11.1.2011   

FI

Euroopan unionin virallinen lehti

L 7/48

(1)

Kirjallisissa kysymyksissä komissiolle (E-4431/05, E-4772/05 ja E-5800/06) eräät Euroopan parlamentin jäsenet ilmaisivat, että Espanja oli ottanut käyttöön erityisjärjestelmän, jonka väitettiin tarjoavan Espanjan yhtiöverolain (Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (2), jäljempänä ’TRLIS-säädös’.) 12 §:n 5 momentin nojalla epäreilun verokannustimen espanjalaisille yrityksille, jotka hankkivat merkittävän omistusosuuden ulkomaisissa yrityksissä.

(2)

Kirjallisessa kysymyksessä P-5509/05 Euroopan parlamentin jäsen David Martin (PSE) valitti komissiolle vihamielisestä valtausyrityksestä, jossa espanjalainen energiantuottaja Iberdrola osti brittiläisen energiantuotanto- ja -jakeluyhtiön (ScottishPower) osakkeita. Kyseisen parlamentin jäsenen mukaan Iberdrola oli hyötynyt sääntöjenvastaisesta valtiontuesta hankintaan sovelletun verovähennyksen muodossa. Parlamentin jäsen pyysi komissiota tutkimaan kaikki hankintaan liittyvät kilpailuongelmat. Komissio ilmoitti 12 päivänä tammikuuta 2007 tutkivansa, onko hankinta yrityskeskittymien valvonnasta 20 päivänä tammikuuta 2004 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 (3), jäljempänä ’sulautuma-asetus’, 4 artiklan mukainen. Komissio teki 26 päivänä maaliskuuta 2007 päätöksen (asiassa nro COMP/M. 4517 – Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4) olla vastustamatta ilmoitettua toimenpidettä ja totesi sen yhteismarkkinoille sopivaksi sulautuma-asetuksen 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti.

(3)

Komissio pyysi 15 päivänä tammikuuta (D/50164) ja 26 päivänä maaliskuuta 2007 (D-51351) päivätyillä kirjeillä Espanjan viranomaisilta tietoja voidakseen arvioida TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin soveltamisalaa ja vaikutuksia, jotta voitaisiin määritellä, onko kyseessä mahdollisesti valtiontuki ja soveltuuko se yhteismarkkinoille.

(4)

Espanjan viranomaiset vastasivat kysymyksiin kirjeitse 16 päivänä helmikuuta 2007 (A/31454) ja 4 päivänä kesäkuuta 2007 (A/34596).

(5)

Komissio vastaanotti 28 päivänä elokuuta 2007 valituksen, jossa yksityinen toimija väitti, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti muodostaa valtiontuen, joka ei sovellu yhteismarkkinoille. Valituksen tekijä pyysi, että sen henkilöllisyyttä ei paljasteta.

(6)

Komissio aloitti 10 päivänä lokakuuta 2007 tehdyllä päätöksellä, jäljempänä ’aloittamista koskeva päätös’, perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdassa vahvistetun muodollisen tutkintamenettelyn TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa säädetystä rahallisen liikearvon kirjaamisesta kuluksi, joka näyttäisi täyttävän kaikki perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut valtiontuen määritelmät. Komissio ilmoitti Espanjalle päättäneensä aloittaa perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun menettelyn. Aloittamista koskeva päätös julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä  (5), ja siinä pyydettiin asianomaisia osapuolia esittämään huomautuksia.

(7)

Komissio vastaanotti 5 päivänä joulukuuta 2007 Espanjan kirjalliset huomautukset aloittamista koskevasta päätöksestä.

(8)

Komissio vastaanotti 18 päivän tammikuuta ja 16 päivän kesäkuuta 2008 välisenä aikana aloittamista koskevaa päätöstä koskevia huomautuksia 32 kolmannelta osapuolelta. Kolmannet osapuolet, jotka eivät pyytäneet käsittelyä nimettömänä, luetellaan tämän päätöksen liitteessä.

(9)

Komissio lähetti mainitut huomautukset kirjeitse 9 päivänä huhtikuuta (D/51431), 15 päivänä toukokuuta (D/51925) ja 22 päivänä toukokuuta 2008 (D/52035) Espanjan viranomaisille, jotta nämä voisivat kommentoida niitä. Espanjan viranomaiset esittivät omat näkemyksensä kolmansien osapuolten huomautuksista kirjeitse 30 päivänä kesäkuuta 2008 (A/12911) ja 22 päivänä huhtikuuta 2009 (A/9531).

(10)

Espanjan viranomaiset ja komission edustajat pitivät 18 päivänä helmikuuta 2008 sekä 12 päivänä toukokuuta ja 8 päivänä kesäkuuta 2009 tekniset kokoukset muun muassa selventääkseen eräitä seikkoja kyseisen järjestelmän soveltamisessa ja Espanjan lainsäädännön tulkintaa asian käsittelyn kannalta olennaisilta osin.

(11)

Komission ja Banco de Santander SA:n edustajat pitivät kokouksen 7 päivänä huhtikuuta 2008; komission ja useita kolmansia osapuolia edustavan asianajotoimiston, J & A Garrigues SL:n, edustajat pitivät kokouksen 16 päivänä huhtikuuta 2008; komission ja Altadis SA:n edustajat pitivät kokouksen 2 päivänä heinäkuuta 2008; komission ja Telefónica SA:n edustajat pitivät kokouksen 12 päivänä helmikuuta 2009.

(12)

Espanjan viranomaiset esittivät kiistanalaisesta toimenpiteestä 14 päivänä heinäkuuta 2008 lisätietoja, erityisesti vuoden 2006 verotietoja, jotka antavat yleiskuvan kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyneistä verovelvollisista.

(13)

Espanjan viranomaiset antoivat sähköpostiviestillä 16 päivänä kesäkuuta 2009 lisätietoja ja väittivät, että espanjalaisilla yrityksillä on vieläkin useita esteitä rajat ylittävien sulautumien toteuttamisessa yhteisössä.

(14)

Kiistanalaisessa toimenpiteessä kuluksi kirjataan rahallinen liikearvo, joka on syntynyt hankittaessa merkittävä omistusosuus ulkomaisessa kohdeyrityksessä.

(15)

Toimenpiteestä säädetään TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa. Joulukuun 27 päivänä 2001 annetun lain 24/2001 2 §:n 5 momentilla muutettiin 27 päivänä joulukuuta 1995 annettua Espanjan yhtiöverolakia nro 43/1995 lisäämällä siihen kyseinen 12 §:n 5 momentti. Maaliskuun 5 päivänä 2004 annetulla kuninkaan säädöksellä (Real Decreto Legislativo) vahvistettiin muutokset, joista oli siihen saakka säädetty yhtiöverolain koonnoksessa.

(16)

Komissio on selvillä siitä, että Espanjan lainsäädäntö on muuttunut aloittamista koskevan päätöksen jälkeen (6). Komissio kuitenkin katsoo, että viimeisimmät muutokset eivät vaikuta aloittamista koskevassa päätöksessä mainittuihin epäilyihin. Johdonmukaisuuden vuoksi komissio viittaa tässä päätöksessä Espanjan lainsäädännön kohtiin samalla tavalla kuin aloittamista koskevassa päätöksessä, vaikka ne ovat saattaneet sittemmin muuttua. Kaikista uusista säännöksistä mainitaan erikseen, että ne ovat uusia.

(17)

TRLIS-säädöksen 12 §:n (”Arvon korjaus: omaisuuserien arvon menetys”) 5 momentti tuli voimaan 1 päivänä tammikuuta 2002. Sen keskeinen sisältö on se, että Espanjassa verovelvollinen yritys voi vähentää verotettavasta tulostaan vähintään viiden prosentin omistusosuuden hankkimisesta ulkomaisissa kohteissa johtuvan rahallisen liikearvon tasasuurina vuosierinä enintään 20 vuoden kuluessa hankinnasta.

(18)

Liikearvolla tarkoitetaan arvoa, joka muodostuu liikenimen hyvästä maineesta, hyvistä asiakassuhteista, työntekijöiden ammattitaidosta ja muista vastaavista tekijöistä, joiden voidaan odottaa tuottavan tulevaisuudessa ilmeistä suurempia tuloja. Espanjan kirjanpitoperiaatteiden (7) mukaan kohteen hankinnasta maksettua hintaa, joka ylittää yrityksen omaisuuden markkina-arvon, nimitetään liikearvoksi, ja se on kirjattava erillisenä aineettomana omaisuuseränä heti, kun hankinnan tehnyt yritys ottaa kohdeyrityksen määräysvaltaansa (8).

(19)

Kiistanalaista toimenpidettä lukuun ottamatta Espanjan verotusperiaatteiden mukaan liikearvo voidaan kirjata kuluksi ainoastaan yhteenliittymässä, joka syntyy itsenäisten yritysten omaisuuserien hankinnan tai luovutuksen taikka sulautumisen tai jakautumisen kautta.

(20)

Espanjan verojärjestelmässä rahallisella liikearvolla tarkoitetaan liikearvoa, joka olisi kirjattu, jos osuudet omistava yritys ja kohdeyritys olisivat sulautuneet yhteen. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa tarkoitettu rahallinen liikearvo tuo sen vuoksi omistusosuuksien hankkimiseen käsitteen, jota käytetään yleensä omaisuuserien siirrossa tai liiketoimissa, joissa yritykset yhdistyvät. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin mukaan rahallinen liikearvo määräytyy vähentämällä kohdeyrityksen aineellisen ja aineettoman omaisuuden markkina-arvo omistusosuuden hankinnasta maksetusta hinnasta.

(21)

TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa säädetään, että liikearvon kirjaaminen kuluksi edellyttää seuraavien TRLIS-säädöksen 21 §:ssä määriteltyjen ehtojen täyttymistä:

(22)

Kiistanalaisen toimenpiteen lisäksi on aiheellista esitellä lyhyesti seuraavat TRLIS-säädöksen säännökset, joihin tässä päätöksessä viitataan:

(23)

Tässä päätöksessä tarkoitetaan:

(24)

Aloittamista koskevalla päätöksellä komissio aloitti perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdassa määrätyn muodollisen tutkintamenettelyn kiistanalaisesta toimenpiteestä, koska vaikutti siltä, että kaikki perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa määritellyt edellytykset tulkita toimenpide valtiontueksi näyttivät täyttyvän. Lisäksi komissio epäili, voitaisiinko kiistanalaisen toimenpiteen katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille, koska mitkään 87 artiklan 2 ja 3 kohdassa määrätyistä poikkeuksista eivät näyttäneet olevan sovellettavissa.

(25)

Komissio katsoi erityisesti, että kiistanalainen toimenpide poikkesi Espanjan tavanomaisesta yhtiöverojärjestelmästä, joka on tässä asiassa vertailukohta. Lisäksi komissio oli sitä mieltä, että 5 prosentin omistusosuuden hankkimisesta ulkomaisessa kohteessa johtuvan rahallisen liikearvon kirjaaminen kuluksi näyttäisi muodostavan poikkeuksellisen kannustimen.

(26)

Komissio totesi, että liikearvon verotuksellista kirjaamista kuluksi sovelletaan ainoastaan tiettyyn yrityslajiin eli yrityksiin, jotka hankkivat tiettyjä omistusosuuksia, jotka muodostavat vähintään 5 prosenttia kohdeyrityksen yhtiöpääomasta, ainoastaan TRLIS-säädöksen 21 §:n 1 momentissa säädetyt edellytykset täyttävistä ulkomaisista kohdeyrityksistä. Komissio korosti myös, että Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan verovähennys, joka suosii ainoastaan kotimaisten tuotteiden vientiä, on valtiontukea (15). Tämän perusteella kyseinen kiistanalainen toimenpide vaikuttaa valikoivalta.

(27)

Tässä yhteydessä komissio katsoi myös, että edun valikoivuus ei ollut perusteltavissa verojärjestelmän luonteella. Se katsoi erityisesti, että kiistanalaisesta toimenpiteestä johtuva erottelu, joka poikkesi Espanjan yleisistä kirjanpito- ja verojärjestelmistä, ei ollut perusteltavissa verojärjestelmään liittyvillä teknisillä syillä. Liikearvon voi vähentää ainoastaan siinä tapauksessa, että yritykset yhdistyvät tai omaisuuseriä siirretään, ja kiistanalainen toimenpide on tästä ainoa poikkeus. Komissio piti myös liioiteltuna väitettä, jonka mukaan kiistanalaisella toimenpiteellä saavutettaisiin Espanjan järjestelmässä tavoiteltu tasapuolisuus, koska se rajoittui ainoastaan merkittävien omistusosuuksien hankintaan ulkomaisissa yrityksissä.

(28)

Lisäksi komissio katsoi, että kiistanalainen toimenpide edellytti valtion varojen käyttöä, koska siihen liittyi julkisen talouden verotuloista luopuminen. Kiistanalainen toimenpide saattaa myös vääristää kilpailua eurooppalaisilla yritysmarkkinoilla, koska se tarjoaa taloudellista etua valikoidusti espanjalaisille yrityksille, jotka hankkivat merkittäviä omistusosuuksia ulkomaisista yrityksistä. Komissio ei myöskään havainnut yhtään perustetta katsoa kiistanalaisen toimenpiteen soveltuvan yhteismarkkinoille.

(29)

Näiden seikkojen perusteella komissio päätteli, että kiistanalainen toimenpide saattaa olla yhteismarkkinoille soveltumatonta valtiontukea. Sen vuoksi tuki olisi perittävä takaisin Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 93 artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22 päivänä maaliskuuta 1999 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/199914 artiklan mukaisesti. Tämän vuoksi komissio pyysi Espanjan viranomaisia ja asianomaisia osapuolia esittämään mahdollisesti kyseeseen tulevia oikeusvarmuutta tai muuta yhteisön oikeuden yleistä periaatetta koskevia huomautuksia, joiden perusteella komissio saattaisi poikkeuksellisesti luopua tuen takaisinperinnästä edellä mainitun neuvoston asetuksen 14 artiklan 1 kohdan toisen virkkeen mukaisesti.

(30)

Komissio sai huomautuksia Espanjan viranomaisilta (16) ja 32 kolmannelta osapuolelta (17), joista kahdeksan oli järjestöjä.

(31)

Tiivistäen voidaan todeta Espanjan viranomaisten katsovan, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa säädetään yleisestä toimenpiteestä eikä poikkeuksesta Espanjan verojärjestelmässä, koska säännös antaa mahdollisuuden aineettomien omaisuuserien kirjaamiseen kuluksi kaikille verovelvollisille, jotka hankkivat merkittävän osuuden ulkomaisesta yrityksestä. Ottaen huomioon komission käytännön ja asiaa koskevan oikeuskäytännön Espanjan viranomaiset päättelivät, että kiistanalaisia toimenpiteitä ei voida pitää perustamissopimuksen 87 artiklassa tarkoitettuna valtiontukena. Lisäksi Espanjan viranomaiset katsoivat, että toisenlaiset päätelmät loukkaisivat oikeusvarmuuden periaatetta. Espanjan viranomaiset kiistävät myös komission toimivallan vastustaa tätä yleistä toimenpidettä, koska ne katsovat, että valtiontukisäännöt eivät anna komissiolle oikeutta yhdenmukaistaa verotusta niiden pohjalta.

(32)

Yleisesti ottaen 30 kolmatta osapuolta (jäljempänä ’30:n kolmannen osapuolen joukko’) tuki Espanjan viranomaisten näkemyksiä, mutta loput kaksi kolmatta osapuolta (jäljempänä ’kahden osapuolen joukko’) katsoivat, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti muodostaa yhteismarkkinoille soveltumattoman valtiontuen. Jatkossa 30:n kolmannen osapuolen joukon väitteet esitetään yhdessä Espanjan viranomaisten kannanottojen kanssa, kun taas kahden osapuolen joukon väitteet käsitellään erikseen.

(33)

Alustavana huomiona Espanjan viranomaiset korostivat sitä, että välitön verotus kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan. Näin ollen komission toimissa tässä asiassa on noudatettava perustamissopimuksen 5 artiklassa määrättyä toissijaisuusperiaatetta. Toiseksi Espanjan viranomaiset muistuttavat, että perustamissopimuksen 3 artiklassa ja 58 artiklan 1 kohdan a alakohdassa annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus perustaa erilaisia verojärjestelmiä verovelvollisten asuinpaikan tai heidän pääomansa sijoituspaikan perusteella ilman, että kyseistä järjestelmää voidaan katsoa pääomien vapaan liikkuvuuden rajoittamiseksi.

(34)

Lisäksi 30:n kolmannen osapuolen joukko väitti, että komission kielteinen päätös rikkoisi perustamissopimuksen periaatetta kansallisesta oikeudesta päättää verotuksesta sekä perustamissopimuksen 56 artiklaa, jossa kielletään pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitukset.

(35)

Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko katsovat, että kiistanalainen toimenpide ei ole perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea, koska: i) se ei tarjoa taloudellista etua, ii) se ei suosi tiettyjä yrityksiä ja iii) se ei vääristä tai uhkaa vääristää kilpailua jäsenvaltioiden välillä. Ne katsovat Espanjan verojärjestelmän sisäisen logiikan mukaisesti, että kiistanalaista toimenpidettä on pidettävä yleisenä toimenpiteenä, jota sovelletaan erottelematta kaikenlaisiin yrityksiin ja kaikenlaiseen toimintaan.

(36)

Vastoin aloittamista koskevassa päätöksessä ilmaistua komission kantaa Espanjan viranomaiset katsovat, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei poikkea Espanjan yhtiöverojärjestelmästä, koska i) Espanjan kirjanpitojärjestelmä ei sovellu vertailukohdaksi tarkasteltaessa mahdollisia poikkeuksia verojärjestelmässä; ii) vaikka se siihen soveltuisi, rahallisen liikearvon määrittely vähennyskelpoiseksi omaisuuseräksi tietyllä aikavälillä on historiallisesti sisältynyt yrityksiä koskeviin Espanjan kirjanpito- ja verojärjestelmiin.

(37)

Ensiksikin koska kirjanpitosääntöjä ei ole yhdenmukaistettu, kirjanpidon tulosta ei voida pitää vertailukohtana sen määrittämiseksi, onko kiistanalainen toimenpide luonteeltaan poikkeuksellinen. Espanjassa veropohja nimittäin lasketaan kirjanpidon tuloksen pohjalta, ja sitä korjataan verosääntöjen mukaisesti. Näin ollen kirjanpidollisia seikkoja ei voida Espanjan näkemyksen mukaan pitää tässä asiassa vertailukohtana verotukselliselle toimenpiteelle.

(38)

Toiseksi on väärin väittää, että liikearvon kirjaaminen kuluksi ei sisältyisi Espanjan kirjanpitojärjestelmän logiikkaan, koska sekä liikearvo (18) että rahallinen liikearvo (19) voidaan kirjata kuluksi enintään 20 vuoden ajan. Nämä kokemukseen perustuvat säännöt heijastavat sekä aineellisten että muiden omaisuuserien arvon alenemista. Tästä syystä TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei muodosta poikkeusta, koska se ei poikkea liikearvon vähentämistä koskevista säännöistä, jotka on vahvistettu Espanjan kirjanpito- ja verojärjestelmissä.

(39)

Kolmanneksi Espanjan viranomaiset huomauttavat, että kiistanalainen toimenpide ei tarjoa todellista taloudellista etua, koska jos hankittu omistusosuus myydään, vähennetty määrä otetaan takaisin myyntivoittoverotuksella siten, että verovelvollinen päätyy samaan tilanteeseen kuin jos TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momenttia ei olisi sovellettu.

(40)

Neljänneksi komissio olisi viitannut virheellisesti TRLIS-säädöksen 11 §:n 4 momenttiin ja 89 §:n 3 momenttiin edun toteamiseksi. Aloittamista koskevassa päätöksessä komissio totesi, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin soveltamisesta hyötyminen ei edellytä yritysten yhdistymistä eikä kohdeyrityksen ottamista määräysvaltaan. Tämä käsitys perustuu Espanjan verojärjestelmän väärinymmärrykseen, koska kyseiset kaksi säännöstä eivät estä yritysryhmää, joka yhdessä hankkii määräysvallan kohdeyrityksessä, vähentämästä toimenpiteestä johtuvan liikearvon suhteellista osuutta. Näiden kahden säännöksen soveltaminen ei siis edellytä sitä, että hyötyäkseen kiistanalaisesta toimenpiteestä yksi yritys hankkii määräysvallan kohdeyrityksestä. Tässä yhteydessä ei ole syytä katsoa, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti tarjoaisi enemmän etua kuin säädöksen 11 §:n 4 momentti tai 89 §:n 3 momentti siltä osin kuin on kyse edunsaajien määräysvallasta. Omistusosuuden viiden prosentin ehdon osalta on korostettava, että ehto on johdonmukainen TRLIS-säädöksen 89 §:n 3 momentin kanssa sekä komission direktiivien ja käytännön (20) kanssa.

(41)

Espanjan viranomaiset väittävät, että komissio viittaa virheellisesti myös TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momenttiin arvioidessaan säädöksen 12 §:n 5 momentin mahdollista edullisuutta. Säädöksen 12 §:n 3 momenttia sovelletaan arvon alennuttua, jos kohdeyritys on kirjannut objektiivista tappiota, kun taas 5 momentti täydentää tätä säännöstä ja koskee arvon alenemista, joka johtuu rahallisen liikearvon alenemisesta.

(42)

Viidenneksi komission tiedonannossa valtiontukisääntöjen soveltamisesta yritysten välittömään verotukseen (21), jäljempänä ’komission tiedonanto’, nimenomaan mainitaan, että kuluksi kirjaamista koskevat säännöt eivät merkitse, että kyseessä on valtiontuki. Koska korjauskerroin molempien liikearvojen (rahallinen liikearvo ja liikearvo) kirjaamisessa kuluksi vähintään 20 vuoden aikana on sama, sääntö ei muodosta poikkeusta yleiseen verojärjestelmään.

(43)

Myös 30:n kolmannen osapuolen joukko katsoo, että jos kiistanalainen toimenpide tarjoaisi etua, lopullisia edunsaajia olisivat kohdeyrityksen osakkaat, jotka saisivat kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyvän, ostavan yrityksen maksaman hinnan.

(44)

Espanjan viranomaiset väittävät, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on yleinen toimenpide, koska se on tarjolla kaikille espanjalaisille yrityksille riippumatta niiden toiminnasta, toimialasta, koosta, yhtiömuodosta tai muista ominaisuuksista. Ainoa kiistanalaisessa toimenpiteessä edellytetty ehto on se, että edunsaaja on verovelvollinen Espanjassa. Se, että kaikki verovelvolliset eivät hyödy kiistanalaisesta toimenpiteestä, ei tee siitä valikoivaa. Näin ollen TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei voi olla perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan mukaisesti valikoiva käytännössä eikä lain kirjaimen kannalta. Espanjan viranomaiset esittivätkin kirjeitse (22)14 päivänä heinäkuuta 2008 tietoja, jotka oli koottu espanjalaisista veroilmoituksista vuodelta 2006 ja joista kävi ilmi, että kiistanalaisesta toimenpiteestä oli hyötynyt kaikenlaisia yrityksiä (pk-yrityksiä ja suuryrityksiä) sekä eri toimialoilla toimivia yrityksiä. Espanjan viranomaiset korostivat lisäksi, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli hiljattain antanut tuomion (23), jossa se totesi, että edunsaajien vähäinen määrä ei myöskään ollut sinänsä riittävä osoitus säännön valikoivuudesta, koska määrä saattaa edustaa kaikkia niitä yrityksiä, jotka ovat samassa tilanteessa ja oikeudellisessa asemassa. Espanjan viranomaiset korostivat erityisesti sitä, että kiistanalaisessa toimenpiteessä oli yhtäläisyyksiä hiljattain käsiteltyyn asiaan (24), jonka komissio katsoi yleiseksi, ja pyysivät sen vuoksi samaa kohtelua.

(45)

Espanjan viranomaisten ja 30:n kolmannen osapuolen joukon mukaan komissio on sekoittanut aloittamista koskevassa päätöksessään valikoivuuden ja kiistanalaisen toimenpiteen objektiiviset ehdot, joissa viitataan ainoastaan tiettyihin liiketoimiin (eli osuuteen ulkomaisessa kohdeyrityksessä). Komissio onkin väittänyt, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on valikoiva, koska se ei salli samanlaista kohtelua samanlaisille investoinneille espanjalaisiin yrityksiin. Komissio ei kuitenkaan ota huomioon sitä, että valikoivuus ei määräydy sen perusteella, onko kiistanalaisen toimenpiteen edunsaaja yritysten ryhmä tai monikansallinen yritys, jolla on osuus kohdeyrityksestä. Se, että toimenpide hyödyttää ainoastaan yrityksiä, jotka täyttävät kiistanalaisen toimenpiteen objektiiviset edellytykset, ei sinänsä tee toimenpiteestä valikoivaa. Valikoivuuteen sisältyy aina subjektiivisia rajoituksia kiistanalaisen toimenpiteen edunsaajasta. Valikoivuuden käsite on määritelty tässä menettelyssä toisin kuin komission aiemmassa käytännössä, ja se on melko epämääräinen ja laaja. Sen omaksuminen johtaisi virheelliseen päätelmään, että suurin osa verovähennyskelpoisista kuluista kuuluu perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan.

(46)

Espanjan viranomaiset lisäsivät, että rahallisen liikearvon kuluksi kirjaamisen rajoittaminen tapauksiin, joissa liikearvo on syntynyt merkittävän omistusosuuden hankkimisesta ulkomaisessa kohdeyrityksessä, ei riitä kumoamaan kiistanalaisen toimenpiteen yleistä luonnetta, koska sitä sovelletaan samalla tavalla mihin tahansa Espanjassa verovelvolliseen yritykseen ilman lisävaatimuksia. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön (25) mukaan toimenpide, joka hyödyttää erotuksetta kaikkia kyseisen valtion alueella sijaitsevia yrityksiä, ei voi olla valtiontukea.

(47)

Kolmanneksi vähimmäismäärän asettaminen 5 prosenttiin ei edellytä tietynsuuruista investointia, joten kiistanalainen toimenpide ei hyödytä ainoastaan suuria yrityksiä. Espanjan viranomaiset eivät pidä asian kannalta olennaisena sitä, että kiistanalaisen toimenpiteen soveltaminen ei edellytä, että myyjä maksaa myyntivoittoveroa, koska viranomaisilla ei ole toimivaltaa valvoa tuloja, joita saa ulkomailla sijaitseva myyjä, joka ei ole Espanjassa verovelvollinen. Toimenpiteen soveltamisalan rajoittaminen verotusteknisistä syistä osakkeiden hankintaan kohdeyrityksistä on johdonmukainen yhteisön eri direktiivien soveltamisesta johtuvan tilanteen kanssa. Esimerkiksi eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä 3 päivänä kesäkuuta 2003 annetun neuvoston direktiivin 2003/49/EY (26), jäljempänä ”rajat ylittäviä korko- ja rojaltimaksuja koskeva direktiivi”, ja jäsenvaltioissa sijaitseviin emo- ja tytäryhtiöihin sovellettavasta yhteisestä verojärjestelmästä annetun direktiivin 90/435/ETY muuttamisesta 22 päivänä joulukuuta 2003 annetun neuvoston direktiivin 2003/123/EY (27), jäljempänä ”emo- ja tytäryhtiöitä koskeva direktiivi”, soveltamisen seurauksena osinkojen, korkojen ja rojaltien verokohtelussa saattaa olla eroa sen mukaan, suorittaako maksun koti- vai ulkomainen yritys.

(48)

Kiistanalaisen toimenpiteen käyttö on joka tapauksessa perusteltua Espanjan verolainsäädännölle olennaisen tasapuolisuusperiaatteen nojalla. Periaate merkitsee sitä, että investoinnin verokohtelun on oltava tasapuolista siitä riippumatta, miten se on tehty, olipa kyseessä omaisuuserien siirto, yritysten yhdistyminen tai omistusosuuksien hankkiminen. Näin ollen investointi on kirjattava kuluksi samalla tavalla riippumatta siitä, miten kyseinen hankinta on toteutettu. Kiistanalaisen toimenpiteen lopullinen tavoite tästä laajemmasta näkökulmasta on taata pääomien vapaa liikkuvuus ja välttää syrjivää verokohtelua kohdeyritysten kanssa tehtyjen liiketoimien ja pelkästään kotimaisten liiketoimien välillä. Koska merkittävien omistusosuuksien hankinnat kotimaisissa yrityksissä voivat johtaa myyvän ja ostavan yrityksen yhdistymiseen ilman mitään oikeudellisia tai verotuksellisia esteitä, liikearvo, joka yhdistymisestä verotuksen merkityksessä syntyisi, voidaan kirjata kuluksi (28). Rajat ylittävistä toimista ei voi kuitenkaan syntyä liikearvoa, koska yhdenmukaistamista yhteisön tasolla ei ole saatettu valmiiksi tai koska yhteisön ulkopuolella ei ole minkäänasteista yhdenmukaistamista. Espanjan viranomaiset väittävät (29), että Espanjan verosääntöihin sisältyy erilaisia verojärjestelmiä, kuten hankittaessa omistusosuuksia ulkomaisissa (ei mahdollisuutta sulautumiin, riskinotto jne.) tai kotimaisissa yrityksissä, millä pyritään Espanjan omassa lainsäädännössä ja yhteisön oikeudessa tavoiteltuun verotuksen tasapuolisuuteen sekä Espanjan verojärjestelmän johdonmukaisuuteen ja tehokkuuteen. Vaikka eri jäsenvaltioissa olevia yhtiöitä koskeviin sulautumisiin, jakautumisiin, varojensiirtoihin ja osakkeidenvaihtoihin sovellettavasta yhteisestä verojärjestelmästä 23 päivänä heinäkuuta 1990 annettu direktiivi 90/434/ETY (30), jäljempänä ”rajat ylittävää verotusta koskeva direktiivi”, poisti verotukselliset esteet, pääomayhtiöiden rajatylittävistä sulautumisista 26 päivänä lokakuuta 2005 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2005/56/EY (31), jäljempänä ”rajat ylittäviä sulautumisia koskeva direktiivi”, ei vielä ole saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä (32). Käytännössä tämä tilanne aiheuttaa sen, että eri jäsenvaltioiden yritysten ei ole mahdollista yhdistyä. Näin ollen kiistanalaisella toimenpiteellä pyritään poistamaan näiden Espanjasta riippumattomien esteiden kielteinen vaikutus (33). Tämän vuoksi kiistanalaisen toimenpiteen soveltamisalan rajoittaminen rajat ylittäviin hankintoihin on tasapuolisuusperiaatteen kannalta välttämätöntä. Espanjan verojärjestelmä kohtelee Espanjan viranomaisten mukaan eri tilanteissa olevia verovelvollisia eri tavalla (34) ja takaa näin verojärjestelmän tasapuolisuuden, niin kuin Espanjan omassa verojärjestelmässä ja perustamissopimuksessa edellytetään. Espanjan viranomaiset myönsivät 16 päivänä kesäkuuta 2009, että vaikka rajat ylittäviä sulautumisia koskevalla direktiivillä oli myönteinen vaikutus, eurooppalaisilla yrityksillä oli vielä useita esteitä (35) rajat ylittäville sulautumille, koska kansallisia lakeja ei ollut yhdenmukaistettu (vähemmistöosakkaiden oikeudet, velkojien oikeudet, tavaramerkkiongelmat, laajemmat säädösnäkökohdat kuten työoikeus, poliittiset seikat ja yleiset strategiat).

(49)

Kiistanalaisen toimenpiteen väitetään siis poistavan verotuksellisia esteitä, joita Espanjan verojärjestelmä investointipäätöksille tuottaa sanktioimalla omistusosuuksien hankintaa ulkomaisissa yrityksissä verrattuna hankintoihin kotimaisissa yrityksissä. Kiistanalainen toimenpide takaa saman verokohtelun molemmissa tapauksissa (suorat omaisuuserien hankinnat ja epäsuorat hankinnat omistusosuuksia ostamalla). Se antaa mahdollisuuden erottaa kummastakin tapauksesta syntyvän liikearvon (suora liikearvo ja rahallinen liikearvo), mikä edistää näiden eri markkinoiden yhdentymistä, jonka myötä kaikki tosiasialliset ja oikeudelliset esteet yritysten rajat ylittäville yhdistymisille poistuvat. Tällä tavalla Espanjan viranomaiset varmistavat, että verovelvolliset voivat valita paikallisten ja rajat ylittävien investointien välillä ilman tällaisia esteitä. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentilla siis palautetaan tasapuoliset kilpailuedellytykset poistamalla esteiden kielteiset vaikutukset.

(50)

Espanjan viranomaiset väittävät, että komissio ei ole todennut lainsäädännössä vaaditulla tavalla, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti rajoittaisi kilpailua, koska i) oletetut ”yritysten omistusosuuksien hankintamarkkinat” eivät muodosta kilpailuoikeudessa tarkoitettuja viitemarkkinoita ja ii) vaikka muodostaisivatkin, rahallisen liikearvon kirjaaminen kuluksi ei sinänsä vaikuta espanjalaisten yritysten kilpailukykyyn.

(51)

Komissio on katsonut, että kiistanalainen toimenpide tarjoaa kilpailua haittaavaa etua sen perusteella, että 12 §:n 5 momentti antaa espanjalaisille verovelvollisille mahdollisuuden saada hyvitystä, kun ne hankkivat merkittävän omistusosuuden ulkomaisessa kohdeyrityksessä. Komissio ei kuitenkaan ole tehnyt minkäänlaista vertailevaa arviointia espanjalaisten ja kansainvälisten yritysten taloudellisesta tilanteesta.

(52)

Toiseksi koska kiistanalainen toimenpide on kaikkien espanjalaisten yritysten ulottuvilla ilman rajoituksia, se ei voi vääristää kilpailua. Mikä tahansa yritys, joka on samassa tilanteessa kuin kiistanalaisen toimenpiteen edunsaaja, voi hyötyä kiistanalaisesta toimenpiteestä, joka keventää sen verotaakkaa, jolloin kaikki toimenpiteestä mahdollisesti koitunut kilpailuetu kumoutuu. Myöskään jonkin jäsenvaltion kevyempää verotusta, joka saattaa parantaa paikallisten yritysten kilpailuasemia, ei voida tarkastella valtiontukisääntöjen perusteella, jos se on luonteeltaan yleistä.

(53)

Komissio on sitä paitsi jo tarkastellut yrityskeskittymäasetuksen perusteella monia rajat ylittäviä, Espanjaa koskevia liiketoimia (36), jotka ovat saattaneet hyötyä kiistanalaisesta toimenpiteestä. Komissio ei kuitenkaan havainnut niistä yhdessäkään ongelmia mahdollisen kilpailun vääristymisen kannalta.

(54)

Komission väitteet eivät kuvasta todellisuutta eivätkä espanjalaisten yritysten investointitilannetta. Kiistanalainen toimenpide ei vääristä kilpailua eikä vaikuta yhteisen edun kannalta kielteisesti yhteisön sisäiseen kauppaan.

(55)

Kun markkinoita ei ole yhdenmukaistettu, verojärjestelmien kilpailu johtaa siihen, että samanlaisilla toimenpiteillä on erilainen verotuksellinen vaikutus toimijoiden kotipaikan mukaan. Tämä tilanne vääristää kilpailua siinäkin tapauksessa, että kansalliset toimenpiteet olisivat yleisiä. Toisin sanoen tämä vääristymä ei johdu valtiontuesta vaan yhdenmukaisuuden puuttumisesta. Jos komission perusteluja seurattaisiin loppuun saakka, sen olisi aloitettava muodollinen tutkintamenettely sadoista kansallisista toimenpiteistä, mikä johtaisi ulkomaiset investoinnit suuresti vaarantavaan oikeusvarmuuden puutteeseen.

(56)

Vaikka komissio katsoisi, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti muodostaa perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun valtiontuen, toimenpide on perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan mukainen, koska se edistää yhteisön tavoitetta edistää kansainvälisten yritysten yhdentymistä.

(57)

Kuten valtiontuen toimintasuunnitelmassa (37) todetaan, toimenpide voidaan katsoa soveltuvaksi yhteismarkkinoille, jos se korjaa jonkin markkinoiden puutteen, täyttää tietyt, selkeästi määritellyt yhteisen edun mukaiset tavoitteet eikä vääristä kilpailua eikä yhteisön sisäistä kauppaa yhteisen edun vastaisella tavalla. Tähän asiaan liittyen markkinoiden puute on se, että rajat ylittävä yritysten yhdistäminen on vaikeaa (tai lähes mahdotonta). TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti vaikuttaa siten, että se edistää yhteiseurooppalaisten yritysten perustamista asettamalla kansalliset ja rajat ylittävät hankinnat samalle lähtöviivalle.

(58)

Näin ollen TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti soveltuu Espanjan viranomaisten mukaan yhteismarkkinoille, koska sillä pyritään verotuksen eurooppalaisen yhdenmukaistamisen puuttuessa kohtuullisessa määrin poistamaan esteitä rajat ylittäviltä investoinneilta. Kiistanalaisella toimenpiteellä pyritään poistamaan esteiden kielteistä vaikutusta rajat ylittäviin yritysten yhdistämisiin ja tasapainottamaan yritysten rajat ylittävien ja paikallisten yhdistymisten verokohtelua sen varmistamiseksi, että tällaisia liiketoimia koskevat päätökset eivät perustu verotuksellisiin vaan pelkästään taloudellisiin näkökohtiin.

(59)

Vaikka komissio katsoisi, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on yhteismarkkinoille soveltumatonta valtiontukea, komission olisi tunnustettava sellaisten olosuhteiden olemassaolo, joiden perusteella 12 §:n 5 momentin nojalla vastaanotettua oletettua valtiontukea ei tarvitse periä takaisin. Edunsaajilla on oltava loppuun saakka oikeus ennen lopullisen päätöksen julkaisemista toteutettuja hankintoja vastaavien rahallisten liikearvojen kirjaamiseen poikkeuksellisesti kuluksi.

(60)

Ensinnäkin komissio näyttää aloittamista koskevassa päätöksessä tunnustavan perustellun luottamuksen mahdollisen olemassaolon. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännön (38) mukaisesti tämä tunnustus muodostaa selkeän osoituksen perustellun luottamuksen olemassaolosta. Koska aloittamista koskevassa päätöksessä ei oteta kantaa tutkimuksen lopputulokseen, perusteltu luottamus on tunnustettava kaikkien niiden toimien osalta, jotka on toteutettu ennen lopullisen päätöksen julkaisupäivää.

(61)

Toiseksi komissio on ilmoittanut vastauksissaan Euroopan parlamentin jäsenten kirjallisiin kysymyksiin (39), että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei muodosta valtiontukea. Tämä on komission selkeä kannanotto, joka antaa Espanjan viranomaisille ja kiistanalaisen toimenpiteen edunsaajille ilmeistä aihetta perusteltuun luottamukseen.

(62)

Komission muissa samanlaisissa asioissa tekemien päätelmien (40) mukaisesti komissio on antanut useita epäsuoria osoituksia siitä, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei ole valtiontukea. Nämä päätökset huomioon ottaen varovainen yritys ei olisi voinut ennakoida, että komissio saattaisi ottaa päinvastaisen kannan.

(63)

Kiistanalaista toimenpidettä on lisäksi sovellettava kaikkiin toimiin, jotka on toteutettu ennen kielteisen päätöksen julkaisemista, siihen saakka, kunnes liikearvon kirjaaminen kuluksi on saatettu päätökseen. Kiistanalainen toimenpide tarjoaa oikeuden vähentää tietyn, hankintahetkellä määräytyvän määrän osina 20 vuoden kuluessa. Lisäksi komission muissa samankaltaisissa asioissa omaksuman kannan (41) takia on perusteltua odottaa, että perusteltu luottamus säilytetään lopullisen päätöksen julkaisemiseen saakka.

(64)

Kahden asianosaisen joukon mukaan TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on valtiontukea. Ne katsovat, että tässä asiassa ei ole perusteltua luottamusta, joten ne pyytävät komissiota määräämään saadun valtiontuen perittäväksi takaisin.

(65)

Kahden asianosaisen joukon mukaan TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on luonteeltaan poikkeuksellinen, koska Espanjan verojärjestelmä ei kyseistä poikkeusta lukuun ottamatta salli minkäänlaista rahallisen liikearvon kirjaamista kuluksi vaan ainoastaan vähennyksen, jos arvon voidaan todistaa alentuneen. Ennen TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin käyttöönottoa Espanjan yhtiöverolainsäädäntö ei sallinut omistusosuuksien kirjaamista kuluksi ellei todellista arvonalenemista ollut tapahtunut. Kahden asianosaisen joukko korostaa, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on todennäköisesti ainutlaatuinen Euroopassa. Missään muussa jäsenvaltiossa ei ole samanlaista järjestelyä rajat ylittäville liiketoimille, joissa ei hankita äänioikeudellisia osakkeita.

(66)

Espanjan verojärjestelmässä liikearvon voi kirjata kuluksi ainoastaan, jos on kyse yritysten yhdistymisestä. Ainoa poikkeus on kiistanalainen toimenpide, jossa liikearvon voi kirjata kuluksi siinä poikkeustapauksessa, että kohdeyrityksestä on hankittu vähemmistöosuus. Tämä poikkeaa yleisestä verojärjestelmästä siksi, että kirjaaminen kuluksi on mahdollista, vaikka kyseessä ei ole yritysten yhdistyminen, mutta myös siksi, että kirjaaminen kuluksi on mahdollista myös tapauksessa, jossa ostaja ei edes hanki määräysvaltaa ulkomaisessa kohdeyrityksessä. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti tarjoaa siis etua tietyille espanjalaisille yrityksille verrattuna i) toisiin espanjalaisiin yrityksiin, jotka toimivat ainoastaan kotimaassa, ja ii) toisiin yhteisön toimijoihin, jotka kilpailevat kansainvälisesti kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyvien espanjalaisten yritysten kanssa.

(67)

Talouden näkökulmasta Espanjan viranomaiset myöntävät korotonta lainaa, jota käytetään 20 vuoden ajan (veronmaksun koroton lykkääminen), mutta lisäksi ne jättävät tosiasiassa lainan saajan harkintaan korottoman lainan takaisinmaksupäivän, jos lainaa ylipäätään maksetaan takaisin. Jollei investoinnin tekijä siirrä merkittävää omistusosuuttaan, vaikutus on sama kuin jos Espanjan viranomaiset mitätöisivät velan. Tällöin kiistanalainen toimenpide muuttuu pysyväksi verovapaudeksi.

(68)

Kahden asianosaisen joukosta toinen laski, että kiistanalaisen toimenpiteen seurauksena esimerkiksi pankkialan espanjalaiset ostajat voivat maksaa hankinnasta lähes 7 prosenttia enemmän kuin jos ne eivät hyötyisi toimenpiteestä. Asianosainen kuitenkin myöntää, että koska tarjoushinta muodostuu erilaisten tekijöiden yhdistelmästä, kiistanalainen toimenpide ei ole ainoa tekijä. Se on kuitenkin luultavasti yksi vaikuttavimmista tekijöistä, joka määrittää kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyvien espanjalaisten ostajaehdokkaiden sinnikkyyttä. Tämä asianosainen katsoo myös, että kiistanalainen toimenpide tarjoaa selkeän edun espanjalaisille ostajaehdokkaille kansainvälisissä huutokaupoissa.

(69)

Tässä asiassa ja olosuhteissa, joiden perusteella tuomioistuin antoi tuomion (42)15 päivänä heinäkuuta 2004, on selviä yhtäläisyyksiä. Huolimatta Espanjan viranomaisten tässä viimeisimmässä tapauksessa esittämistä väitteistä, joiden mukaan kiistanalainen toimenpide ei ole valikoiva, koska TRLIS-säädöksen 37 §:ää sovelletaan kaikkiin espanjalaisiin yrityksiin, jotka tekevät kansainvälisiä investointeja, tuomioistuin katsoi, että toimenpide on valtiontukea, koska se koskee ainoastaan tiettyjä yrityksiä eli niitä, jotka tekevät tietynlaisia kansainvälisiä investointeja. Tätä samaa perustelua voidaan soveltaa TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momenttiin. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin valikoivuus johtuu siitä, että sen säännöksistä voivat hyötyä ainoastaan yritykset, jotka hankkivat omistusosuuksia ulkomaisista yrityksistä.

(70)

Lisäksi TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentista voivat hyötyä ainoastaan tietynkokoiset ja vakavavaraiset yritykset, joilla on monikansallista toimintaa. Vaikka yrityksen taseesta käyvät ilmi omaisuuserien kirjanpitoarvot, on epätodennäköistä, että tase kuvastaisi myös omaisuuserien markkina-arvoa. Näin ollen käytännössä ainoastaan määräysvaltaan kohdeyrityksissä pyrkivät toimijat pääsevät tutustumaan yrityksen asiakirjoihin riittävästi voidakseen määrittää sen omaisuuserien markkina-arvon. Tämän seurauksena 5 prosentin vähimmäismäärä suosii yrityksiä, joilla on monikansallista toimintaa.

(71)

Toisaalta ainoastaan espanjalaisella toimijalla, jolla on liiketoimintaa Espanjassa, on espanjalaista veropohjaa ja se voi hyödyntää arvon alenemista. Näin ollen ainoastaan yritykset, jotka sijaitsevat Espanjassa ja joilla on espanjalainen veropohja, voivat käytännössä hyötyä toimenpiteestä, koska mahdollinen hyöty on kytketty toimintaan Espanjassa eikä hankintaan. Vaikka TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on laadittu siten, että sitä voidaan soveltaa kaikkiin Espanjassa sijaitseviin toimijoihin, käytännössä toimenpiteestä voi hyötyä ainoastaan rajattu määrä tietynlaisia yrityksiä, joilla on espanjalainen veropohja ja jotka tekevät hankinnan ulkomailta kyseisenä verovuonna ja joilla on riittävä veropohja, josta ne voivat vähentää rahallisen liikearvon. Tämän vuoksi toimenpide johtaa käytännössä erilaiseen verokohteluun jopa samassa tilanteessa olevien espanjalaisten toimijoiden välillä, jotka tekevät hankintoja ulkomailta.

(72)

Kahden asianosaisen joukko katsoo, että ne eivät ole kyenneet yksilöimään yhtään objektiivista tai horisontaalista kriteeriä tai edellytystä kiistanalaisen toimenpiteen perusteeksi. Päinvastoin ne katsovat, että kiistanalaisen toimenpiteen tarkoituksena on lähtökohtaisesti antaa etua tietyille espanjalaisille toimijoille. Lisäksi jos kiistanalainen toimenpide on osa espanjalaista verojärjestelmää, toimenpidettä olisi sovellettava myös ennen 1 päivää tammikuuta 2002 hankittuihin ulkomaisiin omistusosuuksiin, mutta näin ei ole, vaan verovähennys myönnetään ainoastaan sen jälkeen tehdyille hankinnoille.

(73)

Tästä johtuen ja komission politiikan (43) huomioon ottaen kiistanalainen toimenpide on katsottava valikoivaksi.

(74)

Kiistanalainen toimenpide on selvästi syrjivä, koska siinä myönnetään espanjalaisille toimijoille selkeää taloudellista ja rahallista etua, josta ulkomaiset toimijat eivät voi hyötyä. Jos yritys hankitaan huutokaupassa tai muussa kilpailuun perustuvassa menettelyssä, tällainen etu aiheuttaa merkittävän eron.

(75)

Hankintatarjouksissa on tapana olettaa, että kohdeyrityksen osakkeiden hinnan lisäksi maksetaan palkkio, joka johtaa lähes aina rahalliseen liikearvoon. Rahoitusalan lehdistö on raportoinut useista suurista espanjalaisyritysten tekemistä hankinnoista ja niihin liittyvistä veroeduista, jotka johtuvat rahallisen liikearvon kuluksi kirjaamista koskevista espanjan verosäännöistä. Yhdessä tällaisessa, erään investointipankin tekemässä hankinnassa veroeduksi TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin perusteella laskettiin 1700 miljoonaa euroa eli 6,5 prosenttia tarjotusta hinnasta. Toisen uutisen mukaan espanjalainen hankkija oli kyennyt esittämään 15 prosenttia korkeamman tarjouksen kuin kilpailijat Espanjan ulkopuolelta.

(76)

Kiistanalainen toimenpide näyttää myös suosivan tietyntyyppistä espanjalaisten yritysten vientitoimintaa (vientituki espanjalaisille yrityksille ulkomaisten omistusosuuksien hankintaa varten), mikä on vastoin vakiintunutta komission tämän alan politiikkaa (44).

(77)

Kiistanalainen toimenpide hyödyttää toimijoita, jotka täyttävät tietyt vaatimukset, ja antaa niille mahdollisuuden pienentää veropohjaansa ja sitä kautta veroa, joka niiden olisi tiettynä verovuonna maksettava, jos toimenpidettä ei olisi olemassa. Näin ollen toimenpide tarjoaa yrityksille taloudellista etua, jonka kustannukset vaikuttavat suoraan kyseisen jäsenvaltion talousarvioon.

(78)

Espanjan viranomaiset totesivat, että valtaosa kolmansien osapuolten huomautuksista tuki sen näkemystä. Ainoastaan kahden asianosaisen joukko katsoi, että kiistanalainen toimenpide on valtiontukea, kun kaikki muut päättelivät, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei ole perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Jos näin ei olisi, huomautuksia esittäneiden talouden toimijoiden määrä olisi ollut pienempi. Lisäksi kolmansien osapuolten toimialojen ja koon vaihtelevuus on osoitus kiistanalaisen toimenpiteen yleisestä luonteesta.

(79)

Espanjan viranomaiset kiistävät, että kiistanalainen toimenpide olisi luonteeltaan poikkeuksellinen, ja muistuttavat liikearvon ja rahallisen liikearvon vähentämisen yhteisistä piirteistä Espanjan kirjanpitosäännöissä (45). Lisäksi liikearvon kuluksi kirjaamisen vähennys on yleinen sääntö Espanjan yhtiöverojärjestelmässä TRLIS-säädöksen 11 §:n 4 momentin ja 89 §:n 3 momentin mukaisesti. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti noudattaa samaa logiikkaa. On väärin esittää TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momentti yleissääntönä rahallisen liikearvon kirjaamiselle kuluksi, koska kyseinen momentti koskee omistusosuuden vähennystä, kun on kyse noteeraamattomista yrityksistä. Kyseinen säännös koskee teoreettisen kirjanpidollisen arvon alenemista eikä liikearvoa. TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 ja 5 momentti ovat kaksi toisiaan täydentävää yleistä säännöstä. Ensimmäinen koskee arvon alenemista, joka johtuu kohdeyrityksen negatiivisesta tuloksesta, kun taas toinen koskee ainoastaan rahallisen liikearvon alenemisesta johtuvan arvon alenemisen osuuden vähentämistä. Sillä, että millään muulla jäsenvaltiolla ei ole samanlaista järjestelyä kuin kiistanalainen toimenpide, ei ole merkitystä, koska verojärjestelmiä ei ole yhdenmukaistettu Euroopan unionissa.

(80)

Kiistanalaisen toimenpiteen valikoivuutta ei voida rinnastaa tuomioistuimen 15 päivänä heinäkuuta 2004 antamaan tuomioon (46), koska komissio oli siinä asiassa määritellyt selkeästi edunsaajan kun taas se ei tässä asiassa ole sitä kyennyt tekemään. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei edellytä mitään kytköstä omistusosuuden hankinnan ja tavaroiden ja palveluiden viennin välillä. Näin ollen kiistanalainen toimenpide ei lisää espanjalaisten tavaroiden tai palveluiden vientiä. Sillä, että kyseistä valikoimatonta toimenpidettä ei voida soveltaa kansallisiin liiketoimiin, ei ole vaikutusta sen yleiseen luonteeseen. Kiistanalaisen toimenpiteen perimmäinen tarkoitus on sama kuin rajat ylittävää verotusta koskevan direktiivin eli varmistaa, että tällaisia liiketoimia koskevat päätökset eivät perustu verotuksellisiin vaan pelkästään taloudellisiin näkökohtiin. Ottaen huomioon, että yrityksiä on mahdollista yhdistää kotimaisten hankintojen mutta ei rajat ylittävien hankintojen avulla, kotimaisten ja rajat ylittävien liiketoimien erilainen kohtelu on oikeudellisesti perusteltua verojärjestelmän tasapuolisuuden takaamiseksi ja suorastaan välttämätöntä.

(81)

Kiistanalaisen toimenpiteen kilpailua vääristävän vaikutuksen osalta Espanjan viranomaiset muistuttavat, että mikä tahansa verovähennys, joka vähentää yrityksen toimintakustannuksia, parantaa edunsaajan kilpailuasemaa. Tästä huolimatta väite toimenpiteen kilpailua vääristävästä vaikutuksesta on asiaton, koska kiistanalainen toimenpide on yleinen. Eri jäsenvaltioissa erilaiseksi muodostuva verorasite, joka vaikuttaa niissä sijaitsevien yritysten kilpailukykyyn, ei kuulu valtiontukisääntöjen soveltamisalaan. Ei myöskään ole osoitettu, että kiistanalainen toimenpide vaikuttaisi jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Liikearvon kirjaamisesta kuluksi ei myöskään välttämättä seuraa, että kilpailijan tarjoama hinta nousisi.

(82)

Kiistanalaisen toimenpiteen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille Espanjan viranomaiset katsovat, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on aiheellinen ja oikeasuhteinen markkinoilla havaitun puutteen korjaamiseksi, koska sillä luodaan tasapuolinen verojärjestelmä kotimaisille ja rajat ylittäville liiketoimille, mikä edistää yhteiseurooppalaisten yritysten kehittämistä.

(83)

Selvittääkseen, onko jokin toimenpide valtiontukea, komission on arvioitava, täyttääkö kiistanalainen toimenpide perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan edellytykset. Siinä määrätään: ”Jollei tässä sopimuksessa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan”. Komissio arvioi jäljempänä tämän määräyksen perusteella, onko kiistanalainen toimenpide valtiontukea.

(84)

Jotta toimenpidettä voitaisiin pitää valtiontukena, sen on oltava erityinen tai valikoiva siten, että se suosii tiettyjä yrityksiä tai tiettyä tuotannonalaa.

(85)

Komissio totesi tiedonannossaan (47), että ”Tärkein peruste 92 artiklan 1 kohdan [nykyään 87 artiklan 1 kohdan] soveltamiselle verotustoimenpiteeseen on siten se, että toimenpiteellä saadaan aikaan poikkeus verojärjestelmän soveltamisesta jäsenvaltion tiettyjen yritysten eduksi. Ensiksi olisikin määritettävä yleinen verojärjestelmä. Sen jälkeen on tutkittava, voidaanko järjestelmästä tehtävää poikkeusta tai poikkeamia perustella järjestelmän luonteella tai taloudellisella rakenteella. On toisin sanoen tutkittava, perustuvatko poikkeukset tai poikkeamat kyseisen jäsenvaltion verojärjestelmän perus- tai pääperiaatteisiin.”

(86)

Tuomioistuimen oikeuskäytännön (48) mukaan ”valikoivuutta, joka on valtiontuen käsitteen kannalta perustava tekijä, koskevan edellytyksen arvioinnin osalta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä seuraa, että EY 87 artiklan 1 kohdan mukaan on ratkaistava, onko tietyssä oikeudellisessa järjestelmässä jokin kansallinen toimenpide omiaan suosimaan ’jotakin yritystä tai tuotannonalaa’ verrattuna muihin, jotka ovat kyseisellä järjestelmällä tavoitellun päämäärän kannalta siihen rinnastettavassa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa” (49).

(87)

Tuomioistuin on myös toistuvasti tuonut esiin, että perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa ei eroteta valtiontuen syitä tai tavoitteita, vaan se määrittyy vaikutustensa kautta (50). Verotoimenpiteet, jotka eivät ole yleisen järjestelmän mukautuksia tiettyjen yritysten ominaisuuksiin vaan jotka on suunniteltu niiden kilpailukyvyn parantamiseksi, kuuluvat perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan (51).

(88)

Valtiontuen käsitettä ei sovelleta valtiollisiin toimenpiteisiin, joissa yritykset erotellaan sen järjestelmän luonteen tai yleisen rakenteen vuoksi, jonka osia ne ovat. Kuten komission tiedonannossa (52) selitetään, joitakin edellytyksiä voidaan perustella myös veronmaksuvelvollisten välisillä tosiasiallisilla eroilla.

(89)

Kuten jäljempänä selostetaan tarkemmin, komissio katsoo, että kiistanalainen toimenpide on valikoiva, koska se hyödyttää ainoastaan tiettyjä yritysryhmiä, jotka tekevät tietynlaisia investointeja ulkomaille, ja koska järjestelyn erityisluonne ei ole perusteltavissa luontaisilla syillä riippumatta siitä, pidetäänkö vertailujärjestelmänä Espanjan sääntöjä rahallisen liikearvon verotuksesta (ks. 92–114 kappale) vai liikearvon verokohtelua, kun Espanjassa sijaitseva yritys hankkii taloudellista hyötyä muussa maassa sijaitsevasta yrityksestä (ks. 115–119 kappale). Komission mielestä kiistanalaista toimenpidettä on arvioitava ottamalla huomioon yleiset yhtiöverosäännökset, joita sovelletaan tilanteissa, joissa liikearvon syntyminen johtaa veroetuun (ks. 35–55 kappale), erityisesti koska komissio katsoo, että tilanteet, joissa liikearvon voi kirjata kuluksi, eivät kata kaikkia rinnastettavassa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa olevia veronmaksajia.

(90)

Toisaalta vaikka vertailujärjestelmäksi otettaisiin joku muu järjestelmä, kuten Espanjan viranomaiset ehdottavat (ks. 56–58 kappale), komissio päättelee, että kiistanalainen toimenpide olisi silti valtiontukea, koska eri tilanteissa vaaditaan erilaisia tosiasiallisia ja oikeudellisia edellytyksiä liikearvoa koskevista säännöistä hyötymiseksi silloin kun liikearvo on syntynyt Espanjan ulkopuolella sijaitsevasta yrityksestä hankitun taloudellisen edun perusteella.

(91)

Tässä vaihtoehtoisessa oletuksessa kiistanalainen toimenpide olisi melko epätarkka ja summittainen, koska toimenpiteestä hyötymisen ehdoksi ei aseteta tietynlaisia ja lainsäädännöllisesti määriteltyjä olosuhteita, jotka antaisivat perusteen erilaiselle verokohtelulle. Tämän seurauksena kiistanalaisen toimenpiteen etu ulottuu tilanteisiin, joiden erilaista luonnetta ei ole riittävästi osoitettu, jotta valikoiva poikkeus liikearvoa koskevista yleisistä säännöistä olisi perusteltu. Näin ollen komissio katsoo, että kiistanalainen toimenpide on verovähennys tietynlaisille kustannuksille ja kattaa syrjivästi monenlaisia liiketoimia, mikä ei ole perusteltavissa verovelvollisten välisillä objektiivisilla eroilla ja mikä johtaa kilpailun vääristymiseen (53).

(92)

Komissio katsoi aloittamista koskevassa päätöksessä, että soveltuva vertailujärjestelmä on Espanjan yhtiöverojärjestelmä ja siinä tarkemmin säännöt, jotka koskevat rahallisen liikearvon verokohtelua Espanjan verojärjestelmässä. Tämä lähestymistapa on komission aiemman käytännön ja yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytännön (54) mukainen, koska siinä katsotaan, että vertailujärjestelmä on tavanomainen yhtiöverojärjestelmä. Espanjan viranomaisten esittämissä huomautuksissa korostetaan, että rajat ylittävän yritysten yhdistymisen esteistä seuraa, että kotimaisista yrityksistä osakkeita ostavat verovelvolliset ovat tosiasiallisesti ja oikeudellisesti eri asemassa kuin ulkomaisista yrityksistä omistusosuuksia hankkivat verovelvolliset. Tämä johtuu viranomaisten mukaan esteistä, joiden vuoksi espanjalaiset sijoittajat eivät voi yhdistää yrityksiä rajojen yli ostamalla osakkeita, vaikka se on mahdollista kotimaisissa hankinnoissa.

(93)

On korostettava, että Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko eivät esittäneet tarkkoja tietoja väitettyjen esteiden olemassaolosta, vaan ne ovat viimeisimmissäkin lausunnoissaan esittäneet pelkästään yleisluontoisia ja perustelemattomia väitteitä, kuten erot, jotka johtuvat siitä, että yhtiöoikeusdirektiiviä ei olla pantu täytäntöön, vähimmäisosakkaiden oikeuksiin liittyvät erot, velkojien oikeudet, työoikeuden, kansallisen tavaramerkin ja yleiset poliittiset ja kaupalliset tekijät. Jos tällaisia perustelemattomia yleisluontoisia tekijöitä otettaisiin huomioon perustamissopimuksen 87 artiklan soveltamisalan määrittelyssä, tuen käsite olisi vaarassa muuttua mielivaltaiseksi. Näitä subjektiivisia väitteitä ei myöskään ole tarkennettu eikä perusteltu. Espanjan viranomaiset viittaavat myös komission tekemään arviointiin (55) julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin soveltamisesta mutta eivät selitä, miten julkisia hankintoja koskevat esteet ja väitetyt rajat ylittäviä yritysten yhdistymisiä koskevat esteet liittyvät toisiinsa.

(94)

Näiden väitettyjen esteiden luonteen osalta Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko eivät ole yksilöineet tarkasti yhtään verotuksellista estettä yhteismarkkinoilla. Rajat ylittävää verotusta koskevaa direktiiviä oli alettava soveltaa kaikissa jäsenvaltioissa 1. päivästä tammikuuta 1992, jonka myötä verotukselliset esteet rajat ylittäville yritysten yhdistymisille poistuivat. Näin ollen yritysyhdistelmien verokohtelu on yhdenmukaistettu sekä kotimaisten että rajat ylittävien yhdistymisten osalta. Muut kuin verotukselliset esteet ja erityisesti kohdeyrityksen sijaintimaassa sovellettavaan yhtiöoikeuteen liittyvät esteet yritysten yhdistymisille poistuivat komission mielestä yhteismarkkinoilta 8 päivänä lokakuuta 2004, jolloin tulivat voimaan eurooppayhtiön sääntöjen täydentämisestä henkilöstöedustuksen osalta8 päivänä lokakuuta 2001 annettu neuvoston direktiivi 2001/86/EY (56) sekä eurooppayhtiön (SE) säännöistä 8 päivänä lokakuuta 2001 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 2157/2001 (57), tai viimeistään silloin, kun rajat ylittäviä sulautumisia koskeva direktiivi pantiin täytäntöön (58). Yhtiöoikeuden kannalta yritysten yhdistymisiä on käsitelty ainakin 15 päivästä joulukuuta 2007 samalla tavalla sekä kotimaisissa että rajat ylittävissä liiketoimissa. Tämä vahvistetaan myös 3 päivänä huhtikuuta 2009 annetussa Espanjan laissa nro 3/2009, joka koskee kaupallisten yritysten rakenteellisia muutoksia ja jolla saatetaan yhtiöoikeusdirektiivi osaksi kansallista lainsäädäntöä; sen johdanto-osassa todetaan Espanjan käytännön jo tuntevan ennestään sellaisten yritysten rajat ylittävät sulautumat, joihin sovelletaan eri jäsenvaltioiden lakeja (59). Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko eivät ilmoittaneet komissiolle mitään muuta perusteltua estettä, joka tukisi erilaista oikeudellista kohtelua kuten kiistanalaisessa toimenpiteessä. Vaikka Espanjan viranomaiset esittivät 16 päivänä kesäkuuta 2009 luettelon ongelmista (60), joita liittyy rajat ylittävien yritysten yhdistymisten esteisiin, kyseisessä asiakirjassa ei ole perusteltuja tietoja eikä relevantteja asiatietoja, joilla kiistanalaisen toimenpiteen syrjivyyttä voitaisiin puolustaa.

(95)

Komissio katsoo, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön (61) mukaan kyseessä saattaa olla rikkomus perustamissopimuksesta johtuvia velvoitteita vastaan, jos jäsenvaltiot eivät kohtele rajat ylittäviä yritysten yhdistymisiä samalla tavalla kuin kotimaisia yhdistymisiä. Jos nimittäin maan lainsäädäntö aiheuttaa eron siihen, miten yrityksiä kohdellaan kotimaisen tai rajat ylittävän sulautuman yhteydessä, tämä saattaa estää käyttämästä perustamissopimuksessa vahvistettua sijoittautumisoikeutta. Oikeuskäytännön mukaan ”tällaisessa erilaisessa kohtelussa on kyse EY 43 ja EY 48 artiklassa tarkoitetusta sijoittautumisvapauden rajoittamisesta, joka on sallittua ainoastaan, jos sillä pyritään perustamissopimuksen mukaiseen lailliseen tavoitteeseen ja jos se voidaan perustella yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä” (62). Toiseksi on aiheellista huomata, että komission harkintavalta perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan soveltamisessa ei anna mahdollisuutta sallia muita poikkeamia yhteisön oikeuden säännöksistä kuin perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa sallitut poikkeukset (63).

(96)

Tämän vuoksi komissio katsoo, ettei ole mitään perustetta poiketa aloittamista koskevassa päätöksessä valitusta vertailujärjestelmästä: soveltuva viitekehys kiistanalaisen toimenpiteen arviointiin on Espanjan yleinen yhtiöverojärjestelmä ja erityisesti siihen sisältyvät säännöt, jotka koskevat liikearvon verokohtelua.

(97)

Espanjan verojärjestelmässä veropohja lasketaan kirjanpidon tuloksen pohjalta, ja siihen tehdään jälkikäteen korjauksia tiettyjä verosääntöjä soveltaen. Alustavana lisähuomiona komissio huomauttaa, että kiistanalainen toimenpide poikkeaa espanjalaisesta kirjanpitojärjestelmästä. Liikearvo voidaan laskea ainoastaan teoreettisesti konsolidoimalla kohdeyrityksen kirjanpito ostavan yrityksen kirjanpidon kanssa. Espanjan verojärjestelmässä kirjanpidon konsolidointi on pakollista määräysvaltatapauksessa (64), ja sitä sovelletaan yhtä lailla kotimaisten kuin koti- ja ulkomaisten yritysten yhteenliittymiin yhteiseen määräysvaltaan kuuluvan yritysryhmän kokonaistilanteen esittämiseksi. Tällaiseksi tilanteeksi katsotaan esimerkiksi se, jos emoyrityksellä on äänienemmistö tytäryrityksessä (65). Kiistanalaiseen toimenpiteeseen ei kuitenkaan sisälly mitään tällaista määräysvaltavaatimusta, vaan sitä sovelletaan jo 5 prosentin omistusosuuteen. Komissio toteaa lisäksi, että 1 päivästä tammikuuta 2005 (66) yksikään yritys ei ole kirjanpitosääntöjen mukaan voinut kirjata liikearvoa kuluksi. Tältä osin 30:n kolmannen osapuolen joukko viittaa säännöksiin (67), jotka eivät enää ole voimassa Espanjan nykyisessä kirjanpitojärjestelmässä. Kauppalainsäädännön uudistamista ja mukauttamista kirjanpidon yhdenmukaistamiseksi Euroopan unionin säännöstön kanssa koskevan, 4 päivänä heinäkuuta 2007 annetun lain nro 16/2007 sekä yleisen kirjanpitosuunnitelman hyväksymisestä 16 päivänä marraskuuta 2007 annetun asetuksen nro 1514/2007 (Real Decreto) mukaan liikearvon ja rahallisen liikearvon kirjaaminen kuluksi ei ole kirjanpidollisesti sallittua. Nämä muutokset Espanjan kirjanpitolainsäädäntöön tehtiin kansainvälisten tilinpäätösstandardien soveltamisesta 19 päivänä heinäkuuta 2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1606/2002 (68) vuoksi. Nämä seikat huomioon ottaen kiistanalainen toimenpide muodostaa poikkeuksen Espanjan tavallisiin kirjanpitosääntöihin.

(98)

Kiistanalaisen toimenpiteen verotuksellisen luonteen huomioon ottaen poikkeuksellisuutta on kuitenkin arvioitava verrattuna vertailuverojärjestelmään eikä pelkästään kirjanpidon perusteella. Tässä yhteydessä komissio toteaa, että Espanjan verojärjestelmä ei ole koskaan sallinut rahallisen liikearvon kirjaamista kuluksi muuten kuin TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin nojalla. Tällainen vähennys ei ole mahdollinen kansallisissa liiketoimissa. Tästä ovat osoituksena seuraavat seikat:

(99)

Espanjalaisessa verotuksessa liikearvo merkitään erikseen kirjanpitoon yritysten yhdistymisen jälkeen (69); liikearvo muodostuu sellaisten omaisuuserien hankinnasta tai siirtämisestä, jotka muodostavat itsenäisen yrityksen tai jotka on saatu yritysten juridisen yhdistämisen kautta. Näissä tapauksissa liikearvo ilmenee hankintakustannusten ja niiden omaisuuserien markkina-arvon välisenä kirjanpidollisena erotuksena, jotka muodostavat yhteenliittymän hankkimat tai sen hallussa olevat liiketoimet. Jos yrityksen liiketoiminta hankitaan sen osakkeita hankkimalla, kuten kiistanalaisessa toimenpiteessä, liikearvo syntyy ainoastaan, jos ostaja- ja kohdeyritys yhdistyvät myöhemmin siten, että määräysvalta siirtyy ostajayritykselle.

(100)

Kiistanalaisessa toimenpiteessä ei kuitenkaan edellytetä määräysvaltaa eikä yritysten yhdistymistä. Siihen riittää vähintään 5 prosentin omistusosuuden hankkiminen ulkomaisesta yrityksestä. Näin ollen kiistanalainen toimenpide poikkeaa vertailujärjestelmästä, kun se sallii rahallisen liikearvon – joka on liikearvo, joka olisi kirjautunut, jos yritykset olisivat yhdistyneet – kirjaamisen erikseen, vaikka yritysten yhteenliittymää ei muodostuisi. On korostettava, että poikkeus ei synny ajanjaksosta, jonka kuluessa rahallisen liikearvon voi kirjata kuluksi, verrattuna tavanomaisen liikearvon (70) kirjaamisaikaan vaan erilaisesta kohtelusta kotimaisten ja rajat ylittävien liiketoimien välillä. Kiistanalaista toimenpidettä ei voida katsoa itsessään uudeksi yleiseksi kirjanpitosäännöksi, koska kotimaisten omistusosuuksien hankkimisesta johtuvaa rahallista liikearvoa ei saa kirjata kuluksi. Kaikesta edellä esitetystä johtuen komissio päättelee, että kiistanalainen toimenpide muodostaa poikkeuksen vertailujärjestelmästä. Kuten 128–138 kappaleessa on esitetty, komissio katsoo, että Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko eivät ole esittäneet riittävän vakuuttavia perusteluja tämän päätelmän muuttamiseksi.

(101)

TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa sallitaan vertailujärjestelmästä poiketen omistusosuuksien hankinnasta ulkomaisista yrityksistä aiheutuvan rahallisen liikearvon vähentäminen veropohjasta. Koska edunsaajan verotaakka kevenee, TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti tarjoaa taloudellista etua. Etu muodostuu siitä, että yritysten verotaakka kevenee. Vähennys on suhteessa eroon maksetun hankintahinnan ja hankittuihin omistusosuuksiin liittyvien kirjanpidollisten omaisuuserien markkina-arvon välillä.

(102)

Edun tarkka suuruus maksettuun hankintahintaan nähden vastaa kirjaamisesta kuluksi syntyvän ja koko hankinnan jälkeisen vähennysajan kuluessa suoritettavan verovähennyksen nettomääräistä nykyarvoa. Näin ollen se riippuu siitä, minkälaista veroa yritykseen sovelletaan tulevina vuosina sekä sovellettavasta diskonttokorosta.

(103)

Jos hankitut omistusosuudet jälleenmyydään, osa tästä edusta peritään takaisin myyntivoittoveron kautta. Kun liikearvon kirjaaminen kuluksi on sallittua, vähennetty määrä johtaa verotettavan liikevoiton kasvuun myyntihetkellä, jos kyseinen ulkomainen omistusosuus jälleenmyydään. Jos tämä epävarma tilanne toteutuisi, etu ei kokonaan häviäisi, koska myöhemmässä vaiheessa suoritettavassa verotuksessa ei oteta huomioon likviditeettikustannuksia. Kuten kahden osapuolen joukko perustellusti väittää, taloudellisesta näkökulmasta katsottuna edun määrä on vähintään sama kuin korottomassa lainassa, jossa on mahdollista tehdä 20 vuotuista yhden kahdeskymmenesosan nostoa rahallisesta liikearvosta niin kauan kuin osakkuus säilyy verovelvollisen kirjanpidossa.

(104)

Komissio on maininnut jo aloittamista koskevassa päätöksessä teoreettisen esimerkin, jossa vuonna 2002 hankittu omistusosuus tuottaisi edun, joka olisi 20,6 prosenttia rahallisesta liikearvosta, jos sovelletaan 5 prosentin diskonttokorkoa (71) ja otetaan huomioon yhtiöverojen nykyinen rakenne vuoteen 2022 saakka laissa nro 35/2006 (72) määritellyllä tavalla. Kolmannet osapuolet eivät ole kiistäneet näitä lukuja. Jos hankitut omistusosuudet jälleenmyytäisiin, etu olisi yhtä suuri kuin korot, joita verovelvolliselle kertyisi edellisessä kohdassa kuvatunlaisesta lainasta.

(105)

Komissio ei voi hyväksyä Espanjan viranomaisten ja 30:n kolmannen osapuolen joukon näkemystä siitä, että kiistanalaisen toimenpiteen lopullinen edunsaaja olisi ulkomaisen omistusosuuden myyjä, joka saisi korkeamman hinnan. Ensinnäkään ei ole mitään mekanismia, joka takaisi, että etu siirtyisi kokonaan myyjälle. Toiseksi hankintahinta on useiden eri tekijöiden eikä pelkästään kiistanalaisen toimenpiteen tulos. Kolmanneksi jos oletetaan, että taloudellinen etu siirtyisi myyjälle, ostaja nostaisi kiistanalaisen toimenpiteen seurauksena hankintahintaansa, millä on suurin merkitys kilpailusyistä tehtävässä hankinnassa.

(106)

Komission on näin ollen pääteltävä, että kiistanalainen toimenpide tarjoaa etua ulkomaisen omistusosuuden hankintahetkellä.

(107)

Komissio katsoo, että tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön (73) mukaan yrityksiä erottelevat toimenpiteet eivät ole valtiontukea, jos ero johtuu sen järjestelmän luonteesta tai yleisestä rakenteesta, jonka osia ne ovat. Tämä perustelu, joka perustuu verojärjestelmän luonteeseen tai yleiseen rakenteeseen, kuvastaa erityisen verotuksellisen toimenpiteen johdonmukaisuutta yleisen verojärjestelmän sisäisen logiikan kanssa.

(108)

Komissio katsoo tältä osin, että Espanjan viranomaiset eivät ole todistaneet, että kiistanalainen toimenpide poistaisi kaksinkertaisen verotuksen. Järjestelmä ei tosiasiassa määrittele ehtoja sen osoittamiselle, että myyjää on verotettu hyödystä, jota se on saanut omistusosuuden siirrosta, vaikka tällainen ehto liittyy yritysten yhdistymisestä syntyvän liikearvon kirjaamiseen kuluksi (74). On korostettava, että vaikka Espanjan veroviranomaiset väittävät, ettei niillä ole toimivaltaa valvoa ulkomaista myyjää, joka suorittaa liiketoimia ulkomailla, komissio toteaa, että tämä on välttämätöntä muiden Espanjan verosääntöjen soveltamiseksi (75) mutta ei kiistanalaisessa toimenpiteessä.

(109)

Kiistanalainen toimenpide ei myöskään muodosta mekanismia kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tulevista osingoista, joita verotetaan tulevien voittojen syntyessä ja joita ei kuulu verottaa kahta kertaa, kun ne jaetaan sellaisen merkittävän omistusosuuden omistavalle yritykselle, jonka hankinnasta on maksettu rahallinen liikearvo. Kiistanalaisessa toimenpiteessä ei ole kytköstä saatujen osinkojen ja kiistanalaisen toimenpiteen ansiosta saadun vähennyksen välillä. Päinvastoin merkittävästä omistusosuudesta saatuihin osinkoihin sovelletaan kaksinkertaisen kansainvälisen verotuksen ehkäisemiseksi jo sekä TRLIS-säädöksen 21 §:ssä määriteltyä verovapautta että TRLIS-säädöksen 32 §:ssä määriteltyä välittömän verotuksen tasapuolisuutta. Rahallisen liikearvon kirjaamisesta kuluksi koituu ylimääräistä etua, kun kyseessä on merkittävien omistusosuuksien hankinta ulkomaisista yrityksistä.

(110)

Espanjan viranomaiset eivät ole osoittaneet, että kiistanalainen toimenpide olisi laajennus arvonalenemista koskeviin sääntöihin, joissa edellytetään – toisin kuin kiistanalaisessa toimenpiteessä – että tappioista on tarkkaan ja objektiiviseen laskelmaan perustuvia objektiivisia todisteita. TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momentti sallii vähentää osan koti- ja ulkomaisten yritysten sellaisen oman pääoman omistusosuuden verovuoden aikana tapahtuneesta arvon alenemisesta, jolla ei käydä kauppaa jälkimarkkinoilla. Kiistanalaisessa toimenpiteessä, joka on edunsaajien kannalta yhdistettävissä TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momentin (76) kanssa, on muita vähennyksiä teoreettisen kirjanpitoarvon vähennyksen lisäksi, joka on kytketty arvon alenemiseen.

(111)

Komissio huomauttaa, että espanjalaisista yrityksistä hankituista omistusosuuksista johtuvaa rahallista liikearvoa ei voida kirjata kuluksi kun taas rahallisen liikearvon ulkomaisista yrityksistä voi kirjata kuluksi tietyin edellytyksin. Rahallisen liikearvon erilainen verokohtelu ulkomaisten ja espanjalaisten yritysten välillä on syntynyt kiistanalaisesta toimenpiteestä, joka ei ole välttämätön eikä kohtuullinen verojärjestelmän logiikan perusteella. Tämän vuoksi komissio katsoo kohtuuttomaksi, että kyseinen järjestelmä johtaa nimellisesti ja tosiasiallisesti merkittävästi erilaiseen verotaakkaan rinnastettavassa tilanteessa olevien yritysten välillä vain siksi, että niistä toiset investoivat ulkomaille.

(112)

Espanjan viranomaiset väittävät myös, että kiistanalainen toimenpide on perusteltu yhtiöverotukseen sovellettavan tasapuolisuusperiaatteen perusteella. (77) Kiistanalaisen toimenpiteen käyttöönoton aikaan voimassa olleen yhtiöverolain (78) perusteluissa selkeästi viitattiinkin tähän periaatteeseen. Tältä osin komissio toteaa, että uudistuksen taustalla on ollut myös Espanjan viranomaisten mainitsema kilpailukykyperiaate (79) ja viennin lisääminen. Tässä yhteydessä on aiheellista muistaa, että komission aiempien päätösten (80) mukaan on kohtuutonta verottaa tosiasiassa eri tavalla yrityksiä, jotka ovat rinnastettavassa tilanteessa muuten kuin että toiset niistä harjoittavat vientiin liittyvää toimintaa tai pyrkivät investoimaan ulkomaille. Komissio muistuttaa lisäksi, että tuomioistuimen tuomion (81) mukaan verotuksen ja verotaakan tasapuolisuus kuuluvat kyllä Espanjan verojärjestelmään, mutta ne eivät edellytä eri tilanteissa olevien verovelvollisten samanlaista kohtelua.

(113)

Esitetyn perusteella komissio katsoo, että kiistanalaista toimenpidettä ei voida perustella tasapuolisuusperiaatteella. Kuten kahden osapuolen joukko korosti, se, että vähintään 5 prosentin omistusosuuden hankintaan sovelletaan kiistanalaista toimenpidettä, tosiasiassa osoittaa, että kiistanalainen toimenpide kattaa tiettyjä tilanteita, jotka eivät ole kovin samanlaisia. Tästä voitaisiin todeta, että vertailujärjestelmän mukaan tosiasiallisesti ja oikeudellisesti erilaiset tilanteet johtavat samanlaiseen kohteluun. Tämän vuoksi komissio katsoo, että kiistanalaista toimenpidettä ei voida perustella tasapuolisuusperiaatteella.

(114)

Ottaen huomioon 107–113 kappaleet komission on pääteltävä, että kyseisen verojärjestelmän tarjoaman edun valikoivuutta ei voida perustella verojärjestelmän luonteella. Tämän vuoksi on katsottava, että kiistanalainen toimenpide sisältää syrjivän tekijän, joka muodostuu rajoituksesta sen maan suhteen, jossa veroedusta hyötyvää toimintaa harjoitetaan (82), eikä tätä syrjintää voi perustella Espanjan verojärjestelmän sisäisellä logiikalla.

(115)

Espanjan viranomaiset ovat selittäneet, että kiistanalaisen toimenpiteen tavoitteena on välttää erilainen verokohtelu, kun hankintaa seuraa välittömästi yritysten yhdistyminen ja kun omistusosuus hankitaan yritysten yhdistymättä. Tämän perusteella kiistanalaisen toimenpiteen soveltamisala olisi rajattu merkittävien omistusosuuksien hankintaan Espanjan ulkopuolella sijaitsevista yrityksistä, koska eräät esteet vaikeuttavat rajat ylittävää yritysten yhdistymistä verrattuna paikalliseen yhteenliittymään (83). Näiden esteiden olemassaolosta johtuen espanjalaiset verovelvolliset, jotka investoivat ulkomaille, olisivat tosiasiallisesti ja oikeudellisesti eri asemassa kuin ne, jotka investoivat Espanjaan. Espanjan viranomaiset toteavat seuraavaa (84): ”Tiettyjen verotuksellisten toimenpiteiden erilaisuus ei sinänsä välttämättä tarkoita, että ne ovat valtiontukea, vaan lisäksi olisi analysoitava, ovatko tällaiset toimenpiteet välttämättömiä tai hyödyllisiä verojärjestelmän tehokkuuden kannalta, kuten myös todetaan komission tiedonannossa. Espanjan verosääntöihin sisältyy erilaisia verojärjestelmiä objektiivisesti erilaisia tilanteita varten, kuten hankittaessa omistusosuuksia ulkomaisissa (ei mahdollisuutta sulautumiin, riskinotto jne.) tai kotimaisissa yrityksissä, millä pyritään Espanjan omassa lainsäädännössä ja yhteisön oikeudessa tavoiteltuun verotuksen tasapuolisuuteen sekä Espanjan verojärjestelmän johdonmukaisuuteen ja tehokkuuteen.”

(116)

Espanjan viranomaisten mukaan erilainen verokohtelu rajat ylittävien omistusosuuksien hankinnalle on välttämätön, jotta voidaan varmistaa Espanjan verojärjestelmän tasapuolisuus ja estää se, että omistusosuuksien hankinta espanjalaisista yrityksistä saisi edullisemman kohtelun. Tämän vuoksi Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko katsovat, että soveltuva viitekehys kiistanalaisen toimenpiteen arviointiin olisi ulkomaisten hankintojen liikearvon verokohtelu.

(117)

Vaikka komissio katsoo, että Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko eivät ole tämän menettelyn yhteydessä esittäneet riittäviä perusteluja erilaiselle verokohtelulle espanjalaisia omistusosuuksia koskevien liiketoimien ja yhteisössä sijaitsevien yritysten välisten liiketoimien (joita on kuvattu 92–96 kappaleessa) välillä, komissio ei voi täysin sulkea pois tällaista erottelua kolmansia maita koskevien toimenpiteiden osalta. Yhteisön ulkopuolella saattaa olla vielä rajat ylittäville yritysten yhdistymisille juridisia esteitä, jotka asettavat rajat ylittävät liiketoimet oikeudellisesti ja tosiasiallisesti erilaiseen asemaan kuin yhteisön sisäiset liiketoimet. Tämän vuoksi yhteisön ulkopuolisissa hankinnoissa, jotka olisivat voineet johtaa liikearvon kirjaamiseen kuluksi, kuten silloin kun hallussa on osake-enemmistö, saattaisivat jäädä ilman tätä veroetua siitä syystä, että yritysten yhdistäminen on mahdotonta. Liikearvon kirjaaminen kuluksi näistä liiketoimista, jotka kuuluvat yhteisön tosiasiallisen ja oikeudellisen viitekehyksen ulkopuolelle, saattaisi olla välttämätöntä verotuksen tasapuolisuuden varmistamiseksi.

(118)

Kiistanalainen toimenpide nykymuodossaan sallii, että liikearvon kirjaaminen kuluksi tapahtuu erikseen, myös tapauksissa, joissa edunsaaja hankkii 5 prosenttia osakkeista, jolloin kiistanalainen toimenpide saattaa muodostaa poikkeuksen vertailujärjestelmään myös, jos se määritellään 117 kappaleen mukaisesti.

(119)

Tässä yhteydessä komissio jättää 10 päivänä lokakuuta 2007 tehdyllä aloittamista koskevalla päätöksellä aloitetun menettelyn auki yhteisön ulkopuolisten hankintojen osalta, koska Espanjan viranomaiset ovat luvanneet toimittaa uusia todisteita esteistä rajat ylittäville, yhteisön ulkopuolisille sulautumille. Näin ollen 10 päivänä lokakuuta 2007 aloitettu menettely jää vireille yhteisön ulkopuolisten hankintojen osalta.

(120)

Toimenpide edellyttää valtion varojen käyttöä, koska siinä luovutaan yhtä suuresta määrästä verotuloja kuin Espanjassa verotettavat yritykset saavat 20 vuoden ajan hankinnan jälkeen alennusta verovelkaansa hankkiessaan merkittävän omistusosuuden ulkomaisesta yrityksestä.

(121)

Verotuloista luopuminen keventää menoja, jotka kuuluvat tavallisesti yrityksen talousarvioon, ja vaikka kyseessä ei ole kirjaimellisesti tuki, toimenpide on luonteeltaan sen kaltainen ja sillä on samat vaikutukset. Samalla tavalla toimenpide, joka antaa tietyille yrityksille mahdollisuuden hyötyä verovähennyksestä tai lykätä maksettavan veron maksua, on valtiontukea. Talousarvionäkökulmasta ja tuomioistuimen oikeuskäytännön (85) ja komission tiedonannon (86) mukaan kiistanalainen toimenpide aiheuttaa valtiolle verotulojen menetyksen, joka johtuu veropohjan pienentämisestä, mikä vastaa valtion varojen käyttöä.

(122)

Näistä syistä komissio katsoo, että kiistanalainen toimenpide merkitsee sitä, että valtion varoja on käytetty.

(123)

Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan (87)”Määriteltäessä kansallista toimenpidettä valtiontueksi ei ole tarpeen osoittaa, että tuki todellisuudessa vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja että se tosiasiallisesti vääristää kilpailua, vaan on ainoastaan tutkittava, saattaako tämä tuki vaikuttaa tuohon kauppaan ja vääristää kilpailua. […] Erityisesti kun valtion myöntämä tai sen varoista myönnetty tuki vahvistaa yrityksen asemaa jäsenvaltioiden välisessä kaupassa muihin, kilpaileviin yrityksiin verrattuna, tuen on katsottava vaikuttavan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. […] Ei myöskään ole tarpeen, että tuensaajayritys itse osallistuu jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Kun jäsenvaltio myöntää tuen yritykselle, jäsenvaltion sisäinen liiketoiminta voi tämän johdosta pysyä ennallaan tai lisääntyä sillä seurauksella, että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden yritysten mahdollisuudet päästä tuon jäsenvaltion markkinoille vähentyvät.” Lisäksi jotta jonkin toimenpiteen voidaan päätellä vääristävän kilpailua, vakiintuneen oikeuskäytännön (88) mukaan riittää, että edunsaaja kilpailee muiden yritysten kanssa kilpailulle avoimilla markkinoilla. Komissio katsoo, että oikeuskäytännössä määritellyt olosuhteet täyttyvät seuraavista syistä.

(124)

Ensinnäkin kiistanalainen toimenpide tarjoaa rahoituksellista etua ja siten lujittaa sen talousyksikön asemaa, jonka edunsaaja ja kohdeyritys voivat muodostaa. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön (89) mukaisesti määräysvallassa olevan yrityksen liiketoimintaan osallistumiseksi katsotaan pelkästään se, että omistaa määräysvallan kohdeyrityksessä ja tosiasiassa käyttää kyseistä määräysvaltaa osallistuen suoraan tai epäsuorasti sen johtamiseen.

(125)

Toiseksi kiistanalainen toimenpide saattaa vääristää kilpailua erityisesti eurooppalaisten kilpailijoiden välillä, koska siinä myönnetään verovähennys espanjalaisille yrityksille, jotka hankkivat merkittävän omistusosuuden kohdeyrityksistä. Tätä päätelmää vahvistaa se, että useat yritykset ovat valittaneet tai esittäneet näkemyksiään aloittamista koskevan päätöksen julkaisemisen jälkeen tuodakseen esiin, että kiistanalainen toimenpide tarjosi merkittävää etua ja ruokki espanjalaisten yritysten intoa sulautumiin erityisesti huutokauppamenettelyissä. Niiden huomautukset vahvistavat ainakin sen, että useat yritykset Espanjan ulkopuolella katsovat, että kiistanalainen toimenpide vaikuttaa niiden markkina-asemaan, riippumatta siitä, ovatko niiden kannanotot tarkkaan ottaen oikeassa valtiontukeen liittyviltä osin.

(126)

Näin ollen komissio päättelee, että kiistanalainen toimenpide saattaa vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja vääristää kilpailua lähinnä sisämarkkinoilla, koska se saattaa parantaa Espanjassa verotettavaan liiketoimintaan suoraan osallistuvien edunsaajiensa toimintaedellytyksiä.

(127)

Ennen toimenpiteen luokittelua komissio katsoo aiheelliseksi tarkastella lähemmin tiettyjä Espanjan viranomaisten ja kolmansien osapuolten esittämiä väitteitä, joita ei ole vielä suoranaisesti tai muutoin käsitelty järjestelmän arviointia koskevissa kohdissa (83 kappaleesta alkaen).

(128)

Espanjan viranomaiset ovat käyttäneet vuoden 2006 veroilmoituksista saatuja tietoja osoittaakseen, että kiistanalainen toimenpide ei ole valikoiva (90), mutta komissio painottaa, että esitetyt tiedot ovat yleisesti epätarkkoja. Tiedoissa esitetään edunsaajien jakauma ryhmiin (toimiala, liikevaihto) mutta ei mainita, edustavatko kyseiset edunsaajat pientä vai merkittävää osaa kustakin ryhmästä. Toiseksi vaikka edunsaajien liikevaihdon suuruuteen perustuvat tilastot saattaisivat olla varteenotettava indikaattori sen osoittamiseksi, että kiistanalaista toimenpidettä sovelletaan kaikkiin yrityksiin Espanjassa, on korostettava, että kiistanalainen toimenpide koskee omistusosuuksien hankintaa. Sentyyppinen investointi ei välttämättä tuota suurta liikevaihtoa, minkä vuoksi esimerkiksi holdingyhtiöt saattavat esiintyä kyseisissä tiedoissa pk-yrityksinä. Näin ollen jotta tietoja voitaisiin pitää relevantteina, olisi otettava huomioon muitakin indikaattoreita, kuten kaikki tilinpäätösluvut sekä se, voivatko edunsaajat konsolidoida veropohjansa muiden espanjalaisten verovelvollisten kanssa. Luvut eivät vaikuta edustavilta myöskään siksi, että niissä ei mainita edunsaajien hankkimien omistusosuuksien suuruutta (enemmistö-/vähemmistöosakkuus). Saatujen tietojen perusteella ei myöskään voida määrittää, täyttyvätkö komission vuonna 2003 pk-yrityksistä antaman suosituksen (91) edellytykset. Tämän vuoksi komissio katsoo, että sen päätelmät siitä, että kiistanalainen toimenpide on valikoiva johtuen kyseisen lainsäädännön luonteesta, eivät kumoudu Espanjan viranomaisten esittämien puutteellisten ja epäedustavien tietojen perusteella.

(129)

Vaikka Espanjan viranomaisten esittämiä väitteitä olisi täydennetty lisänäytöllä, sekään ei olisi kumonnut kiistanalaisen toimenpiteen valikoivuutta, koska ainoastaan tietyt yritykset hyötyivät siitä, mikä vastaa myös tuomioistuimen asiassa C-501/00 (Espanja vastaan komissio) (92) antamassaan tuomiossa esittämää näkemystä. Siltä osin kuin Espanjan viranomaiset luonnehtivat toimenpidettä yleiseksi (93), koska se on tarkoitettu kaikille Espanjassa sijaitseville yrityksille, on syytä muistaa edellä mainittu tuomioistuimen tuomio. Myös siinä asiassa oli kyse Espanjan yhtiöverotuksen poikkeuksesta, vientitoiminnan verovähennyksestä. Espanjan viranomaiset esittivät puolustuksenaan tuomioistuimessa, että kyseinen järjestely oli tarkoitettu kaikille yrityksille, joiden verotuksellinen kotipaikka oli Espanjassa. Tästä huolimatta tuomioistuin katsoi, että ”verovähennyksestä voivat hyötyä vain yhdentyyppiset yritykset eli ne, jotka harjoittavat vientitoimintaa ja toteuttavat määrättyjä riidanalaisissa toimenpiteissä tarkoitettuja investointeja” (94). Komissio katsoo, että myös kiistanalainen toimenpide pyrkii edistämään pääoman vientiä Espanjasta espanjalaisten yritysten aseman lujittamiseksi ulkomailla parantaen näin järjestelmän edunsaajien kilpailukykyä.

(130)

On aiheellista huomauttaa, että tuomioistuimen mukaan ”jotta sen verojärjestelmän, johon riidanalaiset toimenpiteet kuuluvat, luonteella ja systematiikalla voitaisiin [nyt esillä olevassa asiassa] oikeuttaa mainitut toimenpiteet, ei riitä, että toimenpiteillä väitetään pyrittävän edistämään kansainvälistä kauppaa. Pitää paikkansa, että tällainen päämäärä muodostaa taloudellisen tavoitteen, mutta asiassa ei ole osoitettu, että mainittu päämäärä vastaa Espanjassa voimassa olevan verojärjestelmän […] yleistä systematiikkaa. […] Täten se seikka, että riidanalaisilla toimenpiteillä pyritään toteuttamaan kauppa- tai teollisuuspolitiikan tavoitteita, kuten kansainvälisen kaupan edistämistä tukemalla investointeja ulkomaille, ei riitä siihen, että mainitut toimenpiteet jäisivät välittömästi HT 4 artiklan c alakohdan mukaisen ’tuen’ määritelmän ulkopuolelle.” (95) Tässä tapauksessa Espanjan viranomaiset ovat ainoastaan ilmoittaneet, että kiistanalaisen toimenpiteen tavoitteena on edistää kansainvälistä kauppaa ja yritysten lujittumista osoittamatta, että kyseinen toimenpide on järjestelmän logiikan kannalta perusteltu. Edellä esitetty huomioon ottaen komissio vahvistaa päätelmänsä siitä, että kiistanalainen toimenpide on valikoiva.

(131)

Väitteeseen valikoivuuden käsitteen uudenlaisesta tulkinnasta tässä asiassa on ensinnäkin huomautettava, että kyseinen lähestymistapa on täysin linjassa komission päätöksentekokäytännön ja 92 kappaleessa mainitun yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön kanssa. Tässä asiassa käytetty lähestymistapa ei myöskään eroa komission päätöksestä N 480/2007 (96), johon Espanjan viranomaiset viittaavat. Kyseisessä päätöksessä otettiin huomioon halutun tavoitteen erityisluonne viitaten (97) komission tiedonantoon neuvostolle, Euroopan parlamentille ja Euroopan talous- ja sosiaalikomitealle ”Verokannustimien tehokkaampi käyttö tutkimus- ja kehitystoiminnan edistämiseksi” (98). Kiistanalaisen toimenpiteen tapauksessa tavoite ei ole samanlainen. Lisäksi nyt käsiteltävänä oleva asia eroaa siitä siten, että aiemmassa päätöksessä oli kyse espanjalaisesta toimenpiteestä, joka ei erotellut kotimaisia ja kansainvälisiä toimia.

(132)

Väitteeseen poikkeuksesta yhtiöverojärjestelmään direktiivien (99), kuten emo- ja tytäryhtiödirektiivi tai rajat ylittäviä korko- ja rojaltimaksuja koskeva direktiivi, soveltamisen takia komissio toteaa, että näiden direktiivien soveltamisesta aiheutuva tilanne on täysin johdonmukainen tässä päätöksessä esitettyjen perustelujen kanssa. Yhdenmukaistamisesta yhteisötasolla on seurannut, että rajat ylittävät liiketoimet yhteisön sisällä ja kunkin jäsenvaltion sisällä ovat oikeudellisesti ja tosiasiallisesti rinnastettavassa tilanteessa. Komissio haluaa lisäksi korostaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut seuraavaa (100): ”yhteisön oikeuden nykytilassa välitön verotus kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan, vaikka vakiintuneessa oikeuskäytännössä onkin todettu, että niiden on käytettävä tätä toimivaltaansa yhteisön oikeutta noudattaen (ks. mm. asia C-391/97, Gschwind, tuomio 14.9.1999, Kok. 1999, s. I-5451,20 kohta) ja näin ollen pidättäydyttävä tähän liittyen toteuttamasta mitään toimenpiteitä, jotka saattavat muodostaa yhteismarkkinoille soveltumattoman valtiontuen.”.

(133)

Kuten jo aiemmin on mainittu, on syytä muistaa, että vaikka välitön verotus kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan, niiden on kuitenkin noudatettava siinä yhteisön oikeutta (101), myös valtiontukea koskevia perustamissopimuksen määräyksiä. Toisin sanoen perustamissopimuksen 58 artiklan 1 kohdan a alakohtaa on tulkittava tavalla, joka sopii yhteen perustamissopimuksen valtiontukia koskevien määräysten kanssa, myös niiden määräysten, jotka kuuluvat tällä soveltamisalalla komission valvontaan.

(134)

Lisäksi perustamissopimuksen 58 artiklaa, johon Espanjan viranomaiset vetoavat, on luettava yhdessä perustamissopimuksen 56 artiklan kanssa, jossa kielletään pääomien liikkuvuuden rajoittaminen jäsenvaltioiden välillä. Perustamissopimuksen 58 artiklan 1 kohdassa määrätään, että ”mitä 56 artiklassa määrätään, ei rajoita jäsenvaltioiden oikeutta: a) soveltaa niitä verolainsäädäntönsä säännöksiä, joiden mukaan verovelvollisia kohdellaan eri tavoin heidän asuinpaikkansa tai heidän pääomansa sijoituspaikan perusteella”.

(135)

Yhteisöjen tuomioistuin on jo vahvistanut perustamissopimuksen 58 artiklan 1 kohdan a alakohdan jäsenvaltioille suoman mahdollisuuden soveltaa verolainsäädäntönsä säännöksiä, joissa verovelvolliset erotellaan toisistaan asuinpaikkansa tai pääomasijoituskohteensa sijaintipaikan mukaan. Ennen perustamissopimuksen 58 artiklan 1 kohdan a alakohdan voimaantuloa syntyneen oikeuskäytännön mukaan kansalliset verosäännökset, joissa tehdään tiettyjä eroja erityisesti verovelvollisten asuinpaikan perusteella, saattoivat soveltua yhteen yhteisön oikeuden kanssa, jos niitä sovellettiin tilanteissa, jotka eivät olleet objektiivisesti vertailukelpoisia (102) tai joita voitiin perustella pakottavalla yleisellä edulla, joka liittyy erityisesti verojärjestelmän johdonmukaisuuteen (103). Joka tapauksessa puhtaasti taloudelliset tavoitteet eivät voi muodostaa pakottavaa yleistä etua, jolla voitaisiin perustella perustamissopimuksen takaaman perusoikeuden rajoitus (104).

(136)

Perustamissopimuksen 58 artiklan 1 kohdan a alakohdan voimaantulon jälkeisen ajan osalta tuomioistuin on tarkastellut sitä, onko mahdollisesti sellaisia objektiivisesti vertailukelpoisia tilanteita, joiden vuoksi saattaisi olla perusteltua antaa pääomien vapaata liikkumista rajoittavaa lainsäädäntöä. Tuomioistuin on toistuvasti katsonut, että sellaista verolainsäädäntöä, jonka seurauksena yhdessä jäsenvaltiossa sijaitsevat verovelvolliset luopuvat pääomansa sijoitusaikeista toisessa jäsenvaltiossa sijaitseviin yrityksiin ja jolla on myös sellaisia rajoittavia vaikutuksia, että se estää toisiin jäsenvaltioihin sijoittuneita yrityksiä hankkimasta pääomaa kyseisestä jäsenvaltiosta, ei voida perustella objektiivisesti erilaisella tilanteella, jonka perusteella verokohtelu voi perustamissopimuksen 58 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan olla erilaista (105).

(137)

Joka tapauksessa on muistettava, että perustamissopimuksen 58 artiklan 3 kohdassa täsmennetään, että kansalliset säännökset, joihin saman artiklan 1 kohdan a alakohdassa viitataan, eivät saa olla keino mielivaltaiseen syrjintään tai pääomien ja maksujen vapaan liikkuvuuden peiteltyä rajoittamista (106).

(138)

Edellä selostetun perusteella komissio katsoo, että käsiteltävänä olevassa asiassa kotimaassa tehdyt omistusosuuksien hankinnat ja toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevasta yrityksestä tehdyt omistusosuuksien hankinnat ovat aiemmin mainituista syistä objektiivisesti katsoen rinnastettavassa tilanteessa eikä ole pakottavaa yleistä etua, jolla voitaisiin perustella verovelvollisten erilainen kohtelu sen mukaan, missä niiden sijoituskohde sijaitsee.

(139)

Kaikki edellä esitetyt seikat huomioon ottaen komissio arvioi, että kiistanalainen toimenpide täyttää yhteisön sisäisten hankintojen osalta kaikki perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa määritellyt ehdot, ja se on sen vuoksi luokiteltava valtiontueksi.

(140)

Kuten aloittamista koskevassa päätöksessä todettiin, komissio katsoo, että kyseiseen tukijärjestelmään ei voida soveltaa mitään perustamissopimuksen 87 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitetuista poikkeuksista.

(141)

Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko esittivät menettelyn kuluessa väitteitä osoittaakseen, että perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan c alakohdassa tarkoitettuja poikkeuksia voidaan soveltaa tässä asiassa (107). Sen sijaan kahden osapuolen joukko katsoi, ettei siihen voidaan soveltaa perustamissopimuksen 87 artiklan 2 kohdan eikä sen 3 kohdan määräyksiä.

(142)

Tähän tapaukseen ei voida soveltaa perustamissopimuksen 87 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja poikkeuksia, jotka koskevat yksittäisille kuluttajille myönnettävää sosiaalista tukea, tukea luonnonmullistusten tai muiden poikkeuksellisten tapahtumien aiheuttaman vahingon vuoksi ja tukea tiettyjen Saksan liittotasavallan alueiden taloudelle.

(143)

Siihen ei myöskään voida soveltaa 87 artiklan 3 kohdan a alakohdassa määrättyä poikkeusta, joka koskee tukea taloudellisen kehityksen edistämiseen alueilla, joilla elintaso on poikkeuksellisen alhainen tai joilla vajaatyöllisyys on vakava ongelma, koska toimenpide ei edellytä minkäänlaista toimintaa tietyllä alueella (108).

(144)

Ei myöskään voida katsoa, että vuonna 2001 käyttöön otettu kiistanalainen toimenpide edistäisi Euroopan yhteistä etua koskevaa hanketta tai että sillä pyrittäisiin poistamaan vakavaa häiriötä Espanjan taloudessa 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan mukaisesti. Sen tarkoituksena ei ole myöskään ole perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan d alakohdassa tarkoitettu kulttuurin ja kulttuuriperinnön edistäminen.

(145)

Kiistanalaista toimenpidettä olisi tarkasteltava perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan c alakohdan valossa, jossa sallitaan valtiontuet, joiden tarkoituksena on tukea tietyn taloudellisen toiminnan tai talousalueen kehittämistä, kunhan tuki ei muuta kaupankäynnin edellytyksiä yhteisen edun kanssa ristiriitaisella tavalla. Tältä osin on ensinnäkin todettava, että kiistanalainen toimenpide ei kuulu mihinkään kehykseen tai suuntaviivoihin, joissa on määritelty ehdot tietynlaisten tukien hyväksynnälle yhteismarkkinoille soveltuvaksi.

(146)

Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko väittivät valtiontukia koskevan vuoden 2005 suunnitelman (109) perusteella, että tietyt toimenpiteet voivat olla soveltuvia, jos niiden olennainen tarkoitus on jonkin markkinoiden toimintapuutteen korjaaminen, mutta komissio huomauttaa, että väitettyjä yleisiä vaikeuksia toteuttaa rajat ylittäviä sulautumia ei voida pitää markkinoiden toimintapuutteena.

(147)

Se, että jokin yritys ei ehkä kykene toteuttamaan tiettyä hanketta tai toimenpidettä ilman tukea ei välttämättä tarkoita, että markkinoilla on toimintapuute. Ainoastaan, jos markkinavoimat eivät yksinään voi johtaa tehokkaaseen tulokseen eli jos toimenpiteen kaikki mahdollinen hyöty ei toteudu, markkinoilla voidaan katsoa olevan toimintapuute.

(148)

Komissio ei kiistä, etteivätkö tiettyjen liiketoimien kustannukset olisi paljon kalliimpia kuin toisten. Tästä huolimatta on tehokasta, että yritykset ottavat kyseiset kustannukset kokonaisuudessaan huomioon päätöksiä tehdessään, koska ne ovat todellisia kustannuksia, jotka heijastavat tarkasti kyseisten hankkeiden luonnetta eli ne muuttuvat toteutuspaikan maantieteellisen sijainnin tai sääntely-ympäristön mukaan. Sen sijaan olisi tehotonta, jos ne jättäisivät nämä todelliset kustannukset huomiotta tai jos ne peräti korvattaisiin valtiontuella. Samantapaisia kustannuseroja esiintyy myös kun vertaillaan eri liiketoimia samassa maassa tai vertailtaessa rajat ylittäviä toimia, eivätkä nämä erot merkitse sitä, että markkinat toimisivat tehottomasti.

(149)

Espanjan viranomaisten esittämät esimerkit kustannusten väitetystä suuruudesta kansainvälisissä liiketoimissa verrattuna kotimaisiin liiketoimiin liittyvät kaikki toteutettavien liiketoimien todellisiin kustannuksiin, jotka markkinoilla toimivien olisi otettava täysimääräisesti huomioon tehokkaiden tulosten saavuttamiseksi.

(150)

Markkinoiden toimintapuute edellyttäisi, että on liiketoimista aiheutuvia ulkoisia tekijöitä (myönteisiä heijastevaikutuksia) tai merkittävästi puutteellista tai epäsymmetristä informaatiota, mikä johtaa siihen, että muutoin tehokkaita liiketoimia ei toteuteta. Vaikka teoriassa näin voi tietyissä sekä kansainvälisissä että kotimaisissa liiketoimissa olla (esimerkiksi yhteisten tutkimus- ja kehitysohjelmien yhteydessä), sitä ei voida pitää ominaisena kaikille kansainvälisille liiketoimille eikä varsinkaan kyseessä oleville liiketoimille. Komissio katsookin, että väitettä markkinoiden toimintapuutteesta ei voida hyväksyä.

(151)

Lisäksi on muistettava, että arvioitaessa sitä, voidaanko tukea pitää yhteismarkkinoille soveltuvana, komissio tasapainottaa toimenpiteen myönteisen vaikutuksen yleisen edun mukaisen tavoitteen saavuttamiseksi ja sen mahdolliset kielteiset sivuvaikutukset, kuten kaupankäynnin ja kilpailun vääristymisen. Tämän käytännön perusteella valtiontukia koskevassa toimintasuunnitelmassa on vahvistettu kolmivaiheinen tasapainotesti. Kahdessa ensimmäisessä vaiheessa käsitellään valtiontuen myönteisiä vaikutuksia ja kolmannessa kielteisiä vaikutuksia sekä myönteisten ja kielteisten vaikutusten välistä tasapainoa. Tasapainotesti rakentuu seuraavasti:

(152)

Ensiksi on arvioitava, voidaanko tuen tavoitetta todella pitää yhteisenä etuna. Vaikka kyseessä olevalla toimenpiteellä väitetään edistettävän yhtenäismarkkinoiden yhdentymistä, tuen tavoitetta ei ole määritelty selkeästi, koska se ylittää markkinoiden yhdentymisen edistämällä erityisesti espanjalaisten yritysten laajentumista eurooppalaisille markkinoille.

(153)

Toisessa vaiheessa on arvioitava, onko tuki soveltuvaa niin, että yhteisen edun mukainen tavoite voidaan saavuttaa. Valtiontuen on muutettava siitä hyötyvän yrityksen toimintaa siten, että se ryhtyy toimiin, jotka edistävät yhteisen edun mukaisen tavoitteen saavuttamista, joka ei toteutuisi ilman tukea tai joka toteutuisi ainoastaan osittain tai eri tavalla. Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko eivät ole esittäneet sellaisia perusteluja, jotka osoittaisivat, että tällainen kannustava vaikutus todennäköisesti syntyy.

(154)

Kolmas kysymys koskee valtiontuen kielteisiä vaikutuksia. Vaikka valtiontuki olisi soveltuvaa niin, että yhteisen edun mukainen tavoite voitaisiin saavuttaa, tietylle yritykselle tai tuotannonalalle myönnetty tuki saattaa aiheuttaa vakavia kilpailun ja jäsenvaltioiden välisen kaupan vääristymiä. Tältä osin 30:n kolmannen osapuolen joukko katsoo, että tukijärjestelmällä ei ole vaikutusta Espanjan yhtiöverotuksen piiriin kuuluvien yritysten kilpailuasemaan, koska 12 §:n 5 momentin rahallinen vaikutus on vähäinen. Tästä huolimatta, kuten 101 kappaleessa ja sitä seuraavissa kappaleissa on todettu, on selviä merkkejä siitä, että 12 §:n 5 momentin vaikutus on kaikkea muuta kuin vähäinen. Lisäksi koska tukijärjestelmää sovelletaan ainoastaan ulkomaisiin liiketoimiin, sen vaikutus keskittää kilpailun vääristymät selkeästi ulkomaanmarkkinoille.

(155)

Viimeinen vaihe soveltuvuuden arvioinnissa on sen arviointi, ylittävätkö tuen mahdolliset myönteiset vaikutukset sen kielteiset vaikutukset. Kuten edellä on jo todettu, Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko eivät ole osoittaneet, että tässä asiassa olisi olemassa sellainen tietty tavoite, joka tuottaisi selkeästi myönteisiä vaikutuksia. Ne katsovat, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti yleisesti ottaen täyttää yhteisön tavoitteen rajat ylittävien liiketoimien edistämisestä, mutta ne eivät arvioi kiistanalaisen toimenpiteen mahdollisia ja tosiasiallisia kielteisiä vaikutuksia. Joka tapauksessa vaikka katsottaisiin, että toimenpiteen myönteinen vaikutus on rajat ylittävien liiketoimien edistäminen poistamalla esteitä kyseisiltä toimilta, komissio arvioi, että toimenpiteen myönteiset vaikutukset eivät ylitä sen kielteisiä vaikutuksia varsinkaan, koska toimenpiteen soveltamisala on epätarkka ja määrittelemätön.

(156)

Komissio katsoo erityisesti 87 artiklan 3 kohdan c alakohtaan perustuvan analyysin perusteella, että kiistanalaisella toimenpiteellä syntyvä taloudellinen etu ei ole kytköksissä investointeihin, työpaikkojen luomiseen tai mihinkään erityisiin hankkeisiin. Etu ainoastaan vapauttaa siitä hyötyvät yritykset maksutaakasta, joka niille tavallisesti kuuluisi, joten kyseessä on toimintatuki. Toimintatuet eivät pääsääntöisesti kuulu perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan c alakohdan soveltamisalaan, koska ne vääristävät kilpailuedellytyksiä aloilla, joilla niitä myönnetään, eikä niillä niiden luonteen vuoksi voida saavuttaa mitään kyseisessä määräyksessä määritellyistä tavoitteista (110). Komission vakiintuneen käytännön mukaan tällaisen tuen ei voida katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille, sillä se ei helpota tiettyjen toimialojen tai talousalueiden kehitystä. Sitä ei ole myöskään rajoitettu ajallisesti, se ei ole asteittain alenevaa eikä oikeassa suhteessa erityisten taloudellisten ongelmien ratkaisemiseksi tarvittavaan määrään. Tasapainotestin tulokset vahvistavat nämä päätelmät.

(157)

Ottaen huomioon kaiken edellä mainitun on pääteltävä, että kyseinen tukijärjestelmä ei yhteisön sisäisten hankintojen osalta sovellu yhteismarkkinoille.

(158)

Kiistanalaista toimenpidettä on sovellettu ilmoittamatta siitä komissiolle etukäteen, kuten perustamissopimuksen 88 artiklan 3 kohdassa edellytetään. Toimenpide on yhteisön sisäisten hankintojen osalta laitonta tukea.

(159)

Kun laittomasti myönnetty valtiontuki katsotaan soveltumattomaksi yhteismarkkinoille, päätelmästä seuraa, että tuki on perittävä edunsaajilta takaisin Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 93 artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22 päivänä maaliskuuta 1999 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/1999 (111) 14 artiklan mukaisesti. Tuen takaisinperimisellä pyritään mahdollisuuksien mukaan palauttamaan ennen sen myöntämistä vallinnut kilpailutilanne. Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko eivät ole esittäneet perusteluja yleiselle poikkeamiselle tästä perussäännöstä.

(160)

Asetuksen (EY) N:o 659/ 199914 artiklan 1 kohdassa kuitenkin säädetään, että ”komissio ei saa vaatia tuen takaisinperimistä, jos tämä olisi yhteisön lainsäädännön jonkin yleisen periaatteen vastaista”. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön ja komission oman käytännön mukaan päätös tuen takaisinperimisestä rikkoisi yhteisön lainsäädännön yleistä periaatetta silloin, jos tuensaajille on syntynyt komission toiminnan vuoksi perusteltu luottamus tuen sääntöjenmukaisuuteen (112).

(161)

Asiassa Forum 187  (113) antamassaan tuomiossa tuomioistuin totesi, että ”mahdollisuus vedota luottamuksensuojan periaatteeseen on kaikilla henkilöillä, joille toimielimen toiminnan vuoksi on syntynyt perusteltuja odotuksia. Tämän periaatteen loukkaamiseen ei sitä vastoin voida vedota, jollei yhteisön toimielin ole antanut asiassa täsmällisiä vakuutteluja. […] Samoin silloin, kun huolellinen ja järkevä taloudellinen toimija voi ennakoida sellaisen yhteisön toimenpiteen toteuttamisen, joka voi vaikuttaa sen etuihin, se ei voi vedota luottamuksensuojan periaatteeseen, kun tällainen toimenpide toteutetaan.”

(162)

Espanjan viranomaisten ja 30:n kolmannen osapuolen joukon keskeinen väite perustellusta luottamuksesta on se, että se on perustunut ensisijaisesti komission vastauksiin parlamentin jäsenten kirjallisiin kysymyksiin ja toiseksi tukijärjestelmän väitettyyn samankaltaisuuteen aiempien toimenpiteiden kanssa, jotka komissio on katsonut soveltuviksi. Espanjan viranomaiset ja 30:n kolmannen osapuolen joukko katsoo, että perusteltu luottamus merkitsee sitä, että komissio ei voi vaatia jo suoritettuja verovähennyksiä eikä kaikkia TRLIS-säädöksellä käynnistettyjä ja vielä tekemättömiä 20 vuoden verovähennyksiä takaisin.

(163)

Väitteeseen tukijärjestelmän samankaltaisuudesta muiden toimenpiteiden kanssa, joita ei ole katsottu valtiontueksi, komissio toteaa, että tämä tukijärjestelmä on olennaisesti erilainen kuin toimenpiteet, joita komissio arvioi Belgiaan sijoittautuneita koordinointikeskuksia koskevassa päätöksessään vuonna 1984 (114). Kiistanalaisen toimenpiteen soveltamisala on erilainen, koska se ei koske ryhmän sisäisiä toimia, kuten belgialaisia koordinointikeskuksia koskevassa asiassa. Lisäksi kiistanalainen toimenpide on rakenteeltaan erilainen, mikä tekee siitä valikoivan lähinnä siksi, että sitä sovelletaan ainoastaan liiketoimiin, jotka ovat kytköksissä ulkomaihin.

(164)

Komission lausuntojen vaikutuksesta edunsaajien perusteltuun luottamukseen komissio katsoo, on syytä erottaa kaksi ajanjaksoa: a) toimenpiteen voimaantulosta 1 päivästä tammikuuta 2002 aloittamista koskevan päätöksen julkaisemiseen EUVL:ssä 21 päivänä joulukuuta 2007 ja b) ajanjakso aloittamista koskevan päätöksen EUVL:ssä julkaisemisen jälkeen.

(165)

Ensimmäiseltä ajanjaksolta komissio myöntää vastanneensa parlamentin jäsenten Erik Mejierin ja Sharon Bowlesin kysymyksiin kiistanalaisen toimenpiteen mahdollisesta valtiontukiluonteesta. Komission 19 päivänä tammikuuta 2006 antama vastaus Euroopan parlamentin jäsenelle Erik Meijerille kuuluu seuraavasti: ”Komissio ei voi vahvistaa, johtuvatko espanjalaisten yritysten korkeat tarjoukset Espanjan verolainsäädännöstä, joka sallii yritysten kirjata liikearvon kuluksi nopeammin kuin Ranskan tai Italian lainsäädäntö. Komissio voi kuitenkin vahvistaa, että tällainen kansallinen lainsäädäntö ei kuulu valtiontukisääntöjen soveltamisalaan vaan kyseessä ovat pikemminkin kaikkiin espanjalaisiin yrityksiin sovellettavat yleiset säännöt arvon alenemisesta.” (115) Euroopan parlamentin jäsenen Sharon Bowlesin kysymykseen komission jäsen vastasi komission nimissä 17 päivänä helmikuuta 2006 seuraavasti: ”Komission tämänhetkisten tietojen mukaan vaikuttaa siltä, että Espanjan verosääntöjä liikearvon kirjaamisesta kuluksi sovelletaan kaikkiin espanjalaisiin yrityksiin riippumatta niiden koosta, toimialasta, oikeudellisesta muodosta tai siitä, ovatko ne yksityisiä vai julkisia, koska kyseessä ovat yleiset säännöt. Ne eivät näin ollen vaikuta kuuluvan valtiontukisääntöjen soveltamisalaan.” (116)

(166)

Näillä Euroopan parlamentille antamillaan lausunnoilla komissio antoi tarkat, ehdottomat ja yhdenmukaiset takeet, joiden perusteella kiistanalaisten toimenpiteen edunsaajat saattoivat perustellusti odottaa, että liikearvon kirjaaminen kuluksi oli sikäli laillista, ettei se kuulu valtiontukisääntöjen soveltamisalaan (117), ja että mitään kyseisestä järjestelmästä saatua etua ei voitaisi myöhemmin periä takaisin. Vaikka nämä lausunnot eivät vastaa komission virallista päätöstä, jossa todettaisiin, että kuluksi kirjaaminen ei muodosta valtiontukea, niiden vaikutus on perustellun luottamuksen näkökulmasta sama erityisesti ottaen huomioon, että asiassa oli noudatettu sovellettavia menettelyjä, jotka takaavat kollegiaalisuusperiaatteen noudattamisen. Koska valtiontuen käsite on objektiivinen (118) eikä komissiolla ole harkintavaltaa sen tulkinnassa – toisin kuin sen soveltuvuuden analysoinnissa – mikä tahansa komission nimissä annettu yksilöity ja ehdoton ilmoitus, jonka mukaan kansallista toimenpidettä ei voida katsoa valtiontueksi, merkitsee sitä, että kyseinen toimenpide ei ole ollut alun alkaenkaan tukea (eli myöskään ennen kyseistä lausuntoa). Jos jollain yrityksellä oli aiemmin ollut epävarmuutta siitä, kohdistuisiko siihen valtiontukisääntöjen perusteella tulevaisuudessa takaisinperintämääräys ennen näitä komission lausuntoja toteutetuista liiketoimista syntyneen liikearvon kirjaamisesta kuluksi, se saattoi näiden lausuntojen jälkeen päätellä epävarmuuden perusteettomaksi, koska siltä ei voida odottaa tässä asiassa suurempaa perusteellisuutta kuin komissiolta. Näistä erityisolosuhteista johtuen ja ottaen huomioon, että yhteisön oikeus ei edellytä syy-yhteyden osoittamista yhteisön toimielimen tarjoamien takeiden ja näiden takeiden kohteena olevien kansalaisten tai yritysten toiminnan välillä (119), mikä tahansa järkevä yrittäjä saattoi kohtuudella odottaa, että komissio ei määrää jälkikäteen takaisinperintää (120) toimenpiteiden osalta, joiden se itse oli sitä ennen toiselle toimielimelle antamassaan lausunnossa kieltänyt olevan valtiontukea, riippumatta siitä, milloin tukitoimenpiteestä hyötynyt liiketoimi on suoritettu.

(167)

Tämän vuoksi komissio päättelee, että kiistanalaisen toimenpiteen edunsaajilla oli perusteltu luottamus siihen, että tukea ei peritä takaisin, eikä se näin ollen vaadi perimään takaisin kyseisille, kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyneille edunsaajille myönnettyä verotukea, joka liittyy mihin tahansa omistusosuuteen, jonka espanjalainen ostajayritys hankki suoraan tai epäsuorasti ulkomaisesta yrityksestä ennen perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdan mukaisen muodollisen tutkintamenettelyn aloittamista koskevan komission päätöksen julkaisemista Euroopan unionin virallisessa lehdessä  (121). Komissio katsoo käytäntönsä (122) mukaisesti, että muodollisen tutkintamenettelyn aloittamispäivän jälkeen minkä tahansa järkevän taloudellisen toimijan olisi pitänyt ottaa huomioon komission ilmaisemat epäilyt kiistanalaisen toimenpiteen soveltuvuudesta.

(168)

Komissio katsoo myös, että näiden edunsaajien olisi saatava jatkaa kiistanalaisen toimenpiteen tarjoaman edun hyödyntämistä siihen saakka, kunnes kiistanalaisessa toimenpiteessä määritetty kuluksi kirjaamisen ajanjakso on päättynyt. Komissio tunnustaa, että liiketoimia on suunniteltu ja investoinnit toteutettu luottaen perustellusti ja oikeutetusti siihen, että taloudelliset olosuhteet, kiistanalainen toimenpide mukaan luettuna, pysyvät jossain määrin muuttumattomina. Näin ollen tuomioistuimen aiemman oikeuskäytännön ja komission käytännön mukaisesti (123) ja pakottavan yleisen edun puuttuessa (124) komissio katsoo, että edunsaajien on sallittava jatkaa kiistanalaisen toimenpiteen eduista hyötymistä koko TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa säädetyn kuluksi kirjaamisen määräajan.

(169)

Komissio katsoo, että olisi säädettävä kohtuullisesta siirtymävaiheesta yrityksille, jotka jo olivat hankkineet pitkän tähtäimen omistusoikeuksia ulkomaisista yrityksistä ja joilla ei ollut ollut kyseisiä oikeuksia keskeytyksettä vähintään yhtä vuotta aloittamista koskevan ilmoituksen julkaisupäivänä. Näin ollen komission mielestä olisi katsottava, että yritykset, jotka täyttivät kaikki muut TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin ehdot (ks. 21 kappale) ennen 21 päivää joulukuuta 2007 kuin sen, että niiden on täytynyt omistaa omistusosuutensa keskeytyksettä vähintään vuoden ajan, hyötyvät myös perustellusta luottamuksesta, jos niillä oli ollut nämä oikeudet keskeytyksettä vähintään vuoden ajan ennen 21 päivää joulukuuta 2008.

(170)

Sen sijaan niissä tapauksissa, joissa espanjalaisella ostajayrityksellä ei ollut suoria tai epäsuoria oikeuksia ennen kuin 21 päivän joulukuuta 2007 jälkeen, kyseiseltä edunsaajalta peritään takaisin koko yhteismarkkinoille soveltumaton tuki, paitsi jos ennen 21 päivää joulukuuta 2007 oli sovittu peruuttamattomasti, että espanjalainen ostajayritys on velvollinen ottamaan kyseiset oikeudet vastaan, jos sopimuksessa oli ehto, joka liittyy siihen, että kyseinen liiketoimi edellyttää sääntelyviranomaisen lupaa, ja jos liiketoimi on annettu tiedoksi ennen 21 päivää joulukuuta 2007. Sen jälkeen, kun aloittamista koskeva päätös oli julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä, ei voida väittää, ettei huolellisella talouden toimijalla olisi ollut edellytyksiä ennakoida sen etuihin mahdollisesti vaikuttavaa yhteisön toimenpidettä, kuten tätä päätöstä. Edellä esitetyn perusteella komissio päättelee, että takaisinperintä on aiheellista suorittaa kokonaan kaikissa muissa kuin tämän päätöksen johdanto-osan 167–169 kappaleissa käsitellyissä tapauksissa. Komissio katsoo myös, että kiistanalainen toimenpide ei ole tukea, jos sillä hetkellä, jolloin edunsaajat hyötyivät sen tarjoamista eduista, täyttyvät kaikki ne ehdot, jotka on määritelty asetuksen (EY) N:o 994/98 2 artiklan mukaisesti annetussa säädöksessä, joka oli voimassa verovähennyksestä hyötymisen aikana.

(171)

Ottaen huomioon edellä esitetyt seikat tuen tarkka määrä tietyn verovuoden ajalta ja tietyn edunsaajan osalta vastaa TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa tarkoitetusta liikearvon kirjaamisesta kuluksi johtuvan verotaakan vähennyksen toteutunutta nettoarvoa. Näin ollen se riippuu siitä, minkälaista veroa yritykseen on kyseisinä vuosina sovellettu sekä sovellettavasta diskonttokorosta.

(172)

Tuen nimellisarvo vastaa tietyn verovuoden ja tietyn edunsaajan osalta verovähennystä, jonka se saa TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin nojalla, kun sitä sovelletaan oikeuksiin ulkomaisissa yrityksissä, jotka eivät täytä johdanto-osan 167 ja 169 kohdassa esitettyjä ehtoja.

(173)

Toteutunut arvo lasketaan soveltaen nimellisarvoon korkoprosenttia asetuksen (EY) N:o 794/2004 V luvun ja asetuksen (EY) N:o 794/2004 muuttamisesta annetun asetuksen (EY) N:o 271/2008 mukaisesti.

(174)

Laskettaessa edunsaajien verotaakkaa siinä tapauksessa, että laittoman tuen toimenpidettä ei olisi ollut, Espanjan viranomaisten on käytettävä pohjana liiketoimia, jotka toteutettiin ennen kuin aloittamista koskeva päätös julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä, kuten edellä on mainittu. Ei voida väittää, että jos tätä laitonta etua ei olisi ollut, edunsaajat olisivat rakentaneet liiketoimensa eri tavalla verotaakkaansa keventääkseen. Kuten tuomioistuimen asiassa Unicredito  (125) antamassa tuomiossa selkeästi selostetaan, tällaisia oletuksia ei voida ottaa huomioon tuen laskemisessa.

(175)

Komissio katsoo mainitun oikeuskäytännön ja asian ominaispiirteiden perusteella, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti muodostaa perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun valtiontukijärjestelmän siltä osin kuin sitä sovelletaan yhteisön sisäisiin hankintoihin. Komissio katsoo myös, että kiistanalainen toimenpide, jota sovellettaessa on rikottu perustamissopimuksen 88 artiklan 3 kohtaa, muodostaa laittoman tukijärjestelmän siltä osin kuin sitä sovelletaan yhteisön sisäisiin hankintoihin. Koska aloittamista koskevan päätöksen julkaisemiseen saakka oli olemassa perusteltu luottamus, komissio kuitenkin poikkeuksellisesti luopuu perimästä takaisin veroetua, jos se on syntynyt sovellettaessa tukijärjestelmää tukiin, jotka liittyvät espanjalaisten ostajayritysten suorassa tai epäsuorassa määräysvallassa sitä ennen olleisiin omistusosuuksiin ulkomaisissa yrityksissä kuin komissio julkaisi Euroopan unionin virallisessa lehdessä päätöksen muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta 88 artiklan 2 kohdan mukaisesti, jos ennen 21 päivää joulukuuta 2007 oli sovittu peruuttamattomasti, että espanjalainen ostajayritys on velvollinen ottamaan kyseiset oikeudet vastaan, jos sopimuksessa oli ehto, joka liittyy siihen, että kyseinen liiketoimi edellyttää sääntelyviranomaisen lupaa, ja jos liiketoimi on annettu tiedoksi ennen 21 päivää joulukuuta 2007.

(176)

Komissio pitää 10 päivänä lokakuuta 2007 aloittamansa menettelyn avoinna yhteisön ulkopuolisten liiketoimien osalta, koska Espanjan viranomaiset ovat luvanneet esittää uusia seikkoja,

a)

luettelo tuensaajista, jotka ovat saaneet tukea 1 artiklassa tarkoitetun tukiohjelman nojalla ja kunkin tuensaajan tukiohjelman nojalla saaman tuen kokonaismäärä

b)

kultakin tuensaajalta takaisinperittävän tuen kokonaismäärä (tuki ja siitä perittävä korko)

c)

yksityiskohtainen kuvaus toimenpiteistä, jotka on jo toteutettu tai joita suunnitellaan tämän päätöksen noudattamiseksi

d)

asiakirjat, jotka osoittavat, että tuensaajat on määrätty maksamaan tuki takaisin.