Komission tiedonanto

Suuntaviivat vertikaalisista rajoituksista

(2000/C 291/01)

(ETA:n kannalta merkityksellinen teksti)

SISÄLTÖ

>TAULUKON PAIKKA>

I. JOHDANTO

1. Suuntaviivojen tarkoitus

(1) Näissä suuntaviivoissa vahvistetaan periaatteet vertikaalisten sopimusten arvioimiseksi perustamissopimuksen 81 artiklan mukaisesti. Näissä suuntaviivoissa tarkoitetaan vertikaalisilla sopimuksilla EY:n perustamis- sopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin komission asetuksen N:o 2790/1999(1) 2 artiklan 1 kohdassa määriteltyjä sopimuksia (ryhmäpoikkeusasetus, ks. 23-45 kohta). Suuntaviivat eivät rajoita perustamissopimuksen 82 artiklan mahdollista samanaikaista soveltamista vertikaalisiin sopimuksiin. Suuntaviivat on jäsennelty seuraavasti:

- II jaksossa (8-20 kohta) käsitellään 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle yleensä jääviä vertikaalisia sopimuksia;

- III jaksossa (21-70 kohta) käsitellään ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamista;

- IV jaksossa (71-87 kohta) käsitellään ryhmäpoikkeusasetuksen peruuttamista ja sen soveltamatta jättämistä koskevia periaatteita;

- V jaksossa (88-99 kohta) käsitellään markkinoiden määrittelemiseen ja markkinaosuuksien laskemiseen liittyviä seikkoja;

- VI jaksossa (100-229 kohta) käsitellään arvioinnissa sovellettavia yleisiä puitteita sekä komission täytäntöönpanopolitiikkaa vertikaalisten sopimusten yksittäistapauksissa.

(2) Näissä suuntaviivoissa esitetty analyysi koskee aina sekä tavaroita että palveluita, vaikka tiettyjä vertikaalisia rajoituksia käytetäänkin pääasiassa tavaroiden jakeluun. Vertikaalisia sopimuksia voidaan tehdä väli- ja lopputuotteiden ja väli- ja loppupalveluiden osalta. Jos ei toisin mainita, tekstissä esitetyt analyysit ja perustelut koskevatkin kaikkia tavara- ja palvelulajeja ja kaikkia kaupan portaita. Käsitteellä 'hyödyke' tarkoitetaan sekä tavaroita että palveluita. Käsitteitä 'toimittaja' ja 'ostaja' käytetään kaikilla kaupan portailla.

(3) Antamalla nämä suuntaviivat komissio pyrkii auttamaan yrityksiä tekemään oman arvionsa vertikaalisista sopimuksista EY:n kilpailusääntöjen mukaisesti. Suuntaviivoissa esitettyjä vaatimuksia on kuitenkin sovellettava tapauskohtaisesti. Niitä ei pidä soveltaa mekaanisesti. Jokainen tapaus on arvioitava sille ominaisten tosiseikkojen perusteella. Komissio soveltaa suuntaviivoja kohtuullisella ja joustavalla tavalla.

(4) Nämä suuntaviivat eivät rajoita ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mahdollisia tulkintoja 81 artiklan soveltamisesta vertikaalisiin sopimuksiin.

2. Perustamissopimuksen 81 artiklan soveltaminen vertikaalisiin sopimuksiin

(5) Perustamissopimuksen 81 artiklaa sovelletaan sellaisiin vertikaalisiin sopimuksiin, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua, jäljempänä 'vertikaaliset rajoitukset'(2). Perustamissopimuksen 81 artikla tarjoaa vertikaalisten rajoitusten arvioinnille tarkoituksenmukaiset oikeudelliset puitteet, joissa tehdään ero kilpailunvastaisten ja kilpailua edistävien vaikutusten välillä: 81 artiklan 1 kohdassa kielletään sopimukset, jotka tuntuvasti rajoittavat tai vääristävät kilpailua, ja 81 artiklan 3 kohdassa mahdollistetaan poikkeuksen myöntäminen sellaisille sopimuksille, joiden tehokkuusedut ylittävät kilpailunvastaiset vaikutukset.

(6) Useimmat vertikaaliset rajoitukset voivat aiheuttaa kilpailuongelmia vain, jos tuotemerkkien välinen kilpailu on riittämätöntä, eli jos esimerkiksi toimittajalla tai ostajalla taikka molemmilla on jonkin verran markkinavoimaa. Jos tuotemerkkien välinen kilpailu on riittämätöntä, sekä tuotemerkkien välisen että sisäisen kilpailun suojeleminen tulee tärkeäksi.

(7) Kilpailun suojeleminen on EY:n kilpailupolitiikan tärkein tavoite, koska kilpailu lisää kuluttajien hyvinvointia ja johtaa resurssien tehokkaaseen kohdentamiseen. Soveltaessaan EY:n kilpailusääntöjä komissio ottaa käyttöön taloudelliset edellytykset huomioon ottavan lähestymistavan, joka perustuu vaikutuksiin markkinoilla; vertikaalisia sopimuksia on tutkittava niiden oikeudellisessa ja taloudellisessa yhteydessä. Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklassa lueteltujen sopimusten osalta, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, komission ei kuitenkaan edellytetä arvioivan niiden todellisia vaikutuksia markkinoilla. Markkinoiden yhdentyminen on EY:n kilpailupolitiikan lisätavoite, joka vahvistaa kilpailua yhteisössä. Yrityksiä olisi estettävä luomasta uudelleen yksityisiä esteitä jäsenvaltioiden välille silloin kun julkiset esteet on onnistuttu poistamaan.

II. PERUSTAMISSOPIMUKSEN 81 ARTIKLAN 1 KOHDAN SOVELTAMISALAN ULKOPUOLELLE YLEENSÄ JÄÄVÄT VERTIKAALISET SOPIMUKSET

1. Vähämerkityksiset sopimukset ja pk-yritykset

(8) Sopimukset, jotka eivät voi vaikuttaa tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan taikka joiden tarkoitus tai seuraus ei voi olla kilpailun tuntuva rajoittaminen, eivät kuulu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan vain 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluviin sopimuksiin. Nämä suuntaviivat eivät rajoita nykyisen tai mahdollisen tulevan vähämerkityksisiä sopimuksia koskevan tiedonannon soveltamista(3).

(9) Jollei vähämerkityksisistä sopimuksista annetun tiedonannon 11, 18 ja 20 alakohdassa määritellyistä vakavimpia rajoituksia ja kasautuvaa vaikutusta koskevista ehdoista muuta johdu, 81 artiklan 1 kohtaa ei yleensä sovelleta vertikaalisiin sopimuksiin, jos sopimukset tehneiden yritysten markkinaosuudet merkityksellisillä markkinoilla ovat enintään 10 prosenttia. Vaikka yritysten markkinaosuus ylittää 10 prosentin kynnysarvon, niiden välisten vertikaalisten sopimusten ei automaattisesti oleteta rikkovan 81 artiklan 1 kohtaa. Vaikka sopimuksen tehneiden yritysten markkinaosuus ylittää 10 prosenttia, ei sopimuksilla välttämättä ole tuntuvaa vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan eivätkä ne välttämättä rajoita kilpailua tuntuvasti(4). Sellaisia sopimuksia on arvioitava niiden oikeudellisessa ja taloudellisessa yhteydessä. Perusteet yksittäisten sopimusten arvioimiseksi esitetään 100-229 kohdassa.

(10) Vähämerkityksisistä sopimuksista annetussa tiedonannossa määriteltyjen vakavimpien kilpailunrajoitusten tapauksessa 81 artiklan 1 kohtaa sen sijaan voidaan soveltaa myös 10 prosentin kynnysarvon alapuolella, jos jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja kilpailuun kohdistuu tuntuva vaikutus. Tässä yhteydessä on otettava huomioon yhteisöjen tuomioistuimen ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytäntö(5). Lisäksi viitataan uuden hyödykkeen markkinoille saattamisen ja uusille markkinoille pääsyn erityistilanteisiin, joita käsitellään näiden suuntaviivojen 119 kohdan 10 alakohdassa.

(11) Komissio katsoo, että jollei vakavimmista rajoituksista ja kasautuvasta vaikutuksesta muuta johdu, komission suosituksen 96/280/EY(6) liitteessä määriteltyjen pienten ja keskisuurten yritysten väliset sopimukset tuskin vaikuttavat tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan tai rajoittavat tuntuvasti kilpailua 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla eivätkä siten yleensä kuulu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. Jos tällaiset sopimukset kuitenkin täyttävät 81 artiklan 1 kohdan soveltamisedellytykset, komissio ei yleensä aloita menettelyä, koska asiaan ei liity riittävää yhteisön etua, ellei kyseisillä yrityksillä ole yhdessä tai erikseen määräävää markkina-asemaa merkittävällä osalla yhteismarkkinoita.

2. Edustussopimukset(7)

(12) Kauppaedustajien kanssa tehtävistä yksinoikeudellisista sopimuksista vuonna 1962 annetun tiedonannon korvaavat 12-20 kohta. Ne on luettava huomioon ottaen 18 päivänä joulukuuta 1986 annettu neuvoston direktiivi 86/653/ETY(8).

Edustussopimukset kattavat tapaukset, joissa oikeushenkilölle tai luonnolliselle henkilölle (kauppaedustajalle) annetaan valtuudet neuvotella sopimuksista ja/tai neuvotella ja tehdä sopimuksia toisen henkilön (päämies) lukuun joko kauppaedustajan omissa nimissä tai päämiehen nimissä, kun tarkoituksena on:

- tavaroiden tai palveluiden ostaminen päämiehen lukuun

- päämiehen toimittamien tavaroiden tai palveluiden myynti.

(13) Aitojen edustussopimusten tapauksessa kauppaedustajalle asetetut velvoitteet päämiehen lukuun neuvoteltujen ja/tai tehtyjen sopimusten suhteen eivät kuulu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. Ratkaiseva tekijä arvioitaessa, sovelletaanko 81 artiklan 1 kohtaa, on kauppaedustajan rahallinen tai kaupallinen riski niiden toimintojen osalta, joita hoitamaan päämies on kauppaedustajan nimittänyt. Arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, onko kauppaedustajalla yksi vai useampi päämies. Muut kuin aidot edustussopimukset voivat kuulua 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, jolloin niihin sovelletaan ryhmäpoikkeusasetusta ja näiden suuntaviivojen muita kohtia.

(14) On kaksi rahallisen ja kaupallisen riskin lajia, joilla on merkitystä arvioitaessa edustussopimuksen aitoutta 81 artiklan 1 kohdan mukaisesti. Ensimmäisen lajin muodostavat riskit, jotka liittyvät suoraan sopimuksiin, jotka kauppaedustaja on tehnyt ja/tai neuvotellut päämiehen lukuun, esimerkiksi varaston rahoittamiseen liittyvät riskit. Toisen lajin muodostavat riskit, jotka liittyvät markkinakohtaisiin investointeihin. Tällaisia ovat investoinnit, jotka ovat tarpeen sen toiminnan hoitamiseksi, jota varten päämies on kauppaedustajan nimittänyt, eli ne ovat tarpeen, jotta kauppaedustaja voisi tehdä ja/tai neuvotella kyseisen sopimuksen. Tällaiset investoinnit katsotaan yleensä uponneiksi, jos toiminnan loputtua investointia ei voida myydä ilman suuria tappioita.

(15) Edustussopimusta pidetään todellisena edustussopimuksena ja se jää näin ollen 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle, jos kauppaedustajan riski päämiehen lukuun tehtyjen ja/tai neuvoteltujen sopimusten suhteen ja kyseisen toiminnan lajin edellyttämien markkinakohtaisten investointien suhteen on olematon tai merkityksetön. Tällaisessa tapauksessa myynti- tai ostotoiminta on osa päämiehen toimintaa, vaikka kauppaedustaja onkin erillinen yritys. Siten päämies vastaa rahallisista ja kaupallisista riskeistä eikä kauppaedustaja harjoita itsenäistä taloudellista toimintaa niiden toimintojen suhteen, joihin päämies on nimittänyt sen kauppaedustajakseen. Päinvastaisessa tilanteessa edustussopimusta ei pidetä todellisena edustussopimuksena ja se saattaa kuulua 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. Kun kauppaedustaja vastaa riskeistä ja häntä kohdellaan itsenäisenä kauppiaana, jonka on voitava vapaasti päättää markkinointistrategiastaan saadakseen takaisin sopimus- tai markkinakohtaiset investoinnit. Riskeillä, jotka liittyvät kauppaedustajan palveluiden tarjoamiseen yleisesti, kuten riski, että kauppaedustajan tulot riippuvat edustustoiminnan onnistumisesta tai esimerkiksi toimitiloihin tai henkilöstöön tehdyistä investoinneista, ei ole arvioinnin kannalta merkitystä.

(16) Riski on arvioitava tapauskohtaisesti taloudellisten realiteettien eikä niinkään oikeudellisten seikkojen perusteella. Komissio katsoo kuitenkin, että 81 artiklan 1 kohtaa ei yleensä sovelleta kauppaedustajalle asetettuihin velvoitteisiin päämiehen lukuun neuvoteltujen ja/tai tehtyjen sopimusten suhteen, jos ostettujen tai myytyjen sopimustavaroiden omistusoikeus ei siirry kauppaedustajalle tai kauppaedustaja ei itse tarjoa sopimuspalveluita eikä kauppaedustaja:

- osallistu sopimustavaroiden tai -palveluiden tarjoamiseen/ostoon liittyviin kustannuksiin, mukaan lukien kuljetuskustannukset. Tämä ei estä kauppaedustajaa suorittamasta kuljetuspalveluita, jos päämies vastaa niiden kustannuksista;

- ole velvollinen osallistumaan suoraan tai välillisesti myynnin- edistämiseen, kuten päämiehen mainosbudjetteihin;

- pidä sopimustavaroita varastossa omalla kustannuksellaan tai riskillään, mukaan lukien varaston rahoituksesta ja varaston menetyksestä aiheutuvat kustannukset, ja voi palauttaa myymättä jääneen tavaran päämiehelle ilman korvausta, ellei kauppaedustaja sitten ole vastuussa vahingosta (jos se esimerkiksi ei ole ryhtynyt riittäviin turvatoimiin estääkseen varaston menetyksen);

- luo ja/tai hoida kaupan jälkeisiä kunnossapito- tai korjauspalveluita taikka takuupalvelua, ellei se saa tästä päämieheltä täyttä korvausta;

- tee investointeja kyseisille markkinoille tyypillisiin laitteisiin, tiloihin tai henkilöstön koulutukseen. Tällaisia ovat esimerkiksi polttoainetankit polttoaineen vähittäismyyntiä varten tai erityiset tietokoneohjelmat vakuutusten myyntiä varten, jos kyseessä on vakuutusasiamies;

- vastaa myydyn hyödykkeen kolmansille aiheuttamasta vahingosta (tuotevastuu), ellei se ole kauppaedustajana vastuussa vahingosta;

- ota vastuuta tapauksissa, joissa asiakas ei noudata sopimusta, lukuun ottamatta kauppaedustajan provision menetystä, ellei kauppaedustaja sitten ole vastuussa vahingosta (jos se esimerkiksi ei ole noudattanut riittäviä turva- tai varkauden estotoimia taikka ei ole ryhtynyt riittäviin toimenpiteisiin ilmoittaakseen varkaudesta päämiehelle tai poliisille taikka ei ole välittänyt päämiehelleen kaikkea saatavissaan olevaa tarpeellista tietoa asiakkaan taloudellisesta luotettavuudesta).

(17) Luettelo ei ole tyhjentävä. Jos kauppaedustajaan kohdistuu yksi tai useampi edellä luetelluista riskeistä tai kustannuksista, 81 artiklan 1 kohtaa voidaan soveltaa kuten mihin tahansa vertikaaliseen sopimukseen.

(18) Jos edustussopimus ei kuulu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, kaikki velvoitteet, joita kauppaedustajaan kohdistuu päämiehen lukuun tehtyjen ja/tai neuvoteltujen sopimusten perusteella, jäävät 81 artiklan 1 kohdan soveltamisen ulkopuolelle. Seuraavassa lueteltuja kauppaedustajaan kohdistettuja velvoitteita voidaan yleensä pitää erottamattomana osana edustussopimusta, koska jokainen niistä koskee päämiehen mahdollisuutta päättää kauppaedustajan toiminnan laajuudesta sopimustavaroiden tai -palveluiden suhteen, mikä on olennaista, jos päämies vastaa riskeistä ja voi sen vuoksi päättää kaupallisesta strategiasta:

- sen alueen rajoittaminen, jolla kauppaedustaja saa myydä kyseisiä tavaroita tai palveluita

- niiden asiakkaiden rajoittaminen, joille kauppaedustaja voi myydä kyseisiä tavaroita tai palveluita

- hinta ja ehdot, joilla kauppaedustajan on myytävä tai ostettava kyseiset tavarat tai palvelut.

(19) Sen lisäksi, että edustussopimuksissa määrätään ehdot, joilla kauppaedustaja myy tai ostaa sopimustavaroita tai -palveluita päämiehen lukuun, sopimukset usein sisältävät kauppaedustajan ja päämiehen välistä suhdetta koskevia määräyksiä. Edustussopimukset voivat erityisesti sisältää määräyksen, joka estää päämiestä nimittämästä muita kauppaedustajia hoitamaan tiettyä liiketoimintaa, asiakasta tai maantieteellistä aluetta (yksinoikeudellista edustusta koskevat määräykset), ja/tai määräyksen, joka estää kauppaedustajaa toimimasta päämiehen kanssa kilpailevien yritysten kauppaedustajana tai jakelijana (kilpailukieltomääräykset). Yksinoikeudellista edustusta koskevat määräykset liittyvät vain tuotemerkin sisäiseen kilpailuun eivätkä ne yleensä johda kilpailunvastaisiin vaikutuksiin. Kilpailukieltomääräykset, mukaan lukien sopimuksen voimassaoloajan päätyttyä jatkuvat kilpailukieltomääräykset, koskevat tuotemerkkien välistä kilpailua ja voivat rikkoa 81 artiklan 1 kohtaa, jos ne sulkevat merkitykselliset markkinat, joilla sopimustavaroita tai -palveluita myydään tai ostetaan.

(20) Jos edustussopimus helpottaa kilpailijoiden välistä kilpailunvastaista yhteistyötä, se voi kuulua 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, vaikka päämies vastaisi kaikista merkityksellisistä rahallisista ja kaupallisista riskeistä. Tällaisesta voi olla kyse, jos esimerkiksi useampi päämies käyttää samoja kauppaedustajia ja samalla yhdessä estää muita käyttämästä niitä tai käyttää kauppaedustajia markkinointistrategiaa tai arkaluonteisten markkinatietojen vaihtoa koskevaan kilpailunvastaiseen yhteistyöhön.

III. RYHMÄPOIKKEUSASETUKSEN SOVELTAMINEN

1. Ryhmäpoikkeusasetukseen perustuva oikeusvarmuus

(21) Ryhmäpoikkeusasetuksen mukaan vertikaaliset sopimukset oletetaan lainmukaisiksi toimittajan tai ostajan markkinaosuuden perusteella. Ryhmäpoikkeusasetuksen 3 artiklan mukaisesti ryhmäpoikkeuksen sovellettavuuden ratkaisee yleensä toimittajan markkinaosuus markkinoilla, joilla se myy sopimustavaroita tai -palveluita. Jotta ryhmäpoikkeusta sovellettaisiin, kyseinen markkinaosuus ei saa ylittää 30 prosentin kynnysarvoa. Jos sopimus kuitenkin sisältää ryhmäpoikkeusasetuksen 1 artiklan c alakohdassa määritellyn yksinomaisen toimitusvelvoitteen, ryhmäpoikkeuksen soveltaminen edellyttää, että ostajan markkinaosuus markkinoilla, joilla se ostaa sopimustavaroita tai -palveluita, ei ylitä 30 prosentin kynnysarvoa. (Markkinaosuudet, ks. 88-99 kohta.)

(22) Taloudelliselta kannalta katsottuna vertikaalisella sopimuksella voi olla toimittajan ja ostajan välisten markkinoiden lisäksi vaikutuksia myös ostotoimintaan myöhemmässä markkinavaiheessa. Ryhmäpoikkeusasetuksen yksinkertaistettu lähestymistapa, jossa otetaan huomioon tapauksen mukaan vain toimittajan tai ostajan markkinaosuus niiden välisillä markkinoilla, on perusteltu, koska markkinaosuuden jäädessä alle 30 prosentin kynnysarvon, vaikutukset myöhemmässä markkinavaiheessa ovat yleensä vähäiset. Tarkastelussa on siis otettava huomioon vain toimittajan ja ostajan väliset markkinat, mikä helpottaa ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamista ja parantaa oikeusvarmuutta samalla kun mahdolliset ongelmat muilla markkinoilla voidaan korjata peruuttamismenettelyn avulla (ks. 71-87 kohta).

2. Ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisala

i) Vertikaalisten sopimusten määritelmä

(23) Vertikaaliset sopimukset määritellään ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 1 kohdassa sopimuksiksi tai yhdenmukaistetuiksi menettelytavoiksi, joihin sitoutuneet kaksi tai useampaa yritystä toimivat sopimuksen kannalta eri tuotanto- tai jakeluportaalla ja jotka koskevat osapuolille asetettuja tiettyjen tavaroiden ja palveluiden ostoon, myyntiin ja jälleenmyyntiin sovellettavia ehtoja.

(24) Määritelmä sisältää kolme keskeistä osaa:

- sopimuksesta tai yhdenmukaistetusta menettelytavasta on sovittu kahden tai useamman yrityksen välillä. Asetus ei kata vertikaalisia sopimuksia, jotka on tehty sellaisten loppukuluttajien kanssa, jotka eivät ole yrityksiä. Loppukäyttäjien kanssa tehdyt sopimukset eivät kuulu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, koska kyseinen artikla koskee vain yritysten välisiä sopimuksia, yritysten yhteenliittymien päätöksiä ja yhdenmukaistettuja menettelytapoja. Tämä ei vaikuta perustamis- sopimuksen 82 artiklan mahdolliseen soveltamiseen.

- sopimuksesta tai yhdenmukaistetusta menettelytavasta on sovittu kahden tai useamman, sopimuksen kannalta eri tuotanto- tai jakeluportaalla toimivan yrityksen välillä. Tämä tarkoittaa esimerkiksi sitä, että toinen yritys tuottaa raaka-ainetta, jota toinen yritys käyttää tuotannossaan, tai että yksi yritys on valmistaja, toinen tukkukauppias ja kolmas vähittäiskauppias. Tämä ei estä yritystä toimimasta useammalla tuotanto- tai jakeluportaalla.

- sopimukset tai yhdenmukaistetut menettelytavat koskevat ehtoja, joiden mukaisesti sopimuspuolet eli toimittaja ja ostaja "ostavat, myyvät tai jälleenmyyvät tiettyjä tavaroita tai palveluita". Tämä kuvastaa ryhmäpoikkeusasetuksen tarkoitusta kattaa osto- ja jakelusopimukset. Kyseiset sopimukset koskevat toimittajan toimittamien tavaroiden tai palveluiden osto-, myynti- tai jälleenmyyntiehtoja ja/tai ehtoja, joilla ostaja myy kyseiset tavarat tai palvelut sisältäviä tavaroita tai palveluita. Ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisen kannalta sekä toimittajan toimittamat tavarat tai palvelut että tuloksena olevat tavarat tai palvelut katsotaan sopimustavaroiksi tai -palveluiksi. Ryhmäpoikkeusasetus kattaa kaikkia loppu- ja välituotteita ja -palveluita koskevat vertikaaliset sopimukset. Ainoa poikkeus on moottoriajoneuvoala niin kauan kuin alaan sovelletaan komission asetuksella (EY) N:o 1475/95(9) myönnettyä erityistä ryhmäpoikkeusta. Ostaja voi jälleenmyydä toimittajan tarjoamat tavarat tai palvelut taikka käyttää sitä omien tavaroidensa tai palvelujensa tuottamiseen.

(25) Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan myös tavaroihin ja palveluihin, jotka on hankittu niiden vuokraamiseksi kolmansille. Asetus ei kuitenkaan koske toimittajan ja ostajan välisiä vuokra- ja leasing-sopimuksia sellaisenaan, koska niissä toimittaja ei myy tavaraa tai palvelua ostajalle. Ryhmäpoikkeusasetus ei myöskään kata sellaisia rajoituksia tai velvoitteita, jotka eivät liity osto-, myynti- tai jälleenmyyntiehtoihin, esimerkiksi osapuolten itsenäisen tutkimus- ja kehitystoiminnan estävät velvoitteet, vaan jotka osapuolet ovat sisällyttäneet muuten vertikaaliseen sopimukseen. Lisäksi ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 2-5 kohdassa jätetään tietyt vertikaaliset sopimukset joko suoraan tai välillisesti ryhmäpoikkeusasetuksen ulkopuolelle.

ii) Kilpailijoiden väliset vertikaaliset sopimukset

(26) Ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 4 kohdassa jätetään "kilpailevien yritysten väliset vertikaaliset sopimukset" asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle. Kilpailevien yritysten välisiä vertikaalisia sopimuksia ja niihin liittyvää mahdollista kilpailunvastaista yhteistyötä käsitellään tulevissa suuntaviivoissa 81 artiklan soveltamisesta horisontaaliseen yhteistyöhön(10). Kyseisten sopimusten vertikaalisia näkökohtia tulee kuitenkin arvioida näiden suuntaviivojen perusteella. Ryhmäpoikkeusasetuksen 1 artiklan a alakohdassa määritellään kilpailevat yritykset "samoilla tuotemarkkinoilla toimiviksi todellisiksi tai mahdollisiksi toimittajiksi" siitä riippumatta, ovatko ne kilpailijoita samoilla maantieteellisillä markkinoilla. Kilpailevat yritykset ovat yrityksiä, jotka ovat sopimustavaroiden tai -palveluiden taikka sopimustavaroita tai -palveluita korvaavien hyödykkeiden todellisia tai mahdollisia toimittajia. Mahdollinen toimittaja on yritys, joka ei tuota kilpailevaa hyödykettä, mutta voisi tuottaa sitä ja ilman sopimusta todennäköisesti tuottaisikin, jos suhteellisissa hinnoissa tapahtuisi pieni ja pysyvä korotus. Tämä merkitsee sitä, että yritys pystyisi toteuttamaan ja todennäköisesti toteuttaisi tarvittavat lisäinvestoinnit ja alkaisi toimittaa markkinoille vuoden kuluessa. Arvioinnin on perustuttava realistisiin odotuksiin; pelkkä teoreettinen mahdollisuus tulla markkinoille ei riitä(11).

(27) Vaikka yleissääntö on, että kilpailijoiden väliset sopimukset jäävät ryhmäpoikkeuksen ulkopuolelle, tästä voidaan poiketa kolmessa tapauksessa, jotka kaikki määritellään asetuksen 2 artiklan 4 kohdassa ja koskevat muita kuin vastavuoroisia sopimuksia. Muu kuin vastavuoroinen tarkoittaa esimerkiksi sitä, että yhden valmistajan tullessa toisen valmistajan hyödykkeiden jakelijaksi, tästä toisesta valmistajasta ei tule ensin mainitun valmistajan hyödykkeiden jakelijaa. Ryhmäpoikkeusasetus kattaa kilpailijoiden väliset muut kuin vastavuoroiset sopimukset, kun 1) ostajan vuotuinen kokonaisliikevaihto ei ylitä 100 miljoonaa euroa tai 2) toimittaja on tavaroiden valmistaja ja jakelija, ja ostaja on tavaroiden jakelija, joka ei valmista kilpailevia tavaroita taikka 3) toimittaja tarjoaa palveluita kaupan eri portailla, mutta ostaja ei tarjoa kilpailevia palveluita samalla kaupan portaalla, jolta se ostaa sopimuksessa tarkoitetut palvelut. Poikkeuksista toiseksi mainittu kattaa kaksoisjakelun eli tilanteet, joissa tiettyjen tavaroiden valmistaja toimii myös niiden jakelijana kilpaillen saman tavaroiden riippumattomien jakelijoiden kanssa. Jos jakelija antaa valmistajalle eritelmät tiettyjen tavaroiden valmistamiseksi jakelijan tuotenimellä, jakelijaa ei pidetä kyseisten omalla merkillä valmistettujen tavaroiden valmistajana. Kolmas poikkeus kattaa samanlaiset kaksoisjakelutilanteet palveluiden osalta, jolloin toimittaja on palveluiden tarjoaja sillä kaupan portaalla, jolla ostaja toimii.

iii) Vähittäiskauppiaiden yhteenliittymät

(28) Ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan kuuluvat vain tietyt edellytykset täyttävien yritysten yhteenliittymien tekemät vertikaaliset sopimukset, joten kaikkien muiden yhteenliittymien tekemät vertikaaliset sopimukset jäävät ryhmäpoikkeusasetuksen ulkopuolelle. Ensinnäkin vertikaaliset sopimukset yhteenliittymän ja sen jäsenten välillä tai yhteenliittymän ja sen toimittajien välillä kuuluvat ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan vain, jos yhteenliittymän kaikki jäsenet ovat tavaroiden (ei palveluiden) vähittäiskauppiaita ja jos minkään jäsenen liikevaihto ei ylitä 50 miljoonaa euroa. Vähittäiskauppiaat ovat jakelijoita, jotka jälleenmyyvät tavaroita loppukuluttajille. Jos vain yhteenliittymän muutaman jäsenen liikevaihto ylittää jonkin verran mutta ei merkittävästi 50 miljoonan euron kynnysarvoa, tämä ei yleensä muuta 81 artiklan mukaisesti tehtävää arviointia.

(29) Yritysten yhteenliittymään voi sisältyä sekä horisontaalisia että vertikaalisia sopimuksia. Horisontaaliset sopimukset on arvioitava noudattaen periaatteita, jotka määritellään 81 artiklan soveltamisesta horisontaaliseen yhteistyöhön annettavissa suuntaviivoissa. Jos arviointi johtaa päätelmään, että yritysten välinen yhteistyö ostojen tai myynnin alalla on hyväksyttävää, tarvitaan lisäarviointi, jossa tutkitaan yhteenliittymän toimittajiensa tai yksittäisten jäsentensä kanssa tekemät vertikaaliset sopimukset. Jälkimmäisessä arvioinnissa noudatetaan ryhmäpoikkeusasetuksen ja näiden suuntaviivojen sääntöjä. Esimerkiksi yritysten yhteenliittymän jäsenten väliset horisontaaliset sopimukset tai yhteenliittymän hyväksymät päätökset, kuten päätös, jolla velvoitetaan jäsenet ostamaan yhteenliittymältä, tai päätös jakaa jäsenille yksinoikeuteen perustuvat alueet, on ensiksi arvioitava horisontaalisena sopimuksena. Vain jos tämän arvioinnin tulos on myönteinen, on arvioitava myös yhteenliittymän ja sen jäsenten tai yhteenliittymän ja sen toimittajien väliset vertikaaliset sopimukset.

iv) Immateriaalioikeuksia koskevia määräyksiä sisältävät vertikaaliset sopimukset

(30) Ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 3 kohdan soveltamisalaan kuuluvat vertikaaliset sopimukset, jotka sisältävät immateriaalioikeuksien luovutusta ostajille tai ostajan omaa käyttöä koskeviin ehtoihin liittyviä määräyksiä. Siten kaikki muut immateriaalioikeuksia koskevia määräyksiä sisältävät vertikaaliset sopimukset jäävät ryhmäpoikkeusasetuksen ulkopuolelle. Ryhmäpoikkeus- asetusta sovelletaan immateriaalioikeuksia koskevia määräyksiä sisältäviin vertikaalisiin sopimuksiin, kun seuraavat viisi ehtoa täyttyvät:

- immateriaalioikeuksia koskevat määräykset ovat osa vertikaalista sopimusta eli sopimusta, joka koskee ehtoja, joiden mukaisesti sopimuspuolet voivat ostaa, myydä tai jälleenmyydä tiettyjä tavaroita tai palveluita;

- immateriaalioikeuksissa on kyse oikeuksien luovutuksesta ostajalle tai ostajan omasta käytöstä;

- immateriaalioikeuksia koskevat määräykset eivät muodosta sopimuksen päätarkoitusta;

- immateriaalioikeuksia koskevat määräykset liittyvät suoraan ostajan tai sen asiakkaan suorittamaan tavaroiden tai palveluiden käyttöön, myyntiin ja jälleenmyyntiin. Luvaketoiminnassa, jossa immateriaalioikeuksien käytön tarkoituksena on markkinointi, tavaroiden ja palveluiden jakelusta huolehtii pääluvakkeensaaja tai luvakkeensaajat;

- immateriaalioikeuksia koskevat määräykset eivät saa sopimustuotteisiin tai palveluihin liittyen sisältää sellaisia kilpailunrajoituksia, joilla on sama tarkoitus tai seuraus kuin vertikaalisilla kilpailunrajoituksilla, jotka eivät hyödy ryhmäpoikkeusasetuksen mukaisesta poikkeuksesta.

(31) Nämä ehdot varmistavat, että ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan vertikaalisiin sopimuksiin, joilla tavaroiden tai palveluiden käyttö, myynti tai jälleenmyynti voidaan hoitaa tehokkaammin luovuttamalla tai siirtämällä immateriaalioikeudet ostajan käytettäviksi. Toisin sanoen immateriaalioikeuksien luovuttamista tai käyttöä koskevat rajoitukset voivat kuulua ryhmäpoikkeuksen piiriin, kun sopimuksen päätarkoitus on tavaroiden tai palveluiden osto tai jakelu.

(32) Ensimmäinen ehto varmistaa, että immateriaalioikeuksia tarjotaan osana sopimusta, joka koskee tavaroiden tai palveluiden ostoa tai jakelua, eikä osana sopimusta, joka koskee immateriaalioikeuksien luovuttamista tai lisensointia tavaroiden valmistamista varten, tai osana puhdasta käyttölupasopimusta. Ryhmäpoikkeusasetus ei esimerkiksi kata:

- sopimuksia, joilla toinen sopimuspuoli antaa toiselle valmistusohjeen ja käyttöluvan virvoitusjuoman valmistamiseksi kyseisen valmistusohjeen avulla;

- sopimuksia, joilla toinen sopimuspuoli antaa toiselle matriisin tai ensikopion ja lisensioi tämän valmistamaan ja jakelemaan kopioita;

- tavaramerkin tai tunnuskuvan lisensointi puhtaasti myynninedistämistä varten;

- sponsorointisopimuksia, jotka koskevat oikeutta mainostaa itseään jonkin tapahtuman virallisena tukijana;

- tekijänoikeuksien lisensointia, kuten tietyn tapahtuman nauhoitus- ja/tai lähetysoikeuksia koskevia sopimuksia.

(33) Toinen ehto merkitsee, että ryhmäpoikkeusasetusta ei sovelleta ostajan antaessa immateriaalioikeudet toimittajalle, vaikka immateriaalioikeudet koskisivat valmistus- tai jakelutapaa. Sopimus, joka koskee immateriaalioikeuksien siirtoa toimittajalle ja sisältää ehkä toimittajan myyntiä koskevia rajoituksia, ei kuulu ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan. Tämä merkitsee sitä, että alihankinta, johon liittyy taitotiedon luovuttamista alihankkijalle(12), ei kuulu ryhmäpoikkeus- asetuksen soveltamisalaan. Ryhmäpoikkeusasetus kattaa kuitenkin sopimukset, joiden perusteella ostaja antaa toimittajalle vain eritelmät, joissa esitetään toimitettavat tavarat tai palvelut.

(34) Kuten kolmannesta ehdosta ilmenee, jotta sopimukseen voitaisiin soveltaa ryhmäpoikkeusasetusta, immateriaalioikeuksien luovuttaminen tai lisensointi ei saa olla sen päätarkoitus. Sopimuksen päätarkoituksena on oltava tavaroiden tai palveluiden osto tai jakelu, ja immateriaalioikeuksia koskevien määräysten on ainoastaan palveltava vertikaalisen sopimuksen täytäntöönpanoa.

(35) Neljäs ehto edellyttää, että immateriaalioikeuksia koskevat määräykset helpottavat ostajaa tai sen asiakkaita käyttämään, myymään tai jälleenmyymään tavaroita tai palveluita. Käyttöön tai jälleenmyyntiin tarkoitetut tavarat tai palvelut toimittaa yleensä käyttöluvan antaja, mutta käyttöluvan saaja voi ostaa ne myös kolmannelta toimittajalta. Immateriaalioikeuksia koskevat määräykset koskevat yleensä tavaroiden tai palveluiden markkinointia. Tästä on kyse esimerkiksi luvakesopimuksessa, jossa luvakkeenantaja myy luvakkeensaajalle tavaroita jälleenmyyntiä varten ja lisäksi antaa tälle käyttöluvan, jonka perusteella tämä voi käyttää luvakkeenantajan tavaramerkkiä ja taitotietoa tavaroiden markkinoimiseksi. Asetus kattaa myös sellaisen tapauksen, jossa juomatiivisteen toimittaja antaa ostajalle käyttöluvan tiivisteen laimentamiseksi ja pullottamiseksi ennen lopullisen juoman myyntiä.

(36) Viides ehto merkitsee erityisesti sitä, että immateriaalioikeuksia koskevilla määräyksillä ei saa olla samaa tarkoitusta tai seurausta kuin ryhmäpoikkeus- asetuksen 4 artiklassa luetelluilla vakavimmilla kilpailunrajoituksilla tai ryhmäpoikkeusasetuksen 5 artiklalla asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle suljetuilla rajoituksilla (ks. 46-61 kohta).

(37) Ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitetut vertikaalisten sopimusten täytäntöönpanoa palveleviksi katsottavat immateriaalioikeudet koskevat yleensä pääasiassa kolmea aluetta: tavaramerkit, tekijänoikeudet ja taitotieto.

Tavaramerkit

(38) Jakelijalle myönnetty tavaramerkin käyttölupa voi liittyä käyttöluvan antajan hyödykkeiden jakeluun tietyllä alueella. Jos kyseessä on yksinoikeuden antava käyttölupa, sopimuksesta on tuloksena yksinmyynti.

Tekijänoikeus

(39) Tekijänoikeuden haltija voi velvoittaa jälleenmyyjät, jotka myyvät tekijänoikeuksien alaisia hyödykkeitä (kirjoja, tietokoneohjelmia jne.), myymään niitä vain sillä ehdolla, että ostaja, joko toinen jälleenmyyjä tai loppukäyttäjä, ei loukkaa tekijänoikeutta. Jos tällaiset jälleenmyyjiä koskevat velvoitteet kuuluvat 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, niihin sovelletaan ryhmäpoikkeusasetusta.

(40) Sopimukset, joiden mukaisesti tietokoneohjelman kirjoitteet toimitetaan jälleenmyyntiä varten ja joissa jälleenmyyjä ei saa käyttölupaa tietokoneohjelmaan liittyviin oikeuksiin vaan ainoastaan oikeuden myydä kirjoitetta, katsotaan ryhmäpoikkeusasetusta sovellettaessa sopimuksiksi tavaroiden toimittamisesta jälleenmyyntiä varten. Tämäntyyppisessä jakelussa ainoa käyttölupajärjestely on tekijänoikeuden haltijan ja ohjelman käyttäjän välillä. Käyttöluvan antaminen voidaan toteuttaa siten, että ohjelmapaketti sisältää myös käyttöä koskevat ehdot ja avaamalla paketin loppukäyttäjä hyväksyy ehdot (niin kutsuttu shrink wrap -käyttölupa).

(41) Tekijänoikeuden haltija voi vaatia, että ostajat, joiden ostama tietokonelaitteisto sisältää tekijänoikeuksilla suojatun ohjelman, eivät loukkaa tekijänoikeutta eli esimerkiksi eivät kopioi ja myy ohjelmaa tai eivät kopioi ohjelmaa ja käytä sitä muissa tietokonelaitteistoissa. Jos tällaiset käyttöä koskevat rajoitukset kuuluvat 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, niihin sovelletaan ryhmäpoikkeusasetusta.

Taitotieto

(42) Luvakesopimukset (lukuun ottamatta teollisia luvakesopimuksia) ovat selvin esimerkki tapauksesta, jossa ostajalle siirretään taitotietoa markkinointia varten. Luvakesopimukset sisältävät tavaramerkkeihin tai tunnuskuviin ja taitotietoon liittyviä immateriaalioikeuksien käyttölupia tavaroiden tai palveluiden myyntiä ja jakelua varten. Immateriaalioikeuksien käyttöluvan lisäksi luvakkeenantaja yleensä antaa luvakkeensaajalle sopimuksen voimassaoloajan kaupallista tai teknistä apua, kuten hankintapalveluja, koulutusta, kiinteistöneuvontaa, rahoitussuunnittelua jne. Käyttölupa ja apu ovat erottamaton osa luvakesopimuksen kohteena olevaa liiketoimintaa.

(43) Luvakesopimuksiin sisältyvät käyttöluvat kuuluvat ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, jos kaikki kohdassa 30 luetellut ehdot täyttyvät. Näin käy yleensä useimmissa luvakesopimuksissa, mukaan lukien pääluvakesopimukset, koska yleensä luvakkeenantaja tarjoaa luvakkeensaajalle tavaroita ja/tai palveluita, erityisesti kaupallista tai teknistä apua. Immateriaalioikeudet auttavat luvakkeensaajaa jälleenmyymään luvakkeenantajan tai sen nimittämien toimittajien toimittamat hyödykkeet taikka käyttämään kyseisiä hyödykkeitä ja myymään tästä seuraavat tavarat tai palvelut. Jos luvakesopimus koskee vain tai pääasiassa pelkkää immateriaalioikeuksien lisensointia, se ei kuulu ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, mutta sitä käsitellään samalla tavalla kuin ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan kuuluvia luvakesopimuksia.

(44) Seuraavia immateriaalioikeuksiin liittyviä velvoitteita pidetään yleensä välttämättöminä luvakkeenantajan immateriaalioikeuksien suojelemiseksi, ja jos ne kuuluvat 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, ne kuuluvat myös ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan:

a) luvakkeensaaja ei saa harjoittaa samanlaista liiketoimintaa suoraan tai epäsuorasti;

b) luvakkeensaaja ei saa hankkia kilpailevasta yrityksestä pääomaosuuksia, joiden ansiosta sen voisi vaikuttaa kyseisen yrityksen taloudelliseen käyttäytymiseen;

c) luvakkeensaaja ei saa paljastaa kolmansille luvakkeenantajalta saamaansa taitotietoa niin kauan kuin kyseinen taitotieto ei ole yleisesti tunnettua;

d) luvakkeensaajan on välitettävä luvakkeenantajalle kaikki luvaketoiminnan hoitamisessa hankkimansa kokemus ja myönnettävä tälle ja muille luvakkeensaajille yksinoikeudeton käyttölupa kokemuksesta seuraavaan taitotietoon;

e) luvakkeensaajan on ilmoitettava luvakkeenantajalle lisensoitujen immateriaalioikeuksien loukkaamisesta, ryhdyttävä oikeustoimiin loukkaajia vastaan tai autettava luvakkeenantajaa loukkaajia vastaan aloitetuissa oikeustoimissa;

f) luvakkeensaaja ei saa käyttää luvakkeenantajan lisensoimaa taitotietoa muuhun kuin luvaketoiminnan harjoittamiseen;

g) luvakkeensaaja ei saa luovuttaa luvakesopimuksen mukaisia oikeuksia ja velvollisuuksia ilman luvakkeenantajan suostumusta.

v) Suhde muihin ryhmäpoikkeusasetuksiin

(45) Ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 5 kohdassa todetaan, että "asetusta ei sovelleta vertikaalisiin sopimuksiin, joiden sisältö kuuluu muun ryhmä- poikkeusasetuksen soveltamisalaan". Tämä tarkoittaa, että ryhmäpoikkeus- asetusta ei sovelleta vertikaalisiin sopimuksiin, jotka kuuluvat seuraavien asetusten soveltamisalaan: perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tekniikansiirtosopimusten ryhmiin annettu komission asetus (EY) N:o 240/96(13), perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan soveltamisesta moottoriajoneuvojen jälleenmyyntiä ja huoltopalvelua koskevien sopimusten ryhmiin annettu komission asetus (EY) N:o 1475/1995(14) tai perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan soveltamisesta erikoistumis- sopimusten ryhmiin annettu komission asetus (ETY) N:o 417/85(15) ja perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tutkimus- ja kehityssopimusten ryhmiin annettu komission asetus (ETY) N:o 418/85(16), sellaisena kuin ne ovat muutettuina asetuksella (EY) N:o 2236/97(17) taikka tällaiset tulevat asetukset.

3. Ryhmäpoikkeusasetuksessa vakavimmiksi katsottavat rajoitukset

(46) Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artikla sisältää luettelon vakavimmista rajoituksista, jotka johtavat koko vertikaalisen sopimuksen sulkemiseen ryhmäpoikkeusasetuksen ulkopuolelle. Luetteloa vakavimmista rajoituksista sovelletaan vertikaalisiin sopimuksiin, jotka koskevat kauppaa yhteisössä. Vientiä yhteisön ulkopuolelle tai tuontia/jälleentuontia yhteisön ulkopuolelta koskevat vertikaaliset sopimukset, ks. tuomio asiassa Javico v. Yves Saint Laurent. Yksittäispoikkeuksen myöntäminen tällaisia vakavimpia rajoituksia sisältäville vertikaalisille sopimuksille on sekin epätodennäköistä.

(47) Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklan a alakohdassa mainittu vakava rajoitus koskee jälleenmyyntihinnan määräämistä eli sopimuksia tai yhdenmukaistettuja menettelytapoja, joiden suorana tai epäsuorana tarkoituksena on määrätä kiinteä jälleenmyyntihinta tai vähimmäisjälleenmyyntihinta taikka kiinteä hinta- tai vähimmäishintataso, jota ostajan on noudatettava. Jos kyseessä ovat sopimusmääräykset tai yhdenmukaistetut menettelytavat, joissa selkeästi määrätään jälleenmyyntihinta, rajoitus on selvä. Jälleenmyyntihinnasta voidaan kuitenkin määrätä myös epäsuorasti. Esimerkkejä tästä ovat sopimukset, joissa määrätään jakelukate tai enimmäisalennus, jonka jakelija voi myöntää etukäteen määrätystä hintatasosta, taikka joissa alennusten saaminen tai myynnin- edistämiskustannusten takaisinsaanti toimittajalta edellyttää määrätyn hintatason noudattamista, kuten myös etukäteen määrätyn jälleenmyyntihinnan sitominen kilpailijoiden jälleenmyyntihintoihin, uhkaukset, pelottelut, varoitukset, sopimussakot, toimitusten viivästyminen tai keskeyttäminen taikka sopimusten irtisanominen ellei tiettyä hintatasoa noudateta. Suorat tai epäsuorat keinot hinnan vahvistamiseksi voivat olla tehokkaampia, jos ne yhdistetään toimenpiteisiin, joilla pyritään saamaan selville hintoja alentavat jakelijat, kuten hintaseurantajärjestelmän luominen tai vähittäiskauppiaiden velvoittaminen ilmoittamaan, jos jakeluverkon muut jäsenet poikkeavat annetusta hintatasosta. Suoraa tai epäsuoraa hinnan vahvistamista voidaan tehostaa yhdistämällä se toimenpiteisiin, jotka vähentävät ostajan halua alentaa jälleenmyyntihintaa. Tällaisesta on kyse, jos toimittaja esimerkiksi painaa ohjevähittäishinnan valmiiksi hyödykkeeseen tai velvoittaa ostajan soveltamaan siihen suosituimmuuslauseketta. Samanlaisilla epäsuorilla ja "kannustavilla" toimenpiteillä voidaan saada enimmäishinnat tai ohjehinnat toimimaan kuten jälleenmyyntihinnan määrääminen. Jos toimittaja antaa ostajalle ohjehinnastot tai enimmäishinnastot, tämän ei yksinään katsota johtavan jälleenmyyntihinnan määräämiseen.

(48) Edustussopimuksen tapauksessa päämies yleensä määrää myyntihinnan, koska kauppaedustajasta ei tule tavaroiden omistajaa. Jos edustussopimus kuuluu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan (ks. 12-20 kohta), velvoite, joka estää kauppaedustajaa jakamasta provisiotaan tai rajoittaa sen jakamista asiakkaan kanssa, olipa provisio sitten kiinteä tai muuttuva, kuuluu ryhmäpoikkeus- asetuksen 4 artiklan a alakohdassa tarkoitettuihin vakavimpiin kilpailu- rajoituksiin. Kauppaedustajan olisi saatava vapaasti alentaa asiakkaan maksamaa todellista hintaa tämän alentamatta päämiehen tuloja(18).

(49) Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklan b alakohdassa mainittu vakava rajoitus koskee sopimuksia tai yhdenmukaistettuja menettelytapoja, joiden suorana tai epäsuorana tavoitteena on rajoittaa ostajan myyntiä, koska rajoitukset koskevat alueita tai asiakkaita, joille ostaja voi myydä sopimuksessa tarkoitettuja tavaroita tai palveluita. Tällainen vakava rajoitus liittyy markkinoiden jakamiseen alueittain tai asiakkaittain. Rajoitus voi johtua suorista velvoitteista, kuten velvoitteesta olla myymättä tietyille asiakkaille tai asiakkaille tietyillä alueilla taikka velvoitteesta ohjata tällaisilta asiakkailta saadut tilaukset muille jakelijoille. Se voi johtua myös epäsuorista toimenpiteistä, joilla jakelijaa kannustetaan olemaan myymättä tällaisille asiakkaille, ja joita ovat esimerkiksi kieltäytyminen myöntämästä bonuksia tai alennuksia tai niiden vähentäminen, kieltäytyminen toimittamasta, toimitusmäärien vähentäminen tai niiden rajoittaminen alueelle tai asiakasryhmälle johon jakelijalla on yksinoikeus, sopimuksen irtisanomisella uhkaaminen tai velvoitteet siirtää osa voitosta toimittajalle. Se voi myös perustua siihen, että toimittaja ei tarjoa yhteisönlaajuista takuuhuoltoa vaan maksaa tästä palvelusta korvauksen jakelijoille, jolloin jakelijoiden on tarjottava takuuhuolto myös hyödykkeille, joita muut jakelijat ovat myyneet niiden alueelle. Tällaisia käytäntöjä pidetään vielä varmemmin ostajan myynnin rajoittamisena, jos niihin yhdistyy toimittajan valvontajärjestelmä, jolla pyritään varmistamaan toimitettujen tavaroiden todellinen kohde, esimerkiksi erilaisten pakkausmerkintöjen tai sarjanumerojen käyttö. Kaikkia jakelijoita koskevaa kieltoa olla myymättä tietyille loppukäyttäjille ei kuitenkaan pidetä vakavimpiin rajoituksiin kuuluvana, jos sille on objektiiviset perusteet. Tällainen on esimerkiksi yleinen kielto olla myymättä vaarallisia aineita tietyille asiakkaille turvallisuussyistä tai terveydellisistä syistä. Tämä merkitsee sitä, että myöskään toimittaja ei myy kyseisille asiakkaille. Toimittajan tuotenimen esillepanoon liittyviä jälleenmyyjän velvoitteita ei myöskään pidetä vakavimpiin rajoituksiin kuuluvina.

(50) Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklan b alakohdan vakavimmista rajoituksista on neljä poikkeusta. Ensimmäinen poikkeus sallii toimittajan rajoittaa suorien ostajiensa aktiivista myyntiä alueelle tai asiakasryhmälle, johon toisella ostajalla on yksinoikeus tai jonka toimittaja on varannut itselleen. Ostajalla on yksioikeus alueeseen tai asiakasryhmään silloin kun toimittaja sopii myyvänsä tuotettaan vain yhdelle jakelijalle myytäväksi tietyllä alueella tai tietylle asiakasryhmälle ja yksinmyyjä on suojattu toimittajan ja muiden ostajien aktiiviselta myynniltä hänen alueelleen tai asiakasryhmälleen yhteisössä. Toimittaja voi yhdistää yksinmyyntialueen ja yksinoikeuteen perustuvan asiakasryhmän esimerkiksi nimittämällä tietylle asiakasryhmälle tietyllä alueella yksinmyyjän. Yksinmyyntialueen tai yksinoikeuteen perustuvan asiakasryhmän suojelun on kuitenkin mahdollistettava passiivinen myynti kyseisille alueille tai asiakasryhmille. Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklan b alakohtaa soveltaessaan komissio tulkitsee aktiivisen ja passiivisen myynnin seuraavasti:

- 'aktiivisella myynnillä' tarkoitetaan aktiivista yhteydenottoa yksittäisiin asiakkaisiin toisen jakelijan yksinmyyntialueella tai yksinoikeuteen perustuvassa asiakasryhmässä esimerkiksi suoramainonnan tai asiakaskäyntien kautta, aktiivista yhteydenottoa johonkin asiakasryhmään tai asiakkaisiin toisen jakelijan yksinmyyntialueella harjoittamalla mainontaa tiedotusvälineissä tai muuta myynninedistämistä, joka on suunnattu nimenomaan kyseiselle asiakasryhmälle tai asiakkaille kyseisellä alueella, tai varaston tai myyntipisteen perustamista toisen jakelijan yksinmyyntialueelle;

- 'passiivisella myynnillä' tarkoitetaan vastaamista yksittäisten asiakkaiden omasta aloitteestaan tekemiin tiedusteluihin, mukaan lukien tavaroiden tai palveluiden toimittaminen näille asiakkaille. Yleistä mainontaa tai myynninedistämistä tiedotusvälineissä tai Internetissä pidetään passiivisena myyntinä silloin kun se tavoittaa asiakkaat muiden jakelijoiden yksinmyyntialueilla tai niiden asiakasryhmissä, mutta se on kohtuullinen keino tavoittaa asiakkaat noiden myyntialueiden tai asiakasryhmien ulkopuolella, esimerkiksi muualla kuin muiden jakelijoiden yksinmyyntialueilla tai omalla alueellaan.

(51) Jokaisen jakelijan on voitava vapaasti käyttää Internetiä hyödykkeiden mainostamista tai myyntiä varten. Internetin käytön rajoittaminen voi olla ryhmäpoikkeusasetuksen mukaista vain, jos myynninedistäminen Internetissä tai myynti Internetin kautta johtaa aktiiviseen myyntiin toisen jakelijan yksinmyyntialueelle tai asiakasryhmille. Internetin käyttöä ei yleensä pidetä aktiivisena myyntinä tällaisille alueille tai asiakasryhmille, koska sitä pidetään kohtuullisena välineenä kaikkien asiakkaiden tavoittamiseksi. Se, että Internetin vaikutukset voivat ulottua jakelijan oman myyntialueen tai asiakasryhmän ulkopuolelle, johtuu teknologiasta eli siitä, että Internetiin on kaikkialta helppo pääsy. Jos asiakas käy jakelijan WWW-sivuilla ja ottaa yhteyttä jakelijaan ja tämä johtaa myyntiin ja toimitukseen, tämä katsotaan passiiviseksi myynniksi. WWW-sivuilla tai yhteydenpidossa käytetyllä kielellä ei tavallisesti ole merkitystä. Jos WWW-sivuja ei ole ensisijaisesti suunnattu tavoittamaan toiselle jakelijalle nimettyjen yksinmyyntialueiden tai asiakasryhmien asiakkaita esimerkiksi sijoittamalla mainospainikkeita tai linkkejä tällaisten asiakkaiden saatavilla oleville palveluntarjoajan sivuille, WWW-sivuja ei pidetä aktiivisen myynnin muotona. Sähköpostin lähettäminen yksittäisille asiakkaille tai asiakasryhmille sen sijaan katsotaan aktiiviseksi myynniksi, jos asiakkaat eivät ole tätä pyytäneet. Sama pätee postimyyntiin. Toimittaja voi kuitenkin asettaa tavaroidensa jälleenmyynnille Internetissä tietyt laatuvaatimukset, aivan kuten toimittaja voi vaatia laatuvaatimusten noudattamista kaupassa tai mainonnassa ja myynninedistämisessä yleensä. Viimeksi mainitulla voi olla merkitystä erityisesti valikoivassa jakelussa. Internetin tai postimyynnin suoranainen kieltäminen edellyttää, että tälle on objektiiviset perustelut. Toimittaja ei kuitenkaan voi varata itselleen oikeutta myydä ja/tai mainostaa Internetin kautta.

(52) Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklan b alakohdan vakavimmista rajoituksista on kolme muutakin poikkeusta. Kaikki kolme poikkeusta mahdollistavat sekä aktiivisen että passiivisen myynnin rajoittamisen. Siten on sallittua kieltää tukkukauppiasta myymästä loppukäyttäjille, valtuutettua jälleenmyyjää myymästä valikoivassa jakelujärjestelmässä muille kuin valtuutetuille jälleenmyyjille kaupan portaasta riippumatta (markkinoilla joilla sellainen järjestelmä toimii) sekä ostajaa jälleenmyymästä toimittajan kilpailijoille komponentteja, jotka on tarkoitettu sisällytettäviksi hyödykkeisiin. Komponentilla tarkoitetaan kaikkia välituotteita ja sisällyttämisellä tarkoitetaan minkä tahansa tuotantopanoksen käyttöä hyödykkeiden tuottamista varten.

(53) Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklan c alakohdassa tarkoitettu vakava rajoitus koskee toimintaa, jolla rajoitetaan valikoivan jakelujärjestelmän jäsenten aktiivista tai passiivista myyntiä loppukäyttäjille, olivat nämä sitten ammattitoimintaa harjoittavia loppukäyttäjiä tai -kuluttajia. Tämä merkitsee sitä, että valikoivan jakelujärjestelmän, sellaisena kuin se määritellään ryhmäpoikkeusasetuksen 1 artiklan d alakohdassa, kauppiaille ei voida asettaa rajoituksia sen suhteen, millaisille käyttäjille tai käyttäjien hankinnoista vastaaville kauppaedustajille ne myyvät. Myös valikoivassa jakelujärjestelmässä kauppiaan olisi voitava mainostaa ja myydä Internetin kautta. Valikoiva jakelu voidaan siten yhdistää yksinmyyntiin edellyttäen, että aktiivista ja passiivista myyntiä ei rajoiteta. Toimittaja voi siten sitoutua toimittamaan vain yhdelle tai muutamalle kauppiaalle tietyllä alueella.

(54) Jos kyseessä on valikoiva jakelu, myyjän vapautta päättää toimipaikkansa sijainnista voidaan rajoittaa. Valtuutettuja jälleenmyyjiä voidaan estää harjoittamasta liiketoimintaansa muusta toimipaikasta käsin tai avaamasta uutta myymälää muualla. Jos kauppiaan myyntipiste on liikkuva ("shop on wheels"), voidaan määrätä alue, jonka ulkopuolella kyseistä myyntipistettä ei saa käyttää.

(55) Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklan d alakohdassa tarkoitettu vakava rajoitus koskee valtuutettujen jälleenmyyjien välisten ristiintoimitusten rajoittamista valikoivassa jakelujärjestelmässä. Tällä tarkoitetaan sitä, että sopimuksen tai yhdenmukaistetun käytännön suora tai epäsuora tarkoitus ei saa estää tai rajoittaa sopimushyödykkeiden aktiivista tai passiivista myyntiä valtuutettujen jälleenmyyjien välillä. Valtuutettujen jälleenmyyjien on voitava ostaa sopimushyödykkeitä vapaasti muilta verkkoon kuuluvilta, joko samalla tai eri kaupan portaalla toimivilta valtuutetuilta jälleenmyyjiltä. Tämä merkitsee sitä, että valikoivaa jakelua ei voida yhdistää vertikaalisiin rajoituksiin, joilla pyritään pakottamaan jakelijat hankkimaan sopimushyödykkeet yksinomaan tietystä lähteestä, esimerkiksi yksinostoon. Se merkitsee myös sitä, että valikoivassa jakeluverkossa ei voida asettaa rajoituksia valtuutettujen tukkukauppiaiden oikeudelle myydä hyödykkeitä valtuutetuille vähittäiskauppiaille.

(56) Ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklan e alakohdassa tarkoitettu vakava rajoitus koskee sopimuksia, joilla estetään tai rajoitetaan loppukäyttäjiä, itsenäisiä korjausliikkeitä tai palveluntarjoajia saamasta varaosia suoraan niiden valmistajalta. Varaosien valmistajan ja kyseiset varaosat omaan hyödykkeeseensä sisällyttävän (OEM-valmistaja eli original equipment manufacturer) ostajan väliset sopimukset eivät saa suoraan tai epäsuorasti estää tai rajoittaa valmistajan oikeutta myydä kyseisiä varaosia loppukäyttäjille, itsenäisille korjausliikkeille tai palveluntarjoajille. Epäsuorista rajoituksista voi olla kyse, jos varaosien toimittajaa estetään tarjoamasta teknistä tietoa tai erityislaitteita, jotka ovat välttämättömiä, jotta käyttäjät, itsenäiset korjausliikkeet tai palveluntarjoajat voivat käyttää kyseisiä varaosia. Sopimuksessa voidaan kuitenkin asettaa rajoituksia varaosien toimittamiselle korjausliikkeille tai palveluntarjoajille, jotka OEM-valmistaja on valtuuttanut hoitamaan sen tavaroiden korjaukset tai huollon. Toisin sanoen OEM-valmistaja voi vaatia, että sen oma korjaus- ja huoltoverkko ostaa varaosat siltä.

4. Ryhmäpoikkeusasetuksen mukaiset edellytykset

(57) Ryhmäpoikkeusasetuksen 5 artiklan mukaisesti tietyt velvoitteet jäävät ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalan ulkopuolelle, vaikka markkinaosuuden kynnysarvo ei ylittyisikään. Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan kuitenkin muuhun osaan vertikaalista sopimusta, jos tämä osa voidaan irrottaa velvoitteista, joille poikkeusta ei voida myöntää.

(58) Ensimmäinen ulkopuolelle jäävä velvoite mainitaan ryhmäpoikkeusasetuksen 5 artiklan a alakohdassa ja koskee kilpailukieltoja. Kilpailukiellot ovat velvoitteita, joiden mukaisesti ostajan on hankittava yli 80 prosenttia sopimustavaroiden tai -palveluiden tai niitä korvaavien hyödykkeiden edellisvuoden ostoja vastaavasta määrästä yhdeltä toimittajalta tai toimittajan nimeämältä toiselta yritykseltä (ks. määritelmä ryhmäpoikkeusasetuksen 1 artiklan b alakohdassa), minkä vuoksi ostaja ei voi ostaa kilpailevia tavaroita tai palveluita tai tällaiset ostot rajoittuvat alle 20 prosenttiin kokonaisostoista. Jos sopimuksen tekoa edeltävältä vuodelta ei ole käytettävissä luotettavia tietoja ostajan ostomääristä, on käytettävä ostajan perusteltua arviota vuotuisista kokonaistarpeistaan. Tällaiset kilpailukiellot eivät kuulu ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, jos niiden kesto on määrittämätön tai ylittää viisi vuotta. Ryhmäpoikkeusasetus ei myöskään kata kilpailukieltoja, joiden voimassaolo jatkuu automaattisesti viiden vuoden jälkeen. Kilpailukiellot kuuluvat asetuksen soveltamisalaan, jos niiden voimassaolo on enintään viisi vuotta tai jos niiden jatkaminen viiden vuoden jälkeen edellyttää molempien osapuolten suostumusta eikä mikään estä ostajaa käytännössä luopumasta kilpailukiellon noudattamisesta viiden vuoden jälkeen. Jos sopimuksessa esimerkiksi määrätään viiden vuoden kilpailukiellosta ja toimittaja antaa ostajalle lainan, kyseisen lainan takaisinmaksu ei saisi estää ostajaa luopumasta kilpailukiellosta viiden vuoden jälkeen. Takaisinmaksun on tapahduttava yhtä suurina tai pienenevinä erinä, ei kasvavina erinä. Tämä ei estä lykkäämästä maksuja parina ensimmäisenä vuotena, jos kyseessä esimerkiksi on uusi jakelupiste, jonka myynti ei ole vielä ehtinyt saavuttaa tiettyä tasoa. Ostajalla on oltava mahdollisuus maksaa jäljellä oleva laina takaisin, jos sitä on vielä jäljellä kilpailukiellon voimassaolon päättyessä. Samoin jos toimittaja antaa ostajan käyttöön laitteita, jotka eivät liity suoraan toimittajan ja ostajan väliseen suhteeseen, ostajalla olisi oltava mahdollisuus ostaa laitteet niiden käypään hintaan kilpailukieltovelvoitteen päättyessä.

(59) Viiden vuoden kestorajoitusta ei sovelleta, jos ostaja jälleenmyy tavaroita tai palveluita toimittajan omistamista tai toimittajan sellaiselta kolmannelta, joka ei ole ostajaan sidoksissa, vuokraamista tiloista ja maa-alasta käsin. Tällaisissa tapauksissa kilpailukieltovelvoite voi olla voimassa yhtä kauan kuin ostaja toimii kyseisessä myyntipisteessä (5 artiklan a alakohta). Poikkeus perustuu siihen, että on tavallisesti kohtuutonta odottaa toimittajan sallivan kilpailevien hyödykkeiden myynnin sen omistamista tiloista ja maa-alasta käsin. Poikkeusta ei voida myöntää keinotekoisille omistajaratkaisuille, joilla pyritään välttämään viiden vuoden rajoitus.

(60) Ryhmäpoikkeusasetuksen 5 artiklan b alakohdassa säädetään toisesta asetuksen ulkopuolelle jäävästä velvoitteesta, joka koskee kilpailukieltovelvoitteita sopimussuhteen päätyttyä. Tällaiset velvoitteet eivät tavallisesti kuulu ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, ellei velvoite sitten ole välttämätön toimittajan ostajalle luovuttaman taitotiedon suojaamiseksi, rajoitu myyntipisteeseen, jossa myyjä on toiminut sopimuksen voimassaoloaikana, ja ole rajattu kestoltaan yhteen vuoteen sopimussuhteen päättymisestä. Ryhmäpoikkeusasetuksen 1 artiklan f alakohdan määritelmän mukaan taitotiedon on oltava "olennaista", mikä tarkoittaa, että "taitotietoon sisältyy tietoa, joka on välttämätöntä ostajalle käytettäessä, myytäessä tai jälleenmyytäessä sopimuksessa tarkoitettuja tavaroita tai palveluja".

(61) Ryhmäpoikkeusasetuksen 5 artiklan c alakohdassa säädetään kolmannesta asetuksen ulkopuolelle jäävästä velvoitteesta, joka koskee kilpailevien hyödykkeiden myyntiä valikoivassa jakelujärjestelmässä. Ryhmäpoikkeusasetus kattaa valikoivan jakelujärjestelmän yhdistämisen kilpailukieltoon, millä estetään kauppiaita jälleenmyymästä kilpailevia tuotemerkkejä yleensä. Jos toimittaja kuitenkin suoraan tai epäsuorasti estää valtuutettuja jälleenmyyjiään ostamasta tiettyjen kilpailevien toimittajien hyödykkeitä jälleenmyyntiä varten, velvoite ei voi hyötyä ryhmäpoikkeusasetuksesta. Tällaisen velvoitteen jättämisellä ryhmäpoikkeusasetuksen ulkopuolelle pyritään välttämään tilanne, jossa joukko toimittajia, jotka käyttävät valikoivan jakelujärjestelmän samoja myyntipisteitä, estää tiettyä kilpailijaa tai tiettyjä kilpailijoita käyttämästä kyseisiä myyntipisteitä hyödykkeidensä jakelua varten (kilpailevan toimittajan sulkeminen markkinoilla, missä on kyseessä kollektiivisen boikotin eräs muoto)(19).

5. Ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalan ulkopuolelle jääminen ei merkitse lainvastaisuutta

(62) Ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalan ulkopuolelle jääviin vertikaalisiin sopimuksiin ei sovelleta olettamaa, jonka mukaan ne olisivat automaattisesti lainvastaisia, mutta ne voidaan joutua tutkimaan erikseen. Yrityksiä rohkaistaan tekemään arviointi itse ilman ilmoitusta. Jos komission erillinen tutkimus on tarpeen, komission velvollisuus on esittää todisteet siitä, että kyseinen sopimus rikkoo 81 artiklan 1 kohtaa. Jos tuntuvia kilpailunrajoituksia todistetaan esiintyvän, yritykset voivat perustella niitä tehokkuudella ja selittää, miksi tietty jakelujärjestelmä todennäköisesti johtaa etuihin, jotka ovat merkityksellisiä 81 artiklan 3 kohdan mukaisen poikkeuksen edellytysten kannalta.

6. Ilmoitusta ei tarvitse tehdä varmuuden vuoksi

(63) Helmikuun 6 päivänä 1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17(20) (perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus), sellaisena kuin se on viimeksi muutettuna asetuksella (EY) N:o 1216/1999(21), 4 artiklan 2 kohdan mukaisesti vertikaalisille sopimuksille voidaan myöntää 81 artiklan 3 kohdan mukainen poikkeus niiden voimaantulosta alkaen, vaikka ilmoitus olisi tehty tämän jälkeen. Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että ilmoitusta ei tarvitse tehdä varmuuden vuoksi. Jos asia johtaa riitaan, yritys voi vielä tehdä ilmoituksen, jolloin komissio voi myöntää vertikaaliselle sopimukselle poikkeuksen taannehtivasti sopimuksen voimaantulopäivästä alkaen, jos 81 artiklan 3 kohdan kaikki neljä edellytystä täyttyvät. Ilmoituksen tekijän ei tarvitse selittää, miksi sopimuksesta ei ilmoitettu aikaisemmin, eikä taannehtivaa poikkeusta jätetä myöntämättä vain sen vuoksi, että ilmoitusta ei tehty aikaisemmin. Jokainen ilmoitus arvioidaan sen asiasisällön perusteella. Asetuksen N:o 17 4 artiklan 2 kohdan muuttamisen jälkeen asioita tuskin enää saatetaan ilman perusteita kansallisten tuomioistuinten käsiteltäviksi, mikä vahvistaa sopimusten noudattamista. Muutoksessa otetaan myös huomioon tilanteet, joissa yritykset eivät tehneet ilmoitusta, koska ne olettivat sopimuksen kuuluvan ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan.

(64) Koska ilmoituksen päivämäärä ei enää rajoita mahdollisuutta saada komissiolta poikkeuslupa, kansallisten tuomioistuinten on arvioitava 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluvien vertikaalisten sopimusten osalta todennäköisyys, että 81 artiklan 3 kohta soveltuu niihin. Jos tämä on todennäköistä, kansallisten tuomioistuinten olisi keskeytettävä menettelynsä kunnes komissio on ilmaissut kantansa. Kansalliset tuomioistuimet voivat kuitenkin ryhtyä väliaikaisiin toimenpiteisiin odottaessaan komission arviointia 81 artiklan 3 kohdan sovellettavuudesta samalla tavalla kuin ne tekevät siirtäessään kysymyksen yhteisöjen tuomioistuimelle perustamissopimuksen 234 artiklan nojalla. Keskeyttäminen ei ole tarpeen, jos kyseessä on kilpailusääntöjen rikkomisen lopettamiseksi aloitettu menettely, joiden osalta kansallisilla tuomioistuimilla on oikeus arvioida 81 artiklan 3 kohdan sovellettavuuden todennäköisyys(22).

(65) Lukuun ottamatta kansallisissa tuomioistuimissa kesken olevia oikeudenkäyntejä ja valituksia, vertikaalisia sopimuksia koskevilla ilmoituksilla ei ele etusijaa komission täytäntöönpanopolitiikassa. Ilmoitukset yksinään eivät merkitse, että sopimusta voidaan noudattaa toistaiseksi. Jos yritykset eivät ole ilmoittaneet sopimuksesta, koska ne olivat vilpittömässä mielessä olettaessaan, että ryhmäpoikkeusasetuksessa säädetty markkinaosuuden kynnysarvo ei ylittynyt, komissio ei määrää sakkoja.

7. Rajoitusten irrottaminen sopimusyhteydestään

(66) Ryhmäpoikkeusasetuksella myönnetään poikkeus vertikaalisille sopimuksille sillä ehdolla, että vertikaaliseen sopimukseen tai sopimuskäytäntöön ei sisälly 4 artiklassa tarkoitettuja vakavimmiksi katsottuja rajoituksia. Jos vertikaaliseen sopimukseen sisältyy yksi tai useampi vakavimmista rajoituksista, koko sopimus menettää ryhmäpoikkeuksesta johtuvan edun. Vakavimpia rajoituksia ei irroteta muusta sopimuksesta.

(67) Ryhmäpoikkeus-asetuksen 5 artiklan mukaisia velvoitteita voidaan kuitenkin käsitellä erillään sopimusyhteydestä. Siten vertikaalinen sopimus menettää ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisesta johtuvan edun ainoastaan niiltä osiltaan, jotka eivät täytä 5 artiklassa säädettyjä edellytyksiä.

8. Erilaisten hyödykkeiden jakelu saman jakelujärjestelmän kautta

(68) jakelusopimusta useiden tavaroiden/palveluiden jakeluun, markkinaosuuden kynnysarvon vuoksi osa näistä voi kuulua ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, osa ei. Tällaisessa tapauksessa ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan niihin tavaroihin ja palveluihin, jotka täyttävät soveltamista koskevat ehdot.

(69) Ryhmäpoikkeusasetuksen ulkopuolelle jääviin tavaroihin ja palveluihin sovelletaan tavanomaisia kilpailusääntöjä, mikä merkitsee seuraavaa:

- ryhmäpoikkeusta ei myönnetä mutta sopimusta ei myöskään oleteta automaattisesti lainvastaiseksi;

- jos 81 artiklan 1 kohtaa rikotaan tavalla, jolle ei voida myöntää poikkeusta, tutkitaan, voidaanko kilpailuongelma ratkaista asianmukaisin korjaustoimenpitein nykyisen jakelujärjestelmän puitteissa;

- jos tällaisia korjaustoimenpiteitä ei ole, toimittajan on tehtävä muita jakelujärjestelyitä.

Tällainen tilanne voi syntyä myös, jos osa hyödykkeistä kuuluu 82 artiklan soveltamisalaan ja osa ei.

9. Siirtymäaika

(70) Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan 1 päivästä kesäkuuta 2000. Ryhmäpoikkeusasetuksen 12 artiklassa säädetään siirtymäajasta ennen 1 päivää kesäkuuta 2000 voimassa olleille vertikaalisille sopimuksille, jotka eivät täytä ryhmäpoikkeusasetuksessa säädettyjä ryhmäpoikkeuksen edellytyksiä mutta täyttävät 31 päivään toukokuuta 2000 voimassa olleiden komission ryhmäpoikkeusasetusten (ETY) N:o 1983/83, (ETY) N:o 1984/83 ja (ETY) N:o 4087/88 edellytykset. Myös näitä asetuksia koskevan komission tiedonannon voimassaolo päättyi 31 päivänä toukokuuta 2000. Kyseiset vertikaaliset sopimukset hyötyvät kyseisistä asetuksista 31 päivään joulukuuta 2001 asti. Sellaisten toimittajien, joiden markkinaosuudet eivät ylitä 30 prosenttia, ostajiensa kanssa tekemät yli viiden vuoden pituiset kilpailukieltosopimukset kuuluvat ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, jos kyseisten kilpailukieltosopimusten voimassaoloaikaa on 1 päivänä tammikuuta 2002 jäljellä enintään viisi vuotta.

IV. RYHMÄPOIKKEUKSEN PERUUTTAMINEN JA SOVELTAMATTA JÄTTÄMINEN

1. Peruuttamismenettely

(71) Ryhmäpoikkeusasetuksen tuoma oletus lainmukaisuudesta voidaan peruuttaa, jos vertikaalinen sopimus tarkasteltuna joko erikseen tai yhdessä kilpailevien toimittajien tai ostajien noudattamien samanlaisten sopimusten kanssa kuuluu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan eikä täytä 81 artiklan 3 kohdan edellytyksiä. Näin voi käydä, jos toimittaja tai yksinomaisen toimitusvelvoitteen tapauksessa ostaja, jonka markkinaosuus ei ole yli 30 prosenttia, tekee vertikaalisen sopimuksen, josta ei seuraa sellaisia objektiivisia etuja, jotka korvaisivat sopimuksesta kilpailulle aiheutuvan haitan. Näin voi olla erityisesti silloin, kun kyseessä on tavaroiden jakelu loppukuluttajille, jotka usein ovat paljon heikommassa asemassa kuin välituotteiden ammattiostajat. Myytäessä loppukuluttajille, vertikaalisen sopimuksen aiheuttamilla haitoilla voi olla suurempi vaikutus kuin välituotteiden myynnin ja oston tapauksessa. Kun 81 artiklan 3 kohdan ehdot eivät täyty komissio voi peruuttaa ryhmäpoikkeuksesta johtuvan edun 6 artiklan nojalla selvittääkseen, onko kyseessä 81 artiklan 1 kohdan rikkominen.

(72) Soveltaessaan peruuttamismenettelyä komission velvollisuus on todistaa, että sopimus kuuluu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan eikä täytä 81 artiklan 3 kohdan neljää edellytystä.

(73) Edellytykset poikkeuksen myöntämiselle 81 artiklan 3 kohdan nojalla voivat jäädä täyttymättä erityisesti silloin, jos pääsy merkityksellisille markkinoille tai kilpailu niillä rajoittuu merkittävästi kilpailevien toimittajien tai ostajien samankaltaisten vertikaalisten sopimusten rinnakkaisten verkostojen vuoksi. Vertikaalisten sopimusten rinnakkaisia verkostoja pidetään samankaltaisina, jos niiden sisältämien rajoitusten vaikutukset markkinoilla ovat samanlaiset. Samanlainen vaikutus on yleensä, jos kilpailevien toimittajien tai ostajien käyttämät vertikaaliset rajoitukset kuuluvat yhteen 104-114 kohdassa luetelluista neljästä ryhmästä. Tällainen tilanne voi syntyä esimerkiksi, jos tietyt toimittajat käyttävät tietyillä markkinoilla puhtaasti laadullista valikoivaa jakelua ja muut toimittajat käyttävät määrällistä valikoivaa jakelua. Tällaisessa tapauksessa arvioinnissa on otettava huomioon kummankin sopimusverkoston kilpailunvastaiset vaikutukset. Tarvittaessa peruuttaminen voi kohdistua vain valtuutettujen jakelijoiden lukumäärää koskeviin määrällisiin rajoituksiin. Muita tapauksia, joissa voidaan tehdä peruuttamispäätös, ovat tilanteet, joissa ostajalla on esimerkiksi yksinomaisen toimitusvelvoitteen tai yksinmyynnin yhteydessä merkittävää markkinavoimaa merkityksellisten markkinoiden myöhemmässä vaiheessa, jossa se myy tavaroita tai tarjoaa palveluita.

(74) Vastuu kilpailunvastaisesta kasautuvasta vaikutuksesta voidaan kohdistaa vain niille yrityksille, jotka osallistuvat siihen tuntuvalla tavalla. Jos yritysten osuus kasautuvasta vaikutuksesta on merkityksetön, niiden sopimukset eivät kuulu 81 artiklan 1 kohdassa(23) määrätyn kiellon soveltamisalaan eikä niihin siten sovelleta peruuttamismenettelyä. Osallistuminen arvioidaan 137-229 kohdassa tarkoitettujen perusteiden mukaisesti.

(75) Peruuttamispäätöksellä voi olla vain ex nunc -vaikutus, mikä tarkoittaa sitä, että sopimuksille myönnetty poikkeus on voimassa siihen asti kunnes peruuttaminen tulee voimaan.

(76) Ryhmäpoikkeusasetuksen 7 artiklan nojalla jäsenvaltion toimivaltainen viranomainen voi peruuttaa ryhmäpoikkeusasetuksesta johtuvan edun sellaisten vertikaalisten rajoitusten osalta, joiden kilpailunvastaiset vaikutukset tuntuvat kyseisen jäsenvaltion alueella tai sellaisella osalla sitä, joka täyttää kaikki erillisten maantieteellisten markkinoiden tunnuspiirteet. Jos jäsenvaltio ei ole antanut lainsäädäntöä, jonka nojalla kansallinen kilpailuviranomainen voi soveltaa yhteisön kilpailuoikeutta tai ainakin peruuttaa ryhmäpoikkeus- asetuksesta johtuvan edun, se voi pyytää komissiota aloittamaan tähän johtavan menettelyn.

(77) Komissiolla on yksinomainen valta peruuttaa ryhmäpoikkeusasetuksesta johtuva etu sellaisten vertikaalisten rajoitusten suhteen, jotka rajoittavat kilpailua merkityksellisillä maantieteellisillä markkinoilla, jotka ovat laajemmat kuin yhden jäsenvaltion alue. Jos merkitykselliset maantieteelliset markkinat muodostuvat yhden jäsenvaltion alueesta tai sen osasta, sekä komissiolla että kyseisellä jäsenvaltiolla on rinnakkainen toimivalta peruuttaa ryhmäpoikkeus. Tällaisissa tapauksissa on usein tarkoituksenmukaista siirtää toimeenpano kansallisille viranomaisille. Komissio varaa kuitenkin itselleen oikeuden käsitellä tapaukset, joihin liittyy erityinen yhteisön etu, kuten uusia laintulkintanäkökohtia sisältävät tapaukset.

(78) Kansalliset peruuttamispäätökset on tehtävä kansallisessa laissa säädettyjen menettelyiden mukaisesti ja ovat voimassa vain kyseisen jäsenvaltion alueella. Tällaiset kansalliset päätökset eivät saa vaikuttaa yhteisön kilpailusääntöjen yhdenmukaiseen soveltamiseen eivätkä näiden sääntöjen täytäntöönpanemiseksi toteutettuihin toimenpiteisiin(24). Tämän periaatteen noudattaminen merkitsee, että kansalliset kilpailuviranomaiset tekevät arviointinsa 81 artiklan mukaisesti ottaen huomioon yhteisöjen tuomioistuimen ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen noudattamat arviointiperusteet sekä komission tiedonannot ja aikaisemmat päätökset.

(79) Komissio katsoo, että tiedonannossa komission ja jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisten välisestä yhteistyöstä(25) esitetyt kuulemismenettelyt vähentävät riskiä ristiriitaisista päätöksistä ja kaksinkertaisista menettelyistä.

2. Ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamatta jättäminen

(80) Ryhmäpoikkeusasetuksen 8 artiklassa annetaan komissiolle mahdollisuus jättää asetuksen avulla ryhmäpoikkeusasetuksen ulkopuolelle samankaltaisten vertikaalisten rajoitusten verkostot, jos ne kattavat yli 50 prosenttia markkinoista. Tällainen toimenpide ei kohdistu yksittäisiin yrityksiin vaan koskee kaikkia yrityksiä, joiden sopimukset määritellään ryhmäpoikkeus- asetuksen soveltamatta jättämisestä annetussa asetuksessa.

(81) Ryhmäpoikkeuksen peruuttaminen 6 artiklan nojalla merkitsee päätöstä siitä, että yksittäinen yritys on rikkonut 81 artiklaa, mutta 8 artiklan nojalla annettavan asetuksen seuraus on ainoastaan se, että ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisesta johtuva etu poistetaan kyseisten rajoitusten ja markkinoiden osalta ja 81 artiklan 1 ja 3 kohdan täysi soveltaminen palautetaan. Sen jälkeen kun on annettu asetus, jossa todetaan, että ryhmäpoikkeusta ei sovelleta tiettyihin vertikaalisiin rajoituksiin tietyillä markkinoilla, yhteisöjen tuomioistuimen ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännössä kehitetyt arviointiperusteet sekä komission tiedonannot ja aikaisemmat päätökset auttavat soveltamaan 81 artiklaa yksittäisiin sopimuksiin. Tarvittaessa komissio tekee yksittäisessä asiassa päätöksen, josta voi olla apua kaikille kyseisillä markkinoilla toimiville yrityksille.

(82) Kun lasketaan 50 prosentin markkinoiden kattavuusastetta, on otettava huomioon jokainen markkinoilla samanlaisia vaikutuksia aiheuttava ja rajoituksia, tai rajoitusten yhdistelmiä, sisältävä vertikaalisten sopimusten verkosto. Samanlaisia vaikutuksia seuraa tavallisesti, kun rajoitus kuuluu yhteen 104-114 kohta jäljempänä luetelluista neljästä ryhmästä.

(83) Asetuksen 8 artikla ei velvoita komissiota toimimaan aina, kun 50 prosentin kattavuutta koskeva raja ylittyy. Yleensä soveltamatta jättäminen on tarpeen, jos pääsy markkinoille tai kilpailu niillä todennäköisesti rajoittuu tuntuvasti. Näin voi käydä erityisesti silloin, jos yli 50 prosenttia markkinoista kattavissa valikoivan jakelun rinnakkaisissa verkoissa käytetään valintaperusteita, joita tavaran ominaisuudet eivät edellytä tai jotka syrjivät tiettyjä jakelumuotoja, joiden avulla kyseisiä tavaroita voitaisiin myydä.

(84) Arvioidessaan, onko 8 artiklan soveltaminen tarpeen, komissio harkitsee, olisiko ryhmäpoikkeuksen yksittäinen peruuttaminen sopivampi korjaustoimenpide. Tämä riippuu erityisesti kasautuvaan vaikutukseen markkinoilla myötävaikuttavien kilpailevien yritysten määrästä tai siitä, kuinka moniin maantieteellisiin markkinoihin vaikutus kohdistuu yhteisössä.

(85) Jokaisessa 8 artiklan nojalla annettavassa asetuksessa on määriteltävä selkeästi sen soveltamisala. Tämä merkitsee ensinnäkin sitä, että komission on määriteltävä asian kannalta merkitykselliset tuotemarkkinat ja maantieteelliset markkinat ja lisäksi sen on ilmoitettava, millaiseen vertikaaliseen rajoitukseen ryhmäpoikkeusasetusta ei enää sovelleta. Viimeksi mainitun osalta komissio voi määrittää asetuksensa soveltamisalan sen mukaan, minkälaiseen kilpailuongelmaan on tarkoitus puuttua. Yhden tuotemerkin määräämistä koskevien järjestelyiden arvioinnissa esimerkiksi otetaan huomioon kaikki rinnakkaiset verkot sen selvittämiseksi, kohdistuuko vaikutus 50 prosenttiin markkinoista, mutta komissio voi rajoittaa ryhmäpoikkeuksen soveltamatta jättämisestä annettavan asetuksen soveltamisalan vain tietyn keston ylittäviin kilpailukieltomääräyksiin. Siten lyhytkestoisiin tai vähemmän rajoittaviin sopimuksiin ei ehkä puututa, koska niistä aiheutuva markkinoiden sulkeminen on vähäisempää. Vastaavasti kun markkinoilla harjoitetaan valikoivaa jakelua yhdessä lisärajoitusten kanssa, kuten kilpailukieltojen tai ostajalle asetettujen määrällisten velvoitteiden kanssa, ryhmäpoikkeuksen soveltamatta jättämistä koskeva asetus voidaan kohdistaa pelkästään tällaisiin lisärajoituksiin. Tarvittaessa komissio voi myös määritellä markkinaosuustason, jonka voidaan katsoa olevan tietyssä markkinatilanteessa niin alhainen, ettei yksittäinen yritys lisää kasautuvaa vaikutusta merkittävässä määrin.

(86) Ryhmäpoikkeusasetuksen 8 artiklan 2 kohdan nojalla komission on määrättävä vähintään kuuden kuukauden siirtymäaika, jonka pitäisi taata yrityksille riittävästi aikaa muuttaa sopimuksiaan ottaen huomioon ryhmäpoikkeus- asetuksen soveltamatta jättämisestä annetun asetuksen soveltamisalan.

(87) Ryhmäpoikkeusasetuksen soveltumattomaksi tekevä asetus ei peruuta sopimuksille myönnettyä poikkeusta ajalta, joka edelsi ryhmäpoikkeuksen soveltamatta jättämistä koskevan asetuksen antamista.

V. MARKKINOIDEN MÄÄRITTELEMINEN JA MARKKINAOSUUKSIEN LASKEMINEN

1. Komission tiedonanto merkityksellisten markkinoiden määritelmästä

(88) Komission tiedonannossa(26) merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta selvennetään sääntöjä, perusteita ja todisteita, joita komissio käyttää harkitessaan markkinoiden määrittelemiseen liittyviä seikkoja. Tiedonantoa ei käsitellä tässä yhteydessä tämän tarkemmin, mutta se toimii perustana määriteltäessä markkinoita. Näissä suuntaviivoissa käsitellään vain vertikaalisten rajoitusten yhteydessä ilmeneviä erityisiä seikkoja, joita ei käsitellä markkinoiden määritelmää koskevassa yleisessä tiedonannossa.

2. Ryhmäpoikkeusasetuksessa säädetyn 30 prosentin markkinaosuuden kynnysarvon laskemisen kannalta merkitykselliset markkinat

(89) Ryhmäpoikkeusasetuksen 3 artiklan nojalla ryhmäpoikkeuksen soveltamisen kannalta ratkaiseva markkinaosuus on yleensä toimittajan markkinaosuus. Jos kyseessä on vertikaalinen sopimus vähittäiskauppiaiden yhteenliittymän ja sen jäsenten välillä, yhteenliittymä on toimittaja, ja sen on otettava huomioon markkinaosuutensa toimittajana. Ainoastaan ryhmäpoikkeusasetuksen 1 artiklan c alakohdassa määritellyn yksinomaisen toimitusvelvoitteen tapauksessa ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisen kannalta ratkaiseva ja ainoa huomioon otettava markkinaosuus on ostajan markkinaosuus.

(90) Markkinaosuuden laskeminen edellyttää asian kannalta merkityksellisten markkinoiden määrittelemistä. Tätä varten on määriteltävä merkitykselliset maantieteelliset markkinat ja merkitykselliset tuotemarkkinat. Merkitykselliset tuotemarkkinat käsittävät kaikki tavarat tai palvelut, joita ostaja pitää keskenään vaihdettavina niiden ominaisuuksien, hinnan tai käyttötarkoituksen perusteella. Merkitykselliset maantieteelliset markkinat käsittävät alueen, jolla kyseiset yritykset tarjoavat tai kysyvät merkityksellisiä tavaroita tai palveluita, jolla kilpailuolosuhteet ovat riittävän homogeeniset ja joka voidaan erottaa ympäröivistä maantieteellisistä alueista erityisesti sen vuoksi, että kilpailuedellytykset kyseisillä alueilla ovat selvästi erilaiset.

(91) Sovellettaessa ryhmäpoikkeusasetusta toimittajan markkinaosuus on sen osuus niillä merkityksellisillä tuotemarkkinoilla ja maantieteellisillä markkinoilla, joilla se myy ostajilleen(27). Jäljempänä 92 kohdassa esitetyssä esimerkissä markkinat A muodostavat kyseiset markkinat. Tuotemarkkinat riippuvat ensi kädessä korvattavuudesta ostajan näkökulmasta. Kun toimitettavaa hyödykettä käytetään muiden hyödykkeiden tuotantopanoksena eikä se yleensä näy lopputuotteessa, tuotemarkkinat määritellään tavallisesti suorien ostajien mieltymysten mukaan. Ostajien asiakkailla ei yleensä ole voimakkaita mieltymyksiä ostajien käyttämien tuotantopanosten suhteen. Yleensä tuotantopanoksen toimittajan ja ostajan sopimat vertikaaliset rajoitukset koskevat vain välituotteen myyntiä ja ostoa eivätkä siitä saatavan hyödykkeen myyntiä. Jos kyseessä on lopputuotteiden jakelu, loppukuluttajien mieltymykset tavallisesti vaikuttavat siihen tai määräävät sen, mitkä ovat suoran ostajan kannalta korvaavia hyödykkeitä. Toimiessaan jälleenmyyjänä jakelija ei voi olla ottamatta huomioon loppukuluttajien mieltymyksiä ostaessaan lopputuotteita. Sitä paitsi jakelutasolla vertikaaliset rajoitukset useimmiten koskevat toimittajan ja ostajan välisen hyödykkeiden myynnin lisäksi myös hyödykkeiden jälleenmyyntiä. Koska erilaiset jakelumuodot yleensä kilpailevat keskenään, markkinoita ei yleensä määritellä käytettävän jakelumuodon perusteella. Kun toimittajat myyvät kokonaista tuotelajitelmaa, koko tuotelajitelma voi määrätä tuotemarkkinat, jos ostaja pitää korvaavina hyödykkeinä koko tuotelajitelmaa eikä yksittäisiä hyödykkeitä. Koska ostajat markkinoilla A ovat ammattilaisia, maantieteelliset markkinat ovat yleensä laajemmat kuin markkinat, joilla hyödykkeen jälleenmyynti loppukuluttajille tapahtuu. Tämä johtaa usein kansallisten markkinoiden tai laajempien maantieteellisten markkinoiden määrittelemiseen.

(92) Yksinomaisen toimitusvelvoitteen tapauksessa ostajan markkinaosuus on sen osuus kaikista ostoista merkityksellisillä hankintamarkkinoilla(28). Seuraavassa esimerkissä markkinat A ovat myös hankintamarkkinat.

>PIC FILE= "C_2000291FI.001901.EPS">

(93) Jos vertikaalisessa sopimuksessa on kolme osapuolta, joista jokainen toimii kaupan eri portaalla, niiden markkinaosuuksien on oltava kullakin portaalla alle 30 prosentin markkinaosuuden kynnysarvon, jotta sopimus voi hyötyä ryhmäpoikkeuksesta. Jos esimerkiksi valmistajan, tukkukauppiaan (tai vähittäiskauppiaiden yhteenliittymän) ja vähittäiskauppiaan välisessä sopimuksessa sovitaan kilpailukiellosta, ei valmistajan eikä tukkukauppiaan (tai vähittäiskauppiaiden yhteenliittymän) markkinaosuus saa ylittää 30 prosenttia, jotta ryhmäpoikkeusta voitaisiin soveltaa.

(94) Jos toimittaja valmistaa sekä alkuperäistä laitetta että sen korjaus- tai varaosia, se on usein ainoa tai suurin toimittaja kyseisten korjaus- tai varaosien jälkimarkkinoilla. Näin voi käydä myös, jos toimittaja (OEM-toimittaja) antaa korjaus- tai varaosien valmistamisen alihankkijalle. Ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisen kannalta merkitykselliset markkinat voivat muodostua alkuperäisen laitteen markkinoiden ja jälkimarkkinoiden mukaan eri tekijöistä, kuten kyseisen kilpailunrajoituksen vaikutuksista, laitteen elinkaaresta sekä korjaus- tai korvauskustannusten suuruudesta(29).

(95) Jos vertikaalisiin sopimuksiin sisältyy sopimustavaran toimittamisen lisäksi myös immateriaalioikeuksia - kuten toimittajan tavaramerkin käyttöä - koskevia määräyksiä, jotka auttavat ostajaa markkinoimaan sopimustavaraa, ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisen kannalta ratkaisevaa on toimittajan markkinaosuus markkinoilla, joilla se myy sopimustavaraa. Kun luvakkeenantaja ei toimita tavaroita jälleenmyyntiä varten vaan tarjoaa immateriaalioikeuksiin yhdistetyn palvelupaketin, joka kokonaisuudessaan muodostaa luvaketoiminnan kohteena olevan liiketoimintamallin, luvakkeenantajan on otettava huomioon markkinaosuutensa kyseisen liiketoimintamallin tarjoajana. Tätä varten luvakkeenantajan on laskettava markkinaosuutensa markkinoilla, joilla liiketoimintamalli toteutetaan eli markkinoilla, joilla luvakkeensaaja käyttää kyseistä liiketoimintamallia tarjotakseen tavaroita tai palveluita loppukäyttäjille. Tällaisilla markkinoilla kilpailijoita voivat olla muut luvaketoiminnan kohteena olevat liiketoimintamallit mutta myös sellaisia korvaavia tavaroita tai palveluita tarjoavat toimijat, jotka eivät harjoita luvaketoimintaa. Markkinoiden määritelmästä riippumatta esimerkiksi pikaruokapalveluiden markkinoilla toimivan luvakkeenantajan on laskettava markkinaosuutensa kyseisillä markkinoilla niillä toimivien luvakkeensaajiensa myyntilukujen perusteella. Kun luvakkeenantaja liiketoimintamallin lisäksi toimittaa myös joitain tuotantopanoksia, kuten lihaa ja mausteita, sen on lisäksi laskettava markkinaosuutensa kyseisten tavaroiden myyntimarkkinoilla.

3. Merkitykselliset markkinat yksittäistapausten arvioinnin kannalta

(96) Ryhmäpoikkeusasetuksen ulkopuolelle jäävien vertikaalisten rajoitusten arvioimiseksi voi olla tarpeen tutkia myös muut markkinat kuin ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisen kannalta merkitykselliset markkinat. Vertikaalisella sopimuksella voi olla vaikutusta toimittajan ja ostajan välisten markkinoiden lisäksi myös näitä myöhempään kaupan portaaseen. Arvioitaessa vertikaalisia sopimuksia tapauskohtaisesti on tutkittava markkinat kaikilla kaupan portailla, joihin sopimuksen rajoitukset vaikuttavat.

i) Ostajan omiin tavaroihinsa tai palveluihinsa sisällyttämien "välituotteiden tai -palveluiden" osalta vertikaalisilla rajoituksilla on yleensä vaikutusta vain toimittajan ja ostajan välisiin markkinoihin. Ostajalle asetettu kilpailukieltovelvoite voi esimerkiksi sulkea muut toimittajat pois markkinoilta, mutta ei vähennä kilpailua myöhemmällä portaalla eli myymälöissä. Yksinomaisen toimitusvelvoitteen tapauksessa ostajan asemalla myöhemmällä kaupan portaalla on merkitystä, koska kilpailijat markkinoilta sulkevalla ostajan käyttäytymisellä voi olla tuntuvaa kielteistä vaikutusta ainoastaan, jos sillä on markkinavoimaa kyseisellä portaalla.

ii) "Lopputuotteiden" tapauksessa toimittajan ja ostajan välisiin markkinoihin keskittyvä analyysi ei todennäköisesti riitä, koska vertikaalisten rajoitusten kielteiset vaikutukset voivat ilmetä tuotemerkkien välisen ja/tai tuotemerkin sisäisen kilpailun vähenemisenä jälleenmyyntimarkkinoilla eli ostajasta seuraavassa markkinavaiheessa. Yksinmyynti esimerkiksi ei johda ainoastaan sulkevaan vaikutukseen toimittajan ja ostajan välisillä markkinoilla, vaan se voi ennen kaikkea vähentää tuotemerkin sisäistä kilpailua jakelijoiden jälleenmyyntialueilla. Jälleenmyyntimarkkinoilla on erityisesti merkitystä, jos ostaja on loppukuluttajille myyvä vähittäiskauppias. Valmistajan ja tukkukauppiaan sopima kilpailukielto voi estää muita valmistajia käyttämästä kyseistä tukkukauppiasta, mutta kilpailun häviäminen myymälöiden hyllyiltä ei ole kovin todennäköistä tukkukaupan tasolla. Samanlainen sopimus vähittäiskauppiaan kanssa voi kuitenkin johtaa tuotemerkkien välisen kilpailun häviämiseen myymälöistä jälleenmyyntimarkkinoilla.

iii) Arvioitaessa tapauskohtaisesti "jälkimarkkinoita" merkitykselliset markkinat voivat olla alkuperäisen laitteen markkinat tai sen jälkimarkkinat tapauksen mukaan. Arvioitaessa tilannetta erillisillä jälkimarkkinoilla otetaan joka tapauksessa huomioon tilanne alkuperäisen laitteen markkinoilla. Vähemmän merkittävä asema alkuperäisen laitteen markkinoilla yleensä vähentää mahdollisia kilpailunvastaisia vaikutuksia jälkimarkkinoilla.

4. Markkinaosuuden laskeminen ryhmäpoikkeusasetuksen mukaisesti

(97) Markkinaosuuden laskemisen on pääsääntöisesti perustuttava myynnin arvoa koskeviin lukuihin. Jos tätä koskevia tietoja ei ole saatavilla, voidaan tehdä perusteltuja arvioita. Arviot voivat perustua muihin luotettaviin markkinatietoihin kuten myynnin määriin (ks. ryhmäpoikkeusasetuksen 9 artiklan 1 kohta).

(98) Yrityksen sisäisellä tuotannolla eli välituotteen valmistamisella omaan käyttöön voi olla suurta merkitystä kilpailuanalyysissä, koska se voi muodostaa kilpailunrajoituksen tai sitä voidaan käyttää yrityksen markkina-aseman vahvistamiseen. Määriteltäessä välituotteiden ja -palveluiden markkinoita ja laskettaessa markkinaosuutta sisäistä tuotantoa ei kuitenkaan oteta lukuun.

(99) Lopputuotteiden kaksoisjakelussa eli kun lopputavaran valmistaja toimii myös jakelijana markkinoilla, markkinoiden määrittelyssä ja markkinaosuuden laskemisessa on kuitenkin otettava huomioon valmistajan myymien tavaroiden lisäksi tavarat, joita sen kilpailijat myyvät integroitujen jakelijoittensa ja kauppaedustajiensa kautta (ks. ryhmäpoikkeusasetuksen 9 artiklan 2 kohdan b alakohta). Integroidut jakelijat ovat ryhmäpoikkeusasetuksen 11 artiklassa tarkoitettuja sidossuhteessa olevia yrityksiä.

VI. TÄYTÄNTÖÖNPANOPOLITIIKKA YKSITTÄISTAPAUKSISSA

(100) Vertikaalisia rajoituksia pidetään yleensä vähemmän haitallisina kuin horisontaalisia. Vertikaalisiin rajoituksiin suhtaudutaan suvaitsevammin kuin horisontaalisiin pääasiassa sen vuoksi, että jälkimmäisissä voi olla kyse samanlaisia tai korvaavia tavaroita tai palveluita tuottavien kilpailijoiden välisistä sopimuksista. Tällaisten horisontaalisten suhteiden tapauksessa yhden yrityksen käyttämä markkinavoima (hyödykkeen korkeampi hinta) voi hyödyttää sen kilpailijoita. Tämä puolestaan voi kannustaa kilpailijoita houkuttelemaan toisiaan kilpailunvastaiseen käyttäytymiseen. Vertikaalisissa suhteissa toisen tuotos on toisen tuotannontekijä. Tämä merkitsee sitä, että aiemmalla tai myöhemmällä kaupan portaalla toimivan yrityksen käyttämä markkinavoima yleensä haittaa toisen yrityksen hyödykkeen kysyntää. Sopimuspuolina olevilla yrityksillä on siten kannustin estää toisiaan käyttämästä markkinavoimaa.

(101) Itsehillitsevää vaikutusta ei kuitenkaan ole syytä yliarvioida. Jos yrityksellä ei ole markkinavoimaa, se voi yrittää lisätä voittoaan vain optimoimalla valmistus- ja jakeluprosessinsa vertikaalisten rajoitusten avulla tai ilman niitä. Jos sillä taas on markkinavoimaa, se voi yrittää lisätä voittoaan sekä välittömien kilpailijoittensa kustannuksella nostamalla niiden kustannuksia että ostajiensa ja lopulta kuluttajien kustannuksella yrittämällä saada itselleen osan niille muodostuneesta lisäarvosta. Näin voi käydä, jos kaksi tuotantoketjun eri vaiheessa toimivaa yritystä jakaa ylimääräisen voiton tai jos toinen niistä käyttää vertikaalista rajoitusta saadakseen ylimääräisen voiton kokonaan itselleen.

(102) Kun komissio arvioi yksittäistapauksia, se soveltaa taloudellista lähestymistapaa 81 artiklan tulkintaan. Tämä rajoittaa 81 artiklan soveltamisen yrityksiin, joilla on tietty määrä markkinavoimaa, jolloin tuotemerkkien välinen kilpailu voi olla riittämätöntä. Tällaisissa tapauksissa tuotemerkin sisäisen ja tuotemerkkien välisen kilpailun suojeleminen on tärkeää, jotta varmistettaisiin tehokkuusedut ja kuluttajien hyötyminen.

1. Arviointipuitteet

1.1. Vertikaalisten rajoitusten kielteiset vaikutukset

(103) Vertikaalisista rajoituksista voi aiheutua markkinoilla seuraavat kielteiset vaikutukset, joita EY:n kilpailuoikeudella pyritään ehkäisemään:

i) muut toimittajat tai ostajat suljetaan pois markkinoilta luomalla esteitä markkinoille pääsylle;

ii) tuotemerkkien välinen kilpailu vähenee markkinoilla toimivien yritysten välillä ja toimittajien tai ostajien kilpailunvastainen yhteistyö helpottuu; 'kilpailunvastaisella yhteistyöllä' tarkoitetaan sekä erikseen sovittua yhteistyötä että hiljaiseen hyväksyntään perustuvaa yhteistyötä (tietoisesti samanlainen käyttäytyminen);

iii) tuotemerkin sisäinen kilpailu vähenee saman tuotemerkin jakelijoiden välillä;

iv) luodaan markkinoiden yhdentymistä haittaavia esteitä, ennen kaikkea rajoituksia, jotka kohdistuvat kuluttajien vapauteen ostaa tavara tai palvelu haluamastaan jäsenvaltiosta.

(104) Kielteiset vaikutukset voivat johtua erilaisista vertikaalisista rajoituksista. Muodoltaan erilaisilla sopimuksilla voi olla sisällöllisesti samanlainen vaikutus kilpailuun. Mahdollisten kielteisten vaikutusten arvioimiseksi vertikaaliset rajoitukset on jaettava neljään ryhmään: yhden tuotemerkin määrääminen, jakelun rajoittaminen, jälleenmyyntihinnan määrääminen ja markkinoiden jakaminen. Eri ryhmiin kuuluvilla vertikaalisilla rajoituksilla on suunnilleen samanlaiset kielteiset vaikutukset kilpailuun.

(105) Jako neljään ryhmään perustuu vertikaalisten rajoitusten perustunnus- merkkeihin. Näitä neljää ryhmää arvioidaan 103-136 kohdassa. Vertikaalisia sopimuksia arvioidaan 137-229 kohdassa sen mukaan, miten niitä sovelletaan käytännössä, koska monet vertikaaliset sopimukset sisältävät useammanlaisia rajoituksia.

Yhden tuotemerkin määräämistä koskevien rajoitusten ryhmä

(106) Yhden tuotemerkin määräämistä koskevien rajoitusten ryhmään kuuluvat sopimukset, joiden tunnusmerkki on se, että ostajaa kannustetaan keskittämään tiettyä hyödykettä koskevat tilauksensa yhdelle toimittajalle. Tämä piirre esiintyy muun muassa kilpailukielloissa ja ostajalle asetetuissa määrällisissä velvoitteissa, joissa ostajan on toimittajan ja ostajan sopiman velvoitteen tai kannustinjärjestelyn vuoksi ostettava tietty hyödyke ja sitä korvaavat hyödykkeet vain tai pääasiassa yhdeltä toimittajalta. Sama piirre esiintyy myös sitomisessa, jossa velvoite tai kannustinjärjestely koskee hyödykettä, joka ostajan on ostettava voidakseen ostaa toisen, erillisen hyödykkeen. Ensimmäistä hyödykettä kutsutaan "sidotuksi" hyödykkeeksi ja toista "sitovaksi" hyödykkeeksi.

(107) Kilpailuun kohdistuvat neljä tärkeintä kielteistä vaikutusta ovat seuraavat: 1) muut toimittajat kyseisillä markkinoilla eivät voi myydä tietyille ostajille, mikä voi johtaa markkinoiden sulkemiseen, tai sitomisen tapauksessa sidotun hyödykkeen markkinoiden sulkemiseen, 2) markkinaosuudet ovat joustamattomia, mikä voi helpottaa kilpailunvastaista yhteistyötä, jos järjestelyyn osallistuu useampi toimittaja, 3) lopputuotteiden jakelun osalta tuotemerkkien välinen kilpailu häviää myymälöistä, koska vähittäiskauppiaat myyvät vain yhtä tuotemerkkiä, ja 4) sitomisen tapauksessa ostaja voi joutua maksamaan sidotusta hyödykkeestä korkeamman hinnan kuin muussa tapauksessa. Kaikki nämä vaikutukset voivat johtaa tuotemerkkien välisen kilpailun vähenemiseen.

(108) Tuotemerkkien välisen kilpailun vähenemistä voi tasapainottaa toimittajien välisen kilpailun kiristyminen tuotemerkin yksinedustuksen takaavan sopimuksen saamiseksi, mutta mitä pitkäaikaisempi kilpailukieltovelvoite on, sitä todennäköisempää on, että tämä vaikutus ei riitä korvaamaan tuotemerkkien välisen kilpailun vähenemistä.

Jakelun rajoittamista koskevien rajoitusten ryhmä

(109) Jakelun rajoittamista koskevaan ryhmään kuuluvat sopimukset, joiden tunnusmerkki on, että valmistaja myy vain yhdelle tai muutamalle ostajalle. Tavoite voi olla rajoittaa ostajien määrää tietyllä maantieteellisellä alueella tai tietyssä asiakasryhmässä tai valita tietty ostajatyyppi. Tämä ominaisuus löytyy muun muassa seuraavista järjestelyistä:

- yksinmyynti ja yksinomaisten asiakkaiden määrääminen, jolloin toimittaja myy tietyllä alueella vain yhdelle ostajalle tai tietylle asiakasryhmälle;

- yksinomainen toimitusvelvoite ja toimittajalle asetettu määrällinen velvoite, jolloin toimittaja ja ostaja ovat sopineet velvoitteesta tai kannustinjärjestelystä, jonka vuoksi toimittaja myy vain tai pääasiassa yhdelle ostajalle;

- valikoiva jakelu, jolloin valtuutetuille jälleenmyyjille asetetut tai niiden kanssa sovitut ehdot yleensä rajoittavat jälleenmyyjien määrää;

- myynnin rajoittaminen jälkimarkkinoilla rajoittamalla komponentti- toimittajan myyntimahdollisuuksia.

(110) Kilpailuun kohdistuvat kolme tärkeintä kielteistä vaikutusta ovat seuraavat: 1) osa kyseisillä markkinoilla toimivista ostajista ei voi enää ostaa tietyltä toimittajalta, mikä voi johtaa etenkin yksinomaisen toimitusvelvoitteen tapauksessa hankintamarkkinoiden sulkemiseen, 2) jos useat tai kaikki kilpailevat toimittajat rajoittajat vähittäiskauppiaiden määrää, kilpailunvastainen yhteistyö joko jakelijan tasolla tai toimittajan tasolla voi helpottua, ja 3) tuotemerkin sisäinen kilpailu vähenee, koska harvempi jakelija tarjoaa kyseistä hyödykettä. Jos yksinoikeudelliset maantieteelliset alueet ovat suuria tai yksinoikeudellisten asiakkaiden nimeäminen yleistä, tuloksena voi olla tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen kokonaan. Tuotemerkin sisäisen kilpailun väheneminen puolestaan voi johtaa tuotemerkkien välisen kilpailun heikkenemiseen.

Jälleenmyyntihinnan määräämistä koskevien rajoitusten ryhmä

(111) Jälleenmyyntihintasopimusten tunnusmerkki on, että ostajaa kielletään jälleenmyymästä alle tai yli tietyn hinnan taikka ostajan on jälleenmyytävä tiettyyn hintaan, tai ostajaa kannustetaan tällaiseen toimintaan. Ryhmä sisältää vähimmäishinnan, kiinteän hinnan ja enimmäishinnan määräämisen sekä ohjevähittäishinnat. Vaikka enimmäishinnat ja ohjevähittäishinnat eivät yleensä ole vakavimpia kilpailunrajoituksia, ne voivat silti johtaa kilpailua rajoittaviin vaikutuksiin.

(112) Jälleenmyyntihinnan määräämisestä kilpailulle aiheutuvat kaksi tärkeintä kielteistä vaikutusta ovat seuraavat: 1) tuotemerkin sisäisen hintakilpailun väheneminen ja 2) lisääntynyt hintojen läpinäkyvyys. Vähimmäishinnan ja kiinteän hinnan määräämisen tapauksissa jakelijat eivät enää voi kilpailla tuotemerkin hinnalla, mikä johtaa tuotemerkin sisäisen hintakilpailun täydelliseen häviämiseen. Enimmäishinta tai ohjevähittäishinta voivat toimia jälleenmyyjille kiintopisteenä, joka johtaa kyseisen hintatason enemmän tai vähemmän yhdenmukaisen soveltamiseen. Hintojen ja vastuun niiden muutoksista muuttuminen läpinäkyvimmäksi helpottaa valmistajien tai jakelijoiden välistä horisontaalista kilpailunvastaista yhteistyötä ainakin keskittyneillä markkinoilla. Koska tuotemerkin sisäisen hintakilpailun väheneminen vähentää myös paineita alentaa hyödykkeen hintaa, sen epäsuora vaikutus voi olla tuotemerkkien välisen kilpailun väheneminen.

Markkinoiden jakamista koskevien rajoitusten ryhmä

(113) Markkinoiden jakaminen käsittää sopimukset, joiden tunnusmerkki on, että ostajaan kohdistetaan rajoituksia sen suhteen, mistä se hankkii tietyn tuotteen tai kenelle se ne jälleenmyy. Tämä piirre ilmenee yksinostossa, jossa toimittajan ja ostajan sopima velvoite tai kannustinjärjestely pakottaa ostajan ostamaan tietyn hyödykettä, esimerkiksi olutmerkin X, ainoastaan kyseiseltä toimittajalta, mutta jättää ostajalle vapauden ostaa ja myydä myös kilpailevia hyödykkeitä, kuten esimerkiksi kilpailevia olutmerkkejä. Ryhmään kuuluu myös jälleenmyynnin alueellinen rajoittaminen ja ensisijaisen vastuualueen määrääminen sekä jakelijan sijoittautumista ja jälleenmyyntiasiakkaita koskevat rajoitukset.

(114) Tärkein kilpailuun kohdistuva kielteinen vaikutus on tuotemerkin sisäisen kilpailun väheneminen, mikä voi auttaa toimittajaa jakamaan markkinat ja siten estää markkinoiden yhdentymistä. Tämä voi helpottaa hintasyrjintää. Jos useimmat tai kaikki kilpailevat toimittajat rajoittavat ostajiensa hankinta- tai jälleenmyyntimahdollisuuksia, tämä voi helpottaa kilpailunvastaista yhteistyötä joko jakelijoiden tasolla tai toimittajien tasolla.

1.2. Vertikaalisten rajoitusten myönteiset vaikutukset

(115) On tärkeää muistaa, että vertikaalisilla rajoituksilla on usein myös myönteisiä vaikutuksia. Ne esimerkiksi edistävät kilpailemista muulla kuin hinnalla ja palveluiden laadun paranemista. Jos yrityksellä ei ole markkinavoimaa, se voi yrittää lisätä voittojaan vain optimoimalla valmistus- tai jakeluprosessinsa. Tällaisissa tapauksissa vertikaalisista rajoituksista on usein hyötyä, koska tavanomaiset riippumattomien toimittajien ja ostajien väliset puhtaasti kaupalliset järjestelyt, joissa sovitaan vain hinnoista ja määristä, voivat johtaa investointien ja myynnin jäämiseen alle optimaalisen tason.

(116) Vaikka näissä suuntaviivoissa pyritään antamaan mahdollisimman tasapuolinen kuvaus vertikaalisten rajoitusten perusteluista, sen ei väitetä olevan lopullinen tai tyhjentävä. Vertikaalisten rajoitusten käyttöä voidaan perustella seuraavilla syillä:

1) Vapaamatkustajaongelman ratkaiseminen. Jakelija voi joskus saada ilmaista hyötyä toisen jakelijan myynninedistämisponnisteluista. Tämä ongelma on yleisin tukku- ja vähittäiskaupan tasolla. Vapaamatkustajuutta voidaan yrittää estää yksinmyynnin kaltaisten rajoitusten avulla. Vapaamatkustajuutta voi esiintyä myös toimittajien välillä, kun toimittaja yleensä vähittäiskaupan tasolla investoi ostajan tiloissa tapahtuvaan myynninedistämiseen, joka voi houkutella asiakkaita myös sen kilpailijoille. Kilpailukiellon kaltaisista rajoituksista voi olla apua tämänkaltaisen vapaamatkustajuuden estämisessä.

Jollei ole todellista vapaamatkustajuutta, ei myöskään ole ongelmaa. Ostajien välistä vapaamatkustajuutta voi esiintyä vain myyntiä edeltävien palveluiden kohdalla, ei myynnin jälkeisen. Hyödykkeen on yleensä oltava suhteellisen uusi tai teknisesti monimutkainen, koska muuten asiakas voi aiempien hankintojensa perusteella tietää hyvinkin tarkkaan, mitä haluaa. Hyödykkeen on myös oltava suhteellisen arvokas, koska muuten asiakkaan ei kannata mennä yhteen myymälään hankkimaan tietoja ja toiseen ostamaan hyödykettä. Lisäksi edellytetään, että toimittajan ei kannata tehdä jokaisen ostajan kanssa erikseen sopimusta myyntiä edeltävästä tehokkaasta palvelusta.

Myös toimittajien välinen vapaamatkustajuus rajoittuu tiettyihin tilanteisiin eli tapauksiin, joissa myynninedistäminen tapahtuu ostajan tiloissa ja on yleistä eikä merkkikohtaista.

2) Uusien markkinoiden avaaminen tai niille pääsy. Jos valmistaja haluaa päästä uusille maantieteellisille markkinoille esimerkiksi aloittamalla viennin toiseen maahan, tämä voi edellyttää jakelijalta erityisiä "alkuinvestointeja" tuotemerkin vakiinnuttamiseksi markkinoilla. Jotta paikallinen jakelija suostuisi toteuttamaan tällaiset investoinnit, sille voidaan joutua lupaamaan alueellinen suoja, jotta se voi periä väliaikaisesti korkeampaa hintaa saadakseen sijoituksensa takaisin. Lisäksi muille markkinoille sijoittautuneita jakelijoita on estettävä myymästä vähään aikaan kyseille uusille markkinoille. Tämä on edellä 1 kohdassa kuvaillun vapaamatkustajaongelman erityistapaus.

3) Vapaamatkustajuuden perustelu laatusyillä (certification free rider argument). Joillakin aloilla tietyt vähittäiskauppiaat tunnetaan siitä, että ne pitävät myytävänä vain "laadukkaita" hyödykkeitä. Tällaisessa tapauksessa myynti kyseisten kauppiaiden kautta voi olla uuden hyödykkeen lanseeraamisen kannalta ratkaisevaa. Jos valmistaja ei alkuvaiheessa pysty rajoittamaan hyödykkeen myyntiä parhaisiin myymälöihin, on mahdollista, että hyödyke poistetaan valikoimasta ja siten sen tuonti markkinoille epäonnistuu. Tämä merkitsee, että voi olla syytä sallia rajoitus, kuten yksinmyynti tai valikoiva jakelu, tietyn aikaa. Ajan tulee olla riittävän pitkä uuden hyödykkeen käyttöönoton onnistumiseksi, mutta ei niin pitkä, että estettäisiin sen laajamittainen leviäminen. Tällaiset edut ovat todennäköisempiä "kokemusperäisten" hyödykkeiden ('experience' goods) tai monimutkaisten hyödykkeiden osalta, joissa on kyse loppukuluttajan kannalta suhteellisen suuresta hankinnasta.

4) Tietyistä investoinneista pidättyminen (hold-up problem). Toisinaan toimittajan tai ostajan on tehtävä asiakaskohtaisia investointeja muun muassa erikoislaitteisiin tai koulutukseen. Esimerkiksi laitevalmistajan on rakennettava uusia koneita ja työkaluja vastatakseen asiakkaan tarpeisiin. Valmistaja ei ehkä suostu toteuttamaan tarvittavia investointeja, ennen kuin on päästy sopimukseen tulevista toimituksista.

Kuten muissa vapaamatkustajuustapauksissa, tässäkin tapauksessa on useita ehtoja, joiden on täytyttävä, ennen kuin riski investointien toteuttamatta jättämisestä on todellinen tai merkittävä. Ensinnäkin investoinnin on liityttävä määrättyyn sopimussuhteeseen. Toimittajan tekemää investointia pidetään määrättyyn sopimussuhteeseen liittyvänä, jos sopimuksen päättymisen jälkeen toimittaja ei voi käyttää investointia toimittaakseen muille asiakkaille ja investoinnin myynnistä aiheutuu huomattavia tappioita. Ostajan tekemää investointia pidetään määrättyyn sopimussuhteeseen liittyvänä, jos sopimuksen päättymisen jälkeen ostaja ei voi käyttää investointia hankintoihin ja/tai toisten toimittajien toimittamien hyödykkeiden käyttöön ja investoinnin myynnistä aiheutuu huomattavia tappioita. Investointi on siten sopimussuhdekohtainen, jos sitä voidaan käyttää esimerkiksi vain merkkikohtaisen osan tuottamiseen tai tietyn tuotemerkin varastointiin, eikä sitä voida käyttää kannattavasti vaihtoehtoisten hyödykkeiden tuotantoon tai jälleenmyyntiin. Toiseksi kyseessä on oltava pitkäaikainen investointi, joka ei maksa itseään takaisin lähitulevaisuudessa. Kolmanneksi investoinnin on oltava epäsymmetrinen, eli toinen sopimuspuoli investoi enemmän kuin toinen. Jos nämä ehdot täyttyvät, vertikaaliset rajoitukset ovat yleensä perusteltuja niin kauan kun investoinnista tehdään poistoja. Jos investoinnin tekee toimittaja, sopiva rajoitus on kilpailukiellon tai määrävelvoitteen tyyppinen; jos sen tekee ostaja, yksinmyynnin, yksinomaisten asiakkaiden määräämisen tai yksinomaisen toimitusvelvoitteen kaltainen rajoitus on sopiva.

5) Tietyistä investoinneista pidättymiseen liittyvä ongelma merkittävän taitotiedon siirron yhteydessä. Sen jälkeen kun taitotieto on siirretty, sitä ei voida ottaa takaisin eikä sen luovuttaja ehkä halua, että taitotietoa käytetään sen kilpailijoiden hyväksi tai niiden toimesta. Jos taitotieto ei ollut yleisesti ostajan käytettävissä ja jos se on merkittävää ja sopimuksen toiminnan kannalta välttämätöntä, voi kilpailukiellon kaltainen rajoitus olla perusteltu ja jää yleensä 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle.

6) Mittakaavaedut jakelussa. Hyödyntääkseen mittakaavaetuja ja alentaakseen niiden avulla hyödykkeensä vähittäishintaa valmistaja ehkä haluaa keskittää hyödykkeensä jälleenmyynnin muutamalle jakelijalle. Tätä varten se voi sopia yksinmyynnistä tai määrätä ostajan ostamaan tietyn määrän hyödykettä asettamalla tälle vähimmäisostovelvoitteen tai sopimalla tällaisen velvoitteen sisältävästä valikoivasta jakelusta tai yksinostosta.

7) Epätäydellisesti toimivat pääomamarkkinat. Tavanomaiset rahoittajat (pankit, osakemarkkinat) eivät ehkä myönnä pääomaa parhain mahdollisin markkinaehdoin, jos niiden tiedot lainaajasta ovat puutteelliset tai lainalle ei ole riittäviä takuita. Ostaja tai toimittaja voi olla paremmin perillä asioista ja voi puolestaan yksinoikeuden ansiosta saada paremman takuun investoinnilleen. Jos toimittaja lainaa ostajalle, tämä voi johtaa kilpailukiellon tai määrällisen velvoitteen asettamiseen ostajalle. Jos ostaja lainaa toimittajalle, tämä voi oikeuttaa yksinomaisen toimitus- tai määrävelvoitteen asettamiseen toimittajalle.

8) Yhdenmukaisuus ja laatuvaatimukset. Jakelijoihin kohdistettavan yhdenmukaisuusvaatimuksen ja laatuvaatimusten kautta vertikaalinen rajoitus voi auttaa lisäämään myyntiä luomalla hyödykkeelle tuotekuvan ja siten lisätä hyödykkeen houkuttelevuutta loppukuluttajien kannalta. Tätä esiintyy esimerkiksi valikoivassa jakelussa ja luvaketoiminnassa.

(117) Edellä kohdassa 116 esitetyt 8 esimerkkiä osoittavat, että tietyin edellytyksin vertikaaliset sopimukset todennäköisesti lisäävät tehokkuutta ja uusien markkinoiden kehittymistä, mikä voi tasoittaa niiden kielteisiä vaikutuksia. Tämä pätee parhaiten lyhytkestoisiin vertikaalisiin rajoituksiin, jotka helpottavat uusien monimutkaisten hyödykkeiden käyttöönottoa tai turvaavat sopimussuhdekohtaiset investoinnit. Vertikaalinen rajoitus on joskus välttämätön niin kauan kuin toimittaja myy hyödykettään ostajalle (ks. 116 kohdan 1, 5, 6 ja 8 alakohdassa esitetyt erityistilanteet).

(118) Erilaisten vertikaalisten rajoitusten keskinäinen korvattavuus on runsasta. Tämä merkitsee sitä, että sama tehottomuusongelma voidaan ratkaista erilaisten vertikaalisten rajoitusten avulla. Esimerkiksi jakeluun liittyviä mittakaavaetuja voidaan saavuttaa yksinmyynnin, valikoivan jakelun, määrällisten velvoitteiden tai yksinoston avulla. Tämä on tärkeää, koska kilpailuun kohdistuvat kielteiset vaikutukset voivat vaihdella vertikaalisten rajoitusten mukaan. Tällä on merkitystä myös käsiteltäessä rajoituksen välttämättömyyttä 81 artiklan 3 kohdan mukaisesti.

1.3. Vertikaalisten rajoitusten arviointia koskevat yleiset säännöt

(119) Vertikaalisten rajoitusten arvioimiseksi kilpailupolitiikan näkökulmasta voidaan muotoilla muutama yleinen sääntö:

1) Useimmat vertikaaliset rajoitukset voivat aiheuttaa kilpailuongelmia vain, jos tuotemerkkien välinen kilpailu on riittämätöntä, jos esimerkiksi toimittajan tai ostajan tasolla taikka molemmilla tasoilla on jonkin verran markkinavoimaa. Käsitteenä markkinavoima tarkoittaa mahdollisuutta nostaa hinta ainakin joksikin aikaa kilpailukykyisen tason yläpuolelle tavanomaista suurempien voittojen saamiseksi. Yrityksillä voi olla markkinavoimaa, vaikka niillä ei olisikaan määräävää markkina-asemaa, joka on 82 artiklan soveltamisen edellytys. Jos markkinat eivät ole keskittyneet ja niillä kilpailee useita yrityksiä, voidaan olettaa, että vähemmän vakavilla vertikaalisilla rajoituksilla ei ole tuntuvia kielteisiä vaikutuksia. Markkinat eivät ole keskittyneet, jos HHI-indeksi eli kaikkien merkityksellisillä markkinoilla toimivien yritysten markkinaosuuksien neliöiden summa on alle 1000.

2) Tuotemerkkien välistä kilpailua vähentävät vertikaaliset rajoitukset ovat yleensä haitallisempia kuin tuotemerkin sisäistä kilpailua vähentävät rajoitukset. Esimerkiksi kilpailukiellolla on todennäköisesti enemmän kielteisiä nettovaikutuksia kuin yksinmyynnillä. Ensin mainittu voi sulkea markkinat muilta tuotemerkeiltä ja siten estää niiden pääsyn markkinoille. Jälkimmäinen rajoittaa tuotemerkin sisäistä kilpailua, mutta ei estä hyödykkeitä saavuttamasta loppukuluttajaa.

3) Jos tuotemerkkien välinen kilpailu ei ole riittävää, jakelun rajoittamisesta aiheutuvat vertikaaliset rajoitukset voivat merkittävästi rajoittaa kuluttajien valintamahdollisuuksia. Ne ovat erityisen haitallisia, jos ne sulkevat markkinat tehokkaammilta tai muita jakelumuotoja käyttäviltä jakelijoilta. Tämä voi vähentää innovointia jakelun alalla ja viedä kuluttajilta kyseisten jakelijoiden tarjoaman palvelun tai hinta-laatu -suhteen.

4) Yksinoikeuksia sisältävät järjestelyt ovat yleensä kilpailun kannalta vakavampia kuin muunlaiset järjestelyt. Sopimuksen sanamuodon ja sen käytännön vaikutusten vuoksi yksinoikeuksia sisältävät järjestelyt velvoittavat yhden sopimuspuolen tekemään kaikki tai lähes kaikki ostonsa toiselta sopimuspuolelta. Esimerkiksi kilpailukielto merkitsee sitä, että ostaja ostaa vain yhtä tuotemerkkiä, kun taas määrälliset velvoitteet jättävät ostajalle jonkinlaisen mahdollisuuden ostaa myös kilpailevia tavaroita. Tämän vuoksi markkinoiden sulkemisaste määrällisten rajoitusten kohdalla voi olla pienempi.

5) Muita kuin merkkitavaroita ja -palveluita koskevat vertikaaliset rajoitukset ovat yleensä vähemmän haitallisia kuin merkkitavaroiden ja -palveluiden jakeluun vaikuttavat rajoitukset. Merkin luominen yleensä lisää hyödykkeen erottumiskykyä ja vähentää sen korvattavuutta, mikä puolestaan vähentää kysynnän joustoa ja parantaa mahdollisuuksia nostaa hintaa. Merkkitavaroiden tai -palveluiden ja muiden tavaroiden ja palveluiden välinen ero vastaa usein välituotteiden ja -palveluiden ja lopputuotteiden ja -palveluiden välistä eroa.

Välituotteita ja -palveluita myydään yrityksille käytettäviksi tuotantopanoksena muiden tavaroiden ja palveluiden tuotannossa eivätkä ne yleensä ole enää tunnistettavissa lopputuotteissa tai -palveluissa. Välituotteiden ostajat ovat yleensä asioista hyvin perillä olevia asiakkaita, pystyvät arvioimaan laadun eivätkä siten ole yhtä riippuvaisia tuotemerkistä ja tuotekuvasta. Lopputuotteet myydään suoraan tai epäsuoraan loppukuluttajille, jotka usein luottavat enemmän tuotemerkkiin ja tuotekuvaan. Koska jakelijoiden (vähittäis- ja tukkukauppiaiden) on vastattava loppukuluttajien kysyntään, kilpailu voi kärsiä enemmän, jos jakelijoita estetään myymästä yhtä tai useampaa tuotemerkkiä, kuin jos välituotteiden ostajia estetään hankkimasta kilpailevia tuotteita tietyistä lähteistä.

Välituotteita ostavilla yrityksillä on yleensä erityiset osastot tai neuvonantajat, jotka seuraavat kehitystä tarjontamarkkinoilla. Koska toimitettavat määrät ovat suuria, sopivien välituotteiden etsimisestä aiheutuvilla kustannuksilla ei yleensä ole merkitystä. Tuotemerkin sisäisen kilpailun vähenemisellä on siten vähemmän merkitystä välituotteiden tasolla.

6) Vertikaalisten rajoitusten yhdistäminen toisiinsa yleensä pahentaa niiden kielteisiä vaikutuksia. Tiettyjen vertikaalisten rajoitusten yhdistäminen on kuitenkin kilpailun kannalta parempi kuin niiden käyttö toisistaan erillään. Esimerkiksi yksinmyyntijärjestelmässä jakelija voi tuntea houkutusta nostaa hyödykkeiden hintaa, koska tuotemerkin sisäistä kilpailua on vähennetty. Määrällisten velvoitteiden tai enimmäisjälleenmyyntihintojen asettaminen voi rajoittaa tällaisia hinnankorotuksia.

7) Vertikaalisten rajoitusten mahdolliset kielteiset vaikutukset vahvistuvat, jos useat toimittajat ja ostajat järjestävät kauppansa samalla tavalla. Nämä niin kutsutut kumulatiiviset vaikutukset ovat ongelma monella alalla.

8) Mitä enemmän vertikaalinen rajoitus liittyy taitotiedon siirtoon, sitä enemmän voidaan olettaa tehokkuusetuja ja sitä välttämättömämpi vertikaalinen rajoitus voi olla siirretyn taitotiedon tai syntyneiden investointikustannusten suojelemiseksi.

9) Mitä enemmän vertikaalinen rajoitus liittyy tietystä sopimussuhteesta johtuvaan investointiin, sitä perustellumpia tietyt vertikaaliset rajoitukset ovat. Rajoituksen oikeutettu kesto riippuu siitä, kuinka kauan investoinnin poistaminen kestää.

10) Jos kyseessä on uusi hyödyke tai hyödyke, jota aletaan myydä ensimmäistä kertaa uusilla maantieteellisillä markkinoilla, yrityksen voi olla vaikea määritellä markkinoita tai sen markkinaosuus voi olla hyvin suuri. Tämä ei kuitenkaan ole iso ongelma, koska uusien tuote- tai maantieteellisten markkinoiden avaamiseen liittyvät vertikaaliset rajoitukset eivät yleensä rajoita kilpailua. Tämä sääntö pätee yrityksen markkinaosuudesta riippumatta kaksi vuotta siitä kun hyödyke on tuotu ensimmäisen kerran markkinoille. Sitä sovelletaan kaikkiin paitsi vakavimpiin vertikaalisiin rajoituksiin. Uusilla maantieteellisillä markkinoilla sääntöä sovelletaan rajoituksiin, jotka koskevat toimittajan muilla markkinoilla toimivien suorien ostajien aktiivista ja passiivista myyntiä uusilla markkinoilla toimiville välittäjille. Jos kyseessä on uuden hyödykkeen kokeilu rajoitetulla alueella tai rajoitetussa asiakasryhmässä, uutta hyödykettä kokeilumarkkinoilla myymään nimettyjen jakelijoiden aktiivista myyntiä kokeilumarkkinoiden ulkopuolelle voidaan rajoittaa enintään 1 vuoden ajan tämän olematta 81 artiklan 1 kohdan vastaista.

1.4. Arviointimenetelmät

(120) Vertikaalisen vaikutuksen arviointi sisältää yleensä seuraavat neljä vaihetta:

1) Mukana olevien yritysten on määriteltävä merkitykselliset markkinat, jotta saataisiin selville vertikaalisen rajoituksen mukaan joko toimittajan tai ostajan markkinaosuus (ks. 88-99 kohta, erityisesti 89-95 kohta).

2) Jos merkityksellinen markkinaosuus ei ylitä 30 prosentin kynnysarvoa, vertikaalinen sopimus kuuluu ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, jollei kyseessä ole vakavimpiin kuuluva rajoitus ja jollei asetuksessa säädetyistä edellytyksistä muuta johdu.

3) Jos merkityksellinen markkinaosuus ylittää 30 prosentin kynnysarvon, on arvioitava, kuuluuko vertikaalinen sopimus 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan.

4) Jos vertikaalinen sopimus kuuluu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, on tutkittava, täyttääkö se poikkeuksen myöntämiselle 81 artiklan 3 kohdassa määrätyt edellytykset.

1.4.1. 81 artiklan 1 kohdan mukaisesti tehtävän arvioinnin kannalta merkitykselliset tekijät

(121) Arvioidessaan tapauksia, joissa markkinaosuudelle asetettu 30 prosentin kynnysarvo ylittyy, komissio tekee täydellisen kilpailuanalyysin. Seuraavassa luetellut tekijät ovat tärkeimpiä arvioitaessa, johtaako vertikaalinen rajoitus 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuun tuntuvaan kilpailunrajoitukseen:

a) toimittajan markkina-asema

b) kilpailijoiden markkina-asema

c) ostajan markkina-asema

d) markkinoille pääsyn esteet

e) markkinoiden kypsyys

f) kaupan porras

g) hyödykkeen ominaisuudet

h) muut tekijät

(122) Yksittäisten tekijöiden merkitys voi vaihdella tapauskohtaisesti ja riippuu aina kaikista muista tekijöistä. Esimerkiksi toimittajan suuri markkinaosuus on yleensä selvä osoitus markkinavoimasta, mutta jos markkinoille pääsyn esteet ovat alhaiset, näin ei välttämättä olekaan. Tämän vuoksi ei ole mahdollista antaa tiukkoja sääntöjä yksittäisten tekijöiden merkityksestä. Voidaan kuitenkin esittää seuraavat huomautukset:

Toimittajan markkina-asema

(123) Toimittajan markkina-aseman arviointi perustuu ennen kaikkea sen markkinaosuuteen merkityksellisillä tuote- ja maantieteellisillä markkinoilla. Mitä suurempi markkinaosuus on, sitä suurempi on todennäköisesti myös markkinavoima. Toimittajan markkina-asema vahvistuu entisestään, jos sillä on kustannusetuja kilpailijoihinsa nähden. Tällaiset kilpailuedut voivat johtua siitä, että toimittaja aloitti toiminnan ensimmäisenä (sai parhaan sijainnin jne.), sillä on tärkeitä patentteja, ylivoimainen teknologia, johtava tuotemerkki tai paras tuotevalikoima.

Kilpailijoiden markkina-asema

(124) Samat indikaattorit eli markkinaosuus ja mahdolliset kilpailuedut kuvaavat myös kilpailijoiden markkina-asemaa. Mitä vahvempia vakiintuneet kilpailijat ovat ja mitä enemmän niitä on, sitä pienempi on riski, että toimittaja tai ostaja voi yksinään sulkea markkinat, ja sitä pienempi on myös riski, että tuotemerkkien välinen kilpailu vähenee. Jos kilpailijoiden määrä kuitenkin laskee suhteellisen pieneksi ja niiden markkina-asemat (koko, kustannukset, T& K-mahdollisuudet jne.) ovat melko samanlaiset, tämä markkinarakenne voi lisätä kilpailunvastaisen yhteistyön vaaraa. Epävakaat tai nopeasti muuttuvat markkinaosuudet ovat yleensä osoitus ankarasta kilpailusta.

Ostajan markkina-asema

(125) Ostovoima perustuu ostajan markkina-asemaan. Ostajan markkinaosuus hankintamarkkinoilla on ostovoiman ensimmäinen indikaattori. Osuus kuvastaa sitä, kuinka tärkeää ostajan kysyntä on sen mahdollisille toimittajille. Muut indikaattorit liittyvät ostajan markkina-asemaan jälleenmyyntimarkkinoilla, ja niihin kuuluvat sen myyntipisteiden maatieteellinen levinneisyys, ostajan/jakelijan omat tuotemerkit ja yrityskuva loppukuluttajien keskuudessa. Ostovoiman vaikutus kilpailunvastaisten vaikutusten todennäköisyyteen vaihtelee eri vertikaalisten rajoitusten mukaan. Ostovoima voi erityisesti pahentaa kielteisiä vaikutuksia, jos kyseessä ovat jakelun rajoittamista ja markkinoiden jakamista koskevat rajoitukset, kuten yksinomainen toimitusvelvoite, yksinmyynti ja määrällinen valikoiva jakelu.

Markkinoille pääsyn esteet

(126) Markkinoille pääsyn esteitä mitataan sen perusteella, miten vakiintuneet yritykset voivat nostaa hintansa yli kilpailullisen tason, yleensä yli keskimääräisten kokonaiskustannusten alarajan ja saavuttaa tavanomaista suuremman voiton tämän houkuttelematta muita yrityksiä markkinoille. Jollei esteitä ole, nopea ja helppo pääsy markkinoille vie tällaiset voitot. Jos tavanomaista suuremmat voitot estävä tai syövä tehokas markkinoille pääsy on todennäköistä 1-2 vuoden kuluessa, esteiden voidaan katsoa olevan vähäiset.

(127) Markkinoille pääsyn esteet voivat johtua erilaisista tekijöistä, kuten mittakaavaeduista ja laajasta valikoimasta sekä valtion sääntelystä, jos ne liittyvät erityisesti yksinoikeuksiin, valtiontukeen, tuontitulleihin, immateriaalioikeuksiin, sellaisten resurssien omistukseen, joiden tarjonta on vähäistä esimerkiksi luonnollisten rajoitusten vuoksi(30), välttämättömiin tiloihin ja laitteisiin, toiminnan ensimmäisenä aloittavan yrityksen saamaan etuun sekä vahvan mainonnan synnyttämään merkkiuskollisuuteen. Vertikaaliset rajoitukset ja vertikaalinen integraatio voivat toimia pääsyn esteinä myös vaikeuttamalla markkinoille tuloa ja sulkemalla (mahdolliset) kilpailijat markkinoilta. Pääsyn esteitä voi olla joko pelkästään toimittajien tai ostajien tasolla tai molempien tasolla.

(128) Se, onko kaikkia näitä tekijöitä pidettävä pääsyn esteinä, riippuu siitä, liittyvätkö ne uponneisiin kustannuksiin. Uponneet kustannukset ovat kustannuksia, joita markkinoille pääsy tai aktiivinen toiminta niillä edellyttää, mutta joita ei saada takaisin, jos toiminta markkinoilla lopetetaan. Asiakasuskollisuuden luomisesta aiheutuneet mainoskustannukset ovat yleensä uponneita kustannuksia, ellei markkinoilta poistuva yritys onnistu myymään tuotemerkkiään tai voi käyttää sitä muualla ilman tappioita. Mitä enemmän uponneita kustannuksia on, sitä tarkempaan mahdollisten tulijoiden on punnittava markkinoille tuloon liittyvät riskit ja sitä uskottavammin markkinoille vakiintuneet yritykset voivat uhata vastaavansa uuteen kilpailuun, koska uponneet kustannukset tekevät markkinoilta poistumisen vakiintuneille yrityksille kalliiksi. Jos esimerkiksi jakelijat on sidottu valmistajaan kilpailukiellon avulla, markkinat sulkeva vaikutus on merkittävämpi, jos oman jakeluverkoston luomisesta aiheutuu tulijalle uponneita kustannuksia.

(129) Markkinoille tulo edellyttää yleensä uponneita kustannuksia, joskus vähäisiä, joskus merkittäviä. Tämän vuoksi todellinen kilpailu on yleensä tehokkaampaa, ja sillä on asian arvioinnissa enemmän merkitystä kuin potentiaalisella kilpailulla.

Markkinoiden kypsyys

(130) Kypsät markkinat ovat sellaiset, jotka ovat olleet olemassa jo jonkin aikaa, joilla käytetty tekniikka tunnetaan hyvin ja on laajalle levinnyt eikä muutu kovin paljon, tuotemerkkejä ei erityisesti innovoida ja kysyntä on suhteellisen vakaa tai laskeva. Tällaisilla markkinoilla kielteiset vaikutukset ovat todennäköisempiä kuin dynaamisemmilla markkinoilla.

Kaupan porras

(131) Kaupan eri portaat liittyvät välituotteiden/-palveluiden ja lopputuotteiden/-palveluiden väliseen eroon. Kuten edellä mainittiin, kielteiset vaikutukset ovat yleensä vähemmän todennäköisiä välituotteiden ja -palveluiden tasolla.

Hyödykkeen ominaisuudet

(132) Hyödykkeen ominaisuuksilla on merkitystä erityisesti arvioitaessa sekä todennäköisiä kielteisiä että todennäköisiä hyödyllisiä vaikutuksia lopputuotteiden kannalta. Arvioitaessa todennäköisiä kielteisiä vaikutuksia tärkeää on se, ovatko hyödykkeen homogeenisiä vai heterogeenisiä, onko hyödyke kallis ja vie siten suuren osan kuluttajan budjetista vai onko se halpa, ja onko hyödyke kertaostos vai ostetaanko sitä toistuvasti. Yleensä jos hyödyke on pikemminkin heterogeeninen, halpa ja ennemminkin kertaostos, sitä todennäköisemmin vertikaalisilla rajoituksilla on kielteisiä vaikutuksia.

Muut tekijät

(133) Arvioitaessa eri rajoituksia voidaan joutua ottamaan huomioon myös muita tekijöitä. Tällaisia tekijöitä voivat olla muiden vastaavanlaisten sopimusten kasautuva vaikutus eli niiden piiriin kuuluvien markkinoiden laajuus, sopimusten kesto, onko sopimus "pakotteenomainen" (rajoitukset tai velvoitteet koskevat pääasiassa vain yhtä sopimuspuolta) vai onko siitä sovittu yhdessä (rajoitukset tai velvoitteet koskevat molempia sopimuspuolia), sääntely-ympäristö ja -käyttäytyminen, joka voi viitata kilpailunvastaiseen yhteistyöhön tai helpottaa sitä, esimerkiksi hintajohtajuus, hintamuutosten ilmoittaminen etukäteen ja keskustelut "oikeasta" hinnasta, hintajäykkyys ylikapasiteetti- tilanteessa, hintasyrjintä ja aiempi kilpailunvastainen yhteistyö.

1.4.2. 81 artiklan 3 kohdan mukaisesti tehtävän arvioinnin kannalta merkitykselliset tekijät

(134) 81 artiklan 3 kohdan soveltamisella on neljä kumulatiivistä ehtoa:

- vertikaalisen sopimuksen on tehostettava tuotantoa tai jakelua taikka edistettävä teknistä tai taloudellista kehitystä;

- vertikaalisen sopimuksen on jätettävä kuluttajille kohtuullinen osuus näin saatavasta hyödystä;

- vertikaalinen sopimus ei saa asettaa asianomaisille yrityksille vertikaalisia rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä odotetun hyödyn saavuttamiseksi;

- vertikaalinen sopimus ei saa antaa asianomaisille yrityksille mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia hyödykkeitä.

(135) Viimeksi mainittu peruste, joka koskee kilpailun poistamista merkittävältä osalta kysymyksessä olevia hyödykkeitä, liittyy määräävään markkina-asemaan. Jos yritys on määräävässä asemassa tai saavuttamassa määräävän aseman vertikaalisen sopimuksen seurauksena, vertikaaliselle rajoitukselle, jolla on tuntuvia kilpailunvastaisia vaikutuksia, ei periaatteessa voida myöntää poikkeusta. Vertikaalinen sopimus voi kuitenkin jäädä 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle, jos se on objektiivisesti katsoen perusteltua, esimerkiksi sopimussuhdekohtaisten investointien suojelemiseksi tai merkittävän taitotiedon siirtämiseksi, jota ilman tiettyjen tavaroiden tai palveluiden toimittaminen tai ostaminen ei toteutuisi.

(136) Jos toimittaja ja ostaja eivät ole määräävässä markkina-asemassa, muut kolme perustetta muodostuvat tärkeiksi. Ensimmäinen peruste, joka koskee tuotannon tai jakelun tehostamista ja teknisen tai taloudellisen kehityksen edistämistä, tarkoittaa 115-118 kohdassa esitettyjä tehokkuusetuja. Etujen on oltava huomattavia ja niiden nettovaikutuksen on oltava myönteinen. Spekulatiivisia väitteitä vapaamatkustajuuden estämisestä tai yleisluonteisia toteamuksia kustannussäästöistä ei hyväksytä. Myöskään ei hyväksytä kustannussäästöjä, jotka perustuvat pelkästään markkinavoiman käyttöön tai kilpailunvastaiseen käyttäytymiseen. Toinen peruste edellyttää, että taloudellisista eduista on koiduttava hyötyä sopimuspuolten lisäksi myös kuluttajille. Hyödyn siirtyminen kuluttajille riippuu yleensä kilpailun intensiteetistä merkityksellisillä markkinoilla. Kilpailupaineet varmistavat yleensä, että kustannussäästöt näkyvät alhaisempina hintoina tai että yrityksillä on kannustin tuoda uusia hyödykkeitä markkinoille mahdollisimman nopeasti. Jos markkinoilla säilyy riittävästi kilpailua, joka tehokkaasti hillitsee sopimuspuolia, kilpailu tavallisesti varmistaa, että kuluttajat saavat kohtuullisen osan taloudellisesta hyödystä. Kolmannella kriteerillä on merkitystä sen varmistamiseksi, että myönteisten vaikutusten saavuttamiseksi valitaan vähiten kilpailua haittaava rajoitus.

2. Erilaisten vertikaalisten rajoitusten arviointi

(137) Vertikaalisissa sopimuksissa voi yhdistyä kaksi tai useampi 103-114 kohdassa esitetyistä vertikaalisista rajoituksista. Seuraavassa tarkastellaan yleisimpiä vertikaalisia rajoituksia ja niiden yhdistelmiä käyttäen 120-136 kohdassa esiteltyä menetelmää.

2.1. Yhden tuotemerkin määräämistä koskevat rajoitukset

(138) Kilpailukieltojärjestely perustuu velvoitteeseen tai kannustinjärjestelyyn, jonka vuoksi ostaja tekee kaikki hankintansa tietyillä markkinoilta vain yhdeltä toimittajalta. Tämä ei tarkoita sitä, että ostaja voi ostaa suoraan vain tältä toimittajalta, vaan että ostaja ei osta, jälleenmyy eikä sisällytä hyödykkeisiinsä kilpailevia tavaroita tai palveluita. Kilpailuun mahdollisesti kohdistuvat riskit ovat kilpailevien ja mahdollisten toimittajien sulkeminen pois markkinoilta, toimittajien välisen kilpailunvastaisen yhteistyön helpottuminen, jos rajoitusten käyttö kasautuu, ja tuotemerkkien välisen kilpailun häviäminen myymälöistä, jos ostaja on loppukuluttajille myyvä vähittäiskauppias. Jokaisella näistä kolmesta rajoituksesta on suora vaikutus tuotemerkkien väliseen kilpailuun.

(139) Yhden tuotemerkin määräämiselle myönnetään ryhmäpoikkeusasetuksen mukaisesti poikkeus 30 prosentin markkinaosuuteen asti edellyttäen, että kilpailukieltovelvoitteen voimassaoloaika ei ylitä viittä vuotta. Jos markkinaosuuden kynnysarvo tai viiden vuoden voimassaoloaika ylittyy, yksittäisten tapausten arvioinnissa noudatetaan seuraavia periaatteita.

(140) Toimittajan markkina-asema on kilpailukiellon mahdollisten kilpailunvastaisten vaikutusten arvioinnin kannalta tärkein tekijä. Yleensä tämänkaltaista velvoitetta vaatii toimittaja ja sillä on vastaavanlaisia sopimuksia muidenkin ostajien kanssa.

(141) Toimittajan markkina-aseman lisäksi merkitystä on myös sillä, missä laajuudessa ja kuinka kauan se soveltaa kilpailukieltoa. Mitä suurempi toimittajan sidottu markkinaosuus (eli yhden tuotemerkin määräämisen piiriin kuuluva markkinaosuus) ja mitä pitempään kilpailukielto on voimassa, sitä täydellisempää markkinoiden sulkeminen todennäköisesti on. Muiden kuin määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten välisten alle vuoden pituisten kilpailukieltovelvoitteiden ei yleensä katsota johtavan tuntuviin kilpailunvastaisiin vaikutuksiin tai kielteisiin nettovaikutuksiin. Muiden kuin määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten väliset 1-5 vuoden pituiset kilpailukiellot edellyttävät yleensä kilpailua edistävien vaikutusten ja kilpailunvastaisten vaikutusten huolellista tasapainottamista, ja yli viisi vuotta kestäviä kilpailukieltoja pidetään useimpien investointien tehokkuusetujen kannalta tarpeettoman pitkinä tai tehokkuusedut eivät riitä korvaamaan velvoitteista aiheutuvaa markkinoiden sulkemista. Määräävässä asemassa olevat yritykset eivät saa asettaa ostajilleen kilpailukieltovelvoitteita, jollei tällainen kaupallinen käytäntö ole 82 artiklan mukaisesti objektiivisesti perusteltavissa.

(142) Kilpailijoiden markkina-asemalla on merkitystä toimittajan markkinavoiman arvioinnissa. Niin kauan kilpailijoita on riittävän monta ja ne ovat riittävän vahvoja, tuntuvia kilpailunvastaisia vaikutuksia ei ole odotettavissa. On todennäköistä, että kilpailevat toimittajat voidaan sulkea pois markkinoilta vain siinä tapauksessa, että ne ovat kilpailukieltovelvoitteen asettavaa toimittajaa paljon pienempiä. Ei ole kovin todennäköistä, että kilpailijat suljetaan markkinoilta, jos niillä on samanlaiset markkina-asemat ja jos ne voivat tarjota yhtä houkuttelevia hyödykkeitä. Tällaisissa tapauksissa markkinoiden sulkeminen voi vaikuttaa ainoastaan mahdollisiin markkinoille tulijoihin, jos useampi iso toimittaja tekee merkityksellisillä markkinoilla kilpailukieltosopimuksia merkittävän ostajamäärän kanssa (vaikutusten kasautuminen). Tällaisessa tapauksessa kilpailukieltosopimukset voivat myös helpottaa kilpailevien toimittajien välistä kilpailunvastaista yhteistyötä. Jos ryhmäpoikkeusasetus kattaa kyseiset toimittajat yksinään, sen peruuttaminen voi olla tarpeen, jos kielteiset vaikutukset kumuloituvat. Alle viiden prosentin sidottu markkinaosuus ei yleensä edistä merkittävästi markkinoilta poissulkevaa kasautuvaa vaikutusta.

(143) Yksittäinen tai kasautuva kilpailunvastainen vaikutus ei ole todennäköinen, jos suurimman toimittajan markkinaosuus (CR, kattavuusaste) on alle 30 prosenttia ja viiden suurimman toimittajan markkinaosuus (CR5) on alle 50 prosenttia. Jos mahdollinen markkinoille tulija ei saavuta riittävää markkinaosuutta, tämä johtuu silloin todennäköisesti muista tekijöistä kuin kilpailukielloista, esimerkiksi kuluttajien mieltymyksestä. Kilpailuongelma on epätodennäköinen, jos esimerkiksi 50 yritystä, joilla yhdelläkään ei ole merkittävää markkinaosuutta, kilpailee markkinoilla ankarasti.

(144) Markkinoille pääsyn esteillä on merkitystä sen selvittämiseksi, onko markkinat todella suljettu. Jos kilpailevien toimittajien on suhteellisen helppo saada hyödykkeelle uusia tai vaihtoehtoisia ostajia, markkinoiden sulkeminen ei todennäköisesti ole todellinen ongelma. Usein markkinoille pääsyn esteitä kuitenkin löytyy sekä valmistus- että jakeluportaalta.

(145) Tasapainottavalla voimalla on merkitystä, koska vahvoja ostajia ei ole helppo estää käyttämästä kilpailevien tavaroiden tai palveluiden toimittajia. Riski muuhun kuin tehokkuusetuihin perustuvasta ja loppukäyttäjille vahingollisesta markkinoiden sulkemisesta on todellinen pääasiassa tilanteessa, jossa ostajat ovat hajallaan. Jos kilpailukieltosopimukset tehdään tärkeimpien ostajien kanssa, tällä voi olla vahva markkinat sulkeva vaikutus.

(146) Kaupan portaalla on myös merkitystä markkinoiden sulkemisen kannalta. Sulkeminen on vähemmän todennäköistä, kun kyseessä on välituote. Kun välituotteen toimittaja ei ole määräävässä markkina-asemassa, kilpaileville toimittajille jää vielä huomattava osuus "vapaata" kysyntää. Määräävän markkina-aseman alapuolella todellisiin tai mahdollisiin kilpailijoihin voi kuitenkin kohdistua vakavia markkinoilta poissulkevia vaikutuksia, jos kyseessä on kasautuva vaikutus. Vakava kasautuva vaikutus on epätodennäköinen niin kauan kuin alle 50 prosenttia markkinoista on sidottu. Kun toimittaja on määräävässä asemassa, velvoite ostaa hyödykkeet vain tai pääasiassa määräävältä toimittajalta voi helposti johtaa merkittäviin markkinat sulkeviin vaikutuksiin. Mitä merkittävämpi määräävä asema on, sitä suurempi on myös riski kilpailijoiden sulkemisesta markkinoilta.

(147) Jos sopimus koskee lopputuotteen toimittamista tukkukaupassa, kilpailuongelman syntymisen todennäköisyys ilman määräävää markkina-asemaa riippuu suurelta osin tukkukaupan lajista ja markkinoille pääsyn esteistä tukkukaupassa. Markkinoiden sulkemisesta ei ole todellista vaaraa, jos valmistajat voivat helposti aloittaa oman tukkumyynnin. Markkinoille pääsyn esteiden merkitys riippuu osittain tukkukaupan lajista, eli voivatko tukkukauppiaat toimia tehokkaasti, jos ne käyvät kauppaa vain sopimushyödykkeellä (esimerkiksi jäätelöllä) vai olisiko tehokkaampaa tarjota täydellistä tuotelajitelmaa (esimerkiksi pakasteita). Jälkimmäisessä tapauksessa vain yhtä hyödykettä myyvän valmistajan ei kannata perustaa omaa tukkumyymälää. Tällaisessa tapauksessa kilpailunvastaisia vaikutuksia voi syntyä, vaikka kyseessä ei olisikaan määräävä asema. Ongelma vaikutusten kasautumisesta voi syntyä myös, jos useampi toimittaja sitoo useimmat tukkukauppiaat.

(148) Lopputuotteiden osalta markkinoiden sulkeminen on yleensä todennäköisempää vähittäiskaupassa ottaen huomioon merkittävät markkinoille pääsyn esteet, joiden vuoksi useammat valmistajat eivät voi perustaa vähittäismyymälöitä vain omille hyödykkeilleen. Lisäksi kilpailukieltosopimukset voivat vähentää tuotemerkkien välistä kilpailua myymälöissä juuri vähittäiskaupan portaalla. Näistä syistä ja kaikkien muiden merkittävien tekijöiden vuoksi lopputuotteiden vähittäiskaupassa voi syntyä merkittäviä kilpailunvastaisia vaikutuksia, jos toimittaja sitoo 30 prosenttia tai enemmän merkityksellisistä markkinoista, vaikka sillä ei olisikaan määräävää markkina-asemaa. Jos toimittaja on määräävässä markkina-asemassa, jopa pieni sidottu markkinaosuus voi helposti johtaa merkittäviin kilpailunvastaisiin vaikutuksiin. Mitä merkittävämpi määräävä asema on, sitä suurempi on myös riski kilpailijoiden sulkemisesta markkinoilta.

(149) Markkinat sulkeva kasautuva vaikutus on mahdollinen myös vähittäiskaupassa. Kun kaikkien yritysten markkinaosuudet jäävät alle 30 prosentin, markkinat sulkeva kasautuva vaikutus on epätodennäköinen, jos koko sidottu markkinaosuus jää alle 40 prosentin, ja ryhmäpoikkeuksen peruuttaminen on siten epätodennäköistä. Luku voi olla korkeampikin, kun otetaan huomioon muut tekijät kuten kilpailijoiden määrä, markkinoille pääsyn esteet jne. Jos kaikkien yritysten markkinaosuudet eivät jää alle ryhmäpoikkeusasetuksen kynnysarvon, mutta yksikään yritys ei ole määräävässä markkina-asemassa, markkinat sulkeva kasautuva vaikutus on epätodennäköinen, jos koko sidottu markkinaosuus jää alle 30 prosentin.

(150) Kun ostaja toimii toimittajan omistamista tai toimittajan kolmannelta, ostajasta riippumattomalta, taholta vuokraamista tiloista ja maa-alasta käsin, mahdollisuudet määrätä tehokkaita korjaustoimenpiteitä markkinat sulkevan vaikutuksen varalta ovat vähäiset. Tällaisessa tapauksessa on epätodennäköistä, että komissio puuttuu asiaan, jollei kyseessä ole määräävä markkina-asema.

(151) Joillain aloilla voi olla erittäin vaikeaa myydä enempää kuin yhtä tuotemerkkiä yhdestä myyntipisteestä, jolloin markkinoiden sulkemisongelma voidaan poistaa paremmin rajoittamalla sopimusten kestoa.

(152) Niin kutsutulla englantilaisella lausekkeella (English clause), jonka mukaisesti ostajan on kerrottava kaikista paremmista tarjouksista ja se voi hyväksyä tällaisen tarjouksen vain, jos toimittaja ei pysty vastaavaan, voidaan olettaa olevan samanlainen vaikutus kuin kilpailukiellolla, erityisesti jos ostajan on paljastettava paremman tarjouksen tekijä. Lisäksi se voi helpottaa toimittajien välistä kilpailunvastaista yhteistyötä lisäämällä läpinäkyvyyttä markkinoilla. Englantilainen lauseke voi myös toimia ostajalle asetetun määrällisen velvoitteen tavoin. Ostajalle asetettu määrällinen velvoite on kilpailukiellon lievempi muoto, jossa ostajan on sen ja toimittajan sopimien kannustimien tai velvoitteiden vuoksi keskitettävä ostonsa suurelta osin yhdelle toimittajalle. Määrällinen velvoite voi esimerkiksi muodostua vähimmäisostovaatimuksesta tai vaihtelevasta hinnoittelusta kuten määräalennuksista, kanta-asiakasalennuksista tai kaksiosaisesta hinnastosta (kiinteä maksu plus kappalekohtainen hinta). Ostajalle asetetulla määrällisellä velvoitteella on samanlainen mutta lievempi sulkeva vaikutus kuin kilpailukiellolla. Erilaisten rajoitusten arviointi riippuu niiden vaikutuksesta markkinoihin. Lisäksi 82 artikla nimenomaan estää määräävässä asemassa olevia yrityksiä käyttämästä englantilaista lauseketta tai asiakasuskollisuuteen perustuvia alennusohjelmia.

(153) Kun tuntuvien kilpailunvastaisten vaikutusten olemassaolo on todettu, 81 artiklan 3 kohdan mukainen poikkeus saattaa olla sovellettavissa niin kauan kuin toimittaja ei ole määräävässä asemassa. Kilpailukieltovelvoitteen kannalta merkitystä voi olla erityisesti tehokkuuseduilla, jotka estietään 116 kohdan 1 (toimittajien välinen vapaamatkustajuus), 4, 5 (tietyistä investoinneista pidättymiseen liittyvät ongelmat) ja 7 (epätäydellisesti toimivat pääomamarkkinat) alakohdassa.

(154) Ostajalle asetettu määrällinen velvoite voi olla 116 kohdan 1, 4, ja 7 alakohdassa esitetyn kaltaisen tehokkuuden kannalta vähemmän rajoittava vaihtoehto. Kilpailukielto voi olla ainoa toimiva vaihtoehto saavuttaa 116 kohdan 5 alakohdassa esitetty tehokkuusetu (tietyistä investoinneista pidättymistä koskeva ongelma taitotiedon siirron yhteydessä).

(155) Toimittajan tekemän tiettyyn sopimussuhteeseen liittyvän investoinnin tapauksessa (ks. 116 kohta, tehokkuusetu 4) kilpailukieltoa tai määrällistä velvoitetta koskeva sopimus, joka on voimassa niin kauan kuin investoinnista tehdään poistoja, täyttää yleensä 81 artiklan 3 kohdan edellytykset. Jos tällaiset sopimussuhdekohtaiset investoinnit ovat suuret, yli viiden vuoden pituinen kilpailukielto voi olla perusteltu. Sopimussuhdekohtaisessa investoinnista on kyse, jos toimittaja esimerkiksi asentaa laitteen tai tekee siihen muutoksia, minkä jälkeen kyseistä laitetta voidaan käyttää vain tietyn ostajan komponenttien valmistamiseen. Yleiset tai markkinakohtaiset investoinnit (lisä)kapasiteettiin eivät tavallisesti ole sopimussuhdekohtaisia investointeja. Jos toimittaja kuitenkin perustaa uutta kapasiteettia, joka on sidottu tietyn ostajan toimintaan (esimerkiksi metallitölkkejä tuottava yritys perustaa uutta kapasiteettia valmistaakseen tölkkejä elintarviketuottajan tölkitystiloissa tai niiden yhteydessä), kyseinen uusi kapasiteetti voi olla taloudellisesti elinkelpoista vain tuotettaessa kyseiselle asiakkaalle, jolloin investointia pidetään sopimussuhdekohtaisena.

(156) Jos toimittaja antaa ostajalle lainan tai antaa tämän käyttöön muita kuin sopimussuhdekohtaisia laitteita, tämä ei tavallisesti yksinään riitä perusteluksi, miksi markkinat sulkevalle vaikutukselle olisi myönnettävä poikkeus. Epätäydellisesti toimivien pääomamarkkinoiden tapaukset, jolloin on tehokkaampaa, että lainan antaa hyödykkeen toimittaja kuin pankki, ovat harvinaisia (ks. 116 kohta, tehokkuusetu 7). Vaikka hyödykkeen toimittaja olisikin tehokkaampi pääoman lähde, lainaa voidaan käyttää kilpailukieltovelvoitteen perusteluna ainoastaan, jos ostajaa ei estetä luopumasta kilpailukiellon noudattamisesta ja maksamasta jäljellä olevaa lainamäärää takaisin milloin tahansa ja ilman sopimussakkoja. Tämä merkitsee sitä, että lainan takaisinmaksu tapahtuu yhtä suurina tai pienenevinä erinä eikä kasvavina erinä ja ostajalla on mahdollisuus saada toimittajan tarjoamat laitteet haltuunsa niiden käypään hintaan. Tämä ei estä lykkäämästä takaisinmaksua alkuvaiheessa vuodella tai kahdella, jos kyseessä on esimerkiksi uusi jakelupiste, jonka myynti ei ole vielä saavuttanut tiettyä tasoa.

(157) Olennaisen taitotiedon siirto (tehokkuusetu 5 116 kohdassa) oikeuttaa yleensä kilpailukieltoon, joka on voimassa niin kauan kuin toimitussopimuskin, kuten luvaketoiminnassa tapahtuu.

(158) Jos yrityksellä ei ole määräävää markkina-asemaa, kilpailukiellon yhdistäminen yksinmyyntiin voi oikeuttaa kilpailukiellon jatkumiseen yhtä kauan kuin toimitussopimus. Tässä tapauksessa kilpailukielto todennäköisesti lisää yksinoikeudellisen jakelijan jakeluponnisteluita alueellaan (ks. 161-177 kohta).

(159) Esimerkki kilpailukiellosta

Heräteostoksiin houkuttelevan kulutustavaran kansallisella markkinajohtajalla on 40 prosentin markkinaosuus, ja se myy suurimman osan (90 %) tuotteistaan sidottujen vähittäiskauppiaiden kautta (sidottu markkinaosuus 36 %). Sopimukset velvoittavat vähittäiskauppiaat tekemään hankintansa yksinomaan markkinajohtajalta vähintään neljän vuoden ajan. Markkinajohtajalla on erityisen vahva edustus tiheään asutuilla alueilla kuten pääkaupungissa. Sillä on kymmenen kilpailijaa, joista osa toimii vain paikallisesti ja joilla kaikilla on paljon pienemmät markkinaosuudet. Suurimman markkinaosuus on 12 prosenttia. Kyseiset kymmenen kilpailijaa myyvät sidottujen myymälöidensä kautta määrän, joka vastaa yhteensä kymmenen prosentin markkinaosuutta. Tuotemerkit ja tuotteet ovat pitkälle differoituja. Markkinajohtajalla on vahvimmat merkit. Se on ainoa, joka järjestää säännöllisesti kansallisia mainoskampanjoita. Se toimittaa sidotuille vähittäiskauppiailleen erityiset säilytyskaapit hyödykettä varten.

Tästä seuraa, että yhteensä 46 prosenttia (36 % + 10 %) markkinoista on suljettu mahdollisilta uusilta tulijoilta ja vakiintuneilta kilpailijoilta, joilla ei ole sidottuja myymälöitä. Markkinoille pääsy on uusien tulijoiden kannalta erityisen hankalaa tiheään asutuilla alueilla, joilla sulkemisaste on tätäkin korkeampi ja joilla ne nimenomaan haluaisivat päästä markkinoille. Vahvan tuotemerkin ja erilaistumisen sekä hyödykkeen hintaan vaikuttavien korkeiden etsintäkustannusten vuoksi tuotemerkkien välisen myymäläkilpailun puuttuminen johtaa kuluttajien kannalta hyödyn menetykseen. Mahdolliset sidottujen myymälöiden tehokkuusedut, joita markkinajohtaja väittää saavutettavan kuljetuskustannusten alenemisen sekä säilytyskaapeista aiheutuvan hold-up -tilanteen kautta, ovat rajallisia eivätkä korvaa kilpailuun kohdistuvia kielteisiä vaikutuksia. Tehokkuusedut ovat vähäisiä, koska kuljetuskustannukset on sidottu määrään eikä yksinoikeuteen eivätkä säilytyskaapit sisällä erityistä taitotietoa eivätkä ole merkkikohtaisia. Tämän vuoksi on epätodennäköistä, että poikkeuksen edellytykset täyttyvät.

(160) Esimerkki määrällisestä velvoitteesta

Tuottaja, jolla on 40 prosentin markkinaosuus, myy 80 prosenttia tuotteistaan sopimuksin, joissa määrätään jälleenmyyjä tekemään vähintään 75 prosenttia kyseisen tuotteen hankinnoistaan X:ltä. X puolestaan tarjoaa rahoitusta ja laitteita edullisesti. Sopimusten pituus on viisi vuotta, jonka kuluessa laina on tarkoitus maksaa takaisin tasaerinä. Ensimmäisen kahden vuoden aikana ostajilla on kuitenkin mahdollisuus irtisanoa sopimus kuuden kuukauden irtisanomisajalla, jos ne maksavat jäljellä olevan lainan ja ostavat laitteet niiden käypään hintaan. Viiden vuoden jälkeen laitteista tulee ostajan omaisuutta. Kilpailevia tuottajia on yhteensä 12, joista suurin osa on pieniä. Suurimman markkinaosuus on 20 prosenttia, ja kaikilla on vastaavanlaisia eripituisia toimitussopimuksia. Niillä tuottajilla, joiden markkinaosuus on alle kymmenen prosenttia, on usein pitempiaikaisia sopimuksia, joiden irtisanomisehdot eivät ole yhtä edulliset. Tuottajan X toimitussopimukset jättävät 25 prosenttia kysynnästä kilpailijoiden vapaasti toimitettavaksi. Kolmen viime vuoden aikana markkinoille on tullut kaksi uutta tuottajaa, jotka ovat saaneet yhteensä noin kahdeksan prosentin markkinaosuuden osittain ottamalla vastattavakseen jälleenmyyjien lainoja niiden kanssa tekemiensä sopimusten vastineeksi.

Tuottajan X sidottu markkinaosuus on 24 prosenttia (0,75 × 0,80 × 40 %). Muiden tuottajien sidottu markkinaosuus on noin 25 prosenttia. Siten yhteensä noin 49 prosenttia markkinoista on suljettu mahdollisilta uusilta tulijoilta ja vakiintuneilta kilpailijoilta, joilla ei ole sidottuja myymälöitä. Markkinat osoittavat, että jälleenmyyjillä on usein vaikeuksia saada lainoja pankeilta ja ne ovat liian pieniä saadakseen pääomaa muilla tavoin, kuten osakeannin kautta. Tuottaja X pystyy lisäksi osoittamaan, että myynnin keskittäminen muutamalle jälleenmyyjälle mahdollistaa sen paremman suunnittelun ja säästöt kuljetuskustannuksissa. Tuottaja X:n asettama 75 prosentin määrällinen velvoite todennäköisesti täyttää poikkeuksen saamiselle asetetut ehdot, koska 25 prosenttia sen sopimuksista on jätetty sitomatta, sopimukset voidaan irtisanoa ennen niiden voimassaolon päättymistä, markkinoille on tullut hiljattain uusia tuottajia ja noin puolta jälleenmyyjistä ei ole sidottu.

2.2. Yksinmyynti

(161) Yksinmyyntisopimuksessa toimittaja suostuu myymään hyödykkeensä tietyllä alueella vain yhdelle jakelijalle jälleenmyyntiä varten. Samanaikaisesti jakelijan mahdollisuuksia myydä aktiivisesti oman alueensa ulkopuolisille yksinmyyntialueille tavallisesti rajoitetaan. Mahdollisia kilpailuun kohdistuvia riskejä ovat pääasiassa tuotemerkin sisäisen kilpailun väheneminen ja markkinoiden jakaminen, mikä voi helpottaa erityisesti hintasyrjintää. Kun kaikki tai useimmat toimittajat käyttävät yksinmyyntiä, tämä voi helpottaa kilpailunvastaista yhteistyötä sekä toimittajien että jakelijoiden tasolla.

(162) Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan yksinmyyntiin, kun toimittajan markkinaosuus on enintään 30 prosenttia, vaikka yksinmyyntiin yhdistyisi muita kuin vakavimpia vertikaalisia rajoituksia kuten enintään viiden vuoden kilpailukielto, määrällisiä velvoitteita tai yksinostorajoituksia. Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan yksinmyynnin ja valikoivan jakelun yhdistelmään, jos aktiivista myyntiä muille alueille ei rajoiteta. Kun 30 prosentin markkinaosuuden kynnysarvo ylittyy, yksinmyyntiä arvioidaan yksittäisissä tapauksissa seuraavien periaatteiden mukaisesti.

(163) Eniten merkitystä on toimittajan ja sen kilpailijoiden markkina-asemalla, koska tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen voi olla ongelmallista ainoastaan silloin, kun tuotemerkkien välistä kilpailua on vähän. Mitä vahvempi on toimittajan asema, sitä vakavampaa on tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen. Kun 30 prosentin markkinaosuuden kynnysarvo ylittyy, riskinä voi olla tuotemerkin sisäisen kilpailun huomattava vähentyminen. Poikkeuksen saaminen edellyttää, että tämän vastapainona on todellisia tehokkuusetuja.

(164) Kilpailijoiden markkina-asemalla voi olla merkitystä kahdessa mielessä. Vahvat kilpailijat merkitsevät tavallisesti sitä, että tuotemerkin sisäisen kilpailun väheneminen voidaan tasoittaa riittävällä tuotemerkkien välisellä kilpailulla. Jos kilpailijoiden määrä kuitenkin laskee suhteellisen pieneksi ja niiden markkina-asemat ovat markkinaosuuden, kapasiteetin ja jakeluverkon osalta melko samanlaiset, on olemassa kilpailunvastaisen yhteistyön riski, jota tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen voi lisätä, erityisesti silloin kun useilla toimittajilla on samantapaiset jakelujärjestelmät. Moninkertaiset yksinmyynti- oikeudet eli se, että useat toimittajat nimittävät saman yksinmyyjän tietylle alueelle, voi edelleen lisätä kilpailunvastaisen yhteistyön riskiä. Jos jälleenmyyjälle myönnetään yksinoikeus jaella kahta tai useampaa tärkeää ja kilpailevaa tuotemerkkiä samalla alueella, kyseisten tuotemerkkien välinen kilpailu todennäköisesti rajoittuu merkittävästi. Mitä suurempi jakelijan myymien tuotemerkkien yhdistetty markkinaosuus on, sitä suurempi on kilpailunvastaisen yhteistyön riski ja sitä enemmän tuotemerkkien välinen kilpailu vähenee. Tämänkaltaisten vaikutusten kasautuminen voi johtaa ryhmäpoikkeusasetuksesta johtuvan edun peruuttamiseen myös toimittajien markkinaosuuksien jäädessä ryhmäpoikkeusasetuksessa säädetyn kynnysarvon alle.

(165) Markkinoille pääsyn esteet, jotka voivat estää toimittajia saamasta uusia tai vaihtoehtoisia jakelijoita, eivät ole yhtä tärkeitä arvioitaessa yksinmyynnin mahdollisia kilpailunvastaisia vaikutuksia. Muita toimittajia ei suljeta markkinoilta niin kauan kuin yksinmyyntiin ei yhdisty yhden tuotemerkin määrääminen.

(166) Muiden jakelijoiden sulkeminen pois markkinoilta ei ole ongelma, jos yksinmyyntijärjestelmää ylläpitävä toimittaja nimittää useita yksinmyyjiä samoille markkinoille eikä yksinmyyjiä estetä myymästä muille kuin valtuutetuille jälleenmyyjille. Muiden jakelijoiden sulkemisesta markkinoilta voi kuitenkin tulla ongelma silloin, kun myöhemmässä markkinavaiheessa on ostovoimaa ja markkinavoimaa, erityisesti kun myyntialueet ovat erittäin suuret ja yksinmyyjästä tulee niillä myös yksinostaja koko markkinoille. Esimerkki tällaisesta on supermarkettiketju, josta tulee johtavan tuotemerkin ainoa jakelija elintarvikkeiden kansallisilla vähittäismarkkinoilla. Moninkertaiset yksinmyyntioikeudet voivat vielä lisätä muiden jakelijoiden sulkemista markkinoilta. Vaikka ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaankin tällaisiin tapauksiin niin kauan kuin jokaisen toimittajan markkinaosuus on alle 30 prosenttia, seurauksena voi olla ryhmäpoikkeuksen peruuttaminen.

(167) Ostovoima voi lisätä ostajien kilpailunvastaisen yhteistyön riskiä, kun yksinmyyntijärjestelyjä yhdeltä tai useammalta toimittajalta vaativat ostajat ovat suuria ja mahdollisesti sijoittautuneet eri alueille.

(168) Markkinoiden kypsyydellä on merkitystä, koska tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen ja hintasyrjintä voivat olla vakava ongelma kypsillä markkinoilla toisin kuin markkinoilla, joilla kysyntä kasvaa, tekniikka kehittyy ja markkina-asemat muuttuvat.

(169) Kaupan portaalla on merkitystä, koska mahdolliset kielteiset vaikutukset voivat olla erilaisia tukkukaupan ja vähittäiskaupan tasolla. Yksinmyyntiä sovelletaan pääasiassa lopputuotteiden ja -palveluiden jakelussa. Tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen on erityisen todennäköistä vähittäiskaupassa, jos myyntialueet ovat suuret, koska tällöin loppukuluttajille voi olla tärkeän tuotemerkin jakelussa vähän valinnanvaraa korkean hinta- ja palvelutason tarjoavan jakelijan ja alhaisen hinta- ja palvelutason tarjoavan jakelijan välillä.

(170) Kun valmistaja valitsee yksinmyyjäkseen tukkukauppiaan, myyntialue on yleensä suuri, esimerkiksi koko jäsenvaltio. Jos tukkukauppias saa myydä hyödykettä ilman rajoituksia vähittäiskauppiaille, tuntuvia kilpailuvaikutuksia ei todennäköisesti esiinny, jos valmistaja ei ole määräävässä asemassa. Mahdollinen tuotemerkin sisäisen kilpailun vähentyminen tukkukaupan tasolla voidaan helposti tasoittaa esimerkiksi logistiikassa ja myynninedistämisessä saavutetuilla tehokkuuseduilla, erityisesti silloin kun valmistaja sijaitsee eri maassa. Alueen muiden tukkukauppiaiden sulkeminen markkinoilta ei ole todennäköistä, koska yli 30 prosentin markkinaosuuden omaavalla toimittajalla on tavallisesti niin hyvä neuvotteluasema, ettei sen tarvitse valita vähemmän tehokasta tukkukauppiasta. Moninkertaisten yksinmyyntioikeuksien aiheuttamat riskit tuotemerkkien väliselle kilpailulle ovat kuitenkin suuremmat tukkukaupan tasolla kuin vähittäiskaupan tasolla.

(171) Yksinmyynnin yhdistäminen yhden tuotemerkin määräämiseen voi pahentaa ongelmaa, joka aiheutuu markkinoiden sulkemisesta muilta toimittajilta, erityisesti silloin kun on tiheä verkosto yksinmyyjiä, joiden alueet ovat pieniä, tai vaikutukset kumuloituvat. Tämä voi edellyttää edellä yhden tuotemerkin määräämisen kohdalla esitettyjen periaatteiden soveltamista. Jos yhdistelmä ei johda markkinoiden merkittävään sulkemiseen, yksinmyynnin yhdistäminen yhden tuotemerkin määräämiseen voi edistää kilpailua lisäämällä yksinmyyjän motivaatiota keskittää ponnistelunsa tiettyyn tuotemerkkiin. Kun yksinmyynnin ja kilpailukiellon yhdistelmä ei sulje markkinoita, sille voidaan myöntää poikkeuslupa sopimuksen koko voimassaoloajaksi erityisesti tukkukaupan tasolla.

(172) Yksinmyynnin yhdistäminen yksinostoon lisää tuotemerkin sisäisen kilpailun vähenemiseen ja markkinoiden jakamiseen liittyviä kilpailuriskejä, mikä voi helpottaa erityisesti hintasyrjintää. Yksinmyynti rajoittaa asiakkaiden mahdollisuuksia arbitraasiin, koska se rajoittaa jakelijoiden määrää ja tavallisesti myös niiden aktiivista myyntiä. Yksinosto, jossa yksinmyyjien on ostettava tietty merkkituote suoraan valmistajalta, vie lisäksi yksinoikeudellisilta jakelijoilta arbitraasimahdollisuudet estämällä niitä ostamasta järjestelmässä toimivilta muilta jakelijoilta. Tämä lisää toimittajan mahdollisuuksia rajoittaa tuotemerkin sisäistä kilpailua erilaisia myyntiehtoja käyttäen. Sen vuoksi on epätodennäköistä, että yksinmyynnin ja yksinoston yhdistelmälle myönnettäisiin poikkeus, jos toimittajan markkinaosuus on yli 30 prosenttia, jollei yhdistelmä johda selviin ja merkittäviin tehokkuusetuihin, jotka laskevat kaikkien loppukuluttajien hintoja. Tehokkuusetujen puuttuminen voi johtaa ryhmäpoikkeuksen peruuttamiseen myös toimittajan markkinaosuuden ollessa alle 30 prosenttia.

(173) Tuotteen laadulla ei ole paljon merkitystä arvioitaessa yksinmyynnin mahdollisia kilpailunvastaisia vaikutuksia. Sillä on kuitenkin merkitystä tarkasteltaessa mahdollisia tehokkuusetuja sen jälkeen kun tuntuva kilpailunvastainen vaikutus on todettu.

(174) Yksinmyynti voi johtaa tehokkuusetuihin erityisesti silloin, kun jakelijoiden on tehtävä investointeja tuotekuvan suojelemiseksi tai luomiseksi. Yleensä tehokkuusedut ovat suurimpia, kun on kyse uusista tai monimutkaisista hyödykkeistä, hyödykkeistä, joiden laatua on vaikea määritellä ennen kulutusta (niin sanotut kokemusperäiset hyödykkeet, experience goods) tai hyödykkeistä, joiden laatua on vaikea määritellä vielä kulutuksen jälkeenkin (niin sanotut luottamukseen perustuvat hyödykkeet, credence goods). Yksinmyynti voi lisäksi johtaa säästöihin logistiikkakustannuksissa kuljetukseen ja jakeluun liittyvien mittakaavaetujen ansiosta.

(175) Esimerkki yksinmyynnistä tukkukaupan tasolla

Erään kestokulutushyödykkeen markkinoilla yritys A on markkinajohtaja. A myy tuotettaan yksinmyyntioikeuden omaavien tukkukauppiaiden kautta. Tukkukauppiaiden vastuualueena on pienissä jäsenvaltioissa koko jäsenvaltio ja suuremmissa tietty alue. Yksinmyyjät hoitavat myynnin kaikille alueensa vähittäiskauppiaille. Ne eivät myy loppukäyttäjille. Tukkukauppiaat vastaavat myynninedistämisestä markkinoillaan. Tähän sisältyy paikallisten tapahtumien sponsorointi ja lisäksi uusien tuotteiden esittely ja mainostaminen alueen vähittäiskauppiaille. Tekniikka ja tuoteinnovaatiot kehittyvät markkinoilla melko nopeasti, ja myyntiä edeltävän palvelun tarjoaminen vähittäiskauppiaille ja loppukäyttäjille on tärkeää. Tukkukauppiaiden ei tarvitse ostaa valmistaja A:n tuotemerkillä varustettuja tuotteita pelkästään siltä, ja arbitraasi on mahdollista tukkukauppiaille tai vähittäiskauppiaille, koska kuljetuskustannukset ovat suhteellisen alhaiset verrattuna tuotteen arvoon. Tukkukauppiaihin ei sovelleta kilpailukieltoa. Vähittäiskauppiaat myyvät myös useita kilpailevien toimittajien tuotemerkkejä eikä vähittäiskaupan tasolla ole yksinmyyntisopimuksia tai valikoivaa jakelua koskevia sopimuksia. Tukkukauppiaille kohdistuvan myynnin Euroopan markkinoilla A:n markkinaosuus on noin 50 prosenttia. Sen markkinaosuus eri kansallisilla markkinoilla vaihtelee 40:n ja 60 prosentin välillä. A:lla on kaikilla kansallisilla markkinoilla 6-10 kilpailijaa: B, C ja D ovat suurimmat kilpailijat, jotka myös toimivat kaikilla kansallisilla markkinoilla ja joiden markkinaosuudet vaihtelevat 20 ja 5 prosentin välillä. Loput ovat kansallisia tuottajia, joiden markkinaosuudet ovat pienemmät. B:llä, C:llä ja D:llä on samankaltaiset jakeluverkostot, paikalliset tuottajat puolestaan myyvät tuotteensa yleensä suoraan vähittäiskauppiaille.

Edellä esitetyillä tukkumarkkinoilla tuotemerkin sisäisen kilpailun vähentymisen ja hintasyrjinnän riski on pieni. Arbitraasia ei ole estetty, ja tuotemerkin sisäisen kilpailun puuttumisella ei ole paljon merkitystä tukkukauppatasolla. Vähittäiskaupan tasolla ei ole estetty tuotemerkin sisäistä eikä tuotemerkkien välistä kilpailua. Yksinmyyntijärjestelyt eivät juurikaan vaikuta tuotemerkkien väliseen kilpailuun tukkukaupan tasolla. Tästä syystä on todennäköistä, että poikkeuksen edellytykset täyttyvä, vaikka kilpailunvastaisia vaikutuksia ilmenisi.

(176) Esimerkki moninkertaisista yksinmyyntioikeuksista oligopolistisilla markkinoilla

Erään lopputuotteen kansallisilla markkinoilla on neljä markkinajohtajaa, joista kunkin markkinaosuus on noin 20 prosenttia. Nämä neljä markkinajohtajaa myyvät tuotettaan vähittäiskaupassa yksinmyyjien kautta. Vähittäiskauppiaat saavat yksinmyyntialueen, joka vastaa sitä kaupunkia tai suurten kaupunkien kohdalla sitä kaupunginosaa, jossa ne toimivat. Useimmilla alueilla neljä markkinajohtajaa ovat antaneet yksinmyyntioikeuden samalle vähittäiskauppiaalle (moninkertainen yksinmyyntioikeus), joka yleensä toimii keskeisellä paikalla ja on erikoistunut tuotteeseen. Loput 20 prosenttia kansallisista markkinoista muodostuu pienistä paikallisista tuottajista, joista suurimpien markkinaosuus on viisi prosenttia kansallisista markkinoista. Paikalliset tuottajat myyvät tuotteitaan yleensä muiden vähittäiskauppiaiden kautta, koska neljän suurimman toimittajan yksinmyyjät eivät yleensä osoita suurta kiinnostusta vähemmän tunnettujen ja halvempien tuotemerkkien myymiseen. Markkinoilla on selvää tuotemerkkien ja tuotteiden erilaistumista. Neljällä markkinajohtajalla on suuret kansalliset mainoskampanjat ja vahvat tuotekuvat, kun taas pienemmät tuottajat eivät mainosta tuotteitaan kansallisella tasolla. Markkinat ovat melko kypsät, kysyntä on vakaata eikä tuotteita ja tekniikkaa koskevia innovaatioita juurikaan esiinny ja tuote on melko yksinkertainen.

Kyseisillä oligopolistisilla markkinoilla on riski neljän markkinajohtajan välisestä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä. Moninkertaiset yksinmyyntioikeudet lisäävät riskiä. Alueelliset yksinmyyntioikeudet rajoittavat tuotemerkin sisäistä kilpailua. Neljän johtavan tuotemerkin välistä kilpailua on vähennetty vähittäiskaupan tasolla, koska yksi vähittäiskauppias päättää kaikkien neljän tuotemerkin hinnoista kullakin alueella. Moninkertainen yksinmyyntioikeus merkitsee sitä, että jos yksi tuottaja laskee tuotemerkkinsä hintaa, vähittäiskauppias ei ole halukas siirtämään hinnanalennusta loppukäyttäjille, koska tämä laskisi sen muiden tuotemerkkien myyntiä ja voittoja. Tämä vähentää tuottajien halukkuutta hintakilpailuun. Tuotemerkkien välistä hintakilpailua on pääasiassa pienempien tuottajien tuotekuvaltaan vaatimattomien tuotteiden kesken. Perustelut (yhteisten) yksinmyyjien käytöstä saatavista tehokkuuseduista ovat heikot, koska tuote on suhteellisen yksinkertainen, jälleenmyynti ei edellytä erityisiä investointeja tai koulutusta ja mainonnasta vastaa pääasiassa tuottaja.

Vaikka kunkin markkinajohtajan markkinaosuus jää alle kynnysarvon, perusteita 81 artiklan 3 kohdan mukaiselle poikkeukselle ei ehkä ole ja ryhmäpoikkeuksen peruuttaminen voi olla tarpeellista.

(177) Esimerkki yksinmyynnin ja yksinoston yhdistelmästä

Valmistaja A on suurikokoisen kestokulutushyödykkeen markkinajohtaja Euroopassa. Sen markkinaosuus on 40-60 prosenttia useimmilla kansallisilla vähittäismarkkinoilla. Sillä on jokaisessa jäsenvaltiossa noin seitsemän kilpailijaa, joiden markkinaosuudet ovat paljon pienemmät, suurimman kilpailijan kymmenen prosenttia. Kilpailijat toimivat vain yksillä tai kaksilla kansallisilla markkinoilla. A myy tuotettaan omien kansallisten tytäryhtiöidensä kautta vähittäiskaupan yksinmyyjilleen, joiden se ei salli myydä aktiivisesti toistensa alueille. Vähittäiskauppiaiden on ostettava kaikki A:n valmistamat tuotteet sen kansalliselta tytäryhtiöltä omassa maassaan. A:n valmistamaa tuotemerkkiä myyvät vähittäiskauppiaat ovat alueillaan tämän tuotetyypin pääasialliset jälleenmyyjät. Ne myyvät kilpailevia merkkejä, mutta vaihtelevalla menestyksellä ja innostuksella. A soveltaa markkinoiden välillä 10-15 prosentin hintaeroja, ja markkinoiden sisällä erot ovat pienempiä. Tämä johtaa pienempiin hintaeroihin vähittäiskaupan tasolla. Markkinat ovat kysynnän ja tarjonnan suhteen melko vakaat, eikä merkittäviä teknisiä muutoksia tapahdu.

Alueellisesta yksinmyyntioikeudesta vähittäiskaupassa seuraavaa tuotemerkin sisäisen kilpailun häviämistä pahentaa kyseisillä markkinoilla vielä vähittäiskauppiaille asetettu yksinostovelvoite. Yksinostovelvoite auttaa lisäksi pitämään markkinat ja alueet erillään tekemällä yksinmyyjien välisen arbitraasin mahdottomaksi. Yksinmyyjät eivät myöskään voi myydä aktiivisesti toistensa alueille ja käytännössä ne pyrkivät välttämään toimittamista oman alueensa ulkopuolelle. Tämä mahdollistaa hintasyrjinnän. Kuluttajien tai riippumattomien kauppiaiden arbitraasi on vähäistä tuotteen koon vuoksi.

Järjestelmän mahdolliset tehokkuusedut, jotka liittyvät kuljetuksissa ja vähittäiskauppiaiden myynninedistämisessä saavutettaviin mittakaavaetuihin, eivät todennäköisesti tasoita hintasyrjinnän ja tuotemerkin sisäisen kilpailun vähenemisen kielteistä vaikutusta. Tämän vuoksi on epätodennäköistä, että poikkeuksen edellytykset täyttyvät.

2.3 Yksinomaisten asiakkaiden määrääminen

(178) Yksinomaisten asiakkaiden määräämisestä tehdyssä sopimuksessa toimittaja suostuu myymään hyödykkeitään ainoastaan yhdelle jakelijalle, joka puolestaan jälleenmyy niitä tietylle asiakasryhmälle. Samalla rajoitetaan jakelijan mahdollisuuksia myydä hyödykettä aktiivisesti muille erikseen nimetyille asiakasryhmille. Mahdollisia kilpailuun kohdistuvia riskejä ovat pääasiassa tuotemerkin sisäisen kilpailun vähentyminen ja markkinoiden jakaminen, mikä voi helpottaa erityisesti hintasyrjintää. Kun kaikki tai useimmat toimittajat määräävät yksinomaisia asiakkaita, seurauksena voi olla kilpailunvastaisen yhteistyön helpottuminen sekä toimittajien että jakelijoiden tasolla.

(179) Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan yksinomaisten asiakkaiden määräämiseen, jos toimittajan markkinaosuus ei ylitä 30 prosenttia, myös silloin kun tähän yhdistyy muita kuin vakavia vertikaalisia rajoituksia. Tällaisia ovat kilpailukielto, määrälliset velvoitteet tai yksinosto. Yksinomaisten asiakkaiden määräämisen ja valikoivan jakelun yhdistelmä kuuluu tavallisesti vakavimpiin rajoituksiin, koska siinä valtuutetut jälleenmyyjät eivät yleensä saa myydä aktiivisesti loppukäyttäjille. Kun 30 prosentin markkinaosuuden kynnysarvo ylittyy, yksinomaisten asiakkaiden määräämistä arvioidaan soveltuvin osin yksinmyynnistä edellä annettujen ohjeiden mukaisesti. Seuraaviin seikkoihin on kuitenkin kiinnitettävä huomiota.

(180) Yksinomaisten asiakkaiden määrääminen vaikeuttaa yleensä asiakkaiden mahdollisuuksia arbitraasiin. Koska valtuutetuilla jälleenmyyjillä on oma asiakasryhmänsä, muiden jälleenmyyjien voi olla vaikeaa saada hyödykettä. Tämä vähentää muiden kuin valtuutettujen jälleenmyyjien arbitraasi- mahdollisuuksia. Jos ryhmäpoikkeusasetuksessa säädetty 30 prosentin markkinaosuuden kynnysarvo ylittyy, yksinomaisten asiakkaiden määräämiselle ei todennäköisesti myönnetä poikkeusta, elleivät tehokkuusedut ole selviä ja tuntuvia.

(181) Yksinomaisten asiakkaiden määräämistä sovelletaan pääasiassa välituotteisiin ja lopputuotteiden osalta tukkukauppaan, kun voidaan erottaa erilaisia vaatimuksia hyödykkeelle asettavat asiakasryhmät.

(182) Yksinomaisten asiakkaiden määrääminen voi johtaa tehokkuusetuihin erityisesti silloin, kun jakelijoiden on asiakasryhmänsä vaatimuksiin sopeutuakseen tehtävä investointeja esimerkiksi erikoislaitteisiin, -osaamiseen tai taitotietoon. Yksinomaisten asiakkaiden määrääminen on perusteltua niin kauan kuin näistä investoinneista tehdään poistoja. Yleensä tehokkuusedut tulevat voimakkaimmin esille, kun hyödykkeet ovat uusia tai monimutkaisia tai kun ne on mukautettava yksittäisten asiakkaiden tarpeiden mukaan. Erilaisia tarpeita voidaan todennäköisemmin tunnistaa välituotteiden eli erilaisille ammattiostajille myytävien hyödykkeiden tasolla. Lopullisten asiakkaiden määrääminen ei todennäköisesti johda tehokkuusetuihin, ja poikkeuksen myöntäminen sille on epätodennäköistä.

(183) Esimerkki yksinomaisten asiakkaiden määräämisestä

Yritys on kehittänyt uudenaikaisen sprinklerilaitteiston. Yrityksen markkinaosuus sprinklerilaitteistojen markkinoilla on tällä hetkellä 40 prosenttia. Alkaessaan myydä uudenaikaista sprinkleriä yrityksellä oli 20 prosentin markkinaosuus aikaisemmalla tuotteellaan. Uudenlaisen sprinklerin asentaminen riippuu rakennuksesta, johon se asennetaan, ja rakennuksen käyttötarkoituksesta (toimisto, kemiantehdas, sairaala jne.). Yritys valtuutti useita jakelijoita myymään ja asentamaan sprinklerilaitteistoja. Jokaisen jakelijan oli järjestettävä työntekijöilleen koulutusta yleisistä ja erityisistä vaatimuksista, joita sprinklerilaitteistojen asentamiseen eri asiakasryhmille liittyy. Varmistaakseen jakelijoiden erikoistumisen yritys nimesi kullekin jakelijalle yksinomaisen asiakasryhmän ja kielsi myynnin toisten jakelijoiden yksinomaisille asiakkaille. Viiden vuoden kuluttua kaikki yksinmyyjät saavat myydä aktiivisesti kaikille asiakasryhmille, jolloin yksinomaisten asiakkaiden määrääminen päättyy. Siinä vaiheessa toimittaja voi myös aloittaa uusille jakelijoille myymisen. Markkinat ovat suhteellisen dynaamiset, niille tuli hiljattain kaksi uutta yritystä ja tekniikka kehittyy. Myös kilpailijat, joiden markkinaosuudet ovat 25 ja 5 prosentin välillä, tekevät parannuksia tuotteisiinsa.

Koska yksinoikeuden kesto on rajoitettu ja se auttaa varmistamaan, että jakelijat voivat saada takaisin investointinsa ja keskittää myyntitoimintansa aluksi tiettyyn asiakasryhmään oppiakseen tuntemaan alan, ja koska mahdolliset kilpailunvastaiset vaikutukset näyttävät olevan dynaamisilla markkinoilla vähäisiä, poikkeuksen edellytykset todennäköisesti täyttyvät.

2.4 Valikoiva jakelu

(184) Valikoivaa jakelua koskevat sopimukset rajoittavat yksinmyyntisopimusten tavoin yhtäältä valtuutettujen jälleenmyyjien lukumäärää ja toisaalta jälleenmyyntimahdollisuuksia. Valikoiva jakelu eroaa yksinmyynnistä siten, että jälleenmyyjien lukumäärää ei rajoiteta alueiden lukumäärän perusteella, vaan siinä käytetään valintaperusteita, jotka liittyvät ensi sijassa hyödykkeen ominaisuuksiin. Toinen ero yksinmyyntiin verrattuna on se, että jälleenmyynnin rajoittaminen ei merkitse aktiivisen myynnin rajoittamista vain tietylle alueelle, vaan valtuuttamattomille jälleenmyyjille suuntautuvan myynnin yleistä rajoittamista, jolloin mahdollisia ostajia ovat ainoastaan valtuutetut jälleenmyyjät ja loppuasiakkaat. Valikoivaa jakelua käytetään lähes aina, jos lopputuotteet ovat merkkituotteita.

(185) Mahdollisia kilpailuriskejä ovat tuotemerkin sisäisen kilpailun väheneminen ja erityisesti vaikutusten kasautuessa tietynlaisten jälleenmyyjien sulkeminen markkinoilta ja toimittajien tai ostajien välisen kilpailunvastaisen yhteistyön helpottuminen. Arvioitaessa valikoivan jakelun mahdollisia kilpailunvastaisia vaikutuksia 81 artiklan 1 kohdan mukaisesti on tehtävä ero puhtaasti laadullisen valikoivan jakelun ja määrällisen valikoivan jakelun välillä. Puhtaasti laadullisessa valikoivassa jakelussa jälleenmyyjät valitaan ainoastaan hyödykkeen edellyttämien objektiivisten perusteiden perusteella kuten myyntihenkilöstön koulutus, myyntipisteessä tarjottava palvelu, myytävä tuotevalikoima jne.(31). Tällaisten perusteiden soveltaminen ei suoraan rajaa myyjien lukumäärää. Jos puhtaasti laadullisella valikoivalla jakelulla ei ole kilpailunvastaisia vaikutuksia, sen katsotaan yleensä jäävän 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle, jos seuraavat kolme ehtoa täyttyvät. Hyödykkeen on ensinnäkin edellytettävä valikoivaa jakelujärjestelmää siten, että hyödykkeen ominaisuuksien vuoksi järjestelmä on oikeutettu hyödykkeen laadun turvaamiseksi ja sen oikean käytön varmistamiseksi. Jälleenmyyjät on lisäksi valittava käyttäen laadullisia objektiivisia perusteita, jotka koskevat samalla tavalla kaikkia mahdollisia jälleenmyyjiä ja joita ei sovelleta syrjivällä tavalla. Perusteiden avulla ei myöskään saa asettaa ankarampia vaatimuksia kuin on välttämätöntä(32). Määrällinen valikoiva jakelu tuo valintaan lisäperusteita, jotka rajoittavat suorempaan jälleenmyyjien lukumäärää esimerkiksi edellyttämällä tiettyä vähimmäis- tai enimmäismyyntimäärää, määräämällä jälleenmyyjien lukumäärän jne.

(186) Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan laadulliseen ja määrälliseen valikoivaan jakeluun markkinaosuuden ollessa alle 30 prosenttia, vaikka siihen yhdistyisikin kilpailukiellon tai yksinmyynnin kaltaisia muita kuin vakavimpia vertikaalisia rajoituksia edellyttäen, että valtuutettujen jälleenmyyjien oikeutta aktiiviseen myyntiin toisilleen ja loppukäyttäjille ei rajoiteta. Ryhmäpoikkeusasetuksella myönnetään poikkeus valikoivalle jakelulle hyödykkeen ominaisuuksista riippumatta. Jos hyödykkeen ominaisuudet eivät kuitenkaan edellytä valikoivaa jakelua, tällaisella jakelujärjestelmällä ei yleensä ole riittäviä tehokkuutta lisääviä vaikutuksia, jotka korvaisivat tuotemerkin sisäisen kilpailun merkittävän vähenemisen. Jos tuntuvia kilpailunvastaisia vaikutuksia esiintyy, ryhmäpoikkeusasetuksesta johtuva etu todennäköisesti peruutetaan. Seuraavassa annetaan ohjeita valikoivan jakelun arvioimiseksi yksittäistapauksissa, jotka eivät kuulu ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, tai tapauksissa, jossa vaikutukset kumuloituvat valikoivan jakelun rinnakkaisten verkostojen vuoksi.

(187) Toimittajan ja sen kilpailijoiden markkina-asema on tärkeimmällä sijalla arvioitaessa mahdollisia kilpailunvastaisia vaikutuksia, koska tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen voi olla ongelmallista ainoastaan silloin, kun tuotemerkkien välinen kilpailu on vähäistä. Mitä vahvempi on toimittajan asema, sitä vakavampaa on tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen. Toinen tärkeä tekijä on samoilla markkinoilla toimivien valikoivan jakelun verkostojen määrä. Kun valikoivaa jakelua käyttää markkinoilla vain yksi toimittaja, joka ei ole määräävässä asemassa, määrällinen valikoiva jakelu ei tavallisesti johda kielteisiin nettovaikutuksiin, jos sopimustavarat ominaisuuksiensa vuoksi edellyttävät valikoivaa jakelua ja käytetyt valintaperusteet ovat välttämättömiä kyseisten tavaroiden tehokkaan jakelun varmistamiseksi. Todellisuudessa vaikuttaa kuitenkin siltä, että valikoivaa jakelua käyttää markkinoilla tavallisesti useampi toimittaja.

(188) Kilpailijoiden asemalla voi olla merkitystä kahdessa mielessä ja varsinkin silloin, kun vaikutukset kumuloituvat. Vahvat kilpailijat merkitsevät tavallisesti sitä, että tuotemerkin sisäisen kilpailun väheneminen tasapainottuu helposti riittävällä tuotemerkkien välisellä kilpailulla. Kun suurin osa tärkeimmistä toimittajista soveltaa valikoivaa jakelua, tuotemerkin sisäistä kilpailua katoaa runsaasti, tietynlaiset jälleenmyyjät voidaan sulkea myöhemmän markkinavaiheen markkinoilta ja riski tärkeimpien toimittajien välisestä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä kasvaa. Tehokkaampien toimittajien markkinoilta sulkemisen riski on aina suurempi valikoivassa jakelussa kuin yksinmyynnissä, koska valikoivassa jakelussa rajoitetaan myyntiä muille kuin valtuutetuille jälleenmyyjille. Tämän tarkoituksena on tehdä valikoivasta jakelujärjestelmästä suljettu, mikä tekee toimitusten saannin valtuuttamattomien jälleenmyyjien kannalta mahdottomaksi. Siten valikoivan jakelun avulla voidaan erityisen hyvin estää paineet, joita alennusmyymälöistä aiheutuu valmistajan ja valtuutettujen jälleenmyyjien katteisiin.

(189) Kun ryhmäpoikkeusasetus koskee valikoivan jakelun yksittäisiä verkostoja, kasautuvien vaikutusten tapauksessa voidaan harkita ryhmäpoikkeuksen peruuttamista tai soveltamatta jättämistä. Ongelmaa vaikutusten kasautumisesta tuskin esiintyy, jos se osa markkinoista, jonka valikoiva jakelu kattaa, on alle 50 prosenttia. Ongelma on epätodennäköinen myös siinä tapauksessa, että markkinoiden kattavuusaste (CR) on yli 50 prosenttia, mutta viiden suurimman toimittajan yhteenlaskettu markkinaosuus (CR5) on alle 50 prosenttia. Kun sekä CR5 että valikoivan jakelun kattavuusaste ylittävät 50 prosenttia, arviointi vaihtelee sen mukaan, käyttävätkö kaikkia viisi suurinta toimittajaa valikoivaa jakelua. Mitä vahvempi on niiden kilpailijoiden asema, jotka eivät käytä valikoivaa jakelua, sitä epätodennäköisempää on, että muut jakelijat suljetaan markkinoilta. Jos viisi suurinta toimittajaa käyttää valikoivaa jakelua, kilpailuongelmia voi aiheutua sellaisista sopimuksista, joissa käytetään määrällisiä valintaperusteita rajoittamalla suoraan valtuutettujen jälleenmyyjien määrää. Yleensä 81 artiklan 3 kohdan edellytykset eivät täyty, jos tarkasteltavat valikoivan jakelun järjestelmät estävät markkinoille tulon uusilta jakelijoilta, kuten alennusmyymälöiltä, jotka pystyisivät riittävän tehokkaasti myymään kyseisiä hyödykkeitä. Siten kyseiset järjestelmät rajoittavat myyntiä olemassa olevien myyntikanavien eduksi ja loppukäyttäjien tappioksi. Määrällisen valikoivan jakelun epäsuoremmat muodot, jotka johtuvat esimerkiksi puhtaasti laadullisten valintaperusteiden yhdistämisestä jälleenmyyjille asetettuun velvoitteeseen ostaa vuodessa tietty vähimmäismäärä, eivät yhtä todennäköisesti johda kielteisiin nettovaikutuksiin, jos kyseinen määrä ei muodosta merkittävää osaa jälleenmyyjän kyseisillä hyödykkeillä saavuttamasta vuotuisesta liikevaihdosta eikä ylitä määrää, joka on tarpeen, jotta toimittaja saisi takaisin sopimussuhteeseen liittyvän investointinsa ja/tai saavuttaisi jakelussa mittakaavaetuja. Toimittajan, jonka markkinaosuus on alle viisi prosenttia, ei yleensä katsota merkittävästi edistävän kumulatiivista vaikutusta.

(190) Markkinoille pääsyn esteillä on pääasiassa merkitystä silloin, kun markkinat suljetaan valtuuttamattomilta jälleenmyyjiltä. Yleensä markkinoille pääsyn esteet ovat huomattavia, koska valikoivaa jakelua soveltavat tavallisesti merkkituotteiden valmistajat. Omien tuotemerkkien saanti markkinoille tai kilpailevien toimitusten saaminen muualta vaatii jakelujärjestelmän ulkopuolisilta jälleenmyyjiltä yleensä paljon aikaa ja huomattavia investointeja.

(191) Ostovoima voi lisätä jälleenmyyjien välisen kilpailunvastaisen yhteistyön riskiä ja siten muuttaa huomattavasti arviota valikoivan jakelun mahdollisista kilpailunvastaisista vaikutuksista. Markkinat voidaan sulkea tehokkaammilta vähittäiskauppiailta, jos esimerkiksi vahva jälleenmyyjäorganisaatio asettaa toimittajalle valintaperusteet, joilla pyritään rajoittamaan jakelu organisaation jäsenten kannalta edullisella tavalla.

(192) Ryhmäpoikkeusasetuksen 5 artiklan c alakohdan mukaisesti toimittaja ei saa asettaa välittömiä tai välillisiä velvoitteita, jotka johtavat siihen, että valtuutetut jälleenmyyjät eivät myy tiettyjen kilpailevien toimittajien merkkejä. Tällä ehdolla pyritään erityisesti estämään horisontaalinen kilpailunvastainen yhteistyö, jonka ulkopuolelle jätetään tietyt merkit perustamalla johtavien toimittajien valikoitujen tuotemerkkien kerho. Jos CR5 on 50 prosenttia tai enemmän, tällaiselle velvoitteelle ei todennäköisesti myönnetä poikkeuslupaa, paitsi jollei yksikään velvoitteen asettavista toimittajista kuulu markkinoiden viiden suurimman toimittajan joukkoon.

(193) Muiden toimittajien sulkeminen markkinoilta ei tavallisesti ole ongelma niin kauan kuin nämä voivat käyttää samoja jälleenmyyjiä, eli niin kauan kuin valikoivaan jakeluun ei yhdistetä yhden tuotemerkin määräämistä. Silloin kun valtuutettujen jälleenmyyjien verkko on tiheä tai kun vaikutukset kasautuvat, valikoivan jakelun ja kilpailukiellon yhdistelmä voi luoda riskin, että muut toimittajat suljetaan markkinoilta. Tällaisessa tapauksessa sovelletaan edellä yhden tuotemerkin määräämisen kohdalla määriteltyjä periaatteita. Vaikka valikoivaan jakeluun ei yhdistyisi kilpailukieltoa, markkinoiden sulkeminen kilpailevilta toimittajilta voi edelleen olla ongelma, jos johtavat toimittajat puhtaasti laadullisten valintaperusteiden lisäksi asettavat jälleenmyyjilleen lisävelvoitteita, kuten velvoitteen varata niiden hyödykkeille vähintään tietty hyllytila tai varmistaa, että niiden hyödykkeiden myynti muodostaa vähintään tietyn prosenttiosuuden jälleenmyyjän vuotuisesta liikevaihdosta. Tällainen ongelma on epätodennäköinen, jos valikoiva jakelu kattaa alle 50 prosenttia markkinoista, tai tämän ylittyessä viiden suurimman toimittajan markkinaosuus on alle 50 prosenttia.

(194) Markkinoiden kypsyydellä on merkitystä, koska tuotemerkin sisäisen kilpailun häviäminen ja toimittajien tai jälleenmyyjien mahdollinen sulkeminen markkinoilta voivat olla vakava ongelma kypsillä markkinoilla toisin kuin markkinoilla, joilla kysyntä kasvaa, tekniikka kehittyy ja markkina-asemat muuttuvat.

(195) Valikoiva jakelu voi olla tehokasta, kun se johtaa kuljetuksissa saavutettavien mittakaavaetujen ansiosta säästöihin logistiikkakustannuksissa, mikä voi olla mahdollista hyödykkeen ominaisuuksista riippumatta (tehokkuusetu 6). Tämä on kuitenkin valikoivissa jakelujärjestelmissä yleensä vain vähäinen tehokkuusetu. Jakelijoiden välisen vapaamatkustajaongelman ratkaisemisen (tehokkuusetu 1) tai tuotekuvan luomisen (tehokkuusetu 8 116 kohdassa) helpottamisen kannalta hyödykkeen ominaisuuksilla on paljon merkitystä. Yleensä tehokkuusedut ovat suurimpia, kun on kyse uusista tai monimutkaisista hyödykkeistä, hyödykkeistä, joiden laatua on vaikea määritellä ennen kulutusta (niin sanotut kokemushyödykkeet) tai hyödykkeistä, joiden laatua on vaikea määritellä vielä kulutuksen jälkeenkin (niin sanotut luottamukseen perustuvat hyödykkeet). Jos valikoivan jakelun ja yksinmyynnin yhdistelmää käyttävän toimittajan markkinaosuus ylittää 30 prosenttia tai jos vaikutukset kasautuvat, yhdistelmä todennäköisesti rikkoo 81 artiklaa, vaikka aktiivinen myynti alueiden välillä olisi vapaata. Yhdistelmä voi poikkeuksellisesti täyttää 81 artiklan 3 kohdan edellytykset, jos se on välttämätön valtuutettujen jälleenmyyjien tekemien huomattavien ja sopimussuhdekohtaisten investointien suojelemiseksi (tehokkuusetu 4).

(196) Sen varmistamiseksi, että valitaan vähiten kilpailunvastainen rajoitus, on tärkeää tutkia, voidaanko samat tehokkuusedut saavuttaa vastaavin kustannuksin esimerkiksi yksinomaan palveluvaatimusten avulla.

(197) Esimerkki määrällisestä valikoivasta jakelusta

Kestokulutushyödykkeiden markkinoilla markkinajohtaja (tuotemerkki A), jonka markkinaosuus on 35 prosenttia, myy tuotettaan loppukäyttäjille valikoivan jakeluverkon kautta. Jakeluverkkoon pääsylle on useita perusteita: myymälän täytyy palkata koulutettua henkilökuntaa ja tarjota myyntiä edeltäviä palveluita, myymälässä on oltava erityinen tila tuotteen ja samanlaisten huipputekniikan tuotteiden myyntiä varten ja myymälän on myytävä laajaa valikoimaa toimittajan malleja ja asetettava ne näytteille houkuttelevalla tavalla. Lisäksi verkkoon otettavien vähittäismyyjien lukumäärä on rajoitettu asettamalla yläraja niiden enimmäismäärälle asukasta kohti maakunnassa tai kaupungissa. Valmistaja A:lla on markkinoilla kuusi kilpailijaa. Suurimmista kilpailijoista B:n markkinaosuus on 25 prosenttia, C:n 15 prosenttia ja D:n kymmenen prosenttia, kun taas muiden valmistajien markkinaosuudet ovat pienemmät. A on ainoa valikoivaa jakelua käyttävä valmistaja. Tuotemerkin A jakelijat myyvät aina muutamia kilpailevia tuotemerkkejä. Kilpailevia tuotemerkkejä on kuitenkin runsaasti saatavilla myös myymälöissä, jotka eivät kuulu A:n valikoivaan jakeluverkkoon. On olemassa monenlaisia jakelukanavia: esimerkiksi tuotemerkkejä B ja C myydään lähes kaikissa A:n jakeluverkkoon kuuluvissa myymälöissä, mutta myös muissa korkealaatuista palvelua tarjoavissa myymälöissä ja hypermarketeissa. Tuotemerkkiä D myydään pääasiassa korkean palvelutason myymälöissä. Tekniikka markkinoilla kehittyy melko nopeasti, ja tärkeimmät toimittajat ylläpitävät laadullisesti korkeaa tuotekuvaa mainonnan avulla.

Valikoiva jakelu kattaa 35 prosenttia markkinoista. A:n valikoiva jakelujärjestelmä ei vaikuta suoraan tuotemerkkien väliseen kilpailuun. Tuotemerkin A sisäinen kilpailu voi vähentyä, mutta kuluttajien käytettävissä on laadultaan A:ta vastaavien tuotemerkkien B ja C vähittäismyyjiä, joiden palvelu- ja hintataso on alhainen. Korkean palvelutason vähittäismyyjät ovat myös muiden tuotemerkkien käytettävissä, koska valtuutettujen jälleenmyyjien mahdollisuuksia myydä kilpailevia merkkejä ei ole rajoitettu vaan tuotemerkin A jälleenmyyjien lukumäärä on rajoitettu, jolloin muut korkean palvelutason vähittäismyyjät voivat myydä kilpailevia merkkituotteita. Palveluvaatimusten ja niiden aikaansaamien tehokkuusetujen sekä tuotemerkin sisäiselle kilpailulle aiheutuvan vähäisen vaikutuksen vuoksi A:n valikoiva jakeluverkko todennäköisesti täyttää poikkeuksen edellytykset.

(198) Esimerkki valikoivasta jakelusta kasautuvin vaikutuksin

Tietyn urheilutuotteen markkinoilla on seitsemän valmistajaa, joiden markkinaosuudet ovat 25, 20, 15, 15, 10, 8 ja 7 prosenttia. Viisi suurinta valmistajaa jakelee tuotteitaan määrällistä valikoitua jakelua käyttäen, ja kaksi pienintä puolestaan käyttää erilaisia jakelujärjestelmiä, mikä johtaa valikoivan jakelun 85 prosentin kattavuusasteeseen. Valmistajien asettamat perusteet valikoivaan jakeluverkkoon pääsemiselle ovat hämmästyttävän samanlaiset: myymälöillä on oltava koulutettua henkilökuntaa ja niiden on tarjottava myyntiä edeltäviä palveluja, myymälässä on oltava tuotteen myynnille omistettu erityinen alue, jonka vähimmäiskoko on määritelty. Tuotemerkin valikoiman myymälässä on oltava laaja ja tuote on asetettava esille houkuttelevalla tavalla, myymälän on sijaittava kauppakadulla ja tuotteen on vastattava vähintään 30 prosentista myymälän kokonaisliikevaihdosta. Yleensä sama jälleenmyyjä nimitetään kaikkien viiden tuotemerkin jakelijaksi. Niitä kahta tuotemerkkiä, joiden myynti ei perustu valikoivaan jakeluun, myydään tavallisesti sellaisten jälleenmyyjien kautta, jotka eivät ole erikoistuneet yhtä pitkälle ja joiden palvelutaso on alhaisempi. Markkinat ovat sekä tarjonnan että kysynnän osalta vakaat, ja tuotekuva sekä tuotteen erilaistuminen ovat vahvat. Viidellä markkinajohtajalla on vahvat tuotekuvat, jotka ne ovat luoneet mainonnan ja sponsoroinnin avulla, kun taas kahden pienemmän valmistajan strategia perustuu halvempiin tuotteisiin, joilla ei ole vahvaa tuotekuvaa.

Viittä johtavaa tuotemerkkiä ei anneta alennusmyymälöiden myytäväksi. Vaatimus, että kyseisen tyyppisen tuotteen on muodostettava vähintään 30 prosenttia jälleenmyyjän myynnistä, sekä tuotteen esille asettamista ja myyntiä edeltävää palvelua koskevat vaatimukset sulkevatkin lähes kaikki alennusmyymälät valtuutettujen jälleenmyyjien verkon ulkopuolelle. Tämän seurauksena kuluttajilla ei ole muuta mahdollisuutta kuin ostaa viittä johtavaa tuotemerkkiä korkean palvelu- ja hintatason myymälöistä. Tämä johtaa viiden johtavan tuotemerkin välisen kilpailun vähenemiseen. Se, että kahta pienintä tuotemerkkiä voidaan ostaa alhaisen palvelu- ja hintatason kaupoista, ei korvaa tätä kokonaan, koska viiden markkinajohtajan tuotekuva on paljon vahvempi. Tuotemerkkien välistä kilpailua rajoittavat myös moninkertaiset yksinmyyntioikeudet. Vaikka tuotemerkin sisäistä kilpailua onkin jonkin verran eikä jälleenmyyjien lukumäärää rajoiteta suoraan, jakelujärjestelmään pääsyn perusteet ovat niin tiukat, että viiden johtavan tuotemerkkien jälleenmyyjien lukumäärä eri alueilla pysyy pienenä.

Määrällisiin valikoiviin jakelujärjestelmiin yhdistetyt tehokkuusedut ovat pieniä: tuote ei ole kovin monimutkainen eikä edellytä näin korkeaa palvelutasoa. Jolleivät valmistajat pysty todistamaan, että niiden valikoivaan jakeluverkkoon liittyy tehokkuusetuja, on todennäköistä, että ryhmäpoikkeus on peruutettava kasautuvien vaikutusten vuoksi, jotka johtavat kuluttajien valintamahdollisuuksien pienentymiseen ja hintojen nousuun.

2.5. Luvakesopimukset

(199) Luvakesopimukset sisältävät tavaroiden ja palveluiden käyttöä ja jakelua varten erityisesti tavaramerkkeihin tai tunnuskuviin ja taitotietoon liittyviä immateriaalioikeuksia koskevia käyttölupia. Näiden käyttölupien lisäksi luvakkeenantaja yleensä tarjoaa luvakkeensaajalle sopimuksen voimassa- oloaikana kaupallista tai teknistä apua. Käyttölupa ja siihen liittyvä apu ovat olennainen osa luvakesopimuksen kohteena olevaa liiketoimintamenetelmää. Luvakkeensaaja maksaa yleensä luvakkeenantajalle luvakemaksun liiketoimintamenetelmän käyttöoikeudesta. Luvakesopimusten avulla luvakkeenantaja voi luoda pienellä investoinnilla yhtenäisen verkoston hyödykkeidensä jakelua varten. Liiketoimintamenetelmän tarjoamisen lisäksi luvakesopimukset sisältävät yleensä erilaisten tuotteen jakelua koskevien vertikaalisten rajoitusten yhdistelmän, erityisesti valikoivan jakelun ja/tai kilpailukiellon ja/tai yksinmyynnin tai niiden heikompien muotojen yhdistelmän.

(200) Luvakesopimuksiin sisältyvien immateriaalioikeuksien käyttölupien kuulumista ryhmäpoikkeuksen soveltamisalaan käsitellään 23-45 kohdassa. Ryhmäpoikkeusasetus koskee luvakesopimukseen sisältyviä tavaroiden ja palveluiden ostoa, myyntiä ja jälleenmyyntiä koskevia vertikaalisia rajoituksia kuten valikoivaa jakelua, kilpailukieltoa tai yksinmyyntiä niin kauan kuin luvakkeenantajan tai sen nimeämän toimittajan markkinaosuus on enintään 30 prosenttia(33). Näistä rajoituksista edellä annetut ohjeet soveltuvat myös luvakesopimuksiin, jollei seuraavista erityisistä huomautuksista muuta johdu:

1) Yleisen säännön 8 mukaisesti (ks. 119 kohta) vertikaaliset rajoitukset täyttävät edellytykset poikkeuksen myöntämiselle sitä helpommin, mitä tärkeämpää taitotiedon siirtäminen on.

2) Luvakkeensaajan ostamia tavaroita tai palveluita koskeva kilpailukielto jää 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle, kun kilpailukielto on välttämätön luvakeverkoston yhteisen identiteetin ja maineen säilyttämiseksi. Tällaisissa tapauksissa kilpailukiellon kesto on 81 artiklan 1 kohdan kannalta merkityksetön, kunhan se ei ylitä itse luvakesopimuksen kestoa.

(201) Esimerkki luvakesopimuksesta:

Valmistaja on kehittänyt uuden tavan myydä makeisia niin sanotuissa lystiliikkeissä, joissa makeiset värjätään asiakkaan toiveiden mukaisesti. Makeisten valmistaja on kehittänyt myös makeisten värjäyksessä käytettävät koneet ja valmistaa värjäysnesteet. Nesteen laatu ja tuoreus ovat erittäin tärkeitä hyvien makeisten valmistamiseksi. Valmistaja teki makeisistaan menestystuotteen useissa omissa vähittäiskaupoissaan, jotka kaikki käyttävät samaa toiminimeä ja joilla on yhtenäinen imago (myymälöiden layout, yhteinen mainonta jne.). Myyntiä lisätäkseen valmistaja aloitti luvakejärjestelmän. Luvakkeensaajien on ostettava makeiset, nesteet ja värjäyskoneet valmistajalta, myymälöiden imagon on oltava samanlainen ja luvakkeensaajien on lisäksi käytettävä toiminimeä, maksettava luvakemaksua, osallistuttava yhteiseen mainontaan ja pidettävä luvakkeenantajan laatimat käyttö- ja valmistusohjeet salaisina. Lisäksi luvakkeensaajat saavat myydä ainoastaan hyväksytyistä tiloista, ainoastaan loppukäyttäjille tai muille luvakkeensaajille eivätkä ne saa myydä muita makeisia. Luvakkeenantaja ei saa nimittää toista luvakkeensaajaa kyseisellä sopimusalueella tai pitää siellä itse vähittäismyymälää. Luvakkeenantajan on myös pidettävä tuotteensa, myyntinäkymät sekä käyttö- ja valmistusohjeet ajan tasalla ja kehitettävä niitä edelleen sekä annettava parannukset kaikkien luvakkeensaajien käyttöön. Luvakesopimukset tehdään kymmeneksi vuodeksi.

Makeisten vähittäiskauppiaat ostavat makeiset kansallisilta markkinoilta joko kotimaisilta tuottajilta, jotka ottavat huomioon kansalliset makutottumukset, tai tukkukauppiailta, jotka sekä tuovat ulkomaisten tuottajien makeisia että myyvät kotimaisten tuottajien makeisia. Luvakkeenantajan tuotteet kilpailevat muiden makeistuotemerkkien kanssa markkinoilla. Luvakkeenantajan markkinaosuus on 30 prosenttia vähittäismyyjille myytävien makeisten markkinoilla. Kilpailijoina on useita kotimaisia ja kansainvälisiä tuotemerkkejä, joiden valmistajat ovat joissakin tapauksissa suuria ja monipuolisia elintarvikealan yrityksiä. Makeisille on olemassa useita mahdollisia myyntipaikkoja kuten tupakkakaupat, sekatavarakaupat, kahvilat ja makeiskaupat. Värjäyskoneiden markkinoilla luvakkeenantajan markkinaosuus on alle kymmenen prosenttia.

Useimpia luvakesopimusten sisältämiä velvoitteita voidaan pitää välttämättöminä immateriaalioikeuksien suojelemiseksi tai luvakeverkoston yhteisen identiteetin ja maineen ylläpitämiseksi, ja ne jäävätkin 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle. Myyntitoimintaa koskevat rajoitukset (sopimusalue ja valikoiva jakelu) kannustavat luvakkeensaajia sijoittamaan värjäyskoneeseen ja liikeideaan, ja vaikka ne eivät ehkä ole yhtenäisen identiteetin kannalta välttämättömiä, ainakin auttavat säilyttämään sen ja tasoittanut siten tuotemerkin sisäisen kilpailun häviämistä. Kilpailukieltolauseke, jolla estetään muiden makeistuotemerkkien ottaminen tuotevalikoimaan sopimuksen aikana, mahdollistaa luvakkeenantajalle myymälöiden yhtenäisyyden säilyttämisen ja estää kilpailijoita hyötymästä sen toiminimestä. Lauseke ei johda vakavaan markkinoiden sulkemiseen, koska muiden makeisvalmistajien käytössä on lukuisia mahdollisia myymälöitä. Jos kyseisen luvakkeenantajan luvakesopimusten sisältämät velvoitteet kuuluvat 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, ne todennäköisesti täyttävät poikkeuksen edellytykset 81 artiklan 3 kohdan mukaisesti.

2.6. Yksinomainen toimitusvelvoite

(202) Ryhmäpoikkeusasetuksen 1 artiklan c alakohdassa määritelty yksinomainen toimitusvelvoite on rajoitetun jakelun äärimuoto, mitä tulee ostajien lukumäärän rajoittamiseen. Sopimuksen perusteella toimittaja saa myydä tiettyä lopputuotetta ainoastaan yhdelle ostajalle yhteisössä. Välituotteiden tai -palveluiden tapauksessa yksinomainen toimitusvelvoite tarkoittaa sitä, että yhteisössä on vain yksi ostaja tai että yhteisössä on vain yksi ostaja, joka ostaa hyödykkeen tiettyyn tarkoitukseen. Välituotteiden tai -palveluiden kohdalla yksinomaista toimitusvelvollisuutta kutsutaan myös toimittamiseksi teolliseen tarkoitukseen (industrial supply).

(203) Ryhmäpoikkeusasetusta sovelletaan yksinomaiseen toimitusvelvoitteeseen sellaisena kuin se määritellään ryhmäpoikkeusasetuksen 1 artiklan c alakohdassa on poikkeus ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 1 kohdasta ottaen huomioon myös 3 artiklan 2 kohta, kun ostajan markkinaosuus on enintään 30 prosenttia, vaikka siihen yhdistyisi kilpailukiellon tapaisia muita vertikaalisia rajoituksia, jotka eivät kuulu vakavimpiin kilpailunrajoituksiin. Markkinaosuudelle asetetun kynnysarvon ylityttyä yksinomaista toimitusvelvoitetta arvioidaan yksittäisissä tapauksissa seuraavien periaatteiden mukaisesti.

(204) Yksinomaisesta toimitusvelvoitteesta aiheutuva suurin kilpailuriski liittyy muiden ostajien sulkemiseen markkinoilta. Ostajan markkinaosuus edeltävillä hankintamarkkinoilla on ilman muuta tärkeä, kun arvioidaan ostajan mahdollisuutta "asettaa" yksinomainen toimitusvelvoite, joka vie toimitukset muilta ostajilta. Ostajan merkitys myöhemmässä markkinavaiheessa on kuitenkin kilpailuongelman syntymisen kannalta ratkaiseva tekijä. Jos ostajalla ei ole markkinavoimaa myöhemmässä vaiheessa, tuntuvia kielteisiä vaikutuksia kuluttajille ei ole odotettavissa. Kielteisiä vaikutuksia voidaan kuitenkin odottaa, kun ostajan markkinaosuus ylittää 30 prosenttia sekä edeltävillä hankintamarkkinoilla että myöhemmillä tarjontamarkkinoilla. Vaikka ostajan markkinaosuus edeltävässä markkinavaiheessa ei ylitä 30 prosenttia, merkittäviä sulkemisvaikutuksia voi silti syntyä, varsinkin jos ostajan markkinaosuus myöhemmässä markkinavaiheessa ylittää 30 prosenttia. Tällaisessa tapauksessa ryhmäpoikkeus voidaan joutua peruuttamaan. Silloin kun yritys on määräävässä asemassa myöhemmässä markkinavaiheessa, velvoite toimittaa hyödykkeitä ainoastaan tai pääasiassa määräävässä asemassa olevalle ostajalle voi helposti aiheuttaa merkittäviä kilpailunvastaisia vaikutuksia.

(205) Ostajan markkina-asemalla aikaisemmassa ja myöhemmässä markkinavaiheessa on merkitystä, samoin kuin sillä, kuinka laajasti ja kauan ostaja soveltaa yksinomaista toimitusvelvoitetta. Mitä suurempi sidottujen toimitusten osuus on ja mitä kauemmin yksinomainen toimitusvelvoite kestää, sitä merkittävämpää markkinoiden sulkeminen todennäköisesti on. Muiden kuin määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten väliset alle viiden vuoden pituiset sopimukset edellyttävät yleensä kilpailua edistävien vaikutusten ja kilpailunvastaisten vaikutusten tasapainottamista, ja yli viisi vuotta kestäviä sopimuksia ei pidetä useimpien investointien tehokkuusetujen saavuttamisen kannalta välttämättöminä tai tehokkuusedut eivät riitä korvaamaan tällaisista pitkäaikaisista, yksinomaisen toimitusvelvoitteen sisältävistä sopimuksista aiheutuvaa markkinoiden sulkemista.

(206) Kilpailevien ostajien markkina-asemalla aiemmassa markkinavaiheessa on merkitystä, koska on todennäköistä, että kilpailevat ostajat suljetaan markkinoilta kilpailunvastaisista syistä, toisin sanoen tarkoituksena on nostaa niiden kustannuksia, jos ne ovat merkittävästi pienempiä kuin ostaja, joka sulkee ne markkinoilta. Kilpailevien ostajien sulkeminen markkinoilta ei ole kovin todennäköistä, jos niiden ostovoima on yhtä suuri ja ne voivat tarjota toimittajille samanlaiset myynti- tai jakelumahdollisuudet. Tällöin markkinoilta sulkeminen on mahdollista ainoastaan mahdollisten markkinoille tulijoiden osalta, jotka eivät ehkä pysty turvaamaan toimituksia, jos useat suuret ostajat tekevät yksinomaisen toimitusvelvollisuuden sisältäviä sopimuksia useimpien toimittajien kanssa markkinoilla. Tällainen kasautuva vaikutus voi johtaa ryhmäpoikkeusasetuksesta koituvan edun peruuttamiseen.

(207) Markkinoille pääsyn esteet toimittajan tasolla ovat merkityksellisiä arvioitaessa, onko markkinoilta sulkeminen todellista. Jos kilpailevat ostajat pystyvät tarjoamaan tavaran tai palvelun tehokkaasti itse integroitumalla vertikaalisesti edeltävään jakeluportaaseen, markkinoilta sulkeminen ei todennäköisesti ole todellinen ongelma. Usein markkinoille pääsyn esteet ovat on kuitenkin merkittäviä.

(208) Toimittajien tasapainottava voima on tärkeä tekijä, koska vahvoja toimittajia ei helposti estetä toimittamasta vaihtoehtoisille ostajille. Markkinoilta sulkeminen on sen vuoksi riski pääasiassa toimittajien ollessa heikkoja ja ostajien vahvoja. Kun toimittajat ovat vahvoja, yksinomainen toimitusvelvollisuus voi esiintyä yhdessä kilpailukiellon kanssa. Yhdistelmä kilpailukiellon kanssa johtaa yhden tuotemerkin määräämistä (single branding) koskevien sääntöjen soveltamiseen. Kun molemmat osapuolet tekevät sopimussuhdekohtaisia investointeja (hold up -ongelma), yksinomaisen toimitusvelvollisuuden ja kilpailukiellon yhdistelmä (eli vastavuoroinen yksinoikeus teollisissa toimitussopimuksissa) on tavallisesti oikeutettu määräävään markkina-asemaan asti.

(209) Kaupan portaalla ja hyödykkeen ominaisuuksilla on myös merkitystä markkinoilta sulkemisen kannalta. Markkinoilta sulkeminen ei ole yhtä todennäköistä silloin, kun kyseessä on välituote tai tuotteet ovat homogeenisiä. Ensinnäkin markkinoilta suljetulla, tiettyä tuotantotekijää käyttävällä valmistajalla on tavallisesti enemmän joustovaraa vastatessaan asiakkaidensa kysyntään verrattuna tukkukauppiaaseen/ vähittäiskauppiaaseen, jonka on vastattava tuotemerkkejä mahdollisesti hyvin tärkeinä pitävien loppukäyttäjien kysyntään. Toiseksi mahdollisen toimituslähteen menettämisellä on vähemmän merkitystä markkinoilta suljetuille ostajille, jos hyödykkeet ovat homogeenisiä, verrattuna erityyppisiin ja -laatuisiin heterogeenisiin hyödykkeisiin.

(210) Kun on kyse homogeenisistä välituotteista, kilpailunvastaisille vaikutuksille myönnetään todennäköisesti poikkeus, jos määräävää markkina-asemaa ei ole. Jos lopputuote on merkkituote tai välituote on erilaistettu ja markkinoille pääsylle on esteitä, yksinomaisella toimitusvelvollisuudella voi olla huomattavia kilpailunvastaisia vaikutuksia silloin, kun kilpailevat ostajat ovat suhteellisen pieniä sopimuspuolena olevaan ostajaan verrattuna, vaikka tämä ei olisikaan määräävässä asemassa myöhemmässä markkinavaiheessa.

(211) Kun tuntuvien kilpailunvastaisten vaikutusten olemassaolo on todettu, poikkeus 81 artiklan 3 kohdan mukaisesti on mahdollinen niin kauan kuin yritys ei ole määräävässä asemassa. Tehokkuusetuja voidaan odottaa silloin, kun kyse on tietyistä investoinneista pidättymiseen liittyvästä ongelmasta (116 kohdan 4 ja 5 alakohta). Tämä on todennäköisempää välituotteiden kuin lopputuotteiden kohdalla. Muut tehokkuusedut eivät ole yhtä todennäköisiä. Mahdolliset jakeluun liittyvät mittakaavaedut (116 kohta) eivät todennäköisesti oikeuta yksinomaisen toimitusvelvoitteen asettamista.

(212) Kun on kyse tietyistä investoinneista pidättymiseen liittyvästä ongelmasta ja varsinkin kun on kyse mittakaavaeduista jakelussa, toimittajalle asetetut määrälliset velvoitteet, kuten vähimmäistoimitukset, voivat hyvin olla vähemmän kilpailua rajoittava vaihtoehto.

(213) Esimerkki yksinomaisesta toimitusvelvoitteesta

Tiettyjen komponenttien markkinoilla (välituotteiden markkinat) toimittaja A sopii ostajan B kanssa kehittävänsä oman taitotietonsa avulla ja B:n toimittamien eritelmien perusteella erilaisen version komponentista, mikä edellyttää A:lta huomattavia investointeja uusiin koneisiin. B:n on tehtävä huomattavia investointeja uuden komponentin integroimiseksi tuotantoonsa. Sopimuksen mukaan A toimittaa uutta komponenttia ainoastaan B:lle viiden vuoden ajan komponentin tuomisesta markkinoille ensimmäistä kertaa. B:n on ostettava uutta komponenttia ainoastaan A:lta saman viiden vuoden ajan. A voi jatkaa komponentin muiden versioiden myyntiä muualle ja B niiden ostamista muualta. B:n markkinaosuus ostajana komponenttimarkkinoilla ja myyjänä lopputuotteiden markkinoilla on 40 prosenttia. Komponenttitoimittaja A:n markkinaosuus on 35 prosenttia. Markkinoilla toimii kaksi muuta komponenttitoimittajaa, joiden markkinaosuudet ovat noin 20-25 prosenttia, ja useita pieniä toimittajia.

Huomattavien investointien vuoksi sopimus todennäköisesti täyttää poikkeuksen edellytykset, koska se johtaa tehokkuusetuihin ja sen markkinoilta sulkeva vaikutus on vähäinen. Muiden ostajien sulkeminen tuotteen tietyn version markkinoilta koskee ainoastaan 35 prosenttia markkinoista, ja on muita komponenttituottajia, jotka pystyisivät kehittämään samanlaisia uusia tuotteita. Ostaja B:n kysynnän osittainen sulkeminen muilta toimittajilta koskee enintään 40 prosenttia markkinoista.

(214) Yksinomainen toimitusvelvoite perustuu toimittajalle suoraan tai välillisesti asetettuun velvollisuuteen, joka aiheuttaa sen että toimittaja myy ainoastaan yhdelle ostajalle. Toimittajalle asetettu määrällinen velvoite perustuu toimittajan ja ostajan sopimiin kannustimiin, joiden ansiosta toimittaja keskittää myyntinsä pääasiassa yhdelle ostajalle. Toimittajalle asetetulla määrällisellä velvoitteella voi olla samantapainen mutta lievempi vaikutus kuin yksinomaisella toimitusvelvoitteella. Määrällisten velvoitteiden arviointi riippuu siitä, missä määrin ne sulkevat edeltävän markkinavaiheen muilta ostajilta.

2.7. Sitominen

(215) Sitomisesta on kyse, kun toimittaja asettaa tietyn hyödykkeen myynnin ehdoksi sen, että ostaja hankkii toimittajalta tai sen nimeämältä myyjältä myös toisen, erillisen hyödykkeen. Ensimmäistä hyödykettä kutsutaan sitovaksi hyödykkeeksi ja toista sidotuksi hyödykkeeksi. Jos sitominen ei ole hyödykkeen ominaisuuksien tai kaupallisen käyttötarkoituksen vuoksi objektiivisesti perusteltua, menettelytavassa voi olla kyse 82 artiklassa tarkoitetusta väärinkäytöstä(34). Perustamissopimuksen 81 artiklaa voidaan soveltaa kilpailevien toimittajien välisiin horisontaalisiin sopimuksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, joissa hyödykkeen myynnin ehdoksi asetetaan toisen, erillisen hyödykkeen osto. Sitominen voi myös muodostaa 81 artiklan soveltamisalaan kuuluvan vertikaalisen rajoituksen, jos se johtaa sidotun hyödykkeen osalta yhden tuotemerkin määräämisen kaltaiseen velvoitteeseen (ks. 138-160 kohta). Näissä suuntaviivoissa käsitellään vain viimeksi mainittua tilannetta.

(216) Se, mitä katsotaan erilliseksi hyödykkeeksi, riippuu ennen kaikkea ostajilta tulevasta kysynnästä. Hyödykkeet ovat ostajan näkökulmasta erillisiä, jos ostajat hankkivat hyödykkeet eri markkinoilla, silloin kun sitomista ei ilmene. Koska asiakkaat haluavat esimerkiksi ostaa nauhakenkiä, kenkävalmistajien kaupalliseksi käytännöksi on muodostunut laittaa kenkiin nauhat. Tämän vuoksi nauhakenkien myynnissä ei ole kysymys sitomisesta. Usein erilaisista yhdistelmistä on tullut hyväksytty käytäntö, koska hyödykkeen ominaisuuksien vuoksi on teknisesti vaikeaa toimittaa yhtä hyödykettä ilman toista.

(217) Sitomisesta kilpailulle aiheutuva suurin kielteinen vaikutus on se, että se voi johtaa sidotun hyödykkeen markkinoiden sulkemiseen. Sitominen merkitsee sitä, että ostajaan kohdistuu sidotun hyödykkeen osalta ainakin jonkinlainen määrällinen velvoite. Jos sidotun hyödykkeen osalta sovitaan lisäksi kilpailukieltovelvoitteesta, tämä lisää mahdollisia sulkevia vaikutuksia sidotun hyödykkeen markkinoilla. Sitominen voi myös johtaa kilpailukykyiset hinnat ylittäviin hintoihin erityisesti kolmessa tapauksessa. Ensimmäinen tapaus: sitova ja sidottu hyödyke ovat ostajan kannalta osittain toisensa korvaavia. Toinen tapaus: sitominen mahdollistaa hintasyrjinnän sen mukaan, miten asiakas käyttää sitovaa hyödykettä, esimerkiksi värikasettien sitominen kopiokoneiden myyntiin. Kolmas tapaus: kun kyseessä ovat pitkäaikaiset sopimukset tai pitkäikäisen alkuperäisen laitteen jälkimarkkinat, asiakkaiden on hankala arvioida sitomisen seurauksia. Lopuksi todettakoon, että sitominen voi johtaa myös suuriin markkinoille pääsyn esteisiin sekä sitovan että sidotun hyödykkeen markkinoilla.

(218) Poikkeus sitomisesta, jos toimittajan markkinaosuus ei ylitä 30 prosenttia sidotun hyödykkeen markkinoilla eikä sitovan hyödykkeen markkinoilla, myönnetään ryhmäpoikkeusasetuksen 2 artiklan 1 kohdalla huomioon ottaen 3 artikla. Sitominen voidaan yhdistää muihin, muunlaisiin kuin vakavimpiin kilpailurajoituksiin, kuten kilpailukieltoon tai sitovaa hyödykettä koskeviin määrällisiin velvoitteisiin taikka yksinostoihin. Seuraavassa neuvotaan, miten arvioida sitomista yksittäistapauksissa, silloin kun markkinaosuuden kynnysarvo ylittyy.

(219) Toimittajan markkina-asema sitovan hyödykkeen markkinoilla on tietenkin tärkein, kun arvioidaan mahdollisia kilpailunvastaisia vaikutuksia. Yleensä toimittaja vaatii tämänkaltaisen sopimuksen tekemistä. Toimittajan asema sitovan hyödykkeen markkinoilla on pääsyy siihen, miksi ostajan voi olla vaikea kieltäytyä sitovasta velvoitteesta.

(220) Toimittajan markkinavoiman arvioinnin kannalta sen kilpailijoiden markkina-asemalla sitovan hyödykkeen markkinoilla on merkitystä. Niin kauan kuin kilpailijoita on riittävän paljon ja ne ovat riittävän vahvoja, kilpailunvastaisia vaikutuksia ei ole odotettavissa, koska ostajilla on tarpeeksi vaihtoehtoisia mahdollisuuksia hankkia sitova hyödyke ilman sidottua hyödykettä, paitsi jos muutkin toimittavat käyttävät sitomista. Sitovan hyödykkeen markkinoille pääsyn esteillä on myös merkitystä määritettäessä toimittajan markkina-asemaa. Kun sitominen yhdistyy sitovaa hyödykettä koskevaan kilpailukieltoon, tämä vahvistaa huomattavasti toimittajan asemaa.

(221) Ostovoimalla on merkitystä, koska tärkeitä ostajia ei ole helppo pakottaa hyväksymään sitominen, elleivät ne saa ainakin osaa mahdollisista tehokkuuseduista. Sitominen, joka ei perustu tehokkuuteen, on siten ongelma pääasiassa sellaisten ostajien osalta, joilla ei ole merkittävää ostovoimaa.

(222) Kun tuntuvien kilpailunvastaisten vaikutusten olemassaolo on todettu, poikkeus voi vielä olla mahdollinen 81 artiklan 3 kohdan mukaisesti niin kauan kuin yritys ei ole määräävässä asemassa. Sitomisvelvoitteet voivat auttaa saavuttamaan tehokkuusetua yhteisen tuotannon tai yhteisen jakelun ansiosta. Jos toimittaja ei valmista sidottua hyödykettä, tehokkuutta voidaan saavuttaa myös siten, että toimittaja ostaa suuren määrän sidottua hyödykettä. Jotta sitomiselle voitaisiin myöntää poikkeus, on osoitettava, että vähintään osa kustannussäästöistä siirretään kuluttajille. Sitomiselle ei tavallisesti myönnetä poikkeusta, jos vähittäiskauppias pystyy saamaan saman tai vastaavan hyödykkeen säännöllisiä toimituksia samoin tai paremmin ehdoin kuin sitomista harjoittavan toimittajan ehdot. Tehokkuusedusta voi olla kyse myös, jos sitominen auttaa varmistamaan tietynlaisen yhtenäisyyden ja laatuvaatimukset (ks. tehokkuusetu 8 116 kohdassa). On kuitenkin osoitettava, että myönteisiä vaikutuksia ei saavuteta yhtä tehokkaasti, jos ostajaa vaaditaan käyttämään tai jälleenmyymään laadulliset vähimmäisnormit täyttäviä hyödykkeitä vaatimatta sitä hankkimaan näitä toimittajalta tai joltain tämän nimeämältä myyjältä. Laadullisia vähimmäisnormeja koskevat vaatimukset eivät tavallisesti kuulu 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. Jos sitovan hyödykkeen toimittaja määrää, miltä toimittajilta ostajan on hankittava sidottu hyödyke, esimerkiksi koska laadullisten vähimmäisnormien laatiminen ei ole mahdollista, tämä voi myös jäädä 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle, varsinkin jos sitovan hyödykkeen toimittaja ei saa sidotun hyödykkeen toimittajien nimeämisestä suoraa (rahallista) hyötyä.

(223) Kilpailukyiset hinnat ylittävien hintojen vaikutusta pidetään kilpailunvastaisena. Sulkemisaste riippuu siitä, kuinka suuri on sidotun myynnin prosenttiosuus kokonaismyynnistä sidotun hyödykkeen markkinoilla. Kysymykseen, mikä muodostaa 81 artiklan 1 kohdan mukaisesti tuntuvan sulkemisen, voidaan soveltaa yhden tuotemerkin määräämisessä käytettävää analyysia. Jos 30 prosentin markkinaosuuden kynnysarvo ylittyy, poikkeuksen myöntäminen sitomiselle on epätodennäköistä ellei esiinny huomattavia tehokkuusetuja, jotka siirtyvät ainakin osittain kuluttajille. Poikkeuksen myöntäminen on vieläkin epätodennäköisempää silloin, jos sitomiseen yhdistyy kilpailukielto joko sidotun tai sitovan hyödykkeen osalta.

(224) Jos sitomisesta ei seuraa tehokkuusetua tai kyseiset tehokkuusedut eivät siirry kuluttajille, ryhmäpoikkeuksen peruuttaminen on todennäköistä (ks. 222 kohta). Peruuttaminen on todennäköistä myös, jos kyseessä on kasautuva vaikutus, jossa suurin osa toimittajista käyttää samanlaisia sitomisjärjestelyitä eikä mahdollinen tehokkuus välity kuluttajille edes osittain.

2.8. Ohjevähittäishinta ja enimmäishinta

(225) Jälleenmyyntihinnan suositteleminen jälleenmyyjälle tai jälleenmyyjän vaatiminen noudattamaan enimmäishintaa kuuluu ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisalaan, jos toimittajan markkinaosuus ei ylitä 30 prosentin kynnysarvoa eikä jälleenmyyntihinnan määräämisestä 46-56 kohdassa esitetyistä huomautuksista muuta johdu. Seuraavat ohjeet koskevat tapauksia, joissa markkinaosuuden kynnysarvo ylittyy ja ryhmäpoikkeus peruutetaan.

(226) Enimmäishinnoista ja ohjevähittäishinnoista aiheutuva mahdollinen kilpailuriski on ensinnäkin se, että enimmäishinnoista ja ohjevähittäishinnoista muodostuu jälleenmyyjille vertailukohta, jota useimmat tai kaikki alkavat noudattaa. Toinen uhka kilpailulle on se, että enimmäishinnat tai ohjevähittäishinnat voivat helpottaa toimittajien välistä kilpailunvastaista yhteistyötä.

(227) Enimmäishintojen ja ohjevähittäishintojen kilpailunvastaisten vaikutusten arvioinnin kannalta tärkein tekijä on toimittajan markkina-asema. Mitä vahvempi on toimittajan markkina-asema, sitä suurempi on riski, että enimmäishinta tai ohjevähittäishinta johtaa siihen, että jälleenmyyjät soveltavat kyseisestä hintatasoa enemmän tai vähemmän yhteneväisesti, koska ne voivat käyttää sitä vertailukohtana. Jälleenmyyjien voi olla vaikea poiketa hinnoista, jotka ne tulkitsevat merkittävän toimittajan suosittamiksi vähittäishinnoiksi. Tällaisessa tilanteessa enimmäishinnan tai ohjevähittäishinnan määrääminen voi rikkoa 81 artiklan 1 kohtaa, jos se johtaa yhtenäiseen hintatasoon.

(228) Enimmäishintojen ja ohjevähittäishintojen kilpailunvastaisten vaikutusten arvioinnin kannalta toiseksi tärkein tekijä on kilpailijoiden markkina-asema. Varsinkin jos kyseessä on vain muutaman toimittajan, enimmäishintojen tai ohjevähittäishintojen käyttäminen tai julkaiseminen voi helpottaa toimittajien välistä kilpailunvastaista yhteistyötä, jossa ne vaihtavat tietoja parhaasta hintatasosta, ja vähentää alhaisempien vähittäishintojen todennäköisyyttä. Menettelytapa, jossa enimmäishintojen tai ohjevähittäishintojen määrääminen johtaa tällaisiin vaikutuksiin, voi sekin rikkoa 81 artiklan 1 kohtaa.

2.9. Muut vertikaaliset rajoitukset

(229) Edellä esitetyt vertikaaliset rajoitukset ja niiden yhdistelmät ovat vain esimerkkejä. On olemassa muita rajoituksia ja yhdistelmiä, joiden suhteen ei anneta suoria neuvoja näissä suuntaviivoissa. Niitä arvioidaan kuitenkin samojen periaatteiden mukaisesti käyttäen apuna samoja yleisiä sääntöjä ja painottaen samalla tavoin niiden vaikutusta markkinoilla.

(1) EYVL L 336, 29.12.1999, s. 21.

(2) Ks. esimerkiksi Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomio yhdistetyissä asioissa 56 ja 58/64, Grundig-Consten v. komissio (Kok. 1966, s. 229); asia 56/65, Technique Minière v. Maschinenbau Ulm GmbH (Kok. 1969, s. 235); ja Euroopan yhteisöjen ensimmäisen asteen tuomioistuimen asia T-77/92, Parker Pen v. komissio (Kok. 1994, s. 549).

(3) Ks. tiedonanto vähämerkityksisistä sopimuksista, EYVL C 372, 9.12.1997, s. 13.

(4) Ks. ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio asiassa T-7/93, Langnese-Iglo Gmbh v. komissio, Kok. 1995, s. II-1533, 98 kohta.

(5) Ks. yhteisöjen tuomioistuimen tuomiot asiassa 5/69, Völk v. Vervaeke (Kok. 1969, s. 295); asiassa 1/71, Cadillon v. Höss (Kok. 1971, s. 351) ja asiassa C-306/96, Javico v. Yves Saint Laurent (Kok. 1998-I, 16-17 kohta).

(6) EYVL L 107, 30.4.1996, s. 4.

(7) EYVL 139, 24.12.1962, s. 2921/62.

(8) EYVL L 382, 31.12.1986, s. 17.

(9) EYVL L 145, 29.6.1995, s. 25.

(10) Luonnos julkaistu EYVL C 118, 27.4.2000, s. 14.

(11) Ks. komission tiedonanto merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta (EYVL C 372, 9.12.1997, s. 5, 20-24 kohta), komission XIII kilpailukertomus, 55 kohta ja komission päätös 90/410/ETY asiassa IV/32.009 Elopak/Metal Box-Odin (EYVL L 209, 8.8.1990, s. 15).

(12) Ks. alihankintaa koskeva tiedonanto, EYVL C 1, 3.1.1979, s. 2.

(13) EYVL L 31, 9.2.1997, s. 2.

(14) EYVL L 145, 29.6.1995, s. 25.

(15) EYVL L 53, 22.2.1985, s. 1.

(16) EYVL L 53, 22.2.1985, s. 5.

(17) EYVL L 306, 11.11.1997, s. 12.

(18) Ks. esimerkiksi komission päätös 91/562/ETY asiassa IV/32.737 - Eirpage, EYVL L 306, 7.11.1991, erityisesti 6 kohta.

(19) Esimerkki epäsuorista toimenpiteistä, joilla on tällainen poissulkeva vaikutus, löytyy komission päätöksessä N:o 92/428/ETY asiassa IV/33.542 Parfum Givenchy (EYVL L 236, 19.8.1992, s. 11).

(20) EYVL 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(21) EYVL L 148, 15.6.1999, s. 5.

(22) Asia C-234/89 Delimitis vs. Henninger Bräu (Kok. 1991, s. I-935, 52 kohta).

(23) Tuomio Delimitis asiassa.

(24) Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio asiassa 14/68, Walt Wilhelm ym. v. Bundeskartellamt (Kok 1969, 4 kohta) ja Delimitis tuomio.

(25) Ks. EYVL C 313, 15.10.1997, s. 3, 49-53 kohta.

(26) EYVL C 372, 9.12.1997, s. 5.

(27) Esimerkiksi kuorma-autojen ja bussien vararenkaiden markkinat Alankomaissa Micheliniä koskevassa asiassa (Asia 322/81, NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin v. komissio; Kok. 1983, s. 3461) ja eri lihamarkkinat Tanskan teurastamoita koskevassa asiassa: komission päätös 2000/42/EY asiassa IV/14.1313 (Danish Crown/Vestjyske Slagterier, EYVL L 20, 25.1.2000, s. 1).

(28) Esimerkki hankintamarkkinoista, ks. komission päätös 1999/674/ETY asiassa IV/M.1221 (Rewe/Meinl; EYVL L 274, 23.10.1999, s. 1).

(29) Ks. esimerkiksi Pelican/Kyocera XXV kilpailukertomuksessa, 87 kohta sekä komission päätös 91/595/ETY asiassa IV/M.12 Varta/Bosch; EYVL L 320, 22.11.1991, s. 26, komission päätös asiassa IV/M.1094 Caterpillar/Perkins Engines; EYVL C 94, 28.3.1998, s. 23 ja komission päätös asiassa IV/M.768 Lucas/Varity; EYVL C 266, 13.9.1996, s. 6. Ks. myös Eastman Kodak v. Image Technical Services, Inc ym., Yhdysvaltain korkein oikeus, N:o 90 1029. Ks. myös 56 kohta komission tiedonannossa merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta.

(30) Ks. Komission päätös 97/26/EY (asia IV/M.619 - Gencor/Lonrho; EYVL L 11, 14.1.1997, s. 30).

(31) Ks. esimerkiksi ensimmäisen oikeusasteen tuomio asiassa T-88/92, Groupement d'achat Édouard Leclerc v. komissio (Kok. 1996, s. II-1961).

(32) Ks. yhteisöjen tuomioistuimen tuomiot asiassa 31/80, L'Oréal v. PVBA (Kok.1980, s. 3775, 15 ja 16 kohta), asiassa 26/76, Metro I (Kok. 1977, s. 1875, 20 ja 21 kohta), asiassa 107/84, AEG (Kok. 1983, s. 3151) 35 kohta, ja asiassa T 33/-19, Vichy v. komissio (Kok. 1992, II-415 kohta).

(33) Ks. myös 89-95 kohta, erityisesti 95 kohta.

(34) Yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-333/94, P Tetrapak v. komissio antama tuomio (Kok. 1996-I, s. 5951, 37 kohta).