1.

Nyt käsiteltävässä ennakkoratkaisupyynnössä unionin tuomioistuimen on tulkittava direktiivin 2014/24/EU ( 2 ) 57 artiklan 4 kohdan d alakohtaa, jonka mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä, jos tämä on tehnyt muiden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua.

2.

Ennakkoratkaisupyyntö on esitetty oikeusriidassa, joka koskee sellaisen yrityksen valintaa hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, jolle oli määrätty aiemmin seuraamus sen vuoksi, että se oli sopinut muiden toimijoiden kanssa kilpailua rajoittavista käytännöistä (hintoja ja markkinoiden jakamista koskevat sopimukset).

3.

Direktiivin 56 artiklassa (”Yleiset periaatteet”) säädetään seuraavaa:

”1.   Hankintasopimukset on tehtävä 67–69 artiklan mukaisesti vahvistetuin perustein, edellyttäen että hankintaviranomainen on tarkistanut 59–61 artiklan mukaisesti, että kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

– –

4.

Direktiivin 57 artiklassa (”Poissulkemisperusteet”) säädetään seuraavaa:

”– –

4.   Hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista jossakin seuraavista tilanteista:

– –

– –

5.   – –

Missä tahansa menettelyn vaiheessa hankintaviranomaiset voivat sulkea siitä pois talouden toimijan tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, jos käy ilmi, että talouden toimija on joko ennen menettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämiensä toimien johdosta jossakin 4 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa.

6.   Talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä.

Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet.

Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Talouden toimijalla, joka on lainvoimaisella tuomiolla suljettu pois hankintamenettelyistä tai käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyistä, ei saa olla oikeutta käyttää tämän kohdan mukaista mahdollisuutta kyseisestä tuomiosta johtuvan poissulkemisen keston aikana jäsenvaltioissa, joissa tuomio on lainvoimainen.

7.   Jäsenvaltioiden on vahvistettava lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten nojalla ja unionin oikeus huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan. Niiden on erityisesti määriteltävä poissulkemisen enimmäiskesto siinä tapauksessa, että talouden toimija ei toteuta 6 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä luotettavuutensa osoittamiseksi. Jos poissulkemisen kestoa ei ole vahvistettu lainvoimaisella tuomiolla, se ei saa olla pidempi kuin viisi vuotta lainvoimaisen tuomion antamisesta 1 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa ja kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta 4 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa.”

5.

Direktiivin 80 artiklassa (”Direktiivissä 2014/24/EU säädettyjen poissulkemis‑ ja valintaperusteiden soveltaminen”) säädetään seuraavaa:

”1.   Kelpuuttamisjärjestelmään kelpuuttamista hakevien talouden toimijoiden hakemusten hyväksymistä ja hylkäämistä koskeviin puolueettomiin sääntöihin ja perusteisiin ja ehdokkaiden ja tarjoajien hyväksymistä ja hylkäämistä avoimissa tai rajoitetuissa menettelyissä, neuvottelumenettelyissä, kilpailullisissa neuvottelumenettelyissä tai innovaatiokumppanuuksissa koskeviin puolueettomiin sääntöihin ja perusteisiin voivat sisältyä direktiivin 2014/24/EU 57 artiklassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa direktiivissä vahvistettujen ehtojen mukaisesti.

Jos hankintayksikkö on hankintaviranomainen, kyseisiin sääntöihin ja perusteisiin on sisällyttävä direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 1 ja 2 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa direktiivissä vahvistettujen ehtojen mukaisesti.

Jäsenvaltioiden sitä vaatiessa kyseisiin sääntöihin ja perusteisiin on lisäksi sisällyttävä direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa artiklassa vahvistettujen ehtojen mukaisesti.

– –”

6.

CCP:n 55 §:ssä (”Esteet”) säädetään seuraavaa:

”Ehdokkaita, tarjoajia tai ryhmittymään osallistuvia tahoja eivät voi olla yksiköt,

– –

c) joille on määrätty hallinnollinen seuraamus ammatin harjoittamiseen liittyvästä vakavasta virheestä ja jotka – jos kyseessä on luonnollinen henkilö – eivät ole vielä korjanneet kyseistä virhettä tai joiden hallinto‑ tai johtoelimille – jos kyseessä on oikeushenkilö – on määrätty tällainen hallinnollinen seuraamus ja nämä jatkavat tehtäviensä hoitamista;

– –

f) joille on määrätty erityislainsäädännössä, erityisesti seuraamuksia – – kilpailun – – alalla koskevissa säännöstöissä säädettynä liitännäisseuraamuksena kielto osallistua julkisiin hankintamenettelyihin, seuraamuspäätöksessä vahvistettuna ajanjaksona”.

7.

CCP:n 70 §:n (”Tarjousten tarkastelu”) 2 momentissa säädetään seuraavaa:

”2 –   Hankinnasta suljetaan pois tarjoukset, joita tarkasteltaessa ilmenee seuraavia seikkoja:

– –

g) selviä viitteitä toimista, sopimuksista, käytännöistä tai tiedoista, jotka voivat vääristää kilpailusääntöjä.”

8.

Kilpailulain 71 §:n (”Liitännäisseuraamukset”) 1 momentin b kohdassa säädetään, että jos rikkomisen vakavuuden ja rikkojan tuottamuksen perusteella on perusteltua, Autoridade da Concorrência (Portugalin kilpailuviranomainen, jäljempänä kilpailuviranomainen) voi kieltää sakon liitännäisseuraamuksena oikeuden osallistua tiettyihin julkisia hankintoja koskeviin menettelyihin, jos rikkomiseksi katsottava menettelytapa, josta voidaan määrätä sakko, on tapahtunut asianomaisen menettelyn aikana tai sen seurauksena.

9.

Infraestruturas de Portugal, S. A. (jäljempänä Infraestruturas) käynnisti 18.1.2019 hankintamenettelyn, joka koski kreosootilla käsiteltyjen mäntypuisten tappien ja ratapölkkyjen toimittamista ja jonka viitehinta oli 2979200 euroa. ( 6 )

10.

Toscca – Equipamentos em Madeira, Lda. ‑niminen yritys (jäljempänä Toscca) ja Futrifer, Indústrias Ferroviárias, S. A. ‑niminen yritys (jäljempänä Futrifer) osallistuivat menettelyyn jättämällä kumpikin oman tarjouksensa.

11.

Kilpailuviranomainen määräsi 12.6.2019 Futriferin maksamaan sakon kilpailusääntöjen rikkomisesta vuosina 2014 ja 2015 järjestetyissä hankintamenettelyissä. ( 7 ) ( 8 )

12.

Kilpailuviranomainen katsoi varsinaisesti, että Futrifer ja alan muut yritykset olivat sopineet hinnoista sekä rautatieverkoston huoltopalveluiden markkinoiden jakamisesta ja rikkoneet näin kilpailulain 9 §:n 1 momenttia sekä SEUT 101 artiklan 1 kohtaa.

13.

Kilpailuviranomainen totesi päätöksessään asian olosuhteet ja Futriferin esittämän sovintoehdotuksen huomioon ottaen, ettei Futriferille ollut tarpeen määrätä liitännäisseuraamuksena kilpailulain 71 §:n 1 momentin b kohdassa tarkoitettua hankintamenettelyyn osallistumista koskevaa kieltoa. ( 9 )

14.

Infraestruturas päätti 27.7.2019 tehdä riidanalaisen hankintasopimuksen Futriferin kanssa.

15.

Toscca riitautti kyseisen päätöksen Tribunal administrativo e fiscal de Viseussa (Viseun hallinto‑ ja verotuomioistuin, Portugali; jäljempänä TAF de Viseu). Se vaati päätöksen kumoamista, Futriferin tarjouksen poissulkemista ja sopimuksen tekemistä Tosccan kanssa. Se vetosi kanteensa tueksi erityisesti kilpailuviranomaisen Futriferille määräämää seuraamusta koskevaan päätökseen.

16.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi Tosccan kanteen katsoen, että CCP:n 70 §:n 2 momentin g kohtaa sovelletaan vain, jos kilpailun vääristymisen tunnusmerkit todetaan riidanalaisessa menettelyssä.

17.

Toscca valitti TAF de Viseun tuomiosta Tribunal central administrativo norteen (pohjoinen hallinnollinen keskustuomioistuin, Portugali). Viimeksi mainittu kumosi valituksenalaisen tuomion 29.5.2020 antamallaan tuomiolla, koska se piti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tulkintaa CCP:n 70 §:n 2 momentin g kohdasta virheellisenä, ja se velvoitti Infraestruturasin tekemään hankintasopimuksen Tosccan kanssa.

18.

Infraestruturas ja Futrifer valittivat tästä tuomiosta Supremo Tribunal Administrativoon (ylin hallintotuomioistuin, Portugali), joka kumosi tuomion sen perustelujen puutteellisuuden vuoksi ja määräsi asian palautettavaksi Tribunal central administrativo norteen.

19.

Tribunal central administrativo norte antoi 2.6.2021 tuomion, jolla se kumosi uudelleen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen antaman tuomion ja velvoitti Infraestruturasin tekemään hankintasopimuksen Tosccan kanssa.

20.

Infraestruturas ja Futrifer valittivat 2.6.2021 annetusta tuomiosta Supremo Tribunal Administrativoon, joka esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

21.

Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 2.2.2022.

22.

Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Futrifer, Toscca, Tšekin, Unkarin ja Portugalin hallitukset sekä Euroopan komissio.

23.

Tšekin ja Unkarin hallituksia lukuun ottamatta kaikki edellä mainitut osapuolet osallistuivat 7.3.2023 pidettyyn istuntoon.

24.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää ainoastaan direktiivin 2014/24 tulkintaa viittaamatta direktiiviin 2014/25. Viimeksi mainitulla säännellään vesi‑ ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien hankintaviranomaisten tekemiä hankintasopimuksia.

25.

Riidan kohteena oleva hankintasopimus koskee rautatiealan eli yhden liikenteen alan infrastruktuurin osien toimittamista. Muut osapuolet vastasivat unionin tuomioistuimen istunnossa esittämiin kysymyksiin arvioiden yksimielisesti, että kyseinen sopimus kuuluu direktiivin 2014/25 soveltamisalaan, sillä kyseistä direktiiviä sovelletaan erityisesti ”sellaisten verkkojen antamiseen käyttöön tai niiden toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse” (11 artikla).

26.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on joka tapauksessa määritettävä, sovelletaanko riidanalaiseen sopimukseen sen ehtojen perusteella direktiiviä 2014/24 vai pikemminkin direktiiviä 2014/25, mihin kaikki vaikuttaa viittaavan.

27.

Käytännössä kyseisten direktiivien vaikutukset eivät varmastikaan poikkea toisistaan merkittävästi riidanalaisen seikan osalta: vaikka sovellettavaksi tulisi direktiivi 2014/25, sen 80 artiklassa mainitaan ”direktiivin 2014/24/EU 57 artiklassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa direktiivissä vahvistettujen ehtojen mukaisesti”. ( 10 )

28.

Direktiivin 2014/25 soveltaminen saattaisi kuitenkin vaikuttaa jäsenvaltioiden (kiisteltyyn) oikeuteen saattaa vapaaehtoiset poissulkemisperusteet osaksi kansallista lainsäädäntöä, kuten selitän jäljempänä. ( 11 )

29.

Näiden täsmennysten jälkeen tarkastelen direktiivin 2014/24 57 artiklaa.

30.

Komission kirjallisista huomautuksista käynnistyi keskustelu, joka jatkui istunnossa, jäsenvaltioille kuuluvasta harkintavallasta olla saattamatta direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan vapaaehtoisia poissulkemisperusteita kansallisen lainsäädäntönsä osaksi.

31.

Komission argumentit kuuluvat seuraavasti:

32.

Komission esille ottamaa ongelmaa voidaan tarkastella nyt esillä olevassa ennakkoratkaisupyynnössä, jos jälkimmäinen näistä toteamuksista pitää paikkansa: jos vapaaehtoista poissulkemisperustetta ei ole saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä, joudutaan pohtimaan, olisiko unionin tuomioistuimen tähänastista oikeuskäytäntöä, ( 12 ) joka koskee jäsenvaltioiden mahdollisuutta valita, saattavatko ne tämäntyyppiset vapaaehtoiset poissulkemisperusteet kansallisen lainsäädäntönsä osaksi, tarpeen mukauttaa tai olisiko sitä jopa oikaistava.

33.

Jäljempänä selvittämistäni syistä katson, ettei komission jälkimmäinen väite (jota muutamat ennakkoratkaisumenettelyssä esitetyt kirjalliset huomautukset tukevat) vastaa todellisuutta.

34.

CCP:tä muutettiin asetuksella nro 111‑B/2017 direktiivien 2014/24 ja 2014/25 saattamiseksi kansallisen lainsäädännön osaksi. Portugalin lainsäätäjä vahvistaa kyseisen asetuksen 1 §:ssä nimenomaisesti, että kyseisellä asetuksella ”saatetaan kansallisen lainsäädännön osaksi” muiden muassa direktiivit 2014/24 ja 2014/25. ( 13 )

35.

CCP:n uudessa sanamuodossa mainitut poissulkemisperusteet (”esteet”) luetellaan sen 55 §:n 1 momentin a–l kohdassa, jotka vastaavat tietyin vivahde‑eroin direktiivin 2014/24 57 artiklan 1 ja 4 kohdassa lueteltuja vastaavia perusteita.

36.

Riidanalainen poissulkemisperuste vahvistetaan CCP:n 55 §:n 1 momentin f kohdassa seuraavasti: ”ehdokkaita – – eivät voi olla yksiköt, joille on määrätty erityislainsäädännössä, erityisesti seuraamuksia – – kilpailun – – alalla koskevissa säännöstöissä säädettynä liitännäisseuraamuksena kielto osallistua julkisiin hankintamenettelyihin, seuraamuspäätöksessä vahvistettuna ajanjaksona”.

37.

Lisäksi CCP:hen sisältyy toinen säännös (70 §:n 2 momentin g kohta), jossa säädetään sellaisten tarjousten menettelystä poissulkemisesta, joiden tarkastelussa ilmenee ”selviä viitteitä toimista, sopimuksista, käytännöistä tai tiedoista, jotka voivat vääristää kilpailusääntöjä”. ( 14 )

38.

Edellä mainitut kaksi säännöstä huomioon ottaen on vaikeaa ymmärtää muutamia niistä toteamuksista, jotka sisältyvät Futriferin sekä Portugalin hallituksen itsensä esittämiin kirjallisiin huomautuksiin (viimeksi mainitun toteamukset ovat hyvin moniselitteisiä, joita se ei selventänyt istunnossa) ( 15 ) ja jotka koskevat direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan jättämistä saattamatta CCP:ssä osaksi Portugalin lainsäädäntöä.

39.

Itse asiassa kyseisten kahden CCP:n säännöksen sanamuodosta ilmenee nähdäkseni, että Portugalin lainsäätäjä on halunnut yksiselitteisesti sisällyttää direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohtaan sisältyvän säännöksen kansalliseen lainsäädäntöön (tai säilyttää sen siinä). ( 16 ) Sekä viimeksi mainitulla säännöksellä että kyseisillä kahdella kansallisella säännöksellä pyritään estämään julkisten hankintojen alalla talouden toimijoiden sopimukset, joilla pyritään vääristämään kilpailua.

40.

Tästä erillinen kysymys on se, onko Portugalin lainsäätäjä säätänyt kyseisestä poissulkemisperusteesta tavalla, joka on saanut sen pitäytymään tiukasti direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdassa, vai onko se päinvastoin hyväksynyt ratkaisuja, jotka vääristävät kyseistä alakohtaa, poikkeavat sen perusperiaatteista tai kaventavat perusteettomasti sen soveltamisalaa.

41.

Unionin tuomioistuin on muistuttanut, että ”kun jokin jäsenvaltio päättää ottaa käyttöön jonkin direktiivin 2014/24 vapaaehtoisista poissulkemisperusteista, sen on pitäydyttävä tämän perusteen olennaisissa piirteissä, sellaisina kuin ne määritellään kyseisessä direktiivissä. Koska direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohdassa täsmennetään, että jäsenvaltiot vahvistavat ”unionin oikeus huomioon ottaen ne edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan”, kyseisellä säännöksellä estetään jäsenvaltioita ottamasta vääristyneellä tavalla huomioon kyseisessä säännöksessä vahvistetut vapaaehtoiset poissulkemisperusteet taikka jättämästä vaille huomiota kyseisten perusteiden taustalla olevat tavoitteet tai periaatteet.” ( 17 )

42.

Jäljempänä esitettävän perusteella katson, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan saattaminen osaksi kansallista lainsäädäntöä on toteutettu Portugalin säännöksillä niin, ettei se ole kaikilta osin kyseisen direktiivin mukainen: varsinaisesti CCP:n 55 §:n 1 momentin f kohdalla rajoitetaan perusteettomasti hankintaviranomaisten oikeutta sulkea pois kollusiiviseen menettelyyn sekaantuneet tarjoajat edellyttämällä, että kilpailuviranomaisen on pitänyt määrätä niiden toiminnasta aiemmin liitännäisseuraamuksena kielto osallistua julkisiin hankintamenettelyihin.

43.

Vaikka tilanne olisi tällainen, kuten otaksun, se ei merkitse kuitenkaan sitä, ettei kansallisen lainsäädännön osaksi saattamista ole tapahtunut, vaan se merkitsee sitä, että se on tapahtunut puutteellisesti. Puutteellisuus voidaan sitä paitsi ehkä korjata tulkitsemalla CCP:n 70 §:n 2 momentin g kohtaa väljemmin eli direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaisesti (unionin oikeuden mukainen tulkinta). ( 18 )

44.

Katson viime kädessä, ettei nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö ole ihanteellinen keskustelunavaus jäsenvaltioiden oikeudesta olla sisällyttämättä vapaaehtoisia poissulkemisperusteita kansalliseen lainsäädäntöön, sillä Portugalin lainsäätäjä on valinnut juuri päinvastaisen ratkaisun (vaikka tämä ratkaisu ei liene riittävä unionin oikeuden näkökulmasta).

45.

Unionin tuomioistuimen tähänastisessa vakiintuneessa oikeuskäytännössä, joka koskee jäsenvaltioiden oikeuksia tällä alalla, otetaan luonnollisesti huomioon se, että direktiivi velvoittaa saavutettavaan tulokseen nähden jäsenvaltiota (SEUT 288 artikla). Tästä lähtökohdasta käsin unionin tuomioistuin on katsonut eri ratkaisukokoonpanoissa, että direktiivin 2014/24 täytäntöönpanossa noudatetaan vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden osalta edellä mainittuja ehtoja. ( 19 )

46.

Edellä mainitsemani keskustelun uudelleen avaaminen olisi lisäksi erityisen hankalaa, sillä sen lopputulos

47.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää, jättääkö direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukainen poissulkemisperuste hankintaviranomaiselle ”harkintavaltaa”.

48.

Unionin tuomioistuin on jo vastannut tähän kysymykseen: ”direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan sanamuodosta ilmenee, että unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut antaa hankintaviranomaisen – ja yksin sen – tehtäväksi tarjoajien valintavaiheessa sen arvioiminen, onko ehdokas tai tarjoaja suljettava pois hankintamenettelystä.” ( 20 )

49.

Tämä unionin tuomioistuimen toteamus on johdonmukainen direktiivin 2014/24 56 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa: hankintaviranomaisen on osoitettava, että ”tarjouksen on jättänyt tarjoaja, jota ei ole suljettu pois menettelystä 57 artiklan mukaisesti”. Sen tehtävänä on siis joka tapauksessa päättää, onko tarjoaja suljettava pois hankintamenettelystä.

50.

Edellä esitettyä ehdotonta toteamusta on kuitenkin lievennettävä, jos toimivaltaisen viranomaisen aiemmassa lainvoimaisessa päätöksessä on todettu toiminnan yhteensopimattomuus hankintamenettelyihin osallistumisen kanssa tai tarjoajaa on kielletty osallistumasta tällaisiin menettelyihin.

51.

Tilanteessa, jossa kysymys esitetään (eli kun kyseessä on tarjoajan syyksi luettava kilpailua rajoittava toiminta), on kolme mahdollista skenaariota:

52.

Käsittelen edellä esitetyistä tilanteista toista ja kolmatta, kun tutkin muut ennakkoratkaisukysymykset. Jotta ensimmäiseen kysymykseen voidaan vastata, pidän sen väljän muotoilun perusteella riittävänä vastausta, josta ilmenee pääsääntö, sanotun kuitenkaan rajoittamatta direktiivistä 2014/24 itsestään johtuvia poikkeuksia.

53.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää lähinnä, voiko kansallinen lainsäätäjä ”korvata täysin” direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan yhteydessä ”hankintaviranomaiselle kuuluvan päätöksen” kilpailuviranomaisen päätöksellä, jossa toimijalle määrätään liitännäisseuraamuksena kielto osallistua hankintamenettelyihin.

54.

Portugalin kilpailulain mukaan kilpailuviranomainen voi määrätä kilpailua rajoittavia menettelyjä toteuttaneille toimijoille sakon lisäksi liitännäisseuraamuksena ( 23 ) määräaikaisen kiellon osallistua julkisia hankintoja koskeviin menettelyihin (71 §:n 1 momentin b kohta).

55.

Kuten olen jo todennut, kilpailuviranomainen päätti nimenomaisesti, ettei Futriferille ollut tarpeen määrätä liitännäisseuraamusta.

56.

Tästä lähtökohdasta tarkastellen on todettava, että niin merkitykselliseltä kuin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esille ottama ongelma voikin vaikuttaa muista näkökulmista ja yleisesti tarkasteltuna, kysymys on luonteeltaan hypoteettinen riidanalaisen asian yhteydessä.

57.

Kysymys olisi mielekäs, jos hankintamenettelyyn osallistumista koskevan kiellon määräävän kilpailuviranomaisen päätöksen osalta olisi tutkittava, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää, miten pitkälle kyseinen päätös riittää ”korvaamaan” hankintaviranomaisen (myöhemmän) päätöksen.

58.

Koska Futriferia vastaan käydyssä menettelyssä on päinvastoin ilmennyt, että kilpailuviranomainen jätti tietoisesti määräämättä sille liitännäisseuraamuksena hankintamenettelyyn osallistumista koskevan kiellon, kyseisen (olemattoman) kiellon seurauksista lausuminen ei nähdäkseni ole hyödyksi nyt käsiteltävässä oikeusriidassa.

59.

Toinen ennakkoratkaisukysymys on siis jätettävä tutkimatta. ( 24 )

60.

Siltä varalta, ettei unionin tuomioistuin ole kanssani samaa mieltä, vaan päättää käsitellä esillä olevan ennakkoratkaisukysymyksen asiasisällön, esitän kantani siihen.

61.

Käsitykseni mukaan (kun huomioon ei oteta tilanteita, joissa osallistumiskielto on määrätty lainvoimaisella tuomiolla) ( 25 ) kilpailuviranomaisen päätös, jolla toimijaa kielletään osallistumasta hankintamenettelyihin, ei sido hankintaviranomaista siten, että se ”korvaisi tämän päätöksen täysin”.

62.

Hankintaviranomainen voi näet tällaisessakin tilanteessa tutkia, onko seuraamuksen saanut talouden toimija toteuttanut direktiivin 2014/24 57 artiklan 6 kohdassa tarkoitetut korjaavat toimenpiteet, ja antaa sille kaikesta huolimatta mahdollisuuden osallistua hankintamenettelyyn.

63.

Muistutan, että talouden toimijalla on kiistatta oikeus osoittaa luotettavuutensa tällaisilla korjaavilla toimenpiteillä, ja tämä oikeus perustuu suoraan edellä mainittuun direktiivin 2014/24 57 artiklan 6 kohtaan. ( 26 )

64.

Ehdottamani ratkaisu (hankintaviranomaisella on oikeus tutkia korjaavat toimenpiteet kilpailuviranomaisen määräämästä hankintamenettelyyn osallistumista koskevasta kiellosta huolimatta) antaa mahdollisuuden tasapainoiseen ratkaisuun seuraavien kahden näkemyksen välillä:

65.

On kuitenkin varmaa, kuten unionin tuomioistuin on todennut direktiivin 2014/24 johdanto‑osan 102 perustelukappaleen huomioon ottaen, ( 30 ) että jäsenvaltioilla on laaja harkintavalta ”niiden viranomaisten määritelmän osalta, joiden tehtävänä on arvioida korjaavien toimenpiteiden asianmukaisuutta. Tältä osin – – jäsenvaltiot voivat antaa tämän arviointitehtävän mille tahansa muulle viranomaiselle kuin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle.” ( 31 )

66.

Arvioidessaan, voidaanko 57 artiklan 4 kohdan d alakohtaa soveltaa, hankintaviranomainen voi lyhyesti sanottuna

67.

Kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen sanamuoto vaikuttaa kätkevän todellisuudessa sisäänsä samanaikaisesti kaksi kysymystä:

68.

Esillä olevan kysymyksen lähtökohtana vaikuttaa olevan jälleen oletus siitä, että kilpailuviranomainen on määrännyt liitännäistoimenpiteestä (hankintamenettelyyn osallistumista koskevasta kiellosta) hankintaviranomaisen päätöstä edeltävästi. Tätä taustaa vasten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää, ovatko liitännäistoimenpiteen perusteena olevat syyt ”samantyyppisiä ja ‑luonteisia” kuin ”luotettavuusarviointi”, joka hankintaviranomaisen on tehtävä. ( 34 )

69.

Näin ymmärrettynä nyt esillä olevaan kysymykseen liittyy samoja tutkimatta jättämistä koskevia ongelmia (sen hypoteettisen luonteen vuoksi) kuin edellä käsiteltyyn toiseen kysymykseen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa kuitenkin perusteluissaan siihen mahdollisuuteen, että hankintaviranomainen päättää hyväksyä talouden toimijan soveltuvuuden, vaikka tälle toimijalle on määrätty seuraamus kollusiivisesta menettelystä, ilman että näihin seuraamuksiin olisi sisältynyt hankintamenettelyyn osallistumista koskevaa kieltoa. ( 35 )

70.

Vastaan siis molempiin kysymyksen osiin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämän edellä mainitun lähestymistavan pohjalta.

71.

Todellisuudessa vastaus esillä olevan ennakkoratkaisukysymyksen tähän osaan perustuu siihen vastaukseen, jonka olen antanut kahteen edelliseen kysymykseen. Hankintaviranomainen säilyttää täysimääräisesti oikeutensa arvioida tarjoajan tai ehdokkaan luotettavuutta kilpailuviranomaisen päätöksen jälkeen edellä esitetyn mukaisesti.

72.

Direktiivin 2014/24 johdanto‑osan 101 perustelukappaleen mukaan ”hankintaviranomaisille olisi – – annettava mahdollisuus sulkea pois talouden toimijat, jotka ovat osoittautuneet epäluotettaviksi esimerkiksi siksi, että ne ovat – – tehneet muunlaisia ammatin harjoittamiseen liittyviä vakavia virheitä, kuten rikkoneet kilpailusääntöjä”. ( 36 ) Saman perustelukappaleen toisessa kohdassa mainitaan aikaisempia sopimuksia toteutettaessa tapahtunut toiminta, ”joka kyseenalaistaa vakavasti talouden toimijan luotettavuuden”. ( 37 )

73.

On muistettava, että unionin tuomioistuin on todennut edellä mainitun johdanto‑osan perustelukappaleen perusteella, että ”sen tarkoituksena, että kaikilla hankintaviranomaisilla on mahdollisuus sulkea tarjoaja pois hankintamenettelystä, on erityisesti mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin tarjoajan rehellisyyden ja luotettavuuden”. ( 38 )

74.

Vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden ansiosta jäsenvaltiot voivat täyttää yleisen edun mukaisia tavoitteita, ja niillä pyritään joka tapauksessa varmistamaan tarjoajan luotettavuus, ( 39 ) huolellisuus, ammatillinen rehellisyys ja tunnollisuus. ( 40 )

75.

Unionin tuomioistuin on katsonut konkreettisesti ”direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan taustalla [olevasta tavoitteesta]”, että ”sen tarkoituksena, että hankintaviranomaisella on mahdollisuus tai jopa velvollisuus sulkea talouden toimija pois hankintamenettelystä, on erityisesti mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin talouden toimijan rehellisyyden ja luotettavuuden”. ( 41 )

76.

Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan asianmukainen tulkinta edellyttää lisäksi, että tarjoajan rehellisyyden ja luotettavuuden tutkiminen ulottuu kyseisen kilpailijan aiempiin kilpailua rajoittaviin menettelyihin eikä pelkästään hankintaviranomaisen ratkaistavana olevan konkreettisen hankintamenettelyn aikana tehtyihin kollusiivisiin sopimuksiin.

77.

Tämä ilmenee erityisesti direktiivin 2014/24 57 artiklan 5 kohdan toisesta alakohdasta, jonka mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois menettelystä, jos käy ilmi, että ”talouden toimija on joko ennen menettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämiensä toimien johdosta jossakin 4 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa”. ( 42 )

78.

Edellä esitettyyn on lisättävä, että hankintaviranomainen voi vedota vaihtoehtoisesti direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan c alakohtaan ja käyttää tarjoajan poissulkemista koskevan päätöksensä perusteena sitä seikkaa, että tarjoaja on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen.

79.

Portugalin lainsäädännössä ( 43 ) poissulkemisperusteeksi katsottavan, ammatin harjoittamiseen liittyvän vakavan virheen käsite voi kattaa myös kilpailua rajoittavan toiminnan jopa silloin, kun kilpailua rajoittavalle toiminnalle on annettu oma erityinen poissulkemisperusteensa; tämä vahvistetaan edellä mainitussa direktiivin 2014/24 johdanto‑osan 101 perustelukappaleessa, jonka mukaan kilpailusääntöjen rikkominen katsotaan (aiempaa direktiiviä koskeneen unionin tuomioistuimen näkemyksen mukaisesti) ( 44 ) ammatin harjoittamiseen liittyväksi vakavaksi virheeksi. ( 45 )

80.

Kuten istunnossa korostettiin, kyseinen mahdollisuus merkitsee väistämättä jonkinasteista päällekkäisyyttä näiden kahden vapaaehtoisen poissulkemisperusteen välillä. Olen kuitenkin sitä mieltä, että niiden suhteen näkeminen toisiaan täydentävänä edesauttaa direktiivin 2014/24 tavoitteiden saavuttamista.

81.

Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan tilanteessa on luonnollista, että hankintaviranomainen käyttää tätä poissulkemisperustetta. Niiden muiden menettelytapojen osalta, jotka eivät ole ”muiden toimijoiden kanssa tehtyjä sopimuksia”, vaikka ne rikkovatkin kilpailusääntöjä, voidaan vedota c alakohdan yleisluonteisempaan säännökseen.

82.

Jos tavoitteena on antaa hankintaviranomaiselle mahdollisimman laajat valmiudet arvioida tarjoajien ja ehdokkaiden luotettavuutta, en näe syytä rajata sen oikeuksia koskemaan vain sen määrittämistä, millaisia kilpailusääntöjen rikkomisia on tapahtunut. Direktiivin 2014/24 johdanto‑osan 101 perustelukappaleessa annetaan jälleen mahdollisuus soveltaa kyseisen direktiivin 57 artiklan 4 kohdan c ja d alakohtaa edellä esitetyn mukaisesti. Kyseeseen tulee siis lainvalinta, joka tulkitsijan on ratkaistava soveltamalla säännöstä, joka sopii parhaiten kunkin yksittäistapauksen olosuhteisiin.

83.

Hankintaviranomainen on velvollinen ”arvioimaan konkreettisesti ja yksilöllisesti asianomaisen yksikön asennetta”. ( 46 ) Tämän arvioinnin tulee ilmetä tehdyn päätöksen perusteluina, jotta kyseisen päätöksen adressaatit ja mahdolliset kilpailijat voivat riitauttaa sen tuomioistuimessa. ( 47 )

84.

Silloin kun (kuten nyt käsiteltävässä asiassa) yksi kilpailijoista on väittänyt toisen syyllistyneen direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaisen poissulkemisperusteen muodostavaan tekoon, hankintaviranomaisen on selostettava konkreettisesti, miksi se hyväksyy kyseisen ehdokkaan luotettavuuden. Tarvittaessa perustelut on ulotettava koskemaan niiden korjaavien toimenpiteiden arviointia, jotka seuraamuksen kohteena ollut tarjoaja on toteuttanut. ( 48 )

85.

Perusteluvelvollisuus voidaan täyttää, jos hankintaviranomainen hyväksyy suoraan tai viittauksen tekemällä perustelut, jotka alakohtainen viranomainen (tässä tapauksessa kilpailuviranomainen) on ottanut huomioon todetessaan toimijan tehneen muiden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla on pyritty vääristämään kilpailua.

86.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, onko ”Portugalin kansalliseen lainsäädäntöön erityisesti [CCP:n] 55 §:n 1 momentin f kohdan muodossa sisältyvä ratkaisu” direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukainen.

87.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä oleva CCP:n kyseisen säännöksen tulkinta (jota unionin tuomioistuimen on noudatettava, sillä sen antaa Portugalin ylimmän oikeusasteen hallintotuomioistuin) on seuraavanlainen: kun talouden toimijan poissulkeminen johtuu ”hankintamenettelyn ulkopuolella [tapahtuneesta] kilpailusääntöjen [rikkomisesta]”, CCP:n 55 §:n 1 momentin f kohdan mukaan tämä poissulkeminen riippuu siitä, mitä kilpailuviranomainen päättää ”soveltaessaan liitännäisseuraamusta, jolla kielletään julkisiin hankintoihin osallistuminen”. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin lisää, että kyseisessä menettelyssä kilpailuviranomainen arvioi toteutettujen korjaavien toimenpiteiden asianmukaisuuden.

88.

Tämä kysymys on hypoteettinen niistä samoista syistä, jotka mainittiin toisen ennakkoratkaisukysymyksen ( 49 ) tarkastelun yhteydessä, koska

89.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kysymykset ylittävät siis oikeusriidan rajat arvioitavina olevien tosiseikkojen valossa ja edellyttävät tosiasiallisesti unionin tuomioistuimen neuvoa‑antavaa lausuntoa seikoista, joka eivät liity kyseisiin tosiseikkoihin.

90.

Tutkimatta jättämistä koskevan väitteen väistämiseksi kysymys voitaisiin muotoilla uudelleen katsomalla, että se esitetään tilanteessa, jossa kilpailuviranomainen pitää kollusiivista sopimusta toteen näytettynä ja määrää siitä seuraamukseksi sakon määräämättä lisäksi hankintamenettelyyn osallistumista koskevaa kieltoa.

91.

Ehdottamani vastaus perustuu joka tapauksessa edellä esittämiini seikkoihin riippumatta siitä, annetaanko se kysymyksen uudelleenmuotoilun perusteella vai toissijaisesti. Totean näin ollen seuraavaa:

92.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kiinnittää huomiota CCP:n 70 §:n 2 momentin g kohtaan tiedustellessaan, onko kyseisen kohdan sisältö direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukainen.

93.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa CCP:n kyseisestä pykälästä esittämänsä tulkinnan perusteella, että ”tarjouksen poissulkemisen mahdollisuus sen perusteella, että on selviä viitteitä toimista, sopimuksista, käytännöistä tai tiedoista, jotka voivat vääristää kilpailusääntöjä, on rajattu siihen konkreettiseen hankintamenettelyyn, jossa tällaiset käytännöt ovat ilmenneet”.

94.

CCP:n 70 § sijoittuu ainakin sanamuodon perusteella hankintamenettelyn myöhempään vaiheeseen: 55 §:ää sovelletaan sen alkuvaiheessa (toimijan valinta laadullisin perustein), mutta 70 § liittyy myöhempään vaiheeseen (jätettyjen tarjousten arviointi). Tähän toiseen vaiheeseen pääsemiseksi tarjoajan tai ehdokkaan on täytynyt luonnollisesti läpäistä ensimmäinen vaihe, eli sitä ei ole voitu sulkea pois menettelystä tätä ennen.

95.

Mikään ei kuitenkaan ole esteenä kansalliselle oikeussäännölle, jos sen tulkinta jättää joka tapauksessa hankintaviranomaiselle oikeuden arvioida, että ennen sen ratkaistavana olevaa tiettyä hankintamenettelyä tarjoaja on syyllistynyt kilpailua rajoittavaan toimintaan, jonka perusteella tämä kilpailija on suljettava pois hankintamenettelystä.

96.

Toisin sanoen yhtäkään direktiivin 2014/24 säännöksistä ei rikota, jos CCP:n 70 §:n 2 momentin g kohdassa säädetään ainoastaan siitä, että hankintaviranomainen voi itse hylätä tarjoajan tarjouksen havaitessaan, että tämä tarjous on syntynyt kyseisen hankintamenettelyn yhteydessä tapahtuneen kollusiivisen menettelyn tuloksena. ( 51 )

97.

Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan sisältö on riittävän väljä niin, että siihen voidaan sisällyttää kaikki mahdolliset tilanteet, joissa hankintaviranomainen saa tietoonsa tarjoajan menettelytavat, joilla pyritään vääristämään kilpailua.

98.

Olen esittänyt ratkaisuehdotuksessani Vossloh Laeis, ( 52 ) että direktiivin 2014/24 57 artiklassa annetaan hankintaviranomaisille muutamia tehtäviä, joihin liittyy tutkinnallisia piirteitä, ja unionin tuomioistuin on vahvistanut tämän näkemyksen kyseisessä asiassa antamassaan tuomiossa. ( 53 )

99.

Näiden tehtävien yhteydessä hankintaviranomaisilla on oikeus todeta tarjoajien tehneen sopimuksia, jotka liittyvät meneillään olevaan hankintamenettelyyn ja jotka vääristävät kilpailua. Kuten komissio tuo esille, on mahdollista, että hankintaviranomaisen itsensä on vaikea esittää näyttöä kilpailua rajoittavasta toiminnasta. Kyseiset vaikeudet, jotka eivät ole käytännössä ylitsepääsemättömiä, eivät oikeuta myöskään rajoittamaan hankintaviranomaisen oikeutta arvioida kollusiivista menettelyä, jonka olemassaolon se itse toteaa.

100.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin toteaa, että toinen ja neljäs ennakkoratkaisukysymys on jätettävä tutkimatta, ja että se vastaa Supremo Tribunal Administrativolle seuraavasti:

Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohdan d alakohtaa,

on tulkittava siten, että

Toissijaisesti ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti: