Asia C-26/03

Stadt Halle ja RPL Recyclingpark Lochau GmbH

vastaan

Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna

(Oberlandesgericht Naumburgin esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Direktiivi 92/50/ETY – Julkiset palveluhankinnat – Sopimuksen tekeminen julkista tarjouskilpailua järjestämättä – Sopimuksen tekeminen sekaomistuksessa olevan yrityksen kanssa – Oikeussuoja – Direktiivi 89/665/ETY

Julkisasiamies C. Stix-Hacklin ratkaisuehdotus 23.9.2004 

Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio (ensimmäinen jaosto) 11.1.2005  

Tuomion tiivistelmä

1.     Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvät muutoksenhakumenettelyt – Direktiivi 89/665 – Jäsenvaltioiden velvollisuus säätää muutoksenhakumenettelystä – Kannekelpoiset päätökset – Käsite – Virallisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella ja ennen virallista hankintamenettelyä tehdyt päätökset kuuluvat käsitteen alaan – Muutoksenhakumenettelyihin turvautumisen edellytykset – Edellytystä, jonka mukaan menettelyssä on pitänyt päästä tiettyyn vaiheeseen, ei voida hyväksyä

(Neuvoston direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohta; neuvoston direktiivi 92/50)

2.     Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Direktiivi 92/50 – Soveltamisala – Hankintaviranomainen, joka on osakkaana siitä oikeudellisesti erillisessä yhtiössä yhden tai useamman yksityisen yrityksen kanssa – Hankintaviranomaisen mainitun yhtiön kanssa tekemä sopimus kuuluu direktiivin soveltamisalaan

(Neuvoston direktiivi 92/50)

1.     Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun direktiivin 89/665, sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetulla direktiivillä 92/50, jota puolestaan on muutettu direktiivillä 97/52, 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että jäsenvaltioiden velvollisuus varmistaa tehokas ja nopea muutoksenhakumahdollisuus hankintaviranomaisten päätöksiin koskee myös päätöksiä, jotka on tehty virallisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella ja ennen virallista hankintamenettelyä, ja etenkin päätöstä siitä, kuuluuko tietty hankinta direktiivin 92/50, sellaisena kuin se on muutettuna, henkilölliseen ja aineelliseen soveltamisalaan. Tämä muutoksenhakumahdollisuus on niiden käytössä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa kyseessä olevaa hankintaa koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata, siitä hetkestä lukien, jolloin hankintaviranomainen ilmaisee tahtonsa, jolla saattaa olla oikeusvaikutuksia. Jäsenvaltiot eivät näin ollen saa edellyttää, että muutoksenhakumahdollisuus on käytettävissä ainoastaan, jos kyseisessä hankintamenettelyssä on virallisesti päästy tiettyyn vaiheeseen.

(ks. 41 kohta ja tuomiolauselman 1 kohta)

2.     Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetussa direktiivissä 92/50, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/52, säädettyjä hankintamenettelyjä on sovellettava aina tilanteessa, jossa hankintaviranomaisella on tarkoitus tehdä vastiketta vastaan sopimus siitä oikeudellisesti erillisen yhtiön kanssa, jossa se on osakkaana tai jopa enemmistöosakkaana yhden tai useamman yksityisen yrityksen ohella, sellaisten palvelujen suorittamisesta, jotka kuuluvat kyseisen direktiivin aineelliseen soveltamisalaan.

(ks. 52 kohta ja tuomiolauselman 2 kohta)

YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (ensimmäinen jaosto)

11 päivänä tammikuuta 2005 (*)

Direktiivi 92/50/ETY – Julkiset palveluhankinnat – Sopimuksen tekeminen julkista tarjouskilpailua järjestämättä – Sopimuksen tekeminen sekaomistuksessa olevan yrityksen kanssa – Oikeussuoja – Direktiivi 89/665/ETY

Asiassa C‑26/03,

jossa on kyse EY 234 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Oberlandesgericht Naumburg (Saksa) on esittänyt 8.1.2003 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimeen 23.1.2003, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa

Stadt Halle ja

RPL Recyclingpark Lochau GmbH

vastaan

Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall‑ und Energieverwertungsanlage TREA Leuna,

YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puhteenjohtaja P. Jann sekä tuomarit J. N. Cunha Rodrigues, E. Juhász (esittelevä tuomari), M. Ilešič ja E. Levits,

julkisasiamies: C. Stix‑Hackl,

kirjaaja: R. Grass,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,

ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet

–       Stadt Halle, edustajanaan Rechtsanwältin U. Jasper,

–       Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall‑ und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, edustajanaan Rechtsanwalt K. Heuvels,

–       Ranskan hallitus, asiamiehinään G. de Bergues ja D. Petrausch,

–       Itävallan hallitus, asiamiehenään M. Fruhmann,

–       Suomen hallitus, asiamiehenään T. Pynnä,

–       Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehenään K. Wiedner,

kuultuaan julkisasiamiehen 23.9.2004 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,

on antanut seuraavan

tuomion

1       Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1), jota puolestaan on muutettu 13.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/52/EY (EYVL L 328, s. 1; jäljempänä direktiivi 89/665) 1 artiklan 1 kohdan tulkintaa. Ennakkoratkaisupyyntö koskee myös vesi‑ ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY (EYVL L 199, s. 84), sellaisena kuin se on muutettuna 16.2.1998 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 98/4/EY (EYVL L 101; jäljempänä direktiivi 93/38), 1 artiklan 2 kohdan ja 13 artiklan 1 kohdan tulkintaa.

2       Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa valittajina ovat Stadt Halle (Hallen kaupunki) (Saksa) ja RPL Recyclingpark Lochau GmbH ‑niminen yhtiö (jäljempänä RPL Lochau) ja vastaajana Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall‑ und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (jäljempänä TREA Leuna) ja jossa on kyse siitä, voidaanko sitä, että Stadt Halle on tehnyt ilman julkista tarjouspyyntömenettelyä jätteiden käsittelemistä koskevan palveluhankintasopimuksen RPL Lochaun kanssa, jonka pääomasta Stadt Halle omistaa suurimman osan ja loput yksityinen yhtiö, pitää sääntöjenmukaisena yhteisön säännöt huomioon ottaen.

 Asiaa koskevat oikeussäännöt

 Yhteisön lainsäädäntö

3       Direktiivin 92/50, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/52 (jäljempänä direktiivi 92/50), 1 artiklan a alakohdan mukaan ”julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla” tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken”. Saman direktiivin 1 artiklan b alakohdan mukaan ”hankintaviranomaisilla” tarkoitetaan ”valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia, yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä”. Lopuksi kyseisen direktiivin 1 artiklan c alakohdan mukaan ”palvelujen suorittajalla” tarkoitetaan ”palveluja suorittavaa luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä julkisoikeudelliset laitokset mukaan luettuina”.

4       Direktiivin 92/50 8 artiklan mukaan ”liitteessä I A lueteltuja palveluja koskevat sopimukset on tehtävä III–VI osaston säännösten mukaisesti”. Näihin säännöksiin sisältyvät pääsääntöisesti kilpailuttamista ja julkisuutta koskevat säännöt. Saman direktiivin 11 artiklan 1 kohdassa säädetään, että julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia tehdessään ”hankintaviranomaisten on – – noudatettava 1 artiklan d, e ja f alakohdassa säädettyjä, tähän direktiiviin mukautettuja menettelyjä”. Tässä säännöksessä viitataan menettelyihin, joita ovat ”avoin menettely”, ”rajoitettu menettely” ja ”neuvottelumenettely”.

5       Mainitun direktiivin liitteessä I A olevassa ryhmässä 16 mainitaan ”jätevesi‑ ja jätehuoltopalvelut; puhtaanapito ja vastaavat palvelut”.

6       Direktiivin 92/50 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetään, että direktiiviä sovelletaan julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on ”vähintään 200 000 ecua”.

7       Direktiivin 89/665 toisesta ja kolmannesta perustelukappaleesta ilmenee, että sen tarkoituksena on varmistaa julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen soveltaminen varsinkin siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan oikaista, tehokkaiden ja nopeiden muutoksenhakukeinojen avulla ottaen huomioon sen, että julkisten hankintojen avaaminen kilpailulle yhteisössä edellyttää, että takeita avoimuuden toteuttamisesta ja syrjinnän estämisestä lisätään merkittävästi.

8       Tässä tarkoituksessa direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:

”1.      Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien – – soveltamisalaan kuuluviin sopimuksentekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan mukaisesti, milloin edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen täytäntöön panemiseksi annettuja kansallisia säännöksiä.

– –

3.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia – – hankintoja – – koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä hakijan on täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta.”

9       Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy valtuudet:

a)      ryhtyä mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on saada väitetty virheellinen menettely päättymään tai estää kyseisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet julkisen hankintasopimusmenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai niiden keskeyttämisen varmistamiseksi;

b)      joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;

c)      korvata virheellisestä menettelystä kärsineen vahingot.

– – ”

10     Direktiivin 93/38 1 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Tässä direktiivissä:

– –

2)      ’julkisella yrityksellä’ tarkoitetaan yritystä, johon viranomaiset voivat suoraan tai välillisesti käyttää määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella. Viranomaisilla katsotaan olevan määräysvalta, kun ne suoraan tai välillisesti:

–       omistavat enemmistön kyseisen yrityksen merkitystä pääomasta

tai

–       hallitsevat yrityksen osakkeisiin perustuvan äänioikeuden enemmistöä

tai

–       voivat nimittää enemmän kuin puolet yrityksen hallinto‑, johto‑ tai valvontaelimen jäsenistä;

3)      ’sidossuhteessa olevalla yrityksellä’ tarkoitetaan – – yritystä, johon hankintayksikkö voi suoraan taikka välillisesti käyttää tämän artiklan 2 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa – – .

– – ”

11     Direktiivin 93/38 13 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.      Tätä direktiiviä ei sovelleta palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka:

a)      hankintayksikkö tekee sidossuhteessa olevan yrityksen kanssa;

– –

jos vähintään 80 prosenttia tämän yrityksen yhteisössä kolmen viimeksi kuluneen vuoden aikana palvelujen alalla saavuttamasta keskimääräisestä liikevaihdosta muodostuu näiden palvelujen tarjoamisesta yrityksille, joihin se on sidossuhteessa.

– – ”

 Kansallinen lainsäädäntö

12     Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että julkisiin hankintoihin liittyvistä muutoksenhakukeinoista säädetään Saksan lainsäädännössä Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ‑nimisessä laissa (laki kielletyistä kilpailunrajoituksista). Kyseisen lain 102 §:n mukaan ”julkista hankintaa koskevaan sopimukseen” voidaan hakea muutosta. Tarjoajalla tai ehdokkaalla on subjektiivinen oikeus siihen, että ”sopimuksentekomenettelyä koskevia säännöksiä” noudatetaan, ja tämän oikeuden perusteella se voi vedota hankintaviranomaista vastaan sille tämän saman lain 97 §:n 7 momentissa myönnettyihin oikeuksiin ”jotka koskevat toimenpiteen toteuttamista tai laiminlyöntiä sopimuksentekomenettelyn yhteydessä – – ”.

13     Ennakkoratkaisupyynnössä tarkennetaan, että näiden säännösten perusteella osassa Saksan oikeuskäytäntöä ja oikeuskirjallisuutta omaksutun käsityksen mukaan hankintoja koskevan muutoksenhakumenettelyn aloittaminen on mahdollista ainoastaan, jos muutoksenhakijan päämääränä on se, että hankintaviranomainen velvoitetaan toimimaan tietyllä tavalla meneillään olevassa virallisessa sopimuksentekomenettelyssä, mikä merkitsee sitä, että muutosta ei voida hakea, jos hankintaviranomainen on päättänyt olla järjestämättä julkista tarjouskilpailua ja aloittamatta virallisesti sopimuksentekomenettelyä. Osassa oikeuskäytäntöä ja oikeuskirjallisuutta tätä näkemystä on kuitenkin vastustettu.

 Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset

14     Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Stadt Halle on kaupunginvaltuuston 12.12.2001 tekemällä päätöksellä antanut RPL Lochaun tehtäväksi laatia suunnitelman, joka koskee kaupungin jätteiden esikäsittelyä, hyödyntämistä ja niistä huolehtimista aloittamatta kuitenkaan virallisesti hankintamenettelyä. Stadt Halle päätti samanaikaisesti taaskaan tarjouskilpailua järjestämättä aloittaa neuvottelut RPL Lochaun kanssa tehdäkseen kyseisen yhtiön kanssa sopimuksen kaupungin loppujätteistä huolehtimisesta 1.6.2005 alkaen. Mainittu yhtiö investoisi lämpötekniikalla tapahtuvan jätteen huolehtimista ja hyödyntämistä harjoittavan laitoksen rakentamiseen.

15     RPL Lochau on vuonna 1996 perustettu rajavastuuyhtiö. Sen pääomasta on yhtäältä 75,1 prosenttia Stadtwerke Halle GmbH:n, jonka ainoa osakkeenomistaja, Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs‑ und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH, kuuluu 100‑prosenttisesti Hallen kaupungille, ja toisaalta 24,9 prosenttia yksityisen rajavastuuyhtiön omistuksessa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin määrittelee RPL Lochaun ”julkiseksi osakkuusyhtiöksi” ja korostaa, että kyseisen yhtiön pääoman jakautumisesta sovittiin yhtiösopimuksessa vasta vuoden 2001 lopussa harkittaessa sitä, kenen tehtäväksi kyseessä olevan suunnitelman toteuttaminen annettaisiin.

16     Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa myös, että RPL Lochaun tarkoituksena on jätteiden kierrätys‑ ja huoltolaitosten hoitaminen. Yhtiökokouksen päätökset tehdään yksinkertaisella ääntenenemmistöllä tai 75 prosentin ääntenenemmistöllä. Yhtiön liiketoiminnallinen ja tekninen johto on nykyään siirretty kolmannelle yritykselle ja Stadt Halle on muun muassa oikeutettu suorittamaan tilintarkastuksen.

17     Saatuaan tiedon siitä, että hankintasopimus oli tehty julkisia hankintoja koskevissa yhteisön säännöissä säädettyä menettelyä noudattamatta, TREA Leuna, joka myös oli kiinnostunut tarjoamaan mainittuja palveluja, riitautti Stadt Hallen päätöksen ja nosti Regierungspräsidium Hallen julkisia hankintoja käsittelevässä jaostossa kanteen, jossa se vaati, että Stadt Halle velvoitettaisiin tekemään julkinen tarjouspyyntö.

18     Stadt Halle väitti puolustuksekseen, että tämän tuomion 12 ja 13 kohdassa mainitun kansallisen lainsäädännön mukaan valitusta ei voitu ottaa tutkittavaksi siitä syystä, että Stadt Halle ei hankintaviranomaisena ollut virallisesti aloittanut sopimuksentekomenettelyä. Lisäksi RPL Lochau on pikemminkin Stadt Hallen ilmentymä, koska se on Stadt Hallen määräysvallassa. Kyse oli näin ollen sen mukaan ”sisäisestä liiketoimesta”, johon julkisia hankintoja koskevat yhteisön säännöt eivät sovellu.

19     Asiaa käsittelevä jaosto hyväksyi TREA Leunan vaatimuksen ja katsoi, että vaikka sopimuksentekomenettelyä ei ollut aloitettu, hankintaviranomaisen päätökseen oli voitava hakea muutosta. Se totesi myös, että tässä tapauksessa kyse ei voinut olla ”sisäisestä liiketoimesta” siitä syystä, että yksityinen vähemmistöosakkuus ylitti 10 prosentin kynnysarvon, jonka täyttyessä rajavastuuyhtiöitä koskevan Saksan lainsäädännön mukaan on kyse vähemmistöosakkaasta, jolla on tiettyjä nimenomaisia oikeuksia. Lisäksi se katsoi, että sen toiminnan perusteella, jota RPL Lochau harjoitti Stadt Hallen hyväksi, voitiin riittävällä varmuudella olettaa, että sen kapasiteetista käytetään Stadt Hallen hyväksi ainoastaan 61,25 prosenttia siten, että yrityksen oli pakko saada tilauksia markkinoilta, joilla se toimii, löytääkseen markkinoita kapasiteettinsa jäljelle jäävälle osalle.

20     Oberlandesgericht Naumburg, jossa Stadt Halle on hakenut muutosta, päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)      a)     Edellytetäänkö – – direktiivin [89/665] 1 artiklan 1 kohdassa sitä, että jäsenvaltiot varmistavat tehokkaan ja mahdollisimman nopean muutoksenhakumahdollisuuden hankintaviranomaisen päätökseen, jonka mukaan julkisesta hankinnasta ei tehdä sopimusta menettelyssä, joka on mukautettu julkisista hankinnoista annettujen direktiivien säännöksiin?

b)      Edellytetäänkö – – direktiivin [89/665] 1 artiklan 1 kohdassa sitä, että jäsenvaltiot varmistavat myös tehokkaan ja mahdollisimman nopean muutoksenhakumahdollisuuden hankintaviranomaisen päätöksiin, jotka on tehty ennen virallista kilpailuttamista, ja erityisesti sellaisista ennakkokysymyksistä tehtyyn päätökseen, jotka koskevat sitä, kuuluuko tietty hankinta ylipäänsä julkisista hankinnoista annettujen direktiivien henkilölliseen tai aineelliseen soveltamisalaan, tai sitä, onko kyseessä poikkeuksellinen tilanne, jossa julkisista hankinnoista annettua lainsäädäntöä ei sovelleta?

c)      Mikäli [ensimmäisen] kysymykse[n a kohtaan] vastataan myöntävästi ja [ensimmäisen] kysymykse[n b kohtaan] kieltävästi:

Täyttääkö jäsenvaltio velvoitteensa varmistaa tehokas ja mahdollisimman nopea muutoksenhakumahdollisuus hankintaviranomaisen päätökseen, jonka mukaan julkisesta hankinnasta ei tehdä sopimusta menettelyssä, joka on mukautettu julkisista hankinnoista annettujen direktiivien säännöksiin, jos muutoksenhakumenettelyn vireillepano edellyttää tietyn virallisen vaiheen saavuttamista hankintamenettelyssä, esimerkiksi suullisten tai kirjallisten sopimusneuvottelujen aloittamista kolmannen osapuolen kanssa?

2)      a)     Kun hankintaviranomainen, kuten alueellinen viranomainen, aikoo tehdä muodollisesti erillisen yksikön (jäljempänä sopimuskumppani) kanssa vastiketta vastaan kirjallisen sopimuksen sellaisten palvelujen suorittamisesta, jotka kuuluisivat – – direktiivin [92/50] soveltamisalaan, ja kun tämä sopimus ei poikkeuksellisesti ole – – direktiivin [92/50] 1 artiklan a alakohdassa tarkoitettu julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus, koska sopimuskumppanin on katsottava olevan viranomainen tai hankintaviranomaisen liikeyritys (jäljempänä ilman hankintamenettelyä toteutettava sisäinen liiketoimi), onko tällaisen sopimuksen pitäminen ilman hankintamenettelyä toteutettavana sisäisenä liiketoimena aina mahdotonta jo yksinomaan sillä perusteella, että yksityisellä yrityksellä on yhtiöoikeudellinen osuus sopimuskumppaniyhtiössä?

b)      Mikäli [toisen] kysymykse[n a kohtaan] vastataan kieltävästi:

Millä edellytyksillä sopimuskumppanin, jossa yksityisellä yrityksellä on yhtiöoikeudellinen osuus (jäljempänä julkisen tahon osakkuusyhtiö), voidaan katsoa olevan viranomainen tai hankintaviranomaisen liikeyritys?

Erityisesti

–       jotta julkisen tahon osakkuusyhtiötä voitaisiin pitää hankintaviranomaisen liikeyrityksenä valvonnan muodon ja kattavuuden perusteella, onko riittävää, että hankintaviranomaisella on siinä esimerkiksi – – direktiivin 93/38/ETY – – , sellaisena kuin se on muutettuna [asiakirjalla Itävallan tasavallan, Suomen tasavallan ja Ruotsin kuningaskunnan liittymisehdoista ja niiden sopimusten mukautuksista, joihin Euroopan unioni perustuu (EYVL 1994, C 241, s. 21 ja EYVL 1995, L 1, s. 1)] ja [16.2.1998 annetulla] Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 98/4/EY, [jolla muutetaan direktiiviä 93/38] (EYVL L 101, s. 1), 1 artiklan 2 kohdassa ja 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu määräysvalta?

–       merkitseekö julkisen tahon osakkuusyhtiön yksityisen osakkaan lakiin perustuva mahdollisuus vaikuttaa sopimuskumppanin strategisiin tavoitteisiin ja/tai yksittäisiin yrityksen johdon tekemiin päätöksiin sitä, ettei sitä voida pitää hankintaviranomaisen liikeyrityksenä?

–       jotta julkisen tahon osakkuusyhtiötä voitaisiin pitää hankintaviranomaisen liikeyrityksenä valvonnan muodon ja kattavuuden perusteella, onko riittävää, että sillä on laaja ohjausoikeus ainoastaan tiettyyn konkreettiseen hankintaan liittyvien sopimusten tekemistä ja palvelun suorittamista koskevien päätösten osalta?

–       jotta julkisen tahon osakkuusyhtiötä voitaisiin pitää hankintaviranomaisen liikeyrityksenä sen perusteella, että se harjoittaa pääosaa toiminnastaan hankintaviranomaista varten, onko riittävää, että vähintään 80 prosenttia kyseisen yrityksen yhteisössä kolmen viimeksi kuluneen vuoden aikana palvelujen alalla saavuttamasta keskimääräisestä liikevaihdosta muodostuu näiden palvelujen tarjoamisesta hankintaviranomaisille tai hankintaviranomaisiin sidossuhteessa oleville tai sellaiseksi luettaville yrityksille tai – siltä osin kuin viranomaisten ja yksityisten yhdessä omistama yritys ei ole vielä toiminut kolmea vuotta – että ennusteiden perusteella tämän 80 prosentin säännön täyttyminen on odotettavissa?”

 Ennakkoratkaisukysymykset

21     Jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa hyödyllinen ja johdonmukainen vastaus, esitetyt kysymykset on jaettava niiden sisällön ja tavoitteen perusteella kahteen eri ryhmään ja niitä on tutkittava tämän mukaisesti.

 Ensimmäisen kysymyksen a, b ja c kohta

22     Ensimmäisellä kysymyssarjallaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy lähinnä sitä, onko direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että jäsenvaltioiden velvollisuus varmistaa tehokas ja nopea muutoksenhakumahdollisuus hankintaviranomaisen päätöksiin koskee myös päätöksiä, jotka on tehty virallisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella ja ennen virallista hankintamenettelyä, ja etenkin päätöstä, joka koskee sitä, kuuluuko tietty hankinta direktiivin 92/50 henkilöllisen tai aineellisen soveltamisalan piiriin, ja sitä, mistä hetkestä lukien hankinnan yhteydessä jäsenvaltioiden on annettava tarjoajalle, ehdokkaalle tai sille, jota asia koskee, oikeus hakea muutosta.

23     Tältä osin on aluksi korostettava, että direktiivi 92/50 annettiin sen ensimmäisen ja toisen perustelukappaleen mukaan yhtenä tarpeellisena toimenpiteenä, jolla luodaan sisämarkkinat eli alue, jolla ei ole sisäisiä rajoja ja jolla tavaroiden, henkilöiden ja pääomien vapaa liikkuvuus taataan. Saman direktiivin neljännestä ja viidennestä perustelukappaleesta ilmenee, että koska direktiivin tavoitteena on julkisten hankintojen avaaminen palvelujen alalla yhdenvertaista kohtelua ja avoimuutta koskevin edellytyksin, kaikkien hankintaviranomaisten on sovellettava sitä.

24     Tämän jälkeen on huomattava, että direktiivin 92/50 säännöksistä ilmenevät selvästi ne edellytykset, joiden täyttyessä kaikkien hankintaviranomaisten on sovellettava direktiivin III–VI osastossa olevia sääntöjä, ja näiden sääntöjen soveltamisen osalta tehtävät poikkeukset on tyhjentävästi lueteltu itse direktiivissä.

25     Näin ollen silloin kun nämä edellytykset ovat täyttyneet eli silloin kun liiketoimi kuuluu direktiivin 92/50 henkilöllisen ja aineelliset soveltamisalan piiriin, kyseiset julkiset hankinnat ovat tämän direktiivin 8 artiklan ja sen 11 artiklan 1 kohdan perusteella tehtävä direktiivin III–VI osaston säännösten mukaisesti eli niiden osalta on järjestettävä tarjouskilpailu ja ne on tehtävä riittävällä tavalla julkisiksi.

26     Kyseinen velvollisuus sitoo hankintaviranomaista tekemättä eroa sen suhteen, onko hankintaviranomainen tehnyt julkista hankintaa koskevan sopimuksen huolehtiakseen tehtävästään täyttää yleisen edun mukaisia tarpeita vai onko se tehnyt julkista hankintaa koskevan sopimuksen ilman yhteyttä tähän tehtävään (ks. vastaavasti asia C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., tuomio 15.1.1998, Kok. 1998, s. I‑73, 32 kohta).

27     Jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa vastaus, on tutkittava direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa olevaa käsitettä ”hankintaviranomaisten päätökset”. Koska kyseistä käsitettä ei ole nimenomaisesti määritelty tässä direktiivissä, sen ulottuvuus on rajattava direktiivin asiaa koskevien säännösten sanamuodon perusteella ja sen tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa koskevan tavoitteen mukaisesti, johon direktiivillä pyritään.

28     Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan sanamuoto, jossa käytetään sanoja ” – – menettelyihin liittyviin”, antaa olettaa, että kaikki sellaiset hankintaviranomaisen päätökset, jotka kuuluvat julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen soveltamisalaan ja jotka voivat olla niiden vastaisia, on voitava saattaa tämän direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdassa tarkoitetun tuomioistuinvalvonnan piiriin (ks. vastaavasti asia C‑92/00, HI, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I‑5553, 37 kohta ja asia C‑57/01, Makedoniko Metro ja Michaniki, tuomio 23.1.2003, Kok. 2003, s. I‑1091, 68 kohta). Siinä viitataan näin ollen yleisesti hankintaviranomaisen päätöksiin erottelematta näitä päätöksiä niiden sisällön tai niiden tekemisajankohdan perusteella.

29     Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään lisäksi mahdollisuudesta poistaa päätökset, jotka hankintaviranomaiset ovat tehneet lainvastaisesti teknisiin eritelmiin ja muihin sellaisiin eritelmiin nähden, jotka on mainittu tarjouspyynnössä ja tämän lisäksi myös missä tahansa muussa kyseiseen sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa. Tämän perusteella kyseisen säännökseen piiriin voivat kuulua asiakirjat, joihin sisältyy tarjouskilpailua edeltävässä vaiheessa tehdyt päätökset.

30     Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vahvistettu tämä hankintaviranomaisen päätöksen käsitteen laaja tulkinta. Yhteisöjen tuomioistuin on jo katsonut, että direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa ei rajoiteta siinä tarkoitettujen päätösten luonnetta tai sisältöä (asia C‑81/98, Alcatel Austria ym., tuomio 28.10.1999, Kok. 1999, s. I‑7671, 35 kohta). Tällaista rajoitusta ei voida johtaa myöskään mainitun direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdasta (ks. vastaavasti em. asia Alcatel Austria, tuomion 32 kohta). Muutoksenhakukelpoisen päätöksen käsitteen suppea tulkinta olisi lisäksi ristiriidassa kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a alakohdan kanssa, jonka mukaan jäsenvaltioiden on säädettävä välitoimimenettelyistä kaikkien hankintaviranomaisten päätösten osalta (em. asia HI, tuomion 49 kohta).

31     Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut muutoksenhakukelpoisen päätöksen käsitteen laajan tulkinnan mukaisesti, että hankintaviranomaisen sopimuksen tekemistä edeltävään päätökseen, jolla tämä valitsee tarjoajista sen, jonka kanssa se tekee sopimuksen, on – kaikissa tapauksissa ja riippumatta mahdollisuudesta saada vahingonkorvausta, jos sopimus on jo tehty – voitava hakea muutosta (em. asia Alcatel Austria ym., tuomion 43 kohta).

32     Yhteisöjen tuomioistuin on palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevien esteiden poistamista koskevaan tavoitteeseen, johon direktiivillä 92/50 pyritään sekä direktiivin 89/665 tavoitteisiin, sanamuotoon ja rakenteeseen viitaten todennut myös, että hankintaviranomaisen päätökseen, jolla peruutetaan julkisia palveluhankintoja koskeva tarjouspyyntö, on voitava hakea muutosta direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan perusteella (ks. vastaavasti em. asia HI, tuomion 55 kohta).

33     Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 23 kohdassa korostanut, hankintaviranomaisen tekemää päätöstä olla aloittamatta hankintamenettelyä voidaan tältä osin verrata sen päätökseen päättää tällainen menettely. Silloin kun hankintaviranomainen päättää olla aloittamatta hankintamenettelyä sillä perusteella, ettei kyseinen hankinta kuulu sen mielestä asiaa koskevien yhteisön sääntöjen soveltamisalaan, tällainen päätös on ensimmäinen päätös, johon tuomioistuinvalvonta voi kohdistua.

34     Tämä oikeuskäytäntö sekä direktiivin 89/665 tavoitteet, rakenne ja sanamuoto huomioon ottaen ja kyseisen direktiivin tehokkaan vaikutuksen säilyttämiseksi on pääteltävä, että direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna päätöksenä, johon voidaan hakea muutosta, on pidettävä kaikkia direktiivin 92/50 aineellisen soveltamisalan piiriin kuuluvaan julkiseen palveluhankintaan liittyviä hankintaviranomaisen päätöksiä, joilla voi olla oikeusvaikutuksia, riippumatta siitä, onko kyseinen toimi tehty virallisen hankintamenettelyn ulkopuolella vai sen yhteydessä.

35     Muutosta ei voida hakea sellaisiin toimiin, jotka ovat pelkkää hankinnan alustavaa tarkastelemista tai jotka ovat yksinomaan valmistelevia ja jotka liittyvät hankintaviranomaisen julkisen hankintasopimuksen tekemiseen nähden suorittamaan sisäiseen pohdintaan.

36     Näiden seikkojen perusteella ei voida hyväksyä Stadt Hallen näkemystä siitä, että direktiivissä 89/665 ei edellytetä oikeussuojan antamista virallisen hankintamenettelyn ulkopuolella ja että hankintaviranomaisen päätökseen olla aloittamatta tällaista menettelyä ei voida hakea muutosta eikä myöskään päätökseen, joka koskee sitä, kuuluko julkinen hankinta asiaa koskevien yhteisön sääntöjen soveltamisalaan.

37     Tämä näkemys johtaisi itse asiassa siihen, että asiaa koskevien yhteisön sääntöjen soveltaminen olisi kustakin hankintaviranomaisesta riippuen vapaaehtoista, vaikka niiden soveltaminen on kuitenkin pakottavaa silloin kun niissä asetetut edellytykset ovat täyttyneet. Tällainen mahdollisuus saattaisi johtaa siihen, että hankintaviranomainen rikkoo merkittävällä tavalla julkisia hankintoja koskevaa yhteisön lainsäädäntöä. Se rajoittaisi huomattavasti sitä tehokasta ja nopeata oikeussuojaa, johon direktiivillä 89/665 pyritään, ja se olisi vastoin direktiivin 92/50 tavoitteita eli tavoitteita, jotka koskevat palvelujen vapaata liikkuvuutta sekä avointa ja vääristymätöntä kilpailua tällä alalla kaikissa jäsenvaltioissa.

38     Sen ajankohdan osalta, josta lähtien muutoksenhakumahdollisuus on olemassa, on korostettava, ettei direktiivissä 89/665 ole muodollisesti säädetty tällaisesta ajankohdasta. Kun otetaan huomioon tavoite, joka koskee tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa etenkin väliaikaisten toimenpiteiden avulla ja johon kyseisellä direktiivillä pyritään, on pääteltävä, että direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa jäsenvaltioille ei anneta oikeutta edellyttää, että muutosta voidaan hakea ainoastaan, jos kyseisessä hankintamenettelyssä on virallisesti päästy tiettyyn vaiheeseen.

39     Sen seikan perusteella, että mainitun direktiivin toisen perustelukappaleen mukaan yhteisön säännösten noudattaminen on varmistettava varsinkin siinä vaiheessa, jossa virheellisiä menettelyjä voidaan vielä oikaista, on pääteltävä, että muutosta voidaan hakea sellaiseen hankintaviranomaisen hankinnan osalta esittämään tahdonilmaisuun, joka tulee jollakin tavalla niiden henkilöiden tietoon, joita asia koskee, heti kun kyseinen tahdonilmaisu ylittää tämän tuomion 35 kohdassa tarkoitetun vaiheen ja sillä voi olla oikeusvaikutuksia. Konkreettisten sopimusneuvottelujen aloittaminen sen kanssa, jota asia koskee, on tällainen tahdonilmaisu. Tältä osin on korostettava hankintaviranomaiselle kuuluvaa avoimuusvelvollisuutta, jotta yhteisön sääntöjen noudattamisesta voidaan varmistua (em. asia HI, tuomion 45 kohta).

40     Niiden henkilöiden osalta, joiden käytettävissä muutoksenhakumenettely on, riittää, kun korostetaan, että direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkista hankintaa koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata (ks. vastaavasti asia C‑212/02, komissio v. Itävalta, tuomio 24.6.2004, Kok. 2004, 24 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Tarjoajan tai ehdokkaan muodollista asemaa ei näin ollen vaadita.

41     Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ensimmäisen kysymyksen a, b ja c kohtaan on vastattava, että direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että jäsenvaltioiden velvollisuus varmistaa tehokas ja nopea muutoksenhakumahdollisuus hankintaviranomaisten päätöksiin koskee myös päätöksiä, jotka on tehty virallisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella ja ennen virallista hankintamenettelyä, ja etenkin päätöstä siitä, kuuluuko tietty hankinta direktiivin 92/50 henkilölliseen ja aineelliseen soveltamisalaan. Tämä muutoksenhakumahdollisuus on niiden käytössä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa kyseessä olevaa hankintaa koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata, siitä hetkestä lukien, jolloin hankintaviranomainen ilmaisee tahtonsa, jolla saattaa olla oikeusvaikutuksia. Jäsenvaltiot eivät näin ollen saa edellyttää, että muutoksenhakumahdollisuus on käytettävissä ainoastaan, jos kyseisessä hankintamenettelyssä on virallisesti päästy tiettyyn vaiheeseen.

 Toisen kysymyksen a ja b kohta

42     Toisella kysymyssarjallaan, jota on tarkasteltava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy lähinnä sitä, onko hankintaviranomaisen sovellettava kyseisessä direktiivissä säädettyjä hankintamenettelyjä pelkästään siitä syystä, että yksityinen yritys on tässä sopimuskumppanina olevassa yhtiössä osakkaana tai jopa vain vähemmistöosakkaana, myös tilanteessa, jossa sillä on tarkoitus tehdä sellaisen siitä oikeudellisesti erillisen yksityisoikeudellisen yhtiön kanssa, jossa se on enemmistöosakkaana ja johon se käyttää tiettyä määräysvaltaa, vastiketta vastaan sopimus sellaisten palvelujen suorittamisesta, jotka kuuluvat direktiivin 92/50 aineelliseen soveltamisalaan. Jos tähän kysymykseen vastataan kieltävästi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, mitkä ovat ne perusteet, joiden nojalla on katsottava, ettei hankintaviranomaisella ole tällaista velvollisuutta.

43     Tämä kysymys koskee niin kutsutun sekaomistuksessa olevan yhtiön, joka on perustettu ja joka toimii yksityisoikeuden sääntöjen mukaan, erityistilannetta suhteessa hankintaviranomaisen velvollisuuteen soveltaa julkisia hankintoja koskevia yhteisön sääntöjä silloin kun niissä säädetyt edellytykset ovat täyttyneet.

44     Tältä osin on aluksi palautettava mieliin julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen päätavoite sellaisena kuin se on tuotu esiin ensimmäiseen kysymykseen annetun vastauksen yhteydessä eli palveluiden vapaa liikkuvuus ja hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa. Tämä merkitsee sitä, että kaikilla hankintaviranomaisilla on velvollisuus soveltaa asiaa koskevia yhteisön sääntöjä silloin kun niissä säädetyt edellytykset ovat täyttyneet.

45     Se, että yhteisön sääntöjä on sovellettava tällaisessa tilanteessa, saa vahvistusta siitä, että direktiivin 92/50 1 artiklan c alakohdan mukaan palvelujen suorittajalla eli kyseisen direktiivin soveltamisen kannalta tarjoajalla tarkoitetaan myös ”palvelujaan tarjoavaa – – julkisoikeudellis[ta] laito[sta]” (ks. asia C‑94/99, ARGE, tuomio 7.12.2000, Kok. 2000, s. I‑11037, 28 kohta).

46     Näin ollen kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti. Niinpä yhteisöjen tuomioistuin on todennut sellaisen neuvottelumenettelyn noudattamisen osalta, jonka yhteydessä sopimusta koskevaa ilmoitusta ei julkaista ennakolta, että direktiivin 92/50 11 artiklan 3 kohtaa, jossa tällaisesta menettelystä säädetään poikkeuksena niihin sääntöihin, joiden tarkoituksena on taata EY:n perustamissopimuksessa myönnettyjen oikeuksien tehokkuus julkisten hankintojen alalla, on tulkittava suppeasti, ja että sen, joka siihen haluaa vedota, on näytettävä toteen, että sellaiset poikkeukselliset olosuhteet, joiden johdosta poikkeus on perusteltu, ovat todella olemassa (yhdistetyt asiat C‑20/01 ja C‑28/01, komissio v. Saksa, tuomio 10.4.2003, Kok. 2003, s. I‑3609, 58 kohta).

47     Lähtien siitä, että julkiset hankinnat avataan mahdollisimman laajasti kilpailulle, kuten yhteisön säännöissä on haluttu tehdä, yhteisöjen tuomioistuin on todennut julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1) osalta, että kyseistä direktiiviä sovelletaan silloin, kun hankintaviranomainen aikoo tehdä siitä oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa vastiketta vastaan sopimuksen riippumatta siitä, onko tämä yksikkö itse hankintaviranomainen (asia C‑107/98, Teckal, tuomio 18.11.1999, Kok. 1999, s. I‑8121, 50 ja 51 kohta). On merkityksellistä todeta, että nyt käsiteltävänä olevan asian sopimuskumppani oli usean hankintaviranomaisen perustama ryhmittymä, johon myös kyseinen hankintaviranomainen otti osaa.

48     Hankintaviranomaisena olevalla viranomaisella on mahdollisuus hoitaa sille kuuluvia yleisen edun mukaisia tehtäviä itse omilla hallinnollisilla, teknisillä tai muilla voimavaroillaan ilman, että sen olisi turvauduttava sellaisten ulkoisten yksiköiden apuun, jotka eivät kuulu sen toimipaikkoihin. Tällaisessa tapauksessa kyse ei voi olla hankintaviranomaisesta oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa vastiketta vastaan tehdystä sopimuksesta. Julkisia hankintoja koskevia yhteisön sääntöjä ei siten tarvitse soveltaa.

49     Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ei ole mahdotonta, etteikö voisi olla myös muita sellaisia tilanteita, joissa tarjouskilpailua ei ole pakko järjestää siitä huolimatta, että sopimuskumppani on hankintaviranomaisesta oikeudellisesti erillinen yksikkö. Näin on siinä tilanteessa, jossa hankintaviranomaisena toimiva viranomainen valvoo kyseistä erillistä yksikköä vastaavalla tavalla kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jossa tämä yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavien viranomaisten kanssa (ks. vastaavasti em. asia Teckal, tuomion 50 kohta) On muistettava, että edellä mainitussa tapauksessa erillinen yksikkö oli täysin viranomaisten omistuksessa. Sitä vastoin yksityisen yrityksen osakkuus – jopa vähemmistöosakkuus – sellaisessa yhtiössä, jossa myös kyseinen hankintaviranomainen on mukana, sulkee joka tapauksessa pois sen, että kyseinen hankintaviranomainen voisi valvoa kyseistä yhtiötä vastaavalla tavalla kuin se valvoo omia toimipaikkojaan.

50     Tältä osin on ensinnäkin korostettava sitä, että hankintaviranomaisena olevan viranomaisen ja sen omien toimipaikkojen välistä suhdetta sääntelevät yleisen edun tavoitteiden saavuttamiselle ominaiset seikat ja vaatimukset. Sitä vastoin yksityisen pääoman sijoittaminen yritykseen on yksityisille eduille ominaisten vaikuttimien mukaista ja sillä pyritään luonteeltaan erilaisiin tavoitteisiin.

51     Toiseksi julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekeminen sekaomistuksessa olevan yrityksen kanssa tarjouskilpailua järjestämättä ei ole vapaan ja vääristymättömän kilpailun tavoitteen mukaista ja sillä loukataan direktiivissä 92/50 tarkoitettua asianomaisten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta etenkin siltä osin kuin tällaisella menettelyllä kyseisen yrityksen osakkaana olevalle yksityiselle yritykselle annetaan etu sen kilpailijoihin nähden.

52     Näin ollen toisen kysymyksen a ja b kohtaan on vastattava, että direktiivissä 92/50 säädettyjä hankintamenettelyjä on sovellettava aina tilanteessa, jossa hankintaviranomaisella on tarkoitus tehdä vastiketta vastaan sopimus siitä oikeudellisesti erillisen yhtiön kanssa, jossa se on osakkaana yhden tai useamman yksityisen yrityksen ohella, sellaisten palvelujen suorittamisesta, jotka kuuluvat kyseisen direktiivin aineelliseen soveltamisalaan.

53     Tämä vastaus huomioon ottaen kansallisen tuomioistuimen esittämiin muihin kysymyksiin ei tarvitse vastata.

 Oikeudenkäyntikulut

54     Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä yhteisöjen tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)      Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY, jota puolestaan on muutettu Euroopan parlamentin ja neuvoston 13.10.1997 antamalla direktiivillä 97/52/EY, 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että jäsenvaltioiden velvollisuus varmistaa tehokas ja nopea muutoksenhakumahdollisuus hankintaviranomaisten päätöksiin koskee myös päätöksiä, jotka on tehty virallisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella ja ennen virallista hankintamenettelyä, ja etenkin päätöstä siitä, kuuluuko tietty hankinta direktiivin 92/50, sellaisena kuin se on muutettuna, henkilölliseen ja aineelliseen soveltamisalaan. Tämä muutoksenhakumahdollisuus on niiden käytössä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa kyseessä olevaa hankintaa koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata, siitä hetkestä lukien, jolloin hankintaviranomainen ilmaisee tahtonsa, jolla saattaa olla oikeusvaikutuksia. Jäsenvaltiot eivät saa edellyttää, että muutoksenhakumahdollisuus on käytettävissä ainoastaan, jos kyseisessä hankintamenettelyssä on virallisesti päästy tiettyyn vaiheeseen.

2)      Direktiivissä 92/50, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/52, säädettyjä hankintamenettelyjä on sovellettava aina tilanteessa, jossa hankintaviranomaisella on tarkoitus tehdä vastiketta vastaan sopimus siitä oikeudellisesti erillisen yhtiön kanssa, jossa se on osakkaana yhden tai useamman yksityisen yrityksen ohella, sellaisten palvelujen suorittamisesta, jotka kuuluvat kyseisen direktiivin aineelliseen soveltamisalaan.

Allekirjoitukset

---

* Oikeudenkäyntikieli: saksa.