EUROOPAN KOMISSIO
Bryssel 29.9.2016
COM(2016) 626 final
KOMISSION KERTOMUS EUROOPAN PARLAMENTILLE, NEUVOSTOLLE JA EUROOPAN TALOUS- JA SOSIAALIKOMITEALLE
saatavan siirron tai siirtymisen pätevyydestä suhteessa kolmansiin sekä siirretyn saatavan ensisijaisuudesta suhteessa toisen henkilön oikeuteen
KOMISSION KERTOMUS EUROOPAN PARLAMENTILLE, NEUVOSTOLLE JA EUROOPAN TALOUS- JA SOSIAALIKOMITEALLE
saatavan siirron tai siirtymisen pätevyydestä suhteessa kolmansiin sekä siirretyn saatavan ensisijaisuudesta suhteessa toisen henkilön oikeuteen
1.JOHDANTO
1.1.Saatavien siirtäminen pääomamarkkinaunionin näkökulmasta
Pääomamarkkinaunionia koskevassa toimintasuunnitelmassa 1 todettiin, että vaikka viime vuosikymmeninä on tapahtunut merkittävää edistymistä pääoman sisämarkkinoiden luomisessa, valtioiden rajojen yli tehtävien investointien tiellä on edelleen monia pitkäaikaisia ja syvään juurtuneita esteitä. Yksi havaituista esteistä johtuu siitä, että kansalliset erot siinä, miten velkasaamisten siirtojen vaikutuksia kolmansiin osapuoliin käsitellään, vaikeuttavat kyseisten välineiden käyttöä rajat ylittävinä vakuuksina varsinkin silloin, kun pankkilainoja otetaan käyttöön rahoitusvakuutena keskuspankin luotto-operaatioissa 2 tai arvopaperistamisen yhteydessä, ja tästä syystä sijoittajien on myös vaikea hinnoitella vieraan pääoman ehtoisia sijoituksia. Rajat ylittävän sijoitustoiminnan helpottamiseksi pääomamarkkinaunionia koskevassa toimintasuunnitelmassa esitetään, että ”komissio [...] ehdottaa yhdenmukaisia sääntöjä oikeusvarmuuden saamiseksi siitä, mitä kansallista lakia sovelletaan saatavien siirrosta kolmansiin osapuoliin kohdistuviin vaikutuksiin” ja että toimenpiteet toteutetaan vuoteen 2017 mennessä 3 . Tämä kertomus on ensimmäinen vaihe määriteltäessä keskeisiä ongelmia, jotka liittyvät siihen, ettei ole yhtenäistä sääntöä siitä, mitä lainsäädäntöä on sovellettava siirtojen pätevyyteen suhteessa kolmansiin ja siirretyn saatavan ensisijaisuuteen, ja pohdittaessa mahdollisia keinoja näihin ongelmiin puuttumiseksi.
1.2.Saatavien siirron käsite
Saatavien siirto on oikeudellinen mekanismi, joka mahdollistaa sekä yksinkertaiset saatavien siirrot yhdeltä henkilöltä toiselle ja yritysten liiketoiminnan rahoittamisessa käytetyt monimutkaiset rahoitustoiminnot, kuten rahoitusvakuusjärjestelyt, myyntisaamisten rahoitus ja arvopaperistaminen. Pohjimmiltaan kyseessä on tilanne, jossa velkoja (”siirtäjä”) siirtää velalliseen kohdistuvan vaateensa toiselle henkilölle (”siirronsaaja”). Esimerkkejä tyypillisistä saatavan siirtoon liittyvistä liiketoimista esitetään jäljempänä (2.1 kohta).
Koska kansalliset markkinat ovat yhä enemmän kytköksissä toisiinsa, saatavan siirtämiseen liittyy usein rajat ylittävä ulottuvuus, joka voi johtaa ristiriitaan sovellettavan lainsäädännön osalta. Oikeusvarmuus siitä, mitä lakia sovelletaan asiaan liittyviin eri suhteisiin on ensiarvoisen tärkeää siirto-operaatioiden moitteettoman sujumisen kannalta. Oikeusvarmuuden parantaminen lisää pääoman ja luotonannon saatavuutta rajojen yli ja alentaa kustannuksia, mistä on erityisesti hyötyä pienille ja keskisuurille yrityksille (pk-yrityksille), ja pitkällä aikavälillä se helpottaa tavaroiden, palvelujen ja pääoman liikkuvuutta rajojen yli.
1.3.Voimassa oleva EU:n lainsäädäntö
Euroopan unionissa tavoitetta lisätä oikeusvarmuutta saatavien siirroissa on käsitelty yhdenmukaistamalla lainvalintasääntöjä sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista annetulla asetuksella (EY) N:o 593/2008 (Rooma I -asetus) 4 . Kyseisten sääntöjen mukaan, kun kyseessä on velalliselta olevan saatavan vapaaehtoinen siirto tai sopimusperusteinen siirtyminen, siirtäjän ja siirronsaajan väliseen suhteeseen sovelletaan lakia, jota sovelletaan saatavan siirtoa koskevaan sopimukseen 5 . Lisäksi yhdenmukaistettujen sääntöjen tavoitteena on suojella velallista varmistamalla, ettei tämä ole enemmän velkaa siirronsaajalle kuin velkojalle/siirtäjälle. 6 Näin ollen siirrettyyn saatavaan sovellettavaa lakia, joka on ainoa laki, jota velallinen voi kohtuudella odottaa sovellettavan, sovelletaan myös siirronsaajan ja velallisen väliseen suhteeseen, saatavan siirrettävyyteen, siihen, millä edellytyksillä siirtoon voidaan vedota velallista vastaan, sekä kysymykseen siitä, onko velallinen vapautunut velvoitteistaan. Nykyisestä asetuksesta puuttuu kuitenkin tärkeä tekijä, joka koskee sitä, mitä lakia sovelletaan saatavan siirron pätevyyteen suhteessa kolmansiin osapuoliin 7 . Tämä on olennaisen tärkeää oikeusvarmuuden varmistamiseksi rajat ylittävissä siirto-operaatioissa.
Tämä kertomus täyttää Rooma I -asetuksen 27 artiklan 2 kohdan mukaisen lakisääteisen velvoitteen 8 , jossa edellytetään, että komissio esittää kertomuksen saatavan siirron tai siirtymisen tehokkuudesta suhteessa kolmansiin osapuoliin sekä siirretyn tai siirtyneen saatavan ensisijaisuudesta suhteessa toisen henkilön oikeuteen.
1.4.Arvopapereihin ja saataviin liittyvät liiketoimet
Pääomamarkkinaunionia koskevassa toimintasuunnitelmassa korostetaan saatavien siirtoon liittyvän epävarmuuden lisäksi vastaavaa epävarmuutta, jota esiintyy rajat ylittävien arvopapereihin liittyvien liiketoimien yhteydessä. Arvopaperit ja saatavat ovat tosiaankin usein samankaltaisten rahoitustoimien kohteena, esimerkiksi vakuusjärjestelyissä.
Arvopaperilainsäädännön alalla on hyväksytty lainvalintasääntöjä sisältävää alakohtaista lainsäädäntöä maksujärjestelmiin ja arvopapereiden selvitysjärjestelmiin luonnostaan liittyvän järjestelmäriskin vähentämiseksi 9 , rahoitustoimien luottoriskin rajoittamiseksi käyttämällä käteisvaroja, rahoitusvälineitä ja lainasaamisia vakuutena 10 tai omistusoikeuksien täytäntöön panemiseksi luottolaitosten tervehdyttämisen ja likvidaation yhteydessä 11 . Näitä erityisiä lainvalintasääntöjä sovelletaan EU:n jäsenvaltioissa, ja niissä viitataan sen valtion lainsäädäntöön, jossa rekisteri, asianomainen tili tai keskitetty talletusjärjestelmä sijaitsee. Näitä sääntöjä on kuitenkin pantu täytäntöön tai niitä sovelletaan eri tavoin eri jäsenvaltioissa. Tämä aiheuttaa oikeudellista epävarmuutta ja ylimääräisiä kustannuksia, mikä voi luoda esteitä rahoitustoimien sujuvalle toiminnalle sisämarkkinoilla.
Arvopapereiden alalla ei toistaiseksi ole saatu muodostettua yleisnäkemystä lainvalintakysymyksistä 12 . Myöskään EU:n tasolla ei ole yhdenmukaistettu arvopapereita koskevaa aineellista oikeutta huolimatta siitä, että EU:n lainsäädäntö on hiljattain kehittynyt rahoitusmarkkinoiden infrastruktuurin alalla muun muassa Euroopan markkinarakenneasetuksen (EMIR) 13 , arvopaperikeskusasetuksen 14 sekä MiFID II:n 15 /MiFIRin 16 myötä ja että töitä asian eteen on tehty useita vuosia 17 .
Kun otetaan huomioon vastaavat tavoitteet, joihin voidaan pyrkiä saataviin ja arvopapereihin liittyvin liiketoimin, voisi olla hyödyllistä koordinoida kaikkea lainvalintasääntöjä koskevaa työtä molempien liiketoimityyppien osalta. Näin on erityisesti siksi, että "saatavan" ja "arvopaperin" välinen ero ei käytännössä ole aina selvää.
1.5.Kansainväliset välineet
Saataviin ja arvopapereihin liittyviä liiketoimia koskevia lainvalintaa koskevia ongelmia on käsitelty kansainvälisellä tasolla. YK:n yleissopimus saatavien siirrosta kansainvälisessä kaupassa tehtiin vuonna 2001. Se ei ole vielä tullut voimaan. Sen periaatteet on sisällytetty YK:n kansainvälisen kauppalakikomission (UNCITRAL) vakuudellisia liiketoimia koskevaan lainsäädäntöoppaaseen vuodelta 2007. Välittäjän hallinnassa oleviin arvopapereihin liittyviin tiettyihin oikeuksiin sovellettavasta laista tehty vuoden 2006 Haagin yleissopimus ei sekään ole tullut vielä voimaan.
1.6.Ulkoinen tutkimus ja kuulemiset
Euroopan komissio on teettänyt tutkimuksen 18 , jossa tarkastellaan saatavan siirron tai siirtymisen pätevyyttä suhteessa kolmansiin osapuoliin sekä siirretyn saatavan ensisijaisuutta suhteessa toisen henkilön oikeuteen (jäljempänä ’tutkimus’). Tutkimuksen päätelmät perustuvat tilastotietoihin sekä empiirisiin ja lainsäädäntötietoihin 12:lta Euroopan unionin oikeudenkäyttöalueelta 19 , jotka edustavat useita erilaisia oikeusperinteitä, sekä tietoihin kuudesta taloudellisesti merkittävästä unionin ulkopuolisesta valtiosta 20 .
2.SAATAVAN SIIRRON MERKITYS KANSAINVÄLISESSÄ KAUPASSA JA PÄÄOMAMARKKINOILLA
2.1.Esimerkkejä saatavan siirtoon liittyvistä liiketoimista
Aikoinaan siirrot koskivat yhtä ainoaa saatavaa, joka siirrettiin velkojalta edelleen yhdelle tai useammalle siirronsaajalle.
|
Esimerkki 1: Yksittäisen saatavan suora siirto Velkoja/siirtäjä C siirtää velalliseen kohdistuvan saatavansa 21 siirronsaajalle A. A voi ilmoittaa velalliselle siirrosta, jos esimerkiksi C:n asuinpaikan kansallisessa lainsäädännössä näin edellytetään 22 . Tämän jälkeen A siirtää saman saatavan edelleen siirronsaajalle B. B voi päättää olla ilmoittamatta siirrosta esimerkiksi siksi, että sitä ei edellytetä taustalla olevaa saatavaa koskevassa laissa, jonka mukaan ilmoittaminen tai rekisteröinti ei ole tarpeen, jotta saatavan siirto olisi pätevä. Sittemmin C:stä tulee maksukyvytön ja tämän maksukyvyttömyysmenettelyn selvittäjä yrittää varmistaa, onko B saatavan oikea omistaja. |
Saatavan siirtoon liittyvät liiketoimet ovat kehittyneet viime aikoina siten, että yksittäiseen siirtoon voidaan niputtaa saatavia, ja siirtää voi sekä nykyisiä että tulevia saatavia. Yritykset ovat sittemmin alkaneet käyttää yleisesti tällaisia siirtotapahtumia saadakseen pääomaa ja luottoa liiketoimintansa rahoittamiseen.
|
Esimerkki 2: Laskusaamisten ostaminen (factoring) Tavarantoimittajana toimiva pk-yritys C haluaa niputtaa ja siirtää nykyiset ja tulevat saatavansa 23 eri jäsenvaltioissa olevilta asiakkailtaan laskusaamisina A:lle, joka on valmis ottamaan vastatakseen kassavirran rahoittamisesta ja velkojen perimisestä sekä hyväksymään luottotappioriskin, kun saa vastineeksi alennusta ostohinnasta. Voidakseen ehdottaa C:tä kiinnostavaa alennusta, A:n täytyisi tietää, että siirto on pätevä suhteessa kolmansiin osapuoliin, jos C:stä tulee maksukyvytön. A voi myös olla huolissaan siitä, että vaikka saatavien siirtoon sovellettavan lain, jolla säännellään A:n ja C:n välisiä omistusoikeudellisia vaikutuksia, mukaan kaikki saatavat ovat siirtokelpoisia, on mahdollista, että joihinkin saataviin sovellettavan lain mukaan saatavien siirtäminen niputettuna on kielletty 24 . |
Oikeusvarmuudesta sen lainsäädännön suhteen, jolla säännellään saatavan siirron pätevyyttä suhteessa kolmansiin osapuoliin ja siirron ensisijaisuutta suhteessa muihin kilpaileviin saatavien siirtoihin, on tullut ratkaisevan tärkeää erityisesti luottotoimien yhteydessä, kun osallisina on pk-yrityksiä, jotka harvoin pystyvät saamaan rahoitusta rajojen yli tai joutuvat hyväksymään epäedullisia ehtoja, elleivät ne voi tarjota vakuuksia, jotka ovat usein saatavia niiden velallisilta.
|
Esimerkki 3: Saatavan siirto vakuutena Pk-yritys C haluaa hyödyntää mahdollisimman suuressa määrin niiden saatavien arvoa, joita sillä on tuotteidensa ostajilta, saadakseen vakuudellista luottoa siirronsaajilta A ja B samoja omaisuuseriä vakuutena käyttäen. Voidakseen myöntää luottoa C:lle A:n ja B:n täytyisi tietää niille annettujen vakuusoikeuksien ensisijaisuus suhteessa samoihin omaisuuseriin 25 . C voi myös vilpillisesti siirtää samat saatavat A:lle ja B:lle näiden sitä tietämättä. Jos C:stä tulee maksukyvytön, selvittäjän täytyy varmistaa ensisijaisuusjärjestys A:n ja B:n välillä. |
Arvopaperistaminen on monimutkainen menettely kustannustehokkaan luoton saamiseksi. Arvopaperistaminen on rahoitustekniikka, jonka avulla homogeenisia tuloa tuottavia omaisuuseriä (lähinnä saatavia) − joilla voi olla vaikea käydä kauppaa sellaisenaan − kootaan yhteen ja myydään erityisesti perustetulle kolmannelle osapuolelle, joka käyttää niitä vakuutena arvopapereiden liikkeeseen laskemiseksi ja myydäkseen ne rahoitusmarkkinoilla 26 .
|
Esimerkki 4: Arvopaperistaminen Suuri vähittäiskauppaketju C siirtää asiakkaittensa ketjun sisäisen luottokortin käytöstä johtuvat saatavansa erityisrahoitusyhtiöön (A) 27 . Tämän jälkeen A laskee liikkeeseen velkapapereita pääomamarkkinasijoittajille. Näiden velkapapereiden vakuutena on A:lle siirretyistä luottokorttisaamisista syntyvä tulovirta. Kun saatavia maksetaan, A käyttää saamiaan tuloja velkapapereita koskevien maksujen suorittamiseen. |
Rajat ylittävien investointien lisääntyessä joukkovelkakirjojen kaltaisia arvopapereita annetaan usein vakuudeksi luotonsaannin varmistamiseksi sijoittajilta. Sijoittajien ja liikkeeseenlaskijoiden välinen hallussapitoketju on monitahoinen: arvopapereita voidaan hallinnoida useiden eri tasoilla olevien ja mahdollisesti eri maissa sijaitsevien välittäjäportaiden kautta. Näin voi myös olla sijoittajien osalta. Sen vuoksi on vaikea arvioida, kuka mitäkin omistaa, millä voi olla vakavia seurauksia rahoitusvakaudelle.
3.Ongelmat
3.1.Lainvalintasääntöjen vallitseva erilaisuus jäsenvaltioissa
Siirtoihin sovellettavat aineelliset säännöt vaihtelevat suuresti jäsenvaltiosta toiseen. Eroja esiintyy esimerkiksi siirtojen pätevyyttä koskevissa ilmoitusvaatimuksissa 28 , ensisijaisuussäännöissä, tulevien saatavien siirtoon sovellettavissa säännöissä sekä saatavien siirtokelpoisuutta koskevissa rajoituksissa. Yhdenmukaistettujen aineellisten sääntöjen puuttuessa kansainvälisen yksityisoikeuden ratkaisut ovat erittäin tärkeitä lainvalintakysymyksiä ratkaistaessa.
Tutkimuksessa tarkastelluissa valtioissa esiintyy kuitenkin useita erilaisia lähestymistapoja määritettäessä lakia, jota sovelletaan siirron kolmansiin osapuoliin liittyviin näkökohtiin.
Alankomaissa kaikki siirron omistusoikeudelliset näkökohdat määräytyvät siirtäjän ja siirronsaajan väliseen sopimukseen sovellettavan lain perusteella. Tämä ratkaisu puoltaa osapuolten tahdonautonomiaa, mutta siinä on riski, että siirtäjän velkojia voidaan huijata. Tällaisen väärinkäytön korjaamiseksi voidaan vedota yleiseen oikeusperiaatteeseen, jonka mukaan oikeustoimi voidaan todeta pätemättömäksi petoksen perusteella (fraus omnia corrumpit), tai oikeusjärjestyksen perusteisiin perustuviin poikkeuksiin. Tarkasteltaessa keskenään kilpailevien siirtojen ensisijaisuutta koskevaa kysymystä, todetaan, että vilpittömässä mielessä toimivan, järjestyksessä toisen vastaanottajan suoja määräytyy toiseen siirtoon sovellettavan lain perusteella. Tämä lähestymistapa on saanut jonkin verran kannatusta muissa jäsenvaltioissa, kuten Saksassa. Myös Sveitsissä on vastaava järjestelmä.
Belgian lainsäädännön mukaan siirron kolmansiin osapuoliin liittyviin näkökohtiin sovelletaan siirtäjän asuinpaikan lakia. Jotkut italialaiset tutkijat kannattavat siirtäjän asuinpaikan lain ottamista käyttöön silloin, kun siirretään niputettuja saatavia ja tulevia saatavia. Luxemburgissa arvopaperistamisen erityisalalla kysymykseen siirron pätevyydestä suhteessa kolmansiin osapuoliin sovelletaan sen maan lakia, johon siirtäjä on sijoittautunut. Vastaavasti Yhdysvaltain lainsäädännössä useimpien siirtojen julkivarmistukseen sovelletaan siirtäjän sijaintipaikan lakia.
Useissa jäsenvaltioissa, kuten Espanjassa ja Puolassa, suositaan taustalla olevaan siirrettyyn saatavaan sovellettavaa lakia. Lainsäädännössä esitetyn säännöksen puuttuessa Italian, Saksan ja Yhdistyneen kuningaskunnan oikeuskäytännössä ja oikeuskirjallisuudessa tuetaan tätä ratkaisua. Samaa lähestymistapaa käytetään myös Australiassa, Japanissa, Kanadassa ja Venäjän federaatiossa.
Jäsenvaltioissa on käytössä myös muunlaisia ratkaisuja, kuten omaisuuden sijaintipaikan laki (lex rei sitae) (Ruotsi ja Tšekin tasavalta) ja velallisen asuinpaikan laki (Ranska). Muissa jäsenvaltioissa, kuten Suomessa, selvää sääntöä ei ole.
3.2.Oikeudellinen epävarmuus
Yhdenmukaisen lainvalintasäännön puuttuminen aiheuttaa oikeudellista epävarmuutta useilla keskeisillä osa-alueilla.
Saatavien siirron vaikutuksia suhteessa kolmansiin osapuoliin koskevien lainvalintaratkaisujen epäyhtenäisyys, monitulkintaisuus tai puuttuminen voi johtaa ristiriitaisiin tuloksiin. Edellä olevassa esimerkissä 3 A voi luulla, että hänen ensisijaisuutensa määritetään C:n asuinpaikan valtion lain perusteella, kun taas B luottaa A:n kanssa tehtyyn siirtosopimukseen sovellettavaan lakiin. Kumpikin uskoo oman siirtonsa olevan pätevä ja ensisijainen suhteessa toisen oikeuksiin. Usein he eivät ole tietoisia toistensa oikeuksista, vaan luottavat siihen, että muiden siirronsaajien puuttuminen tarkistetaan sen lainsäädännön mukaisesti, jota he olettavat sovellettavan eli että tarkastus perustuu julkistamisvaatimuksiin, jotka voivat suojella mahdollisia siirronsaajia yhden vaan ei toisen jäsenvaltion lainsäädännön nojalla.
Tulevaisuudessa tehtävien sopimusten mukaisten saatavien osalta ei saatavan siirtohetkellä välttämättä ole helppoa määrittää, mitä lakia siirrettyyn saatavaan sovelletaan. Esimerkissä 2 A ei kykenisi ennalta määrittämään taustalla oleviin saataviin sovellettavia lakeja ja koska se olisi vaarassa joutua noudattamaan sääntöjä, joita ei vielä tiedetä, A saattaa joko kieltäytyä antamasta rahoitusta C:lle tai ottaa tältä huomattavasti tavallista suuremman palkkion.
Sääntelyn puutteen lisäksi ne siirtoon liittyvät näkökohdat, joita jo säännellään, aiheuttavat tiettyä epävarmuutta erityisesti siltä osin kuin on kyse rahoitusvälineistä, joilla käydään kauppaa rahoitusmarkkinoilla. Muun muassa ei ole selvää, mikä asetuksen 593/2008 (Rooma I) 14 artiklan soveltamisala tarkalleen on 29 . Itse asiassa siinä missä perinteisten arvopapereiden (kuten osakkeiden tai joukkovelkakirjojen) ei tavallisesti katsota kuuluvan tämän säännöksen soveltamisalaan 30 , oikeuksien arvopapereihin, joilla käydään kauppaa [sähköisesti] joillakin pääomamarkkinoilla, katsotaan pikemminkin kuuluvan tämän lainvalintasäännön piiriin 31 .
Oikeudellinen epävarmuus määriteltäessä sekä siirron vaikutuksia suhteessa kolmansiin osapuoliin että ensisijaisuutta, ilmenee kiireellisimmin, kun siirtäjä on maksukyvytön. Näin ollen, siitä huolimatta, että Rooma I -asetuksen 14 artiklassa selvennetään osapuolten välillä sovellettava laki, maksukyvyttömyystapauksissa otetaan hyvin usein käyttöön kolmas laki määritettäessä siirtojen pätevyys ja ensisijaisuusjärjestys: laki siirtäjää koskevasta maksukyvyttömyysmenettelystä.
Asetuksessa 2015/848 maksukyvyttömyysmenettelyistä (uudelleenlaadittu), (maksukyvyttömyysasetus (uudelleenlaadittu)) 32 säädetään maksukyvyttömyysmenettelyissä sovellettavista lainvalintasäännöistä. Yleissääntönä on, että maksukyvyttömyysmenettely aloitetaan valtiossa, jossa siirtäjän pääintressien keskus sijaitsee menettelyn aloittamishetkellä. Tästä säännöstä poiketen, jos velallisella on toimipaikka toisessa jäsenvaltiossa, sekundäärimenettely voidaan aloittaa myös kyseisessä toisessa jäsenvaltiossa, mutta vain siellä sijaitsevan omaisuuden osalta 33 . Sen valtion laissa, jossa maksukyvyttömyysmenettely on aloitettu (lex concursus), määritetään muun muassa konkurssipesään kuuluva omaisuus, omaisuuden myynnistä kertyneiden varojen jakamista koskevat säännöt, maksunsaantijärjestys sekä velkojia vahingoittavien oikeustointen mitättömyys, pätemättömyys ja peräytyminen. Asetuksessa täsmennetään, missä omaisuuserien, kuten yritysten rekisteröityjen osakkeiden, arvo-osuusmuotoisten arvopaperien sekä tileillä olevan käteisrahan katsotaan sijaitsevan sekundäärimenettelyn soveltamisalan määrittämistä varten 34 . Lisäksi, kun maksukyvyttömyysmenettely on aloitettu jossakin muussa kuin siinä jäsenvaltiossa, jossa omaisuus sijaitsee, kolmansien osapuolten esineoikeudet ja omistuksenpidätys on suojattu 35 .
Laki, jota sovelletaan siirron vaikutuksiin suhteessa kolmansiin osapuoliin, voidaan siis siirtäjää vastaan aloitetun maksukyvyttömyysmenettelyn yhteydessä määrittää maksukyvyttömyysasetuksen (uudelleenlaadittu) nojalla. Maksukyvyttömyys on tosiaankin tilanne, jossa omistusoikeuskysymykset keskenään kilpailevien oikeudenhaltijoiden välillä muodostuvat erityisen tärkeiksi. Näin ollen tulevat yhdenmukaistetut säännöt, jotka koskevat siirron kolmansiin osapuoliin liittyviä näkökohtia, on mukautettava huolellisesti voimassa olevaan maksukyvyttömyysasioita koskevaan unionin säännöstöön.
3.3.Käytännön ongelmat ja korkeat oikeudelliset kustannukset
Tutkimuksessa 36 kerätyistä empiirisistä tiedoista käy ilmi, että 47 % kuulluista sidosryhmistä on kohdannut käytännön ongelmia varmistaessaan, että siirto on pätevä suhteessa kolmansiin osapuoliin. Toisin kuin jälkimarkkinakelpoiset arvopaperit, jotka kirjataan tavallisesti sähköisille tileille, lainasaamiset todennetaan ainoastaan luottosopimuksilla. Tämän vuoksi on olemassa kohonnut riski, että sama lainasaaminen on asetettu vakuudeksi useammalle kuin yhdelle vakuuden saajalle ilman, että myöhemmät vakuuden saajat tosiasiallisesti tietävät, että lainasaaminen oli jo taattu eri henkilölle. Lisäksi yhdenmukaisten lainvalintasääntöjen puuttuminen lisää lainasaamisten vakuuskäyttöön antamiseen mahdollisesti sovellettavan aineellisen oikeuden määrää, mikä saattaa vaikeuttaa eurojärjestelmän kelpoisuusvaatimusten täyttämistä 37 .
Sen lisäksi siirtoja käsittävien rajat ylittävien liiketoimien keskimääräiset oikeudelliset kustannukset ovat useissa tapauksissa hyvin korkeat ja voivat nousta satoihin tuhansiin euroihin. Merkittävä osa kustannuksista johtuu tarpeesta noudattaa asianmukaista huolellisuutta useiden oikeusjärjestelmien mukaisesti. Esimerkiksi yksi myyntilaskurahoitusta (factoring) harjoittava yritys raportoi, että sen oikeudelliset kustannukset vaihtelivat 350 000 punnasta 1 miljoonaan puntaan liiketointa kohti.
4.Mahdolliset lähestymistavat
4.1.Yleisiä näkökohtia
Kuten myös pääomamarkkinaunionia koskevassa toimintasuunnitelmassa on tuotu esiin, tutkimus 38 osoittaa, että tarvitaan yhdenmukaistettu lainvalintasääntö, jota sovelletaan siirron kolmansiin osapuoliin liittyviin näkökohtiin, jotta voidaan taata oikeusvarmuus ja tasapainottaa rajat ylittävän siirron kaikkien asianosaisten osapuolten edut. Tällainen sääntö tukisi myös rajat ylittävää kauppaa erityisesti vähentämällä oikeudellisia kustannuksia ja asianmukaisesta huolellisuudesta aiheutuvia rasitteita ja helpottamalla kohtuuhintaisen pääoman ja luoton saatavuutta pk-yrityksille.
Tutkimus osoittaa myös, että yksi ja ainoa yhdistävä tekijä ei välttämättä sovellu kaikentyyppisiin siirto-operaatioihin; eri sidosryhmien intressit huomioon ottava yhdistelmä yhdistäviä tekijöitä voisi olla tarkoituksenmukaisempi. Koska alakohtaisiin sääntöihin kuitenkin liittyy riski niille ominaisesta monimutkaisuudesta ja luonnehdintaongelmista, niiden käyttöä olisi rajoitettava mahdollisimman paljon.
Kaikista mahdollisista yhdistävistä tekijöistä sidosryhmien enemmistö sekä merkittävä määrä jäsenvaltioita kannattivat siirtosopimukseen sovellettavaa lakia, siirtäjän asuinpaikan lakia ja siirrettyyn saatavaan sovellettavaa lakia.
Joitakin asiaan liittyviä seikkoja olisi hyödyllistä selkeyttää, esimerkiksi Rooma I -asetuksen 14 artiklan soveltamisalaa 39 .
Edellä mainitun pohjalta on noussut esiin kolme mahdollista lähestymistapaa 40 .
4.2.Siirtäjän ja siirronsaajan väliseen sopimukseen sovellettava laki
Tällä hetkellä siirtäjän ja siirronsaajan välisen siirron omistusoikeudellisiin näkökohtiin sovelletaan siirtosopimukseen sovellettavaa lakia 41 . Tämän lähestymistavan mukaan kaikkiin siirron omistusoikeudellisiin näkökohtiin – mukaan lukien siirretyn tai siirtyneen saatavan pätevyys suhteessa kolmansiin osapuoliin sekä siirronsaajan ja kilpailevien oikeudenhaltijoiden väliset ensisijaisuuskysymykset – olisi sovellettava siirtäjän ja siirronsaajan siirtosopimustaan varten valitsemaa lakia. Kolmansille osapuolille mahdollisesti aiheutuvan haitan estämiseksi valinnanvara olisi kuitenkin siirron vaikutusten osalta 42 rajattava joko sen maan lakiin, jossa siirtäjällä on asuinpaikka, tai siirrettyyn tai siirtyneeseen saatavaan sovellettavaan lakiin.
Jos lainvalintaa ei ole tehty tai jos valittu laki ei vastaa näitä kahta harkinnassa olevaa ratkaisua, kaikkiin siirron omistusoikeudellisiin näkökohtiin sovellettaisiin sen maan lakia, jossa siirtäjän asuinpaikka on 43 . Tällä ratkaisulla vältettäisiin alakohtaisten sääntöjen käyttö ja vähennettäisiin samaan siirtokokonaisuuteen sovellettavien lakien määrää 44 .
Keskenään kilpailevien siirronsaajien välistä ensisijaisuutta koskevat kysymykset voidaan ratkaista analysoimalla kunkin liiketoimen vaikutuksia tapahtumajärjestyksessä kuhunkin niistä sovellettavan lain mukaisesti. Analyysi noudattaisi varallisuusoikeuden "first in time, first in right and rank" periaatetta (jonka mukaan aikaisemmat oikeudet ovat aina ensisijaisia), johon voidaan liittää ainoastaan sääntöjä, jotka koskevat vilpittömässä mielessä tehtyä hankintaa myöhemmin toteutetuissa liiketoimissa.
Tämän ratkaisun keskeiset edut ovat seuraavat: sillä varmistetaan, että kaikkiin siirron omistusoikeudellisiin näkökohtiin sovelletaan samaa lakia ja annetaan eri markkinasektoreiden toimijoille joustovaraa, jotta nämä voivat valita niiden erityistarpeisiin vastaavan lain. Samalla velallisen suoja säilyy ennallaan voimassa olevien sääntöjen mukaisesti. Tätä ratkaisua voitaisiin soveltaa myös nykyisten ja tulevien niputettujen saatavien siirtoihin, koska siirtäjän asuinpaikan lakia voitaisiin soveltaa joko siksi, että osapuolet ovat sen valinneet tai siksi, että se on vakioratkaisu.
Tämän ratkaisun kenties suurin epäkohta on julkistamisvaatimusten kiertämisen riski joissakin jäsenvaltioissa. Tätä riskiä pienentää kuitenkin se, että valittavissa on vain kaksi lakia, jotka molemmat liittyvät tiiviisti asianomaiseen siirtoon.
4.3. Siirtäjän asuinpaikan laki
Siirron kolmansiin osapuoliin liittyvät näkökohdat voisivat määräytyä siirtäjän asuinpaikan lain mukaisesti 45 . Tämä sääntö ei välttämättä sovellu kovin hyvin tiettyihin rahoitussaamisiin, erityisesti Rooma I -asetuksen 4 artiklan h alakohdan soveltamisalaan kuuluvan järjestelmätyypin puitteissa tai pankkien ja rahoituslaitosten välisten maksujen tai muiden liiketapahtumien monenvälisen selvitysjärjestelmän puitteissa tehdyn voimassa olevan sopimuksen mukaisiin saataviin tai rahoitusvälineeseen perustuviin saataviin. Tätä varjopuolta voitaisiin lieventää täydentämällä yleistä sääntöä erityisellä säännöllä, joka koskisi tiettyjen rahoitussaamisten siirron vaikutuksia kolmansiin osapuoliin, mikä viittaisi siirrettyyn tai siirtyneeseen saatavaan asianomaisena päivämääränä sovellettavaan lakiin.
Ensisijaisuutta koskevat kysymykset voitaisiin ratkaista käyttämällä viimeisen siirron tai muun kilpailevan oikeuden aiheuttaneen tapahtuman päivämäärää.
Tämän ehdotuksen huomattavimmat edut ovat seuraavat: se tarjoaa yhden ja ainoan yhdistävän tekijän, mikä edistää vakuudellisten tai vakuudettomien velkojien keskinäistä varmuutta, ja kun on kyse keskenään kilpailevista siirroista, on sovelias ja ennakoitavissa oleva ratkaisu sen määrittämiseksi, kenellä on suurin oikeus siirrettyyn velkaan. Siirtäjän asuinpaikan laki on helppo määrittää, ja siellä siirtäjän maksukyvyttömyyttä koskeva päämenettely todennäköisimmin aloitetaan. Tämän johdosta olisi helpompi ratkaista ristiriidat vakuudellisten liiketoimien ja maksukyvyttömyyslainsäädännön välillä. Ehdotus soveltuu myös erityisen hyvin niputettuihin siirtoihin ja tulevaisuudessa tehtävien sopimusten mukaisten saatavien siirtoihin, jotka ovat tärkeitä pk-yritysten rahoituslähteitä. Ehdotuksen olisi lisäksi oltava johdonmukainen sekä YK:n saatavia koskevan yleissopimuksen että UNCITRALin vakuudellisia liiketoimia koskevan lainsäädäntöoppaan 46 kanssa kyseisten välineiden soveltamisalaan kuuluvien siirtotyyppien osalta 47 .
Haittapuoliin kuuluvat suuremmat liiketoimikustannukset ja monimutkaisuus, koska tämä ehdotus saattaisi johtaa kahden lain soveltamiseen siirron omistusoikeudellisiin näkökohtiin: siirtäjän ja siirronsaajan väliseen siirtosopimukseen sovellettava laki ja siirtäjän asuinpaikan laki silloin, kun on kyse kolmansiin osapuoliin liittyvistä näkökohdista. Yhdistäviä tekijöitä koskevia ristiriitoja saattaa myös esiintyä tapauksissa, joissa eri valtioissa sijaitsevat siirtäjät toimivat yhdessä, ja myöhempiä siirtoja koskevissa tapauksissa, joissa eri valtioissa sijaitsevat siirtäjät siirtävät samaa saatavaa useita kertoja.
4.4.Siirrettyyn saatavaan sovellettava laki
Tämän ehdotuksen mukaan siirronsaajan ja velallisen väliseen suhteeseen sovellettavaa lakia sovellettaisiin myös siirron omistusoikeudellisiin näkökohtiin suhteessa kolmansiin osapuoliin. Tähän yleissääntöön olisi tulevien sopimusten mukaisten saatavien siirron osalta liitettävä erityinen sääntö, joka viittaa sen maan lakiin, jossa siirtäjällä on asuinpaikka silloin, kun saatavaan sovellettavaa lakia ei voida määrittää siirtohetkellä. Tämä erityinen sääntö olisi sovellettavissa myös factoring-toiminnan ja velkojen diskonttauksen aloilla silloin, kun niputetut siirrot voivat muuten johtaa useiden eri lakien soveltamiseen samaan saatavien salkkuun.
Ensisijaisuutta koskevat kysymykset voitaisiin ratkaista käyttämällä viimeisen siirron tai muun kilpailevan oikeuden aiheuttaneen tapahtuman päivämäärää.
Tämän ratkaisun huomattavimmat edut ovat vakaa yhdistävä tekijä, joka tuskin muuttuu ajan myötä, ja sen myötä vähentynyt yhdistävien tekijöiden välisten ristiriitojen riski siinä tapauksessa, että siirronsaajat tai muut oikeudenhaltijat kilpailisivat keskenään. Jos siirrettyyn saatavaan sovellettavaa lakia muutetaan, se ei vaikuttaisi kielteisesti kolmansiin osapuoliin. Ehdotus johtaa siirtoon sovellettavissa olevien lakien määrän pienenemiseen, minkä ansiosta vältetään luonnehdintaongelmat ”velalliseen” liittyvien seikkojen ja ”kolmansiin osapuoliin” liittyvien seikkojen välillä ja alennetaan siirtoon liittyviä oikeudellisia kustannuksia. Ehdotus soveltuu erityisen hyvin tietyntyyppisiin rahoitussaamisiin.
Keskeisiä huonoja puolia ovat mahdollinen epävarmuus siirtäjän maksukyvyttömyyttä koskevissa tapauksissa, joissa menettelyn aloitusvaltion laki (lex concursus) ei ole sama kuin siirtoon sovellettava laki. Kuten edellisessäkin lähestymistavassa, ristiriidat ovat myös mahdollisia siirtäjän ja siirronsaajan välisen siirron omistusoikeudellisten vaikutusten osalta sekä suhteessa kolmansiin osapuoliin. Sovellettavaan lakiin liittyy epävarmuutta myös silloin, kun alkuperäinen sopimus ei sisällä selkeää lainvalintaa tai kun siirretty saatava ei ole luonteeltaan sopimusperusteinen. Tällaisissa tilanteissa sovellettava laki olisi määriteltävä Rooma I -asetuksen 4 artiklan tai Rooma II -asetuksen 10 artiklan mukaisesti.
5.Lopuksi
Sellaisten yhdenmukaisten lainvalintasääntöjen hyväksyminen, joita sovelletaan selvitettäessä siirtojen pätevyyttä suhteessa kolmansiin osapuoliin sekä keskenään kilpailevien siirronsaajien tai siirronsaajien ja muiden oikeudenhaltijoiden välistä ensisijaisuutta, lisäisi oikeusvarmuutta ja vähentäisi jäsenvaltioissa nykyisten lähestymistapojen moninaisuudesta luonnostaan johtuvia käytännön ongelmia ja oikeudellisia kustannuksia.
Tässä kertomuksessa komissio esittelee kolme mahdollista lähestymistapaa. Ensimmäinen niistä perustuu siirtäjän ja siirronsaajan väliseen sopimukseen sovellettavaan lakiin. Toinen perustuu siirtäjän asuinpaikan lakiin. Kolmas perustuu siirrettyyn saatavaan sovellettavaan lakiin. Kaikkiin ehdotuksiin liitetään joko varasääntö tai erityisiä sääntöjä erilaisten asiaan liittyvien etujen tai tilanteiden huomioon ottamiseksi.
Tulevaisuudessa, kun kehitetään ratkaisua oikeusvarmuuden takaamiseksi saatavien siirtoa koskevissa liiketoimissa, olisi otettava asianmukaisesti huomioon kaikki rinnakkaiset tai samankaltaiset ratkaisut, joita on kehitetty oikeusvarmuuden takaamiseksi arvopaperitapahtumissa. Tässä tarkoituksessa saatetaan vuoden 2017 puoliväliin mennessä päätökseen tutkimus rahoitusmarkkinoilla kaupankäynnin kohteena oleviin arvopapereihin ja saataviin sovellettavasta laista 48 .
Tämän kertomuksen hyväksymisen jälkeen komissio käynnistää ennen vuoden 2016 loppua laajan julkisen kuulemisen tässä kertomuksessa esitetyistä kysymyksistä. Kaikkiin lainsäädännöllisiin ratkaisuihin, joita ehdotetaan tässä kertomuksessa esitettyjen oikeusvarmuuden puutteiden korjaamiseksi, on liitettävä vaikutustenarviointi, joka sisältää riittävän selvityksen ongelman määrällisistä näkökohdista.