.

Ottaen huomioon 15 kohdan, kun kansalliset sääntelyviranomaiset arvioivat yhteisen huomattavan markkinavoiman olemassaoloa määrittääkseen, onko tarpeellista ottaa käyttöön ennakkosääntely, ne voivat siis ottaa huomioon kaikki markkinaolosuhteet sen toteamiseksi, että sääntelyn puuttuessa todennäköisenä markkinatuloksena on hiljainen yhteistoiminta, jos i) nämä olosuhteet ovat yhdenmukaiset kansallisen sääntelyviranomaisen esittämän hiljaista yhteistoimintaa koskevan oletuksen taloudellisten näkökohtien kanssa ja ii) niiden todetaan arvioinnin yhteydessä olevan merkityksellisiä sen selittämiseksi, että markkinat voivat johtaa kuvailtuun mahdolliseen hiljaiseen yhteistoimintaan sellaisen yhdistetyn analyysin perusteella, joka pohjautuu asiassa Airtours esitettyihin ja myöhemmin asioissa Impala vahvistettuihin ja edelleen selkeytettyihin kriteereihin.

77.

Yhteisen huomattavan markkinavoiman analysoinnissa on otettava huomioon sähköisen viestinnän alan erityispiirteet, etenkin se, että tukku- ja vähittäismarkkinoiden välillä tyypillisesti esiintyvien yhteyksien vuoksi hiljaisen yhteistoiminnan taloudellinen mekanismi ei rajoitu tukkutasolle, vaan sitä arvioitaessa olisi otettava huomioon molempien tasojen vuorovaikutus. Tässä suhteessa yhteensovittamisen lähtökohta tai lähtökohdat voidaan yksilöidä joko vähittäis- tai tukkutasolla ja vastatoimia voidaan toteuttaa toiminnallisesti yhteenliitetyillä tukkumarkkinoilla ja sitä alempana tarjontaketjussa olevilla vähittäismarkkinoilla sekä muilla niihin liittyvillä vähittäismarkkinoilla tai jopa näiden markkinoiden ulkopuolella, jos oligopolistit toimivat niillä ja ovat niillä keskenään vuorovaikutuksessa.

78.

Kuten tuomioistuin toteaa asiassa Impala II, hiljaiselle yhteistoiminnalle alttiille markkinoille on markkinoiden läpinäkyvyyden lisäksi luonteenomaista markkinoiden keskittyminen ja tuotteiden homogeenisuus (79). Muita samaan päätelmään johtavia ominaispiirteitä voidaan ekstrapoloida oikeuskäytännöstä tai aiemmista sääntelypäätöksistä. Markkinoiden ominaispiirteistä, jotka kansalliset sääntelyviranomaiset voivat ottaa huomioon tapauskohtaisessa arvioinnissaan, voidaan esimerkinomaisesti mainita markkinaosuudet, kysynnän jousto, vertikaalinen integraatio, kustannusten ja tuotosten yhteensopivuudet, verkon kattavuus, kannattavuus ja keskimääräiset käyttäjäkohtaiset tulot (ARPU-tasot) sekä operaattorin suhteellinen symmetria ja siihen liittyvä vähittäistoimintojen samankaltaisuus. Mitään kattavaa luetteloa ei kuitenkaan esitetä. Näiden parametrien merkityksellisyys olisi myös vahvistettava ja sitä olisi arvioitava tapauskohtaisesti kansalliset olosuhteet huomioon ottaen. Jos kansalliset sääntelyviranomaiset haluavat käyttää kilpailukäytäntöjen jälkiarvioinnista tai yrityskeskittymien analysoinnista johdettuja parametreja (80), niiden olisi otettava tässä huomioon sähköisen viestinnän alan ennakkosääntelyn erityispiirteet, jotta ne voivat määritellä näissä erityisolosuhteissa, ovatko merkityksellisten markkinoiden ominaispiirteet sellaiset, että määräävässä asemassa olevan oligopolin jokainen jäsen pitää mahdollisena, taloudellisesti järkevänä ja näin ollen suotavana noudattaa markkinoilla pysyvästi samaa toimintalinjaa markkinakäyttäytymisessään (81).

79.

Yhteisen huomattavan markkinavoiman toteamisen lähtökohtana on 72, 73 ja 77 kohdassa mainitun ohjeistuksen perusteella oltava yhteinen toimintalinja, johon tuleva käyttäytyminen mukautetaan.

80.

Kun tutkitaan, ovatko markkinat riittävän läpinäkyvät, jotta hiljainen yhteensovittaminen on mahdollista, olisi erityisesti selvitettävä, onko markkinatoimijoilla vahvoja kannustimia lähentää toimintaansa kohti tunnistettavaa yhteensovitettua markkinatulosta ja pidättyä kilpailukäyttäytymisestä. Tilanne on tällainen, jos kilpailua rajoittavasta toiminnasta pitkällä aikavälillä saatava hyöty on kilpailukäyttäytymisestä lyhyellä aikavälillä saatavaa hyötyä suurempi. Kuten 78 kohdassa todetaan, markkinoiden tietyt ominaispiirteet, jotka voivat altistaa tietyt markkinat yhteensovittamiselle, helpottavat hiljaisen yhteensovittamisen toteuttamista ja ylläpitämistä.

81.

Sähköisen viestinnän erityisolosuhteissa, joille ovat ominaista suuret markkinoille pääsyn esteet ja suuret uponneet kustannukset, uusilla tulijoilla on kannustin kasvattaa markkinaosuuttaan varmistaakseen kustannusten kattamisen. Toisaalta markkinaosuuksien symmetrisyys ei välttämättä ole kannustin hiljaiseen yhteistoimintaan, kunhan vähimmäistaso (82) on saavutettu tai kustannusrakenteet vastaavat toisiaan (83).

82.

Yhteisen huomattavan markkinavoiman olemassaolon arvioinnin yhteydessä ja rajoittamatta 67 kohdassa kuvailtujen kriteereiden soveltamista hintojen tiivis yhdenmukaistaminen pitkäksi ajaksi etenkin silloin, kun ne ovat kilpailutilanteen muodostavat hinnat ylittävällä tasolla, yhdistettynä muihin yhteiselle määräävälle asemalle tyypillisiin tekijöihin saattaa muun järkevän selityksen puuttuessa riittää osoittamaan yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaolon, vaikka ei ole olemassa vankkoja suoria todisteita markkinoiden suuresta läpinäkyvyydestä, kun otetaan huomioon se, että läpinäkyvyys voidaan päätellä tällaisista seikoista (84). Tällaisten olosuhteiden tutkiminen on suoritettava varovasti ja etenkin sellaisesta näkökulmasta, joka perustuu mahdollisten uskottavien yhteensovittamisstrategioiden tutkimiseen (85). Etenkin sähköisen viestinnän alan ennakkosääntelyä ajatellen edellä kuvattu aiemmin esiintyneen yhteensovittamisen toteaminen ei ole ennakkoedellytys, mutta sillä voi olla merkitystä etenkin, jos markkinoiden ominaispiirteet eivät ole muuttuneet huomattavasti tai ne eivät todennäköisesti muutu seuraavan tarkastelujakson aikana.

83.

Vaikka aikaisempi käyttäytyminen voidaan ottaa huomioon kansallisen sääntelyviranomaisen ennakoivassa arvioinnissa seuraavan tarkastelujakson todennäköisestä markkinadynamiikasta, kansallisten sääntelyviranomaisten olisi oltava tietoisia siitä, että myös sääntelyn voimassaollessa pelkkä tukkutason käyttöoikeustuotteiden hintasääntely ei välttämättä ole riittävä selitys vähittäistasolla havaitulle hintojen pitkäaikaiselle yhdenmukaistamiselle. Muun järkevän selityksen puuttuessa tällainen yhdenmukaistaminen voi olla merkki hiljaisesta yhteistoiminnasta, jos muita yhteiselle määräävälle asemalle tyypillisiä tekijöitä on olemassa. Hintatasot määräävien sääntelyyn liittyvien velvollisuuksien lisäksi vaihtoehtoinen järkevä selitys voi olla luonteeltaan esimerkiksi taloudellinen, jos hintatasot ovat perusteltuja, kun otetaan huomioon kustannusrakenteet kilpailluilla markkinoilla.

84.

Lisäksi läpinäkyvyyskriteerin täyttymisen arvioimiseksi sähköisen viestinnän markkinoiden ennakkosääntelyn erikoisolosuhteissa, joissa uusien tulijoiden markkinoille pääsyn esteet ovat tyypillisesti suuret, verkon omistajien kieltäytyminen tukkutason käyttöoikeuden tarjoamisesta kohtuullisin ehdoin voi olla oligopolin jäsenten omaksuman yhteisen toimintalinjan mahdollinen lähtökohta. Tällainen verkko-operaattoreiden kieltäytyminen voi siten olla osoitus yhteisestä toimintalinjasta, joka on otettava huomioon muiden tekijöiden ohella yhteistä huomattavaa markkinavoimaa analysoitaessa. Käyttöoikeuden epäämiseen perustuva yhdenmukaistamisen lähtökohta voidaan havaita sellaisten operaattoreiden tapauksessa, joille ei ole asetettu ennakkosääntelyyn liittyviä käyttöoikeusvelvollisuuksia, tai se voidaan ennakoida sellaisten operaattoreiden tapauksessa, joille on asetettu tällaisia velvollisuuksia analyysin tekoajankohtana, edellyttäen että tietyt ehdot täyttyvät. Näihin ehtoihin sisältyvät jaettu kannustin ylläpitää alempana tarjontaketjussa olevilla tai niihin liittyvillä vähittäismarkkinoilla huomattavia tai epätavallisen korkeita vuokria (tuottoja), jotka ovat suhteettomat tehtyihin investointeihin ja aiheutuneisiin riskeihin nähden (86), tai muut sellaiset hintoihin liittymättömät yhteiset toimintalinjat hiljaiselle yhteensovittamiselle alttiilla markkinoilla, jotka eivät sovellu hyvin toimiville vähittäismarkkinoille, siten kuin tuomioistuin on ne määritellyt Impala II -tuomiossa (87), ja joita voidaan myös esittää näyttönä siitä, että käyttöoikeuden epääminen on uskottava yhteistoiminnan lähtökohta. On myös asianmukaista arvioida, onko kyseessä oleva operaattori riittävän suuri, jotta se oikeuttaa tukkupalvelujen tarjoamisen kolmansille osapuolille.

85.

Jotta yhteinen toimintalinja olisi pitkäkestoinen, oligopolin jokaisella jäsenellä on oltava kannustin olla poikkeamatta yhteensovittamisen ehdoista. Tämä johtuu siitä, että määräävässä asemassa olevan oligopolin jäsenet voivat hyötyä tilanteesta ainoastaan, jos kaikki jäsenet käyttäytyvät yhdenmukaisesti. Uskottava vastatoimien uhka, joka ehkäisee poikkeavaa käyttäytymistä, on välttämätön edellytys sen varmistamiseksi, että yhteensovittamismekanismin uskottavuus säilyy pitkällä aikavälillä.

86.

Mitä tulee tarpeeseen turvautua seuraamuksiin, yleinen tuomioistuin selvensi, että pelkkä tehokkaan pelotemekanismin olemassaolo periaatteessa riittää, sillä jos oligopolin jäsenet noudattavat yhteistä toimintalinjaa, seuraamuksiin ei tarvitse turvautua. Tehokkain pelotemekanismi on se, jota ei ole vielä käytetty (88).

87.

Tämä selvennys on erityisen merkityksellinen esimerkiksi tapauksissa, joissa kansallinen sääntelyviranomainen katsoo, että tukkutasolla harjoitetun hiljaisen yhteistoiminnan lähtökohtana on tukkutason käyttöoikeuden (rakenteellinen) epääminen (89), ja joissa tukkutason liiketoimet ovat vähäisiä. Tällaisissa tapauksissa kansallisten sääntelyviranomaisten ei tarvitse todistaa, että vastatoimi koostuisi siitä, että jokin muu hiljaista yhteistoimintaa harjoittava operaattori tekee toisen käyttöoikeussopimuksen, vaan ne voivat yksilöidä jonkin muun (90) uskottavan vastatoimimekanismin kohteena olevilla tai niihin liittyvillä vähittäismarkkinoilla (esim. lyhytkestoiset hintasodat) (91). Siirrettävyyteen ja vaihtuvuuteen näissä erityisolosuhteissa liittyvät näkökohdat (92) voisivat antaa lisänäyttöä kuluttajien oletetusta herkkyydestä reagoida hintojen muutoksiin ja auttaa kansallista sääntelyviranomaista ennustamaan, millä todennäköisyydellä vähittäistason vastatoimet ovat tehokkaita (93).

88.

Kansallisten sääntelyviranomaisten on tarkasteltava seuraamusuhan (-mekanismin) uskottavuutta ja/tai sen toteuttamista tapauskohtaisessa analyysissä.

89.

Hiljaista yhteistoimintaa koskevaa oletusta tasapainottavien tekijöiden arviointiin sisältyy taloudellinen tarkastelu siitä, voivatko markkinoilla nykyisin olevat operaattorit, jotka eivät kuulu hiljaista yhteistoimintaa harjoittavaan oligopoliin, toimia pieninä kilpailijoina tai voiko niistä tulla riippumattomia toimijoita, tai siitä, onko asiakkailla riittävästi tasapainottavaa neuvotteluvoimaa, jotta he voivat vaarantaa yhteistoimintamekanismin.

90.

Sähköisen viestinnän alan ennakkosääntelyn yhteydessä kilpailijoiden markkina-aseman ja -vahvuuden arvioinnissa voidaan käyttää eri tekijöitä, jotka liittyvät mahdollisten kilpailijoiden markkinoille pääsyn esteisiin ja olemassa olevien markkinatoimijoiden kilpailutilanteeseen ja laajentumisen esteisiin. Tämän arvioinnin kannalta merkityksellisiin parametreihin kuuluvat muun muassa markkinaosuus arvioitavilla markkinoilla, siihen liittyvät tuotevarioinnin edut, kyky tarjota panos kaikkiin asiakkaiden vähittäistasolla pyytämiin tuotteisiin, suhteellinen vahvuus keskeisillä toiminta-aloilla sekä pienten tai riippumattomien kilpailijoiden olemassaolo. Tässä suhteessa kansallisten sääntelyviranomaisten olisi sisällytettävä toimenpide-ehdotukseensa arviointi siitä, voivatko pienet kilpailijat haastaa toiminnan kilpailunvastaisen yhteensovittamisen (94).

91.

Kuten 59 kohdassa mainitaan, sähköisen viestinnän palvelujen tarjonnan markkinoille ovat luonteenomaisia suuret markkinoille pääsyn esteet, jotka ovat luonteeltaan erityisesti taloudellisia, koska verkkojen käyttöönotto on tukkutason käyttöoikeussopimuksen puuttuessa kallista ja aikaa vievää. Näille markkinoille pääsylle on kuitenkin myös oikeudellisia esteitä, koska etenkin taajuuspolitiikka voi rajoittaa matkanviestinoperaattoreiden lukumäärää (95). Tästä syystä mahdollinen uusi tulokas, joka voisi rikkoa hiljaisen yhteistoiminnan tasapainon, joutuu todennäköisesti ainakin osittain turvautumaan toisten infrastruktuuriin. Sääntelytoimenpiteiden tai kestävien kaupallisten sopimusten tai mullistavan teknologisen innovoinnin puuttuessa voidaan tyypillisesti olettaa, että tasapainon rikkovan markkinoille tulon todennäköisyys on yleensä pieni lyhyellä ja keskipitkällä aikavälillä.

92.

Asiakkaiden suhteen voidaan todeta, että massamarkkinoiden kuluttajat eivät todennäköisesti voi yksin käyttää merkittävää neuvotteluvoimaa. Toisaalta jotkin loppukäyttäjinä olevat yritykset, jotka ostavat yritystason tai räätälöityjä tuotteita, voivat mahdollisesti käyttää tasapainottavaa neuvotteluvoimaa, ja niiden mahdollista reagointia olisi tarvittaessa analysoitava kyseessä olevilla markkinoilla.

93.

Tämä tiedonanto on osoitettu kaikille jäsenvaltioille.