Conclusions
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
SIEGBERT ALBER
13 päivänä maaliskuuta 2003 (1)
Asia C-243/01
Rikosoikeudenkäynti
Piergiorgio Gambellia ym. vastaan
(Tribunale Ascoli Picenon (Italia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Palvelujen tarjoamisen vapaus – Sijoittautumisvapaus – Urheilutapahtumia koskevien vedonlyöntien kerääminen ja välittäminen toisessa jäsenvaltiossa Internetin välityksellä – Rikosoikeudellinen kielto – Jäsenvaltion lainsäädäntö, jonka mukaan tietyillä yksiköillä on yksinoikeus vedonlyöntien keräämiseen
I Johdanto
1. Tribunale Ascoli Piceno (Italia) pani vireille käsillä olevan asian esittämällä yhteisöjen tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön.
Ennakkoratkaisupyyntö liittyy Piergiorgio Gambellia ja yli 100 :aa muuta henkilöä
(2)
vastaan käynnistettyyn rikosoikeudenkäyntiin, joka koskee muun muassa Italian lain nro 401/89 4 §:ää, jossa säädetään rangaistavaksi
sellaisten vedonlyöntien kerääminen ja välittäminen, joihin valtiolla tai luvan saaneilla yrityksillä on yksinoikeus. Italiassa
lyödyt vedot välitetään Isoon-Britanniaan sijoittautuneelle vedonvälittäjälle. Siksi tässä asiassa nousee esille kysymys jäsenvaltion
lainsäädännön yhteensopivuudesta yhteisön oikeuteen sisältyvien sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden
kanssa. Asiaa koskevat Italian oikeussäännökset olivat jo osittain yhteisöjen tuomioistuimen arvioinnin kohteena asiassa Zenatti.
(3)
Toisin kuin asiassa Zenatti on käsillä olevassa tapauksessa kuitenkin kyse ongelman toisesta ulottuvuudesta, koska kyse on
rikosoikeudellisesta yhteydestä, jossa toimenpiteiden oikeasuhteisuudella on erityistä merkitystä. Lisäksi jäsenvaltion lainsäädäntöä
arvioidaan sijoittautumisvapauden kannalta, kun yhteisöjen tuomioistuin on tähän mennessä tarkastellut arpajaisiin,
(4)
rahapeleihin
(5)
ja urheilutapahtumia koskeviin vedonlyönteihin
(6)
liittyviä ongelmia ainoastaan palvelujen tarjoamisen vapauden näkökulmasta. Lopuksi on todettava, että Italian lainsäädäntöä
tiukennettiin vuonna 2000 annetulla ja vuonna 2001 voimaan tulleella lailla,
(7)
mikä saattaa osaltaan aiheuttaa ongelmia yhteisön oikeuden näkökulmasta.(Alaviitteissä 3─5 mainittuihin tuomioihin asioissa Zenatti, Schindler ja Läärä viitataan jäljempänä toistuvasti. Tällöin
viittaukset tehdään ainoastaan tarvittaessa.)
II Sovellettavat oikeussäännöt
A Euroopan yhteisön oikeussäännöt
2. EY 43 artiklassa määrätään seuraavaa: Jäljempänä olevien määräysten mukaisesti kielletään rajoitukset, jotka koskevat jäsenvaltion kansalaisen vapautta sijoittautua
toisen jäsenvaltion alueelle. Myös kielletään rajoitukset, jotka estävät jäsenvaltion alueelle sijoittautuneita jäsenvaltion
kansalaisia perustamasta kauppaedustajan liikkeitä, sivuliikkeitä ja tytäryhtiöitä.Jollei pääomia koskevan luvun määräyksistä muuta johdu, sijoittautumisvapauteen kuuluu oikeus ryhtyä harjoittamaan ja harjoittaa
itsenäistä ammattia sekä oikeus perustaa ja johtaa yrityksiä, erityisesti 48 artiklan toisessa kohdassa tarkoitettuja yhtiöitä,
niillä edellytyksillä, jotka sijoittautumisvaltion lainsäädännön mukaan koskevat sen kansalaisia.
3. EY 48 artiklassa määrätään seuraavaa: Jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti perustetut yhtiöt, joiden sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka
on yhteisön alueella, rinnastetaan tämän luvun määräyksiä sovellettaessa luonnollisiin henkilöihin, jotka ovat jäsenvaltion
kansalaisia.Yhtiöillä tarkoitetaan siviili- ja kauppaoikeudellisia yhtiöitä ─ ─ .
4. EY 46 artiklan 1 kohdassa määrätään seuraavaa:1. Tämän luvun määräykset ja niiden nojalla toteutetut toimenpiteet eivät rajoita niiden lakien, asetusten ja hallinnollisten
määräysten soveltamista, joiden mukaan ulkomaalaisiin sovelletaan erityissääntelyä yleisen järjestyksen tai turvallisuuden
taikka kansanterveyden perusteella.
5. EY 49 artiklan 1 kohdassa määrätään seuraavaa:Jäljempänä olevien määräysten mukaisesti kielletään rajoitukset, jotka koskevat muuhun yhteisön valtioon kuin palvelujen vastaanottajan
valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen vapautta tarjota palveluja yhteisössä.Sijoittautumisvapautta koskevia 45─48 artiklaa sovelletaan EY 55 artiklan mukaan myös palvelujen tarjoamisen vapautta koskeviin
kysymyksiin.
B Jäsenvaltion oikeussäännöt
6. Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezzan (jäljempänä TULPS)
(8)
88 §:n mukaan vedonlyöntien keräämiseen ei myönnetä lupaa, ellei kyse ole kilpa-ajojen, purjehduskilpailujen, pallopelien
tai muiden vastaavanlaisten kilpailujen vedonlyönnistä siinä tapauksessa, että vedonlyöntien kerääminen on tarpeen kilpailun
asianmukaisen kulun kannalta. Lupa vedonlyöntien järjestämiseen annetaan yksinomaan toimiluvan haltijalle tai sille, jonka
ministeriö tai joku muu toimielin, jolla lain mukaan on yksinoikeus vedonlyöntien järjestämiseen, on siihen oikeuttanut. Vedonlyönnit
voivat koskea sellaisten urheilutapahtumien tuloksia, jotka järjestetään Italian kansallisen olympiakomitean (Comitato olimpico
nazionale italiano; jäljempänä CONI) valvonnassa tai sellaisten hevoskilpailujen tuloksia, jotka on järjestetty kansallisen
hevosjalostusyhdistyksen (Unione Italiana per l'incremento razze equine; jäljempänä UNIRE) välityksellä.
7. Toimenpiteistä pelien ja kiellettyjen vedonlyöntien alalla sekä urheilukilpailujen asianmukaisen kulun suojelemiseksi annetun
lain nro 401/89
(9)
4 §:ssä, sellaisena kuin se on muutettuna lain nro 388/00 37 §:n 5 momentilla, säädetään seuraavaa (käännös ei ole sanatarkka):
1. Joka luvattomasti toimeenpanee sellaisia arpajaisia, vedonlyöntejä tai veikkauspelejä, joihin valtiolla tai luvan saaneella
oikeushenkilöllä on lain mukaan yksinoikeus, on tuomittava vankeuteen vähintään kuudeksi kuukaudeksi ja enintään kolmeksi
vuodeksi. Samaan rangaistukseen on tuomittava se, joka välittää vedonlyöntejä tai veikkauksia CONIn, sen valvonnassa olevan
oikeushenkilön tai UNIREn järjestämien urheilutapahtumien yhteydessä. Joka lainvastaisesti ja julkisesti välittää vedonlyöntejä,
joiden kohteena ovat muut ihmisten tai eläinten väliset kilpailut tai taitopelit, on tuomittava vankeuteen vähintään kolmeksi
kuukaudeksi ja enintään vuodeksi sekä vähintään miljoonan ITL:n suuruiseen sakkoon.
2. Joka mainostaa 1 momentissa kuvatulla tavalla järjestettyjä kilpailuja, pelejä tai vedonlyöntejä olematta kuitenkaan rikoskumppani
kyseisessä momentissa määriteltyyn rikokseen, on tuomittava vankeuteen enintään kolmeksi kuukaudeksi sekä vähintään 100 000
ja enintään miljoonan ITL:n suuruiseen sakkoon.
3. Joka osallistuu 1 momentissa kuvatulla tavalla järjestettyihin kilpailuihin, peleihin tai vedonlyönteihin olematta kuitenkaan
rikoskumppani kyseisessä momentissa määriteltyyn rikokseen, on tuomittava vankeuteen enintään kolmeksi kuukaudeksi sekä vähintään
100 000 ja enintään miljoonan ITL:n suuruiseen sakkoon.
4. Tämän pykälän 1 ja 2 momenttia sovelletaan myös rahapeleihin, jotka järjestetään sellaisten laitteiden avulla, jotka on kielletty
18.6.1931 annetun asetuksen nro 773 110 §:ssä, sellaisena kuin se on muutettuna 20.5.1965 annetulla lailla nro 507 ja viimeksi
17.12.1986 annetun lain nro 904 1 §:llä.
4.a)
(10)
Tässä pykälässä säädettyjä seuraamuksia sovelletaan henkilöön, joka ilman TULP:n 88 §:n mukaan tarvittavaa lupaa harjoittaa
Italiassa vedonvälitystoimintaa tai mitä tahansa sellaista toimintaa, jossa kerätään tai hyväksytään sellaisia vedonlyöntejä
tai edistetään sellaisten vedonlyöntien keräämistä tai hyväksymistä, jotka lyödään Italiassa tai ulkomailla, mukaan lukien
puhelimitse tai muuten televiestimien välityksellä harjoitetun toiminnan.
4.b) Soveltaen 28.12.1995 annetun lain nro 549 3 §:n 228 momenttia tässä pykälässä säädettyjä seurauksia sovelletaan henkilöön,
joka kerää tai merkitsee lottokuponkeja, veikkauksia tai vedonlyöntejä puhelimitse tai muun televiestimen välityksellä ilman,
että hänellä on lupaa käyttää näitä välineitä keräämiseen tai merkitsemiseen, edellä sanotun kuitenkaan rajoittamatta valtiovarainministerille
30.12.1993 annetun asetuksen nro 557, joka on 26.2.1994 muunnettu laiksi nro 133 sitä samalla muuttaen, 11 §:n mukaan kuuluvaa
toimivaltaa.
III Asiaa koskevat tosiseikat ja oikeudenkäynti
8. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Tribunale di Fermon syyttäjä (pubblico ministerio) ja esitutkintatuomari (giudice per gli indagini
preliminari) ovat todenneet
tiettyjen italialaisten välittäjien ─ yhdessä Stanley International Betting -nimisen vedonlyöntitoimintaa harjoittavan liverpoolilaisen yhtiön kanssa muodostamansa
─
laajan organisaation avulla, johon Gambelli ja yli 100 muuta henkilöä kuuluvat,
keräävän valtion alueella internetin välityksellä vedonlyöntiä koskevia tahdonilmaisuja, eli harjoittavan toimintaa, johon
valtiolla on lain mukaan yksinoikeus, seuraavasti: pelaaja ilmoittaa vedonvälittäjälle ottelut, joiden osalta se aikoo lyödä vetoa, sekä panoksensa suuruuden,
vedonvälittäjä lähettää sähköisesti internetin välityksellä Isoon-Britanniaan sijoittautuneelle vedonvälittäjälle hyväksymispyynnön,
jossa on tiedot kyseisestä jalkapallo-ottelusta ja asetettavasta panoksesta; tämän jälkeen välittäjä lähettää sähköisesti
ja viivytyksettä (sanatarkasti:
reaaliajassa) vahvistuksen vedon hyväksymisestä. Vahvistus välitetään edelleen vedonlyöjälle, joka sitten suorittaa panoksensa, joka puolestaan
siirretään Isoon-Britanniaan sijoittautuneen vedonvälittäjän ulkomaiselle tilille. Tällaisen vedonlyöntien välittämisen katsottiin
täyttävän lain nro 401/89 4 §:ssä tarkoitetun rikoksen tunnusmerkistön, koska menettelyllä rikotaan CONIn yksinoikeutta urheilutapahtumiin
liittyvien vedonlyöntien välitykseen.
9. Fermon yleinen syyttäjä aloitti Gambellia ja muita syytettyjä vastaan esitutkinnan, joka koski lain nro 401/89 4 §:n 1 momentissa
kiellettyjen vedonlyöntien toimeenpanoa ja vastaanottamista. Tribunale di fermon esitutkintatuomari teki asiassa takavarikkopäätöksen
ja määräsi Garrisin pidätettäväksi. Lisäksi suoritettiin kotietsintä välittäjien toimitiloissa sekä syytettyjen asunnoissa
ja ajoneuvoissa. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyttä tuomioistuinta on vaadittu käsittelemään uudelleen kyseessä oleva takavarikkopäätös.
10. Stanley International Betting Limited on Yhdistyneen kuningaskunnan oikeuden mukaan perustettu ja siellä kaupparekisteriin
rekisteröity pääomayhtiö, joka harjoittaa vedonvälitystoimintaa. Sillä on Liverpoolin kaupungin myöntämä Lotteries-Regulationsissa
tarkoitettu lupa tämän toiminnan harjoittamiseen Yhdistyneen kuningaskunnan alueella ja ulkomailla. Välittäjä harjoittaa toimintaansa
Yhdistyneessä kuningaskunnassa myönnetyn luvan nojalla ja mainostaa toimintaansa päivä- ja viikkolehdissä. Tämä Yhdistyneeseen
kuningaskuntaan sijoittautunut yhtiö järjestää vedonlyönnin, vahvistaa vetojen kohteena olevat urheilutapahtumat ja voittokertoimet,
vastaa itse taloudellisesta riskistä ja käyttää keräämistoiminnassaan puhelin- ja muita telepalveluita. Yhtiö maksaa Yhdistyneessä
kuningaskunnassa toiminnasta aiheutuvat verot (arpajaisvero, arvonlisävero, yhtiövero) samoin kuin palkkoihin liittyvät verot
ja maksut sekä vedonlyönteihin liittyvät voitot. Yhtiötä valvotaan tarkasti sekä sisäisillä tarkastuksilla, yksityisten tilintarkastajien
suorittamilla tilintarkastuksilla että veroviranomaisten taholta.
11. Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautunut yhtiö toimii Italian markkinoilla, koska se on tehnyt sinne sijoittautuneiden
elinkeinonharjoittajien kanssa tiedonvälityskeskusten perustamista koskevia sopimuksia, joiden mukaan nämä italialaiset yhtiöt
toimivat urheilutapahtumia koskevien vedonlyöntien välittäjinä. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan näissä keskuksissa
asiakkaiden käytettäväksi tarjotaan välittäjän hyödyntämät telepalvelut ja kerätään lyötävät vedot ja siirretään ne Liverpooliin. Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautunut vedonvälittäjä tarjoaa laajan valikoiman urheilutapahtumiin liittyviä vedonlyöntejä,
ei siis ainoastaan CONIn tai siitä riippuvaisten järjestöjen järjestämiin vaan myös muihin ulkomaisiin ja kansainvälisiin
urheilutapahtumiin liittyviä vedonlyöntejä. Italian kansalaisilla on myös mahdollisuus lyödä vetoa kotoaan käsin, kun vedonvälittäjä
järjestää vedonlyönnin esimerkiksi internetin välityksellä tai faksilla tai puhelimitse.
12. Syytetyt on rekisteröity Italian kauppakamariin tietoja välittävien keskusten vastaavina liikkeenharjoittajina, ja he ovat
saaneet säännönmukaisesti posti- ja viestintäministeriöltä luvan tietojen välittämiseen (19.7.2000 tehdyn päätöksen 467/2000/Cons
ja 19.9.1997 annetun presidentin asetuksen nro 318 mukaisesti).
13. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että Stanley International Betting Limitedillä on yhteisön oikeussääntöjen
nojalla oikeus avata pää- ja sivutoimipaikkoja yhteisön jäsenvaltioissa. Näissä toimipaikoissa asiakkaiden käytettäväksi tarjotaan
välittäjän hyödyntämät telepalvelut. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin väittää, että vastaajat eivät ole ainoastaan
myötävaikuttaneet englantilaisen välittäjän toimintaan vedonlyöntien keräämiseksi, vaan ne ovat harjoittaneet taloudellista
toimintaa ja suorittaneet palveluja tämän ulkomaisen yrityksen hyväksi. Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen tutkittavaksi
saatettu tapaus nostaa esille ennen kaikkea tärkeän kysymyksen kansallisen lainsäädännön yhteensopivuudesta yhteisön oikeuden
kanssa. Lisäksi se huomauttaa, että kyseessä olevan kaltaisia tapauksia on ollut Italiassa useita kertoja Italian lainkäyttöviranomaisten
käsiteltävänä ja niiden ratkaisut ovat ristiriitaisia.
14. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa myös, että lain nro 401/89 4 §:n 1 momentissa ei suljeta pois seuraamuksen
määräämismahdollisuutta niissä tilanteissa, joissa vedonvälittäjän edustajana on ulkomainen, muusta jäsenvaltiosta tuleva
yritys, joka on saanut tiedonvälitystoiminnalleen luvan kotimaassaan. Sen vuoksi kyseessä saattaa olla lainvastainen syrjintä
suhteessa niihin kansallisiin toimijoihin nähden, jotka edellytettyjen lupien nojalla harjoittavat vastaavaa vetojen keräämis-
ja hyväksymistoimintaa kansallisen olympiakomitean lukuun. Tämä saattaa olla sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen
vapauden periaatteiden vastaista.
15. Ottaen huomioon Corte di cassazionen asiassa nro 1680/2000 antaman tuomion ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo
siltä osin kuin kyseessä voi olla yleisen järjestyksen vaarantaminen, joka johtuu vedonvälitykseen liittyvän toiminnan harjoittamisen
vapaudesta, että yleisen järjestyksen turvaaminen voidaan asianmukaisesti varmistaa siinä tapauksessa, että kyseessä on yritys,
joka on jo kotivaltiossaan sellaisen valvonnan kohteena, joka takaa sen toiminnan asianmukaisuuden.
16. Pelätyn pelaamishoukutusten vaaran kasvun osalta ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin on todennut, että Italiassa
peli- ja vedonlyöntimahdollisuudet ovat jatkuvasti kasvaneet. Ulkomaisten yrittäjien välityksellä harjoitettava vedonlyönti
on suhteessa kansallisiin pelimarkkinoihin
pienimuotoista.
Suurempaa epävarmuutta tältä osin aiheutuu
valtiolle luvallisesta pelitoiminnasta koituviin valtion tuloihin liittyvistä kysymyksistä. Lakiin nro 401/89 lisättyjen 4 a ja 4 b momenttien perusteella rangaistavaksi tuli myös kansainvälisiin urheilutapahtumiin
ja muihin laajempiin yleisötilaisuuksiin liittyvien vetojen kerääminen, johon ei liity valtion verotuksellista intressiä.
17. Vuoden 2001 talousarviosta annetun lain valmistelutöistä käy ilmi, että lisärajoitukset perustuvat pääasiallisesti tarpeeseen
turvata Totoricevitore -nimisten (
toto-vastaanottaja) yksityisten elinkeinonharjoittajien edut, eikä niissä viitata millään tavoin yleisen järjestyksen turvaamistarpeeseen, joka
voisi perustella yhteisön oikeuteen tai perustuslakiin perustuvien oikeuksien rajoittamisen.
18. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että kyseessä on siis tilanne, jossa ulkomaisia urheilutapahtumia koskevien
vetojen keräämis- ja välitystoiminta, jota on arvioitava lain nro 401/89 4 §:n alkuperäisen sanamuodon mukaisesti, katsottiin
lainmukaiseksi, mikä
on johtanut verkoston luomiseen sellaisten toimijoiden välillä, jotka ovat sijoittaneet pääomaa ja luoneet infrastruktuurin
alalle. Lainmuutoksen johdosta näiden toimijoiden toiminta katsotaankin nyt lainvastaiseksi ilman, että he olisivat voineet tätä
ennakoida. Mainitun 4 §:n ja yhteisön oikeudessa vahvistettujen sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden
periaatteiden välinen ristiriita on ilmeinen siltä osin kuin kyse on vapaudesta harjoittaa yksityistä elinkeinotoimintaa muodossa,
johon ei kohdistu Italiassa verovelvollisuutta, kuten ulkomaisiin urheilu- ja muihin tapahtumiin liittyvä vedonlyönti.
19. Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen mukaan tulkinnallista epävarmuutta syntyy lisäksi kahdesta muusta syystä.
Yhtäältä on arvioitava suhteellisuusperiaatteen toteutumista tämän Italian lainsäätäjän valitseman
erittäin voimakkaan kiellon (rikosoikeudellisen vastuun syntyminen) ja
kyseessä olevan kansallisen intressin suojan merkityksen välillä, kun tällainen kielto johtaa
EY:n perustamissopimuksessa yksityisille taattujen oikeuksien rajoittamiseen. Toisaalta on myös pohdittava sitä, mikä merkitys on sillä, että tällaisen kansallisen sääntelyn, jossa rajoitetaan ankarasti
ulkomaisten yritysten järjestämää urheilutapahtumiin liittyvää vedonlyöntiä, ja Italian valtion alueellaan tulonhankkimiseksi
harjoittaman, peli- ja vedonlyöntimahdollisuuksien lisäämiseen tähtäävän täysin vastakkaisen poliittisen linjan välillä on
melkoinen epäsuhta.
20. Sen vuoksi kansallinen tuomioistuin pyytää yhteisöjen tuomioistuimelta ennakkoratkaisua seuraavaan kysymykseen:Onko Italiassa 13.12.1989 annetun lain nro 401/89 4 §:n 1─4 momentin sekä 4 a ja 4 b:n momentin (sellaisina kuin ne ovat
23.12.2000 annetun lain nro 388 37 §:n 5 momentilla muutettuina) kaltainen kansallinen lainsäädäntö, jossa kielletään rikosoikeudellisten
seuraamusten uhalla ketä tahansa missä tahansa keräämästä, hyväksymästä, merkitsemästä tai välittämästä erityisesti urheilutapahtumiin
liittyviä vetoja, ellei tähän ole saatu kansallisissa oikeussäännöissä edellytettyä lupaa, sijoittautumisvapautta koskevien
EY 43 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien EY 49 artiklan ja sitä seuraavien
artiklojen vastainen?
IV Asianosaisten lausumat
21. Syytetyt Gambelli ym. sekä syytetty Garrisi ─ joka on Stanley-yhtiön hallituksen jäsen Italiassa ─ katsovat, että käsillä
oleva oikeudenkäynti eroaa olennaisesti yhteisöjen tuomioistuimessa aikaisemmin käsitellyistä tapauksista, erityisesti asiasta
Zenatti. Oikeudenkäyntiin osallistuvat jäsenvaltioiden hallitukset ja komissio katsovat sitä vastoin yksimielisesti, että
asian ratkaisu seuraa yhteisöjen tuomioistuimen tähänastisesta oikeuskäytännöstä asioissa Schindler ja Läärä sekä erityisesti
Zenatti-tuomiosta.
A Gambelli
22. Gambelli korostaa, että CONIn ja UNIFEn harjoittamalla vedonvälitystoiminnalla on tyypillinen monopolin rakenne. Ulkomaisen
Stanley-yhtiön kaltainen yhtiö takaa sopimuskumppaneilleen laadun ja luotettavuuden. Tällä itse järjestettyjen keskusten kautta
toimivalla yrityksellä on lupa toimintaansa, sen toimintaa valvotaan ja se on osoittanut toimivansa teknologista kehitystä
seuraten Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön ja yhteisön oikeuden mukaisesti Italian järjestelmää rikkomatta.
23. Gambelli väittää, että Italian viranomaisten huoli pelaajien suojaamisesta petoksilta on aiheeton. Päinvastoin jäsenvaltion
viime vuosien lainsäädännöllä, joka on mahdollistanut yhä kasvavan määrän onnenpelejä (Lotto, Totocalcio, Totip, scommesse
ippiche, Totogol, Corsa tris, Totosei, Superenalotto, Bingo, Totobingol, Gratta e vinci jne.), ei pyritä rajoittamaan pelimahdollisuuksia
vahingollisten yksilöllisten ja yhteiskunnallisten vaikutusten sekä menojen estämiseksi tai yleisen turvallisuuden ja järjestyksen
ylläpitämiseksi.
24. Rikosoikeudellinen seuraamus on periaatteessa viimeinen keino, johon tulee turvautua ainoastaan silloin, kun muilla keinoilla
ei voida suojata kyseessä olevia oikeushyviä riittävästi. Se, että pelkästä vedonlyöntien keräämisestä rangaistaan vankeusrangaistuksella,
loukkaa selvästi suhteellisuusperiaatetta.
25. Sijoittautumisvapauden osalta Gambelli vetoaa siihen, että keskukset, jotka välittävät tietoja, ovat epäitsenäisiä kauppaedustajan
liikkeitä tai sivuliikkeitä, jotka ovat sopimusperusteisesti sidoksissa Stanleyyn. Jäsenvaltio ei voi kieltää toisen jäsenvaltion
kansalaista sijoittautumasta tällä tavalla. Kun Italian lainsäätäjä vaatii lupaa lupajärjestelmän puitteissa, se sekoittaa
tietoja välittävien keskusten harjoittaman toiminnan vedonvälitystoimintaan, joka tapahtuu ulkomailla. Lisäksi pääomayhtiöihin
ei alun alkaenkaan sovelleta lupajärjestelmää.
26. Palvelujen tarjoamisen vapauden osalta Gambelli vetoaa siihen, että Stanleyn keskuksille toimittama aineisto, pelien voittokertoimet,
vedonlyönnin kohteena olevien tapahtumien kalenteri, vastaanottovahvistukset ja kaikki muu aineisto, joka liittyy ulkomailla
järjestettyjen ja hallinnoitujen vedonlyöntien vahvistamiseen, yksilöimiseen ja hyväksymiseen, samoin kuin keskusten suorittama
panosten ja voittokertoimien välittäminen ovat jäsenvaltioiden rajat ylittäviä palveluja, joita koskevat EY:n perustamissopimuksen
mukaiset perusvapaudet. Italian lainsäädännössä ei noudateta tätä yhteisön oikeuden sisältämää periaatetta, kun siinä kielletään
Italian kansalaisia kääntymästä ulkomaisen yhtiön puoleen mielenkiintoisimpien pelien tai peliyhdistelmien valitsemiseksi
tai vetojen asettamiseksi puhelimitse tai muun televiestimen välityksellä. Sillä loukataan myös yhteisön oikeuden sisältämää
luottamuksensuojan periaatetta, kun tietoja välittävän keskuksen omistajan oikeutettu luottamus harjoittamansa toiminnan laillisuuteen
ainakin kansainvälisten urheilutapahtumien osalta petetään.
27. Sen jälkeen Gambelli tarkastelee asioissa Schindler, Läärä ja Zenatti annettujen tuomioiden pohjalta sitä, mitkä syyt voivat
oikeuttaa perusvapauksien rajoittamiseen. Jäsenvaltioiden poliittinen tavoite säännellä pelitoimintaa ei välttämättä ole yleisen
edun mukainen pakottava syy, vaan rajoittavan toimenpiteen tulee lisäksi olla osa jäsenvaltion johdonmukaista politiikkaa,
jonka tarkoituksena on pelitoiminnan rajoittaminen ja estäminen. Rajoittavan toimenpiteen tarkoituksena tai vaikutuksena ei
lisäksi saa olla muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden yritysten suora tai epäsuora syrjintä. Joka tapauksessa toimenpiteen
tulee olla oikeasuhteinen.
28. Gambelli väittää, että Italian valtio kuitenkin epäilemättä pyrkii verotuksellisiin tavoitteisiin. Yksinoikeus, jonka se myöntää
CONIn ja hevoskilpailuihin liittyviä vedonlyöntejä välittävien toimistojen muodostamalle järjestelmälle, ei perustu yleisen
edun mukaiseen pakottavaan syyhyn. Kun Italian lainsäädännössä ei tunnusteta muiden jäsenvaltioiden lainsäädännöllisiä toimia
─ käsillä olevassa tapauksessa Yhdistyneen kuningaskunnan järjestelmää, joka on ankara ja laajasti tunnustettu ─ sen vaikutukset
ovat syrjiviä ja se loukkaa yhteismarkkinoiden luomisen kannalta olennaisia periaatteita.
29. Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen esiin tuomien epäilysten lisäksi ─ jotka koskevat rangaistuksen oikeasuhteisuutta
ja sitä ristiriitaa, joka vallitsee vedonlyöntiä Italian ulkopuolella rajoittavan lainsäädännön ja toisaalta pelaamiseen Italiassa
kannustamisen välillä ─ tapaus koskee sellaisia ongelmia, joihin yhteisöjen tuomioistuin ei ole tähän mennessä vastannut.
Yhteisöjen tuomioistuin ei ole tähän mennessä tutkinut Italian vedonlyöntiä koskevien rikosoikeudellisten säännösten yhteensopivuutta
yhteisön oikeuden kanssa. Lisäksi vuoden 2000 Legge Finanziarialla, jonka tarkastelemiseen yhteisöjen tuomioistuimella ei
ole vielä ollut tilaisuutta, on tiukennettu Italian lainsäädäntöä olennaisesti jopa kansainvälisten tapahtumien osalta, joiden
yhteydessä Italian valtio ei voi vedota verotuksellisiin intresseihin. Yhteisöjen tuomioistuin ei ole myöskään tähän mennessä
tutkinut Italian lainsäädännön yhteensopivuutta sijoittautumisvapauden kanssa eikä sitä ongelmaa, joka liittyy Italian kansalaisten
syrjintään, kun heitä estetään pelaamasta tai lyömästä vetoa internetissä ulkomaisen vedonvälittäjän välityksellä.
30. Yleiselle järjestykselle mahdollisesti aiheutuvien vaarojen osalta Gambelli katsoo, että on mahdollista löytää muita täysin
vastaavia ja tehokkaita ulkomaisiin tarjoajiin kohdistuvia valvonnan muotoja, jotta Euroopan markkinoiden sujuva ja luonnollinen
avautuminen voidaan varmistaa. Gambelli katsoo, että kun otetaan huomioon tekninen kehitys, lainsäädännön muutokset ja yhteisön
tavoitteet internetissä tapahtuvan viestinnän ja kaupan alalla, on välttämätöntä, että yhteisöjen tuomioistuin tutkii asian
uudelleen.
31. Gambelli ehdottaa, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
1) Italian tasavallan lainsäädäntö, sellaisena kuin se on 18.6.1931 annetun asetuksen nro 773 (teste unico leggi di pubblica
sicurezza) 88 §:ssä, jota on muutettu useita kertoja ja 13.12.1989 annetun lain nro 401 4 §:ssä, jota on muutettu useita
kertoja (muutettu viimeksi 23.12.2000 annetun lain nro 388 37 §:n 4 ja 5 momenteilla) on yhteensopimaton perustamissopimuksen
sijoittautumisvapautta koskevien 43 artiklan ja sitä seuraavien artikloiden kanssa ja/tai perustamissopimuksen palveluiden
tarjoamisen vapautta koskevien 49 artiklan ja sitä seuraavien artikloiden kanssa; mainitulla lainsäädännöllä syrjitään yhteisöön
sijoittautunutta vedonvälittäjää; loukataan suhteellisuusperiaatetta, vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, oikeusvarmuuden
periaatetta ja luottamuksensuojan periaatetta; rikotaan palvelujen tarjoamisen vapautta internetissä ja telepalveluja koskevia
yhteisön direktiivejä; loukataan lojaalin yhteistyön periaatetta ja rikotaan perustamissopimuksen 10 artiklassa määrättyjä
velvollisuuksia; mainittu lainsäädäntö on vastoin yleistä etua; se ei ole perusteltu yleistä turvallisuutta ja järjestystä
koskevien periaatteiden nojalla; mainitulla lainsäädännöllä ei saada pyrkiä verotuksellisiin tavoitteisiin; sillä rajoitetaan
yhteisön jäsenvaltioiden kansalaisten ja sinne sijoittautuneiden yritysten vapautta, ja syrjitään Italian kansalaisia.
2) Toissijaisesti, kyseessä olevan jäsenvaltion lainsäädännön kaltainen lainsäädäntö on yhteensopimaton perustamissopimuksen
43 artiklan ja sitä seuraavien artikloiden tai 49 artiklan ja sitä seuraavien artikloiden kanssa sekä yhteisön direktiiveihin
sisältyvien periaatteiden kanssa sikäli kuin kansalliset viranomaiset ja tuomioistuimet eivät jätä sitä soveltamatta tai sikäli
kuin sitä ei sovelleta näiden periaatteiden, direktiivien ja mainittujen yhteisöoikeudellisten toimenpiteiden kanssa yhteensopivalla
tavalla.
B Garrisi
32. Garrisi on Stanleyn hallituksen jäsen ja vastuussa ryhmän urheiluvedonlyöntiin liittyvästä toiminnasta. Sen lisäksi, mitä
Gambelli on esittänyt, hän huomauttaa, että vuonna 2000 Italiassa toteutetut lainsäädäntömuutokset ovat sulkeneet Italian
markkinat muiden jäsenvaltioiden vedonvälittäjien tarjoamilta palveluilta urheilutapahtumiin liittyvien vedonlyöntien keräämisen
ja hyväksymisen osalta.
33. Tähän liittyen Garrisi vetoaa siihen, että CONIn järjestämän tarjouskilpailun, joka koski 1 000 uuden luvan jakamista muihin
urheilukilpailuihin kuin hevoskilpailuihin liittyvän vedonvälitystoiminnan harjoittamiseen, osallistumisehdot saattoi täyttää
ainoastaan sellainen hevoskilpailuihin liittyviä vedonlyöntejä välittävä toimisto, joka kuului jo entuudestaan UNIREn tai
CONIn järjestelmään. Tämä johtui siitä, että vain sellaiset luonnolliset henkilöt tai henkilöyhtiöt saattoivat saada luvan,
jotka kykenivät sitovasti osoittamaan, että niillä on tietyt rakenteet ja joilla oli jo liiketilat Italian alueella. Lisäksi
italialaiset hevoskilpailuihin liittyviä vedonlyöntejä välittävät toimistot ovat saaneet jo etukäteen ja saavat myös vastaisuudessa
suuren määrän lupia hevoskilpailuihin liittyvien vedonlyöntien välittämiseen ja muiden urheiluvedonlyöntien kuin hevoskilpaluihin
liittyvien vedonlyöntien välittämiseen osallistumatta julkiseen tarjouskilpailuun. Tällä tavalla ne saivat lopullisia lupia
uusien vedonlyöntien välittämiseen, kun taas muiden jäsenvaltioiden vedonvälittäjät eivät voineet hakea tätä
asemaa vaan ne ovat huonommassa asemassa kuin nämä hevoskilpailuihin liittyviä vedonlyöntejä välittävät toimistot, joilla on UNIREn
myöntämä lupa.
34. Perustamissopimuksen mukaisten perusvapauksien rajoittamisen mahdollisen perusteltavuuden osalta Garrisi vetoaa uudemmassa
oikeuskäytännössä vahvistettuun periaatteeseen, jonka mukaan taloudelliset syyt eivät ole yleisen edun mukaisia syitä, joilla
perusvapauksien rajoittaminen voidaan perustella. Garrisi vetoaa tältä osin tuomioihin asioissa SETTG,
(11)
Bond van Adverteerders
(12)
ja Gouda.
(13)
35. Kuten Lontoossa toimivan NERA-nimisen riippumattoman konsulttiyrityksen vuonna 2001 tekemästä tutkimuksesta otsikolla
Italian vedonvälityssektorin laajentuminen ilmenee, Italian valtio toteuttaa ehdottoman päättäväisesti ekspansiivista politiikkaa, jonka tavoitteena on kerätä lisää
tuloja julkiselle taloudelle. Sen sijaan, että Italian valtio olisi tosiasiassa vähentänyt pelimahdollisuuksia, se haluaa
laajentaa niitä entisestään. Niitä huomattavia rajoituksia, joita Italian lainsäädännössä on säädetty palvelujen tarjoamisen
vapaudelle ja sijoittautumisvapaudelle, jotka ovat perusvapauksia, ei perustella sosiaalisilla syillä vaan ne on säädetty
verotuksellisista syistä.
36. Garrisi väittää, että Italian lainsäädännössä ei lainkaan tutkita sitä, kohdistuuko palveluntarjoajaan sen kotimaassa vastaavaa
sääntelyä ja vastaavia kieltoja, joiden tarkoituksena on sekä samojen etujen suojelu ─ siis yleisen järjestyksen ja moraalin
suojelu ─ että joissa määrätään rikosoikeudellisesta ennaltaehkäisystä ja rankaisemisesta. Näin ollen vedonvälittäjään, joka
haluaa päästä Italian markkinoille, kohdistuu kaksinkertaisesti kaikki velvoitteet, tarkastukset ja seuraamukset. Tällä tavalla
ulkomaista vedonvälittäjää syrjitään räikeästi kotimaisen vedonvälittäjän hyväksi. Siitä syystä kyseessä olevalla lainsäädännöllä
loukataan vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta.
37. Garrisi katsoo, että vuonna 2000 tehdyllä lainmuutoksella loukataan myös luottamuksensuojan periaatetta ja oikeusvarmuuden
periaatetta niiden oikeussubjektien osalta, jotka, kuten kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan oikeudenkäynnin syytetyt,
harjoittivat lain nro 388/00 voimaantullessa Italiassa sellaisiin urheilukilpailuja koskeviin vedonlyönteihin liittyvää tiedonvälitystoimintaa,
jotka eivät kuulu niiden vedonlyöntien joukkoon, joihin CONIlla ja UNIRElla on yksinoikeus. Lisäksi rikotaan direktiiviä 1999/42/EG.
(14)
38. Garrisi väittää, että Italian lainsäädäntö on sen lisäksi yhteensopimaton direktiivien 90/388/ETY,
(15)
97/13/EY
(16)
ja 97/66/EY
(17)
kanssa ja se ei siten ole ristiriidassa ainoastaan palvelujen tarjoamisen vapauden ja sijoittautumisvapauden perusvapauksien
kanssa, vaan myöskin telepalvelujen tarjoamisen vapauden kanssa.
39. Garrisi ehdottaa, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:Urheiluvedonlyöntiä koskeva Italian lainsäädäntö on yhteensopimaton EY 43 artiklan ja sitä seuraavien artikloiden sekä EY 49 artiklan
ja sitä seuraavien artikloiden kanssa:
A) Sillä syrjitään yhteisöön sijoittautunutta vedonvälittäjää, joka ei ole Italian kansalainen, ja/tai vaikka lainsäädäntöä sovelletaan
abstraktilla tasolla erotuksetta, se on tosiasiallisesti tai oikeudellisesti este, jolla estetään tai suhteettomasti vaikeutetaan
palvelujen tarjoamista sekä suoraan että Italiaan perustetun toimipaikan välityksellä; ja/tai sillä loukataan suhteellisuusperiaatetta,
vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta ja periaatetta, joka koskee ristiriidattomuutta muiden sisäisten politiikkojen kanssa
ja/tai loukataan oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteita.
B) Se on ristiriidassa direktiivin 1999/42/EY kanssa tutkintotodistusten vastavuoroisen tunnustamisen osalta.
C) Se on ristiriidassa direktiivin kanssa vapautettujen telepalvelujen, puhelintoimintoja lukuun ottamatta, tarjoamisen vapauden
osalta.
Toissijaisesti, urheiluvedonlyöntejä koskeva Italian lainsäädäntö on yhteensopimaton EY 43 artiklan ja sitä seuraavien artikloiden
ja EY 49 artiklan ja sitä seuraavien artikloiden kanssa ja/tai direktiivin 1999/42/EY säännösten kanssa ja/tai direktiivien
90/388/ETY, 97/13/EY ja 97/66/EY säännösten kanssa sikäli kuin jäsenvaltioiden viranomaiset ja tuomioistuimet eivät sovella
lainsäädäntöä tavalla, joka on sopusoinnussa syrjintäkiellon periaatteen, suhteellisuusperiaatteen, vastavuoroisen tunnustamisen
periaatteen, yhteensopivuutta muiden kansallisten politiikkojen kanssa koskevan periaatteen, oikeusvarmuuden periaatteen ja
luottamuksensuojan periaatteen kanssa.
C Italian hallitus
40. Italian hallitus katsoo, että Zenatti-tuomiossa kehiteltyjen periaatteiden valossa Italian laki on yhteensopiva palvelujen
tarjoamisen vapautta ja sijoittautumisvapautta koskevien yhteisön oikeuden säännösten kanssa. Zenatti-tuomiossa oli kyse säännöksistä,
jotka koskevat hallinnollista lupaa vedonvälitystoiminnan harjoittamiseen Italiassa (18.6.1933 annetun asetuksen 88 §). Käsillä
olevassa tapauksessa on kyse vedonvälitystä koskevan kiellon rikkomisen rikosoikeudellisista seuraamuksista. Molempien säännösten
tavoite on sama: toiminnan kieltäminen laissa nimenomaisesti sallittuja tapauksia lukuun ottamatta.
41. Italian hallitus huomauttaa, että Italian kassaatiotuomioistuin (Corte di cassazione) tutki sääntelyn 28.4.2000 antamassaan
tuomiossa nro 1680 Zenatti-tuomiossa vahvistettujen periaatteiden valossa ja katsoi, että sääntely on lainmukainen, koska
sen tarkoituksena on pelimahdollisuuksien rajoittaminen ja yleisen järjestyksen suojeleminen.
D Belgian hallitus
42. Belgian hallitus huomauttaa, että keskusten toimintaa on yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tarkasteltava perustamissopimuksessa
tarkoitettuna taloudellisena toimintana. Se katsoo kuitenkin, että rahapelien yhtenäismarkkinat saattavat houkutella kuluttajat
vain tuhlaamaan enemmän rahaa ja sen seurauksena aiheuttaa vahingollisia vaikutuksia yhteiskunnassa. Tässä yhteydessä Belgian
hallitus vetoaa erityisesti Schindler-tuomion 60 ja 61 kohtaan. Viitaten tuomioihin Kraus
(18)
ja Gebhard
(19)
Belgian hallitus vetoaa siihen, että oikeudelliseen sääntelyyn ei sovelleta EY 49 artiklan sisältämää kieltoa, jos näissä
tuomioissa vahvistetut neljä edellytystä palvelujen tarjoamisen vapauden sallitulle rajoittamiselle täyttyvät. Pyrkimystä
rajoittaa rahapelejä ja niiden haitallisia vaikutuksia voidaan pitää tuomioissa Schindler, Läärä ja Zenatti tarkoitettuna
yleisen edun mukaisena tavoitteena. Tähän tavoitteeseen vetoamista ei voida sulkea pois myöskään sen vuoksi, että rahapelit
eivät ole kokonaan kiellettyjä. Italian lainsäädäntö ei ole myöskään syrjivää. Ainoastaan valtiovarainministeriöltä luvan
saaneet elinkeinonharjoittajat saavat järjestää rahapelejä. Tämä koskee sekä italialaisia että ulkomaisia elinkeinonharjoittajia.
Italian lainsäädäntö on myös oikeasuhteinen. Vaikka lopulta osoittautuisi, että lainsäädännöllä rajoitetaan sijoittautumisvapautta,
on se kuitenkin perusteltu samoista syistä kuin palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittaminen.
E Kreikan hallitus
43. Kreikan hallitus rinnastaa kyseessä olevan Italian lainsäädännön ja asiaa koskevan Kreikan lainsäädännön. Se pitää molempia
yhteensopivina yhteisön oikeuden kanssa. Se katsoo, että rahapelitoiminnan vapauttaminen toisi mukanaan uusia riskejä suurelle
yleisölle. Siksi on perusteltua, että rahapelejä ja erityisesti urheilutapahtumia koskevia vedonlyöntejä toimeenpannaan yksinoikeuden
nojalla valtion valvonnan alaisena.
F Espanjan hallitus
44. Myös Espanjan hallitus katsoo, että Italian lainsäädäntö on tähänastisen oikeuskäytännön pohjalta perusteltu yleiseen etuun
liittyvistä syistä. Sekä erityis- tai yksinoikeuksien myöntäminen tiukan lupajärjestelmän avulla että kielto harjoittaa vedonvälitystä
ulkomaisen elinkeinonharjoittajan sivutoimipisteistä ovat yhteensopivia yhteisön oikeuden kanssa silloin, kun ne on tehty
pelimahdollisuuksien rajoittamistarkoituksessa. Siksi on tarpeen valvoa pelimahdollisuuksia niihin liittyvien vaarojen välttämiseksi.
Jäsenvaltioilla on harkintavaltaa sen suhteen, kuinka se järjestää arpajaisia ja rahapelejä ja kuinka syntyneet voitot käytetään.
G Luxemburgin hallitus
45. Luxemburgin hallitus katsoo, että riidanalainen Italian lainsäädäntö rajoittaa tosin palvelujen tarjoamisen vapautta ja sijoittautumisvapautta,
mutta se on kuitenkin perusteltu sikäli kuin se täyttää oikeuskäytännössä vahvistetut neljä ehtoa sallituille rajoituksille.
Näin on Italian lainsäädännön tapauksessa, koska voidaan katsoa, että se on annettu yksinomaan siitä syystä, että pelimahdollisuuksia
voidaan ohjata.
H Portugalin hallitus
46. Portugalin hallitus huomauttaa, että kaikissa jäsenvaltioissa on havaittavissa toimintatapoja, jotka rikkovat rahapelien rajoittamista
koskevaa voimassa olevaa lainsäädäntöä esimerkiksi niin, että ulkomaisten arpajaisten arpoja myydään tai hevoskilpailuja koskevia
vedonlyöntejä kerätään. Nämä toimintatavat noudattavat rahapelimarkkinoiden vapauttamisen ja yksityistämisen strategiaa, joka
nimenomaisesti hylättiin Edinburgin huippukokouksessa vuonna 1992. Käsillä olevan tapauksen merkitys on siinä, että Italiassa
kuten muissakin jäsenvaltioissa arpajaisten toimeenpaneminen säilytettäisiin julkisten monopolien hallinnassa jäsenvaltioiden
sellaisen tärkeän tulonlähteen turvaamiseksi, joka tulee muiden verojen tilalle ja joka palvelee kaikkien jäsenvaltioiden
sosiaali-, kulttuuri- ja urheilupolitiikan rahoittamista ja huomattavan hyvinvoinnin tason toteuttamista unionin kansalaisille.
47. Portugalin hallitus vetoaa siihen, että toissijaisuusperiaatteen, jonka vuoksi yhteisö ei vielä ole tähän mennessä ryhtynyt
kyseessä olevalla alalla harmonisointitoimenpiteisiin, täytyy olla ohjenuora yhteisön oikeutta tulkittaessa. Tutkittaessa
jäsenvaltioiden rahapelejä rajoittavien toimien oikeasuhteisuutta jäsenvaltion lainsäätäjän tehtävänä on määritellä ne tavoitteet
ja oikeushyvät, joita se pyrkii suojelemaan. Samoin se voi valita keinot, joita se pitää tarkoituksenmukaisina, edellyttäen,
että ne eivät ole syrjiviä. Myös Portugalin hallitus tukeutuu näiltä osin tuomioihin asioissa Schindler, Läärä ja Zenatti.
48. Portugalin hallituksen mukaan rahapelit salliva lainsäädäntö on omiaan aiheuttamaan vaikeita sosiaalisia ongelmia, jotka johtuvat
siitä, että yksityisiä ja perheiden omaisuuksia menetetään. Rahapeleihin liittyy yleinen petoksen ja muiden rikollisten menettelytapojen
─ kuten esimerkiksi rahanpesun ─ vaara. Sen vuoksi, että rahapelit ovat luonteeltaan toimintaa, joka ei tuota mitään, ei voida
vedota elinkeinon harjoittamisen vapauteen tai vapaaseen kilpailuun. Koska tuotantoa ei ole, ei voida tässä yhteydessä vedota
yhteisön hyvinvointiin tähtääviin perusvapauksiin.
49. Portugalin hallitus katsoo vedoten yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön,
(20)
että yleisen edun mukaiset pakottavat vaatimukset seuraavat kulloinkin konkreettisesta tarkastelusta. Portugalin hallitus
viittaa asiassa Anomar ym.
(21)
laatimiinsa kirjallisiin huomautuksiin, joissa se esittää, että yleisen järjestyksen sisältö käsittää moraalisia, eettisiä
ja poliittisia arvoja ja nämä arvot riippuvat kansallisesta järjestelmästä, jota ei voida arvioida ylikansallisella tasolla
eikä yhtenäisesti.
50. Portugalin hallituksen mukaan Zenatti-tuomion 30 kohdasta seuraa, että Italian lainsäädäntö on omiaan torjumaan petosten vaaraa
ja rahapelien vahingollisia yhteiskunnallisia vaikutuksia ja että rahapelit sallitaan ainoastaan silloin, kun ne vaikuttavat
hyödyllisesti urheilukilpailujen järjestämiseen.
51. Portugalin hallitus vetoaa lisäksi siihen, että avoin kilpailu rahapelimarkkinoilla siirtäisi tuloja köyhiltä mailta rikkaille
maille. Pelaajat pelaavat siellä, missä on odotettavissa suurimmat voitot, mistä seuraa se, että pienemmät valtiot osallistuisivat
suurten valtioiden sosiaali-, kulttuuri- ja urheilubudjetin rahoittamiseen, mikä puolestaan aiheuttaisi pienten valtioiden
tulojen vähentymisen ja pakottaisi ne veronkorotuksiin. Valtioiden arpajais- ja totomarkkinoiden jakaminen kolmelle tai neljälle
isolle vedonvälittäjälle Euroopassa on omiaan synnyttämään rakenteellisia muutoksia, jotka aiheuttavat työpaikkojen häviämisiä
ja voimakkaita sosiaalisia eroja.
52. Portugalin hallitus katsoo, että Italian lainsäädäntö samoin kuin Portugalin lainsäädäntö on yhteensopiva suhteellisuusperiaatteen
kanssa, koska se on tarpeen yleisten etujen suojelemiseksi. Sen vaihtoehtona on vain täydellinen kielto tai pelitoiminnan
vapauttaminen. Ne syyt, jotka johtivat Zenatti-tuomion antamiseen, pätevät edelleen. Yrityksen, jonka kotipaikka on Yhdistyneessä
kuningaskunnassa, sijoittautumisvapauden rajoittaminen ei siten ole suhteetonta. Jos valtion yksinoikeus peleihin lopetetaan,
sillä on vaikeita taloudellisia seurauksia ja vahingollisia vaikutuksia sekä yksilötasolla että yhteiskunnallisesti.
I Suomen hallitus
53. Suomen hallitus katsoo vedoten asioissa Schindler, Läärä ja Zenatti annettuihin tuomioihin, että lainsäädäntöön sisältyvä
kielto, jonka rikkomisesta seuraa rikosoikeudellinen seuraamus, suojelee tietyin edellytyksin yhteisön oikeuden kanssa yhteensopivaa
yksinoikeutta, jolla estetään muiden jäsenvaltioiden elinkeinonharjoittajia sijoittautumasta Italiaan tai tarjoamasta siellä
palveluja. Yhteisön tuomioistuin myöntää jäsenvaltioille laajan harkintavallan. Tämä koskee sekä tavaroiden vapaata liikkuvuutta
ja palvelujen tarjoamisen vapautta että sijoittautumisvapautta. Kyseessä oleva lainsäädäntö on perusteltu, jos se ei ole syrjivää
ja sitä sovelletaan erotuksetta kotimaisiin ja ulkomaisiin elinkeinonharjoittajiin.
54. Suomen hallituksen mukaan yhteisön oikeuden näkökulmasta on merkityksetöntä, että kyse on rikosoikeudellisesta seuraamuksesta
ja että sääntely koskee myös sellaisten vetojen keräämistä, joihin Italian valtiolla ei ole verotuksellista intressiä, sellaisen
vedonvälittäjän lukuun, jolla on lupa toisessa jäsenvaltiossa. Läärä-tuomion 36 kohdan mukaan toimenpiteen oikeasuhteisuutta
on arvioitava ottaen huomioon ainoastaan kyseisen jäsenvaltion tavoittelemat päämäärät ja se suojan taso, jonka tämä jäsenvaltio
haluaa turvata, ja tällaisen arvioinnin tekeminen kuuluu loppuen lopuksi ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle.
J Ruotsin hallitus
55. Ruotsin hallitus katsoo, että yhteisöjen tuomioistuimen tulee seurata asioissa Schindler, Läärä ja Zenatti antamissaan tuomioissa
luomaansa linjaa. Tosin Italian lainsäädännöllä estetään palvelujen tarjoamisen vapauden toteuttamista, mutta se ei ole kuitenkaan
syrjivää eikä sitä ole sovellettu syrjivästi. Se seikka, että toimenpiteet edistävät verotuksellisia intressejä, on ongelmatonta
yhteisön oikeuden kannalta, niin kauan kun toimenpiteet ovat oikeasuhteisia eivätkä ne ole syrjiviä, mikä ennakkoratkaisupyynnön
esittäneen tuomioistuimen on tutkittava. Ruotsin hallitus katsoo, että Italian lainsäädännössä suojattuja etuja ei voida turvata
vedonvälitystoimistoihin niiden kotimaassa kohdistuvilla tarkastuksilla. Uusi Italian lainsäädäntö sallii sen estämisen, että
yritys, joka ei ole saanut lupaa Italiassa, kiertää sääntelyä. Tuomioista asioissa Läärä (36 kohta) ja Zenatti (34 kohta)
seuraa, että sillä seikalla, että tietty jäsenvaltio on ottanut käyttöön erilaisen suojajärjestelmän kuin jokin toinen jäsenvaltio,
ei ole merkitystä arvioitaessa kyseisten toimenpiteiden välttämättömyyttä ja oikeasuhteisuutta, vaan toimenpiteitä on arvioitava
ottaen huomioon kyseisen jäsenvaltion tavoittelemat päämäärät ja se suojan taso, jonka tämä jäsenvaltio haluaa turvata. Myös
sijoittautumisvapauden rajoitukset ovat perusteltuja.
K Komissio
56. Komissio katsoo, että asiassa Zenatti annettu ennakkoratkaisu soveltuu käsillä olevaan asiaan. Vuonna 2000 tapahtunut lakimuutos
täydensi ainoastaan jo voimassa ollutta kieltoa luomatta uutta rikostunnusmerkistöä. Myöskään tietoyhteiskunnan palveluja,
erityisesti sähköistä kaupankäyntiä, sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista annettua direktiiviä
2000/31/EY (
Direktiiviä sähköisestä kaupankäynnistä)
(22)
ei voida soveltaa vedonlyöntiin. Komissio toteaa vedonlyöntien tarjonnan laajenemisesta, joka ei palvele Italian valtion
verotuksellisia intressejä, että käsillä olevassa tapauksessa on kyse kansallisia jalkapallo-otteluita koskevasta vedonlyönnistä,
ei ulkomaisista urheilukilpailuista kuten asiassa Zenatti. Tämä ero ei kuitenkaan oikeuta arvioimaan eri tavalla suojelutavoitteita,
joihin säännöksillä pyritään. Vedoten Zenatti-tuomion 37 kohtaan komissio huomauttaa, että suojelun taso, johon jäsenvaltio
pyrkii, on sen harkinnassa. Näin ollen jäsenvaltion asiana on päättää, kieltääkö se toiminnan kokonaan tai osittain vai asettaako
se toiminnalle tiettyjä rajoituksia.
57. Sijoittautumisvapauden osalta komissio vetoaa siihen, että Gambellin hallinnoimat kauppaedustajan liikkeet ovat muodollisesti
riippumattomia, eivätkä ne ole millään tavalla Stanleyn alaisia. Siitä syystä olisi perusteltua tarkastella ongelmaa edelleen
palvelujen tarjoamisen vapauden näkökulmasta varsinkin, kun tämä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön
(23)
mukaan kattaa palvelun vastaanottajan vapauden siirtyä siihen jäsenvaltioon, jossa palvelu tarjotaan, tai kääntyä toiseen
jäsenvaltioon sijoittautuneen palvelun tarjoajan puoleen sähköisten viestimien välityksellä. Vaikka sijoittautumisvapautta
koskevat säännökset soveltuisivat, on Italian lainsäädäntö perusteltu samoista syistä kuin se on perusteltu palveluiden tarjoamisen
vapauden osalta.
58. Komissio ehdottaa, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
a) EY:n perustamissopimukseen sisältyvät, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevat määräykset eivät
estä sellaista Italian lainsäädännön kaltaista kansallista lainsäädäntöä, jossa tietylle oikeushenkilölle annetaan yksinoikeus
kerätä urheilutapahtumia koskevia vedonlyöntejä sähköisesti tapahtuva kerääminen mukaan lukien, sikäli kuin tämä lainsäädäntö
voidaan perustella sellaisin yhteiskuntapoliittisin tavoittein, joiden tarkoituksena on tällaisesta toiminnasta aiheutuvien
haitallisten vaikutusten rajoittaminen, ja jos nämä kyseisessä tarkoituksessa tehdyt rajoitukset eivät ole suhteettomia niillä
pyrittyihin tavoitteisiin nähden.
b) Jäsenvaltion tuomioistuimen asiana on tutkia näiden soveltamisedellytysten mukaisesti, pyritäänkö kyseisen jäsenvaltion lainsäädännöllä
tavoitteeseen, jolla voidaan perustella rajoitukset, ja ovatko lainsäädännön sisältämät rajoitukset oikeassa suhteessa niiden
tavoitteisiin nähden.
V Tapauksen arviointi
59. Vaikka ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneiden jäsenvaltioiden hallitukset ja komissio katsovat, että asioissa Schindler,
Läärä ja Zenatti annetut tuomiot ovat viitoittaneet tapauksen ratkaisun, ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ja
kansallisen oikeudenkäynnin syytetyt epäilevät voimakkaasti jäsenvaltion lainsäädännön yhteensopivuutta yhteisön oikeuden
kanssa. Myös Italian lainkäytössä näyttää vallitsevan suuri epävarmuus kyseessä olevan yhteisön oikeuden tulkinnasta kyseisellä
alalla, millä on vakavia seurauksia oikeusvarmuuden kannalta. Tällä tavalla lainkäyttövallan piiriin kuuluvan yksityisen oikeussubjektin
taloudellista toimintavapautta rajoitetaan voimakkaasti. Eräillä paikkakunnilla tietty liiketoiminta katsotaan lailliseksi,
kun taas toisilla paikkakunnilla sama toiminta on peruste rikosoikeudellisille seuraamuksille aina vankeusrangaistukseen asti.
60. Myöskään käsillä olevaan asiaan oletettavasti soveltuva ennakkoratkaisu asiassa Zenatti ei selkiyttänyt asiaa lopullisesti
kansallisen oikeusjärjestyksen kannalta varsinkin, kun kanne peruutettiin kansallisessa oikeudenkäynnissä sen jälkeen, kun
yhteisöjen tuomioistuin oli julistanut tuomionsa. Joka tapauksessa yhteisöjen tuomioistuimen selventävällä ratkaisulla, jonka
tosin tukeutuen yhteisöjen tuomioistuimen tähänastiseen oikeuskäytäntöön tulee ottaa huomioon tämän tapauksen erityispiirteet,
on olennainen merkitys. Sen tulisi siten selvästi osoittaa sekä ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle että
kaikille muillekin jäsenvaltioiden tuomioistuimille, jotka käsittelevät samaa ongelmaa, noudatettava tulkinta.
61. Käsillä oleva tapaus koskee tosiaankin monia sellaisia ongelmia, joita ei tarkasteltu asiassa Zenatti. Yhteisöjen tuomioistuin
ei ole siten vielä tähän mennessä tarkastellut rajat ylittäviä rahapelejä sijoittautumisvapauden näkökulmasta. Ainoastaan
julkisasiamies Gulmannin,
(24)
La Pergolan
(25)
ja Fennellyn
(26)
ratkaisuehdotukset asioissa Schindler, Läärä ja Zenatti sekä Zenatti-tuomio
(27)
sisältävät varovaisia viittauksia sijoittautumisvapautta koskevien määräysten soveltuvuudesta. Joka tapauksessa riippuu konkreettisesta
tapauksesta, liittyykö sijoittautumisvapaus asiaan rajat ylittävien rahapelien alalla. Käsillä olevassa tapauksessa tämä on
tutkittava.Myöskään rikosoikeudellinen näkökulma ei ole tähän mennessä ollut yhteisöjen tuomioistuimen arvioinnin kohteena. Tosin sitä,
että kieltoa on noudatettava rikosoikeudellisten seuraamusten uhalla, ei voida pitää erillisenä siitä kysymyksestä, onko lainsäädäntö
periaatteessa sallittu tai onko se mahdollisesti yhteisön oikeuden vastainen. Sen vuoksi on joka tapauksessa ensin selvitettävä
se periaatteellinen kysymys, ovatko jäsenvaltioiden kiellot sallittuja yhteisön oikeuden kannalta. Sen lisäksi on tutkittava
erikseen kysymys rangaistussäännösten oikeasuhteisuudesta.Lopuksi nyttemmin tapahtuneesta jäsenvaltion oikeussäännösten tiukentamisesta on syytä vielä antaa oma itsenäinen lausuntonsa.
Vaikka asiaa abstraktisti tarkasteltaessa yhteisöjen tuomioistuin on katsonut tietyt perusvapauksien rajoitukset yhteensopiviksi
yhteisön oikeuden kanssa, ei jatkuva perusvapauksien hengen vastainen lainsäädännön kiristäminen voi olla pelkästään tämän
vuoksi missään tapauksessa perusteltua.
62. Ennen esitettyjen kysymysten konkreettista tutkimista on kuitenkin käsillä olevan tapauksen arvioinnin edistämiseksi käsiteltävä
tuomioissa Schindler, Läärä ja Zenatti esitetyt periaatteelliset kannanotot.
A Asioissa Schindler, Läärä ja Zenatti annetut tuomiot
1. Asiassa Schindler annettu tuomio
63. Asiassa Schindler oli kysymyksessä kyseessä olevien tapahtumien aikaan Yhdistyneessä kuningaskunnassa voimassa olleesta täydellisestä
kiellosta toimeenpanna arpajaisia rahapelimarkkinoilla. Kiellettyä oli kaikenlainen arpajaisten toimeenpanoa, markkinointia
ja mainostamista koskeva toiminta. Tätä tosiasiaa ei muuta se, että pienimuotoisten arpajaisten toimeenpanoon erittäin tiukoin
asiallisin ja alueellisin rajoin saattoi saada luvan, eikä se, että tämän jälkeen Yhdistyneessä kuningaskunnassa säädettiin
lailliseksi suurimuotoisten valtakunnallisten arpajaisten toimeenpaneminen. Yhteisöjen tuomioistuin piti näitä seikkoja merkityksettöminä
asiassa Schindler antamassaan tuomiossa. Yhteisöjen tuomioistuimen piti siis lähteä täydellisestä arpajaisia koskevasta kiellosta
kyseisillä markkinoilla.
64. Schindlerin veljekset halusivat tuoda postitse Hollannista käsin Süddeutsche Klassenlotterien mainosmateriaalia Yhdistyneeseen
kuningaskuntaan suuressa mittakaavassa. Yhdistyneen kuningaskunnan tulli esti kuitenkin maahantuonnin. Materiaalin maahantuontikielto
säilyi yhteisöjen tuomioistuimessa, joka totesi tämän osalta tuomion 62 kohdassa seuraavaa:Silloin kun jäsenvaltiossa kielletään suurimuotoisten arpajaisten järjestäminen sen alueella ja erityisesti tämän tyyppisten
arpajaisten mainostaminen ja arpalippujen jakelu, kieltoa tuoda maahan materiaalia, jonka tarkoituksena on mahdollistaa kyseisen
jäsenvaltion kansalaisten osallistuminen sellaisiin muussa jäsenvaltiossa toimeenpantuihin arpajaisiin, ei voida pitää perusteettomana
palvelujen tarjoamisen vapautta loukkaavana toimenpiteenä. Kyseinen maahantuontikielto on välttämätön osa sitä suojaa, jonka
jäsenvaltio pyrkii alueellaan varmistamaan arpajaistoiminnan suhteen.
65. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi ensin 33 ja 35 kohdassa, että arpajaistoiminta on luonteeltaan taloudellista ja luokitteli
toiminnan sitten 37 kohdassa palvelujen tarjoamiseksi. Yhdistyneen kuningaskunnan arpajaislainsäädäntö muodosti kuitenkin,
siitä huolimatta, että sitä sovellettiin erotuksetta (43 ja 47 kohta), esteen palvelujen tarjoamisen vapaudelle (45 kohta).
Niiden perusteiden osalta, joihin oli vedottu esteiden oikeuttamiseksi (57 kohta) yhteisöjen tuomioistuin viittasi
arpajaisten erityiseen luonteeseen (59 kohta), jonka perusteella esteet ja jopa kielto toimeenpanna arpajaisia voitiin oikeuttaa.
66. Asianosaiset ovat useasti vedonneet yhteisöjen tuomioistuimen asiaa koskeviin lausuntoihin Schindler-tuomion 60 ja 61 kohdassa
ja samoin on tehnyt yhteisöjen tuomioistuin oikeuskäytännössään.
(28)
Sen vuoksi kohtia on syytä lainata tässä sanatarkasti: Ennen kaikkea ei voida nimittäin olla ottamatta huomioon arpajaisiin samoin kuin muihin rahapeleihin kaikissa jäsenmaissa
liittyviä moraalisia, uskonnollisia ja kulttuurisia näkökohtia. Kansallisessa lainsäädännössä pyritään yleensä rajoittamaan
rahapelien pelaamista tai jopa kieltämään rahapelit sekä estämään se, että rahapeleistä tulee yksityisen voitontavoittelun
keino. Edelleen on todettava, että kun otetaan huomioon niiden rahamäärien suuruus, joita on mahdollista koota arpajaisia
järjestämällä, sekä niiden voittojen suuruus, joita arpajaisiin osallistuvat ihmiset voivat saada, erityisesti kun kyse on
suurista arpajaisista, arpajaisiin liittyy suuri rikosten ja petosten vaara. Lisäksi niillä yllytetään sellaiseen rahan käyttöön,
jolla voi olla vahingollisia henkilökohtaisia ja yhteiskunnallisia seurauksia. Lopuksi arpajaistoiminnalla voidaan merkittävällä
tavalla rahoittaa aatteellisia tai yleisen edun mukaista toimintaa, kuten yhteiskunnallista toimintaa, hyväntekeväisyystyötä,
urheilua tai kulttuuria, vaikkakaan tätä seikkaa ei sinänsä voida pitää objektiivisena oikeuttamisperusteena.Näiden erityispiirteiden vuoksi on perusteltua, että kullakin jäsenvaltiolla on riittävästi harkintavaltaa päättää, mitä vaatimuksia
arpajaisten järjestämistapojen, pelipanosten suuruuden ja arpajaisista saatavien tulojen käytön osalta on asetettava pelaajien
suojaamiseksi ja kunkin jäsenvaltion yhteiskunnalliset ja kulttuuriset erityispiirteet huomioon ottaen yleisemmin jäsenvaltion
yhteiskuntajärjestyksen suojaamiseksi. Tämän vuoksi kullekin jäsenvaltiolle kuuluu paitsi sen arvioiminen, onko arpajaistoiminnan
rahoittaminen tarpeen, myös sen arvioiminen, onko tällainen toiminta kiellettävä kokonaan, kunhan tällaiset rajoitukset eivät
ole syrjiviä.
2. Asiassa Läärä annettu tuomio
67. Läärä-tuomiossa oli kyse monelta osin toisenlaisesta asetelmasta. Tapauksessa oli kysymys Suomen lainsäädännöstä, joka koski
peliautomaattien, joita on myös pidettävä taitopeleinä, muodossa harjoitettua rahapelitoimintaa, johon eräällä yrityksellä
oli yksinoikeus. Yhteisöjen tuomioistuin teki ratkaisunsa myös tässä tapauksessa palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien
määräysten perusteella, eikä tavaroiden vapaan liikkuvuuden perusteella, vaikka kyse oli peliautomaattien maahantuonnista,
jolloin tavaroiden vapaan liikkuvuuden arviointi olisi ollut todennäköistä.
(29)
68. Suomen hallitus esitti jäsenvaltion lainsäädännön oikeuttamiseksi vastaavia syitä kuin asiassa Schindler oli esitetty. Tarkastellessaan
näitä syitä, joita oli tarkasteltava kokonaisuutena (33 kohta), yhteisöjen tuomioistuin käsitteli nimenomaisesti sitä ongelmaa,
että kyseessä oleva toiminta ei ollut kokonaan kiellettyä, vaan se oli tietyissä olosuhteissa sallittua (34 kohta). Yhteisöjen
tuomioistuin salli siitä syystä jäsenvaltioille laajan harkintavallan. Se totesi tämän Läärä-tuomion 35 kohdassa seuraavasti:Kuitenkin sen määrittäminen, minkä laajuista suojaa jäsenvaltio haluaa alueellaan antaa arpajaisten ja muiden rahapelien osalta,
on osa ─ ─ jäsenvaltioiden harkintavaltaa, ─ ─ . Kullekin jäsenvaltiolle kuuluu nimittäin sen määrittäminen, onko päämäärään
nähden tarpeellista, että tällainen toiminta kielletään kokonaan tai osittain, vai onko tätä toimintaa ainoastaan rajoitettava
ja säädettävä toiminnan valvomiseksi tarpeellisista, enemmän tai vähemmän tiukoista valvontajärjestelyistä.Yhteisöjen tuomioistuin toteaa edelleen 36 ja 37 kohdassa seuraavaa: Näin ollen sillä seikalla, että tietty jäsenvaltio on ottanut käyttöön erilaisen suojajärjestelmän kuin jokin toinen jäsenvaltio,
ei ole merkitystä arvioitaessa kyseisten toimenpiteiden välttämättömyyttä ja oikeasuhtaisuutta. Näitä on arvioitava ottaen
ainoastaan huomioon kyseisen jäsenvaltion tavoittelemat päämäärät ja se suojan taso, jonka tämä jäsenvaltio haluaa turvata.Se, että tässä asiassa kyseessä olevia pelejä ei ole täysin kielletty, ei ole ─ tosin kuin pääasian valittajat esittävät ─
riittävä osoitus siitä, että kansallisella lainsäädännöllä ei todellisuudessa pyrittäisi niihin yleisen edun mukaisiin päämääriin,
joilla tätä lainsäädäntöä on perusteltu ja joita on tarkasteltava kokonaisuutena. Nämä päämäärät voidaan nimittäin pyrkiä
saavuttamaan myös niin, että tällaiseen pelitoimintaan annetaan rajoitettu yksinoikeus, mistä on se etu, että pelihimo ja
pelitoiminnan harjoittaminen saadaan kanavoitua valvotun järjestelmän alaiseksi, että tällaiseen toimintaan liittyvä petosten
ja rikosten vaara voidaan välttää ja että tästä toiminnasta saatava tuotto voidaan käyttää yleishyödyllisiin tarkoituksiin.
69. Sen osalta, että luvallisen rahapelitoiminnan harjoittamiseen myönnetään yksinoikeus, yhteisöjen tuomioistuin totesi Läärä-tuomion
39 kohdassa seuraavaa:On myös esitetty, että näiden päämäärien kannalta edullisin ratkaisu olisi se, että kyseiselle luvan saaneelle julkisoikeudelliselle
yhdistykselle ei annettaisi yksinoikeutta rahapelitoiminnan harjoittamiseen, vaan kyseisen alan elinkeinonharjoittajat velvoitettaisiin
noudattamaan tarpeellisia määräyksiä; tämän kysymyksen ratkaiseminen kuuluu kuitenkin jäsenvaltion harkintavaltaan, kunhan
jäsenvaltion omaksuma ratkaisu ei ole tavoiteltuun päämäärään nähden suhteeton toimenpide.Yhteisöjen tuomioistuin katsoi 42 kohdassa, että raha-automaattilainsäädäntöä ei ole pidettävä
päämääriinsä nähden suhteettomana toimenpiteenä.
3. Asiassa Zenatti annettu tuomio
70. Käsillä olevaa tapausta vastaa lähinnä asia Zenatti. Tapauksessa oli kyse alkuperäisestä urheilukilpailuihin liittyvien vedonlyöntien
kiellosta Italiassa kuninkaan asetuksen nro 773 88 §:n nojalla, joka on merkityksellinen myös käsillä olevassa tapauksessa.
Ennakkoratkaisumenettely asiassa Zenatti sai alkunsa hallintolainkäyttöasiassa. Kyse oli luvasta toimia Italiassa välittäjänä
sellaisen yhtiön lukuun, jonka kotipaikka oli Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja joka oli erikoistunut vedonlyöntiin urheilukilpailuissa.
Italian lainsäädännössä oli kyse ─ samoin kuin Suomen lainsäädännössä asiassa Läärä ─ urheilukilpailuihin liittyvien vedonlyöntien
kiellosta samalla kun monopolistiselle yritysrakenteelle oli myönnetty yksinoikeus kyseiseen vedonvälitystoimintaan.
71. Urheilukilpailuihin liittyvät vedonlyönnit eivät riipu samalla tavalla sattumasta kuin arpajaiset; pikemminkin pelaajan taidoilla
ja ennen kaikkea hänen tiedoillaan on mahdollisesti vaikutusta voitonsaantimahdollisuuksiin. Sen vuoksi kirjallisuudessa keskustellaan
vedonlyöntien ryhmittelystä toisaalta taitopeleihin ja toisaalta onnenpeleihin. Tapahtumien pitkälle menevä sattumanvaraisuus
varsinkin silloin, kun lyödään vetoa erilaisista otteluyhdistelmistä, puhuu sen puolesta, että nämä vedonlyönnit luokitellaan
onnenpeleiksi. Käsillä olevan arvioinnin kannalta luokittelulla ei ole merkitystä, koska arvioidessaan jäsenvaltion lainsäädäntöä
asiassa Läärä, joka koski taitopelejä, yhteisöjen tuomioistuin asetti perustaksi saman tutkimusrakenteen kuin asiassa Schindler,
jossa oli kyse arpajaisista ja siten yksiselitteisesti onnenpelistä.
72. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tämän ongelman osalta Zenatti-tuomion 18 kohdassa seuraavaa:Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa on ─ ─ niin, että vaikka urheilukilpailujen vedonlyöntejä ei voitaisi pitää varsinaisena
onnenpelinä, niissäkin kuitenkin tarjotaan mahdollisuus voittaa rahaa panosta vastaan, joka on maksu tästä mahdollisuudesta.
Kun otetaan huomioon niiden rahamäärien suuruus, joita on mahdollista koota, sekä niiden voittojen suuruus, joita vedonlyöntiin
osallistuvat henkilöt voivat saada, niihin liittyy samanlainen rikosten ja petosten vaara ja niillä voi olla samanlaisia vahingollisia
henkilökohtaisia ja yhteiskunnallisia seurauksia.
73. Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin korosti periaatteellisia eroja asioiden Zenatti ja Schindler välillä, jotka ovat ensinnäkin
siinä ─ kuten edellä on jo viitattu ─ että asiassa Zenatti kyseessä oli ainoastaan suhteellinen, ei ehdoton kielto, ja toiseksi
siinä, että sijoittautumisvapautta saatetaan soveltaa Zenatti-tapauksen kaltaisessa tapauksessa (Zenatti-tuomion 21 ja 22 kohta).
74. Siitä huolimatta, että perustamissopimuksen mukaan palveluiden tarjoamisen vapaus on toissijainen suhteessa sijoittautumisvapauteen,
(30)
yhteisöjen tuomioistuin ei voinut tutkia sijoittautumisvapautta, koska kansallisen tuomioistuimen esittämä kysymys koski
nimenomaisesti ainoastaan palvelujen tarjoamisen vapautta (23 kohta). Sen osalta, että kielto ei ollut ehdoton eli se ei koskenut
kaikkia (32 kohta), yhteisöjen tuomioistuin totesi 33 kohdassa seuraavaa:Kuitenkin sen määrittäminen, minkä laajuista suojaa jäsenvaltio haluaa alueellaan antaa arpajaisten ja muiden rahapelien osalta,
on osa sitä jäsenvaltioiden harkintavaltaa, jota yhteisöjen tuomioistuin on Schindler-tuomion 61 kohdassa katsonut jäsenvaltioilla
olevan. Kullekin jäsenvaltiolle kuuluu nimittäin sen määrittäminen, onko tavoiteltuun päämäärään nähden tarpeellista, että
tällainen toiminta kielletään kokonaan tai osittain, vai onko tätä toimintaa ainoastaan rajoitettava ja säädettävä toiminnan
valvomiseksi tarpeellisista, enemmän tai vähemmän tiukoista valvontajärjestelyistä.
75. Tutkiessaan palveluiden tarjoamisen vapautta rajoittavaa jäsenvaltion lainsäädäntöä, jonka osalta Italian hallituksen esittämät
perustelut vastasivat pitkälti asiassa Schindler riidan kohteena olleen lainsäädännön tavoitteita (30 kohta), yhteisöjen tuomioistuin
totesi Zenatti-tuomion 34─37 kohdassa seuraavaa: Näin ollen sillä seikalla, että tietty jäsenvaltio on ottanut käyttöön erilaisen suojajärjestelmän kuin jokin toinen jäsenvaltio,
ei ole merkitystä arvioitaessa kyseisten säännösten välttämättömyyttä ja oikeasuhtaisuutta. Niitä on arvioitava ottaen huomioon
ainoastaan kyseisen jäsenvaltion tavoittelemat päämäärät ja se suojan taso, jonka nämä jäsenvaltiot haluavat turvata.Kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut asiassa ─ ─ Läärä ─ ─ antamansa tuomion ─ ─ 37 kohdassa raha-automaattien osalta,
se, että pelejä ei ole täysin kielletty, ei ole riittävä osoitus siitä, että kansallisella lainsäädännöllä ei todellisuudessa
pyrittäisi niihin yleisen edun mukaisiin päämääriin, joilla tätä lainsäädäntöä on perusteltu ja joita on tarkasteltava kokonaisuutena.
Nämä päämäärät voidaan nimittäin pyrkiä saavuttamaan myös niin, että rahapelitoimintaan annetaan erityis- tai yksinoikeuksia
joillekin elimille, mistä on se etu, että pelihimo ja pelitoiminnan harjoittaminen saadaan kanavoitua valvotun järjestelmän
alaiseksi, että tällaiseen toimintaan liittyvä petosten ja rikosten vaara voidaan välttää ja että tästä toiminnasta saatava
tuotto voidaan käyttää yleishyödyllisiin tarkoituksiin.Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 32 kohdassa, tällainen rajoitus voidaan kuitenkin hyväksyä ainoastaan,
jos sillä tosiasiallisesti pyritään vähentämään mahdollisuuksia pelata ja jos sosiaalisluonteisten toimintojen rahoittaminen
luvallisista peleistä saaduista tuloista kannettavalla maksulla on ainoastaan rajoittavan politiikan suotuisa liitännäisseuraus
eikä sen todellinen syy. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut Schindler-tuomion 60 kohdassa, arpajais- ja muulla rahapelitoiminnalla
voidaan merkittävällä tavalla rahoittaa aatteellista tai yleisen edun mukaista toimintaa, mutta tätä seikkaa ei sinänsä voida
pitää palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien rajoitusten objektiivisena oikeuttamisperusteena.Kansallisen tuomioistuimen asiana on tutkia, voidaanko kansallisella lainsäädännöllä sen konkreettiset soveltamistavat huomioon
ottaen todella saavuttaa tavoitteet, joilla sitä perustellaan, ja ovatko sillä asetetut rajoitukset näihin tavoitteisiin nähden
suhteettomia toimenpiteitä.
B Sijoittautumisvapaus
76. Seuraavaksi on tutkittava, voidaanko näiden kolmen tuomion sisältämiä perustavanlaatuisia lausumia soveltaa käsillä olevaan
tapaukseen ja, mikäli voidaan, miten niitä voidaan soveltaa. Koska kansallinen tuomioistuin on nimenomaisesti kysynyt sijoittautumisvapaudesta
ja sen vaikutuksista kyseessä olevaan jäsenvaltion lainsäädäntöön ja koska perustamissopimuksen normihierarkian mukaan sijoittautumisvapaus
on ensisijainen suhteessa palveluiden tarjoamisen vapauteen,
(31)
on tässä yhteydessä aluksi tutkittava jäsenvaltion lainsäädännön yhteensopivuus sijoittautumisvapauden kanssa.
1. Sijoittautumisvapauden edellytykset
77. Asianosaisten riidattoman esityksen perusteella voidaan olettaa, että keskukset, jotka olivat kotietsinnän ja takavarikon
kohteena kansallisessa oikeudenkäynnissä, ovat sopimusperusteisesti sidoksissa Stanleyyn ja että Stanley on tällä tavalla
perustanut kokonaisen verkoston urheilukilpailuja koskevien vedonlyöntien tarjoamiseksi ja vastaanottamiseksi Italian alueella.
Siksi on paikallaan tutkia, onko Stanley tällä tavalla sijoittautunut Italiaan.
78. Yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Factortame
(32)
antaman tuomion mukaan sijoittautuminen tarkoittaa
pysyväisluonteista taloudellisen toiminnan tosiasiallista harjoittamista toisessa jäsenvaltioissa sijaitsevasta kiinteästä
toimipaikasta käsin. EY 43 artiklassa kielletään kyseisen artiklan jälkeen olevien määräysten mukaisesti rajoitukset, jotka koskevat jäsenvaltion
kansalaisen vapautta sijoittautua toisen jäsenvaltion alueelle. EY 48 artiklan mukaan jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti
perustetut yhtiöt, joiden sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka on yhteisön alueella, rinnastetaan
sijoittautumisvapautta koskevan luvun määräyksiä sovellettaessa luonnollisiin henkilöihin, jotka ovat jäsenvaltion kansalaisia.
79. Stanley on Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön mukaisesti perustettu pääomayhtiö ja oikeushenkilönä, joka tavoittelee
voittoa, se on EY 48 artiklan 2 kohdan mukaan oikeussubjekti, jota sijoittautumisvapaus mahdollisesti koskee. EY 43 artiklan
1 kohdan toisessa lauseessa kielletään rajoitukset, jotka estävät jäsenvaltion alueelle sijoittautuneita jäsenvaltion kansalaisia
perustamasta kauppaedustajan liikkeitä, sivuliikeitä tai tytäryhtiöitä.
80. Sen sijoittautumisvapauden soveltamisalan laajan määritelmän mukaan, jonka yhteisöjen tuomioistuin on omaksunut asiassa 205/84,
(33)
yritys,
(34)
jolla on toisessa jäsenvaltiossa pysyvä edustus, kuuluu perustamissopimuksen sijoittautumisoikeutta koskevien määräysten
soveltamisalaan
siinäkin tapauksessa, ettei kyseistä edustusta ole toteutettu sivuliikkeen tai kauppaedustajan liikkeen muodossa, vaan se
hoidetaan yksinkertaisesti toimistossa, jota johtaa yrityksen oma henkilökunta tai itsenäinen henkilö, jolla on kuitenkin
valtuudet toimia pysyvästi yrityksen puolesta samoin kuin toimisi kauppaedustajan liike.
81. Epäitsenäistä yksikköä, joka toimii päätoimipaikan lukuun, voidaan siis epäilemättä pitää yrityksen niin kutsuttuna toissijaisena
toimipaikkana. Sikäli kuin tällaista toimipaikkaa on pidettävä perustamissopimuksessa tarkoitettuna toimipaikkana, yritys
voi vaatia siihen liittyviä vapauksia.
82. On tarpeen todeta, onko kyse perustamissopimuksessa tarkoitetusta toimipaikasta, koska yhteisöjen tuomioistuimen asiassa 205/84
antaman tuomion mukaan sijoittautumisvapauden nojalla toimiva yritys ei voi vedota palvelujen tarjoamisen vapauteen.
(35)
83. Se, mihin vapauteen vedotaan, voi näin ollen mahdollisesti vaikuttaa myös taloudellisen toiminnan edellytyksiin vastaanottajavaltion
markkinoilla sikäli, että palvelun tarjoajalta ei voida vaatia toiminnan luvallisuuden osalta sijoittautumisvaltiossa mahdollisesti
sovellettavien erityisten edellytysten ─ tunnustaen myös kotimaassa suoritetut tarkastukset ja takuut ─ noudattamista tässä
muodossa. Toisen jäsenvaltion palvelun tarjoajalle riittää yleensä tällaisten edellytysten täyttäminen kotimaassa. Palvelujen
tarjoamisen vapauden rajoitukset ovat sallittuja vain sikäli, kuin ne täyttävät ─ jäljempänä 91 kohdassa mainittavat ─ neljä
oikeuttamisedellytystä.
84. Sen erotteleminen, onko kyse sijoittautumisvapauden vai palveluiden tarjoamisen vapauden käytöstä, tulee aina tehdä ottaen
huomioon kulloiseenkin tapaukseen liittyvät konkreettiset seikat, koska ei ole olemassa kaikki rajat ylittävän taloudellisen
toiminnan muodot kattavaa määritelmää vapauksien erottelemiseksi toisistaan. Edellä 78 kohdassa mainitun, yhteisöjen tuomioistuimen
omaksuman sijoittautumisen määritelmän mukaan kyse tulee olla kiinteästä toimipaikasta, jossa harjoitetaan pysyväisluonteista
taloudellista toimintaa.
2. Tietoja välittävät keskukset Stanleyn toimipaikkoina
85. Keskukset, jotka välittävät tietoja, ovat mitä suuremmalla todennäköisyydellä kiinteitä toimipaikkoja. Se, edustavatko nämä
keskukset Stanleyä pysyvästi
(36)
Italian markkinoilla, riippuu Stanleyn ja keskusten neuvottelemien sopimusten ehdoista. Koska keskukset ainoastaan välittävät
tietoja eteenpäin sellaisia liiketoimia varten, jotka tehdään Yhdistyneessä kuningaskunnassa, on kuitenkin kyseenalaista,
osallistuvatko keskukset pysyvästi päätoimipaikan harjoittamaan liiketoimintaan tai ovatko ne pysyvästi päätoimipaikan ulkomailla
sijaitsevia toimipaikkoja. Asianosaisten esityksistä käy ilmi, että palvelin vedonlyöntien tarjoamista, hyväksymistä ja hoitamista
varten on Liverpoolissa ja että keskukset harjoittavat ainoastaan välitystoimintaa. Tällaisten epäitsenäisten avustavien toimien
harjoittamisen yhteydessä voidaan yrityksen olettaa olevan edustettuna toisen valtion alueella vain, kun toimipaikka on riippumaton
yrityksestä samalla tavalla
kuin kauppaedustajan liike.
(37)
Toimipaikoilla, jotka harjoittavat ainoastaan välitystoimintaa tai ainoastaan ottavat vastaan tietoja, on oltava lisäksi
yksinoikeus suhteessa välittäjään tai vähintäänkin muita vahvempi suhde siihen.
86. Jos kuitenkin ulkomaisen vedonvälittäjän etujen mukainen välitystoiminta on ainoastaan yksi toiminta muiden joukossa, on vaikea
katsoa, että kyse on pysyvästä, kauppaedustajan liikettä vastaavasta toimeksiannosta, koska välittäjä voi tällaisessa tapauksessa
─ sopimuksesta riippuen ─ vapaasti lopettaa yhteistyön. Näin ollen se ei ole riippuvainen päätoimipaikasta. Asiakirjojen perusteella
näyttää siltä, että tietoja välittävät keskukset tarjoavat tiedonvälityksen alalla hyvin erityyppisiä palveluja, joista Stanleylle
harjoitettu välitystoiminta on vain
yksi palvelu muiden palvelujen joukossa.
87. Nämä seikat huomioon ottaen olen taipuvainen katsomaan, että tietoja välittävät keskukset eivät ole Stanleyn toissijaisia
toimipaikkoja vaan että nämä keskukset toimivat palvelun tarjoajina. Viime kädessä asia on kuitenkin arvioitava paikan päällä.
Tällöin ei pidä jättää huomiotta sitä, kuinka jäsenvaltion viranomaiset arvioivat keskuksia vireillä olevassa esitutkinnassa.
88. Jos keskuksia kuitenkin pidettäisiin sen tiiviin suhteen perusteella, joka niillä on Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautuneeseen
yritykseen, Stanleyn toimipaikkoina, herää kysymys, kuinka pitkälle jäsenvaltion lainsäädännöllä saadaan rajoittaa niiden
toimintaa Italian alueella.
3. Toiminnan rajoittaminen
89. Sen, että rahapelisektorilla on periaatteessa kyse taloudellisesta toiminnasta, joka kuuluu perustamissopimuksen soveltamisalaan,
yhteisöjen tuomioistuin on jo tässä merkityksessä ratkaissut.
(38)
90. Ensiksi on edelleen todettava, että käsillä olevat rajoitukset eivät ole 46 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua erityissääntelyä,
joka olisi perusteltu yleisen järjestyksen tai turvallisuuden suojaamiseksi. Yhteisöjen tuomioistuin mainitsi asiassa Zenatti
antamassaan tuomiossa EY 46 artiklan, jota sovelletaan EY 55 artiklan nojalla myös palvelujen tarjoamisen vapautta koskeviin
määräyksiin. Se ei kuitenkaan arvioinut kyseessä olevia säännöksiä kyseisen artiklan kannalta, vaan siirtyi välittömästi tutkimaan
yleisen edun mukaisia pakottavia syitä. Sen vuoksi myös tässä on yhteisöjen tuomioistuimen menettelyä vastaavasti lähdettävä
siitä, että jäsenvaltion lainsäädäntöä ei voida perustella EY 46 artiklalla.
91. Yhteisöjen oikeuskäytännön perusteella voidaan päätellä, että taloudellisen toiminnan harjoittamiseen ryhdyttäessä tai harjoitettaessa
taloudellista toimintaa toisessa jäsenvaltiossa sijoittautumisvapauden nojalla alalla, jossa sille on asetettu ehtoja, on
periaatteessa noudatettava näitä ehtoja.
(39)
Sellaisten
kansallisten toimenpiteiden, jotka ─ pakottavina vaatimuksina, toisin sanoen kun 46 artiklan 1 kohdassa määrätyt poikkeussyyt eivät ole käsillä ─
voivat haitata perustamissopimuksessa taattujen perusvapauksien käyttämistä tai tehdä näiden vapauksien käyttämisestä vähemmän
houkuttelevaa, on kuitenkin täytettävä neljä edellytystä: niitä on sovellettava ilman syrjintää, niitä on voitava perustella
yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä, niiden on oltava omiaan takaamaan niillä tavoiteltavan päämäärän toteuttaminen,
eivätkä ne saa puuttua perusvapauteen enempää kuin mitä on tarpeen tämän päämäärän saavuttamiseksi.
(40)
Lisäksi on otettava huomioon kotimaassa hankittujen tietojen
(41)
ja suoritettujen takuiden
(42)
mahdollinen vastaavuus. Jos jäsenvaltio näin ollen sääntelee rahapelisektoriaan lupajärjestelmän avulla, ei tätä voida a
priori arvostella. Ulkomaisen elinkeinonharjoittajan on kuitenkin saatava hakea lupaa samalla tavalla kuin kotimaisen elinkeinonharjoittajan,
(43)
ja itse lupajärjestelmän on täytettävä neljä taloudellisen toiminnan harjoittamista rajoittavaa jäsenvaltion lainsäädäntöä
koskevaa edellytystä.
a) Syrjintä
92. Siten on ensisijaisesti tutkittava, onko jäsenvaltion lainsäädäntö muotoiltu syrjivästi tai ovatko sen vaikutukset syrjiviä.
93. Yhteisöjen tuomioistuimelle esitettiin, että urheilukilpailuja koskevia vedonlyöntejä sääntelevä Italian lainsäädäntö on
rakenteeltaan monopolistinen. Tämä on ilmeisesti ymmärrettävä niin, että lainsäädäntö sisältää monopoliin liittyviä piirteitä, mutta sitä ei ole pidettävä
monopolina tiukasti arvioiden. Monopoliin liittyvien syrjivien vaikutusten osalta voidaan esittää kaksi tarkastelutapaa. Ensinnäkin
voidaan väittää, että monopolin vaikutukset eivät ole syrjiviä EY 43 artiklan 2 kohdan mukaisessa merkityksessä, koska sekä
kotimaiset että ulkomaiset elinkeinonharjoittajat on suljettu vastaavassa määrin tietyn toiminnan ulkopuolelle. Toisaalta
voidaan myös väittää, että kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää tapahtuu, jos ulkomainen elinkeinonharjoittaja ei voi alusta
asti harjoittaa toimintaa kyseessä olevassa jäsenvaltiossa. On kyseenalaista, voidaanko tätä tulkintaa soveltaa
monopolistiseen rakenteeseen.
94. On lähdettävä siitä, että muut elinkeinonharjoittajat voivat joka tapauksessa mahdollisesti osallistua
monopolistiseen rakenteeseen hakemalla toimilupaa niitä jaettaessa. Asia riippuu siis siitä, kuinka lupien myöntämistä koskevat ehdot on laadittu. Myös
silloin, kun lupien jakamiseksi järjestetyn tarjouskilpailun ehdot eivät sisällä välittömästi syrjiviä ehtoja, jotka perustuvat
kansalaisuuteen, voivat tietyt edellytykset ─ kuten esimerkiksi vaatimus jo Italian alueella olevista liiketiloista ─ suosia
kotimaisia ja siten syrjiä ulkomaisia elinkeinonharjoittajia. Tällaisessa tapauksessa kyse on välillisestä syrjinnästä, joka
on myös kiellettyä yhteisön oikeuden mukaan.
95. Eräät seikat puhuvat sen puolesta, että urheilukilpailuja koskevien vedonlyöntien hyväksymiseen liittyvän luvan edellytykset
on muotoiltu Italiassa syrjivästi. Juuri jo mainittu ehto, jota kritisoitiin käsillä olevassa asiassa ja jonka mukaan mahdollisella
luvan saajalla on jo ennestään oltava liiketilat Italian alueella, on vaikutuksiltaan syrjivä. Tätä kantaa vahvistaa entisestään
se, että toiminnan aloittaminen ja harjoittaminen ilman lupaa on laitonta, eikä kyseessä oleva toiminta ─ vaatimukset täyttävissä
liiketiloissa ─ ole missään tapauksessa voinut alkaa aikaisemmin.
96. Syrjintää on myös se, että tietyt yhtiömuodot eivät voi olla luvanhaltijoita. Komissio on jo puuttunut tähän seikkaan yhteisön
oikeuden vastaisena ongelmana ja 17.10.2002 annetun lehdistötiedotteen mukaan aloittanut jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta
jättämistä koskevan menettelyn ja osoittanut Italian tasavallalle perustellun lausunnon. Lehdistötiedotteessa todetaan seuraavaa:Euroopan komissio on päättänyt virallisesti vaatia Italiaa noudattamaan yhteisön oikeutta urheiluvedonlyöntipelien toimeenpanoa
koskevien lupien jakamisesta järjestettävissä tarjouskilpailuissa. Tällä hetkellä pääomayhtiöt, jotka on noteerattu pörssissä
Euroopan unionin säännellyillä markkinoilla, eivät voi saada tällaista lupaa. Komissio katsoo, että tällainen poissulkeminen
ei ole tarpeen petosten ja rikosten ehkäisemiseksi. Lisäksi Italia on pidentänyt noin 300 hevoskilpailuihin liittyvien vedonlyöntien
toimeenpanoa koskevaa lupaa järjestämättä asiasta tarjouskilpailua. Kun tärkeä julkinen lupa myönnetään ilman, että menettely
olisi avoin kaikille mahdollisille eurooppalaisille tarjoajille (kuten vaaditaan perustamissopimuksessa ja tarjouskilpailua
koskevissa direktiiveissä), eurooppalaisilta yrityksiltä viedään mahdollisuus tehdä tarjous asiassa. Lisäksi lupia myöntävät
viranomaiset ja tässä erityisessä tapauksessa myös vedonlyöjät ottavat sen riskin, että tarjotut palvelut ovat laadultaan
huonompia kuin ne palvelut, joita tarjoaja, joka on laittomasti suljettu kilpailun ulkopuolle, olisi saattanut tarjota ─ ─ .
97. Sikäli kuin ongelmallista menettelyä pidetään EY 43 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuna syrjintänä, olisi sitä jo sinällään
pidettävä perustamissopimuksessa tarkoitettuna yhteisön oikeuden vastaisena vapaan sijoittautumisen esteenä. Tällaisen esteen
vahvistamista rikosoikeudellisella kiellolla olisi varsinkin silloin pidettävä yhteisön oikeuden vastaisena.
b) Yleisen edun mukaiset pakottavat syyt ─ Tavoitteet, toimenpiteen sopivuus ja oikeasuhteisuus
98. Jos edellytyksiä ei sitä vastoin pidetä syrjivinä, on kyse joka tapauksessa rajoituksesta, joka on perusteltu ainoastaan,
jos se täyttää ─ edellä 91 kohdassa mainitut ─ yhteisöjen tuomioistuimen asettamat neljä tiukkaa edellytystä. Yhteisöjen tuomioistuin
on jo katsonut yleisen edun mukaisiksi pakottaviksi syiksi, joilla voidaan perustella jäsenvaltion erittäin pitkälle menevä
rahapelisektorin sääntely, kuluttajansuojan ja yhteiskuntajärjestyksen turvaamisen.
(44)
Jos siis kyse on täysin laillisesta tavoitteesta eli sen varmistamisesta, että luvan saajat eivät ole sotkeutuneet rikolliseen
tai petolliseen toimintaan, herää kuitenkin kysymys, onko pääomayhtiöiden kerta kaikkinen sulkeminen toiminnan ulkopuolelle
ylipäänsä omiaan palvelemaan tätä tavoitetta.
99. Pääomayhtiöiden nuhteettomuuden varmistamiseksi voidaan tehdä valvontajärjestelyjä esimerkiksi hankkimalla tietoja yrityksen
edustajan ja pääosakkeenomistajien rehellisyydestä. Se, että yhtiöt eivät voi lainkaan saada lupaa, vaikuttaa kuitenkin suhteettomalta
toimenpiteeltä. Kun yhtiöiden täydellinen poissulkeminen on yhteisön oikeuden vastaista, on sen rikosoikeudellinen varmistaminen
varsinkin yhteisön oikeuden vastaista.
100. Lupia koskevassa tarjouskilpailumenettelyssä olisi otettava huomioon toisessa jäsenvaltiossa jo tehdyt tarkastukset ja suoritetut
takuut.
(45)
Tässä yhteydessä kiinnostava on Garrisin väite, jonka mukaan arpajaistoimintaa säännellään samalla direktiivillä 1999/42/EY.
(46)
Tämän direktiivin 1 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on annettava tietyt toimenpiteet sijoittautumisen ja palvelujen tarjoamisen
osalta. Direktiiviä sovelletaan liitteessä A lueteltuun toimintaan, jonka ensimmäisessä osassa olevan luettelon VI 3 kohdassa
mainitaan muun muassa:
ex 84
Virkistyspalvelut
843
Muualla luokittelemattomat virkistyspalvelut
─
urheilutoiminta (urheilukentät, urheilujärjestöt jne.) lukuun ottamatta liikunnanohjaajan toimintaa
─
kilpailutoiminta (kilpatallit, kilparadat, kilpakentät jne.)
─
muu virkistystoiminta (sirkukset, huvipuistot, muut huvitoiminnat jne.)
101. Säännöksessä ei tosin ole Garrisin väittämää nimenomaista mainintaa
vedonvälittäjistä ja
vedonvälitystoimistoista. Kuten yllä osoitettiin, näitä toimintamuotoja lähimpänä olevia toimintamuotoja ei ole ryhmitelty ISIC-luokituksen ryhmän
ex 859 alle, kuten Garrisi väittää, vaan ryhmän 843 alle.
102. Garrisin kantaa voitaisiin tukea tulkitsemalla kyseessä olevaa ryhmää laajasti. Direktiivin johdanto-osan 4 perustelukappaleessa
todetaan kuitenkin seuraavaa:Mainittujen direktiivien keskeisimmät säännökset olisi korvattava uusilla säännöksillä, jotka ovat Edinburghissa 11 ja 12 päivänä
joulukuuta 1992 kokoontuneen Eurooppa-neuvoston päätelmien mukaiset toissijaisuusperiaatteen, yhteisön lainsäädännön yksinkertaistamisen
ja erityisesti komission suorittaman, ammatillista pätevyyttä koskevien suhteellisen vanhojen direktiivien uuden käsittelyn
osalta ─ ─ .Mainittujen Eurooppa-neuvoston päätelmien A osan liitteessä 2 todetaan kuitenkin nimenomaisesti:Se [tällä tarkoitetaan komissiota] pidättäytyy esimerkiksi ─ ─ rahapelien sääntelemisestä.
(47)
103. Se, että tällä, käsillä olevassa oikeudenkäynnissä useampaan otteeseen mainitulla pidättäytymisellä olisi vaikutuksia vuonna
1999 annetun tutkintotodistusten tunnustamista koskevan direktiivin tulkintaan, on epätodennäköistä. Joka tapauksessa, tapahtuipa
se direktiivissä 1999/42/EY säädetyn järjestelmän avulla tai välittömästi primaarioikeuden nojalla, jäsenvaltioiden on otettava
huomioon toisessa jäsenvaltiossa hankitut
tiedot ja taidot
(48)
tai ammattitaitoon kohdistuvat
valvonnat ja takuut,
(49)
toimiluvat ja valvontajärjestelyt.
104. Välipäätelmänä on sen vuoksi todettava, että jos kyseessä on toimipaikka ─ mikä kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava
─ Italian lainsäädännön sisältämällä kiellolla, jonka mukaan yrityksillä, joilla on toisissa jäsenvaltioissa säännönmukainen
lupa harjoittaa urheilukilpailuihin liittyvää vedonvälitystoimintaa, eivät voi harjoittaa vastaavaa toimintaa Italiassa, loukataan
EY:n perustamissopimuksen sisältämää vapaan sijoittautumisen periaatetta.
C Palvelujen tarjoamisen vapaus
105. Jos tietoja välittäviä keskuksia ei kuitenkaan tosiseikkojen perusteella pidetä Stanleyn toimipaikkoina, ne osallistuvat kuitenkin
joka tapauksessa Stanleyn harjoittamaan palveluiden tarjontaan. Stanleyn harjoittama liiketoiminta on olettaen, että sillä
ei ole toimipaikaksi luokiteltavaa edustusta Italian alueella, palvelujen tarjoamista siinä klassisessa muodossa, että pelkästään
palvelu liikkuu. Palvelun tarjoajalla ja palvelun vastaanottajalla on siis kotipaikka kahdessa eri jäsenvaltiossa, ja ainoastaan
palvelu on luonteeltaan rajat ylittävä.
1. Palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittaminen ja sen perusteleminen
106. Yhteisöjen tuomioistuin on jo pitänyt palveluna toimintaa, jonka sisältönä on se, että tarjotaan korvausta vastaan mahdollisuus
osallistua rahapeliin, jona yhteisöjen tuomioistuin on myös pitänyt urheiluvedonlyöntiä, eikä tätä seikkaa tule enää asettaa
kyseenalaiseksi käsillä olevassa oikeudenkäynnissä.
(50)
Yhtä itsestään selvästi yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että sellaisella lainsäädännöllä, jolla estetään vedonvälittäjää,
jonka kotipaikka on jossakin toisessa jäsenvaltiossa, keräämästä vedonlyöntejä Italian alueella, rajoitetaan palvelujen tarjoamisen
vapautta.
(51)
107. Palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittaminen on sallittua vain silloin, kun rajoitusta on pidettävä perustamissopimuksen
nimenomaisten poikkeusmääräysten perusteella sallittuna ─ silloin jopa syrjivä lainsäädäntö olisi mahdollista ─ tai sitä voidaan
yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti pitää perusteltuna yleisen edun mukaisten pakottavien syiden vuoksi.
(52)
Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Zenatti tosin maininnut ─ kuten edellä 90 kohdassa on todettu ─ EY 45, EY 46 ja EY 55 artiklan,
joissa sallitaan rajoitukset, jos toiminta edes tilapäisesti liittyy julkisen vallan käyttöön tai jos rajoittaminen tapahtuu
yleisen järjestyksen tai turvallisuuden taikka kansanterveyden perusteella. Yhteisöjen tuomioistuin ei kuitenkaan tutkinut
rajoittamista näiden artiklojen kannalta, vaan siirtyi välittömästi arviomaan yleisen edun mukaisia pakottavia syitä. Tästä
voidaan päätellä, että yhteisöjen tuomioistuin katsoo, että vedonvälitystoiminta, riippumatta siitä, miksi valtio on sitä
säännellyt, ei liity julkisen vallan käyttöön eikä vedonvälitystoiminta vaaranna yleistä järjestystä tai turvallisuutta taikka
kansanterveyttä tavalla, jolla voitaisiin perustella sääntely.
108. Ennen kaikkea kanta, jonka mukaan yleisellä järjestyksellä ja turvallisuudella voidaan perustella ankara sääntely, jossa valtiolle
annetaan erittäin laaja järjestelyvalta rahapelisektorilla, ei kuitenkaan vaikuta epätavalliselta. Italiassa voimassa olevan
lainsäädännön perusteluna, samoin kuin melkein jokaisessa jäsenvaltiossa voimassa olevan vastaavan lainsäädännön perusteluna,
(53)
on esitetty rikosten ehkäiseminen.
(54)
Myös se seikka, että sekä Italiassa että muissa jäsenvaltioissa lainsäädännön, jonka nojalla valtio valvoo rahapelejä, noudattaminen
varmistetaan rikoslainsäädännöllä, osoittaa, että lainsäätäjä on arvioinut rahapelit vaarallisiksi. Silti yhteisöjen tuomioistuin
ei ole pitänyt jo asiassa Zenatti arvioitua Italian lainsäädäntöä perusteltuna yleisen turvallisuuden ja järjestyksen perusteella,
eivätkä myöskään käsillä olevan oikeudenkäynnin asianosaiset vedonneet tähän vakavissaan.
109. Yhteisöjen tuomioistuimen esikuvan mukaisesti
(55)
on syytä siirtyä suoraan tutkimaan sitä, onko jäsenvaltion lainsäädäntö, jota sovelletaan erotuksetta ─ ei siis syrjivästi
─ ja joka rajoittaa palvelujen tarjoamisen vapautta, oikeutettu. Näin ollen asia riippuu siitä, onko olemassa sellaisia yleisen
edun mukaisia pakottavia syitä, joilla jäsenvaltion toimenpiteet voidaan perustella. Tähän astisissa pelisektoria koskevissa
asioissa yhteisöjen tuomioistuimessa on aina esitetty koko joukko perusteluja kulloisenkin jäsenvaltion lainsäädännön perustelemiseksi.
110. Yhteisöjen tuomioistuin tiivisti esitetyt perustelut asiassa Schindler antamansa tuomion 57 kohdassa seuraavasti:
[tavoitteena on] ehkäistä rikoksia ja taata, että rahapeleihin osallistuvia kohdellaan asianmukaisesti, estää kysynnän lisäämistä
rahapelien alalla, joiden liiallisella pelaamisella on vahingollisia yhteiskunnallisia seurauksia, sekä valvoa, että arpajaisia
ei voida järjestää tavoitteena järjestäjän henkilökohtainen tai kaupallinen voitto vaan ainoastaan hyväntekeväisyys-, urheilu-
tai kulttuuritarkoituksessa.
111. Asiassa Läärä kyseessä olleella lainsäädännöllä pyrittiin ─ tuomion 32 kohdan mukaan ─
rajoittamaan ihmisten pelihimon hyväksikäyttöä, välttämään kyseiseen toimintaan liittyvä rikosten ja petosten vaara ja sallimaan
tällainen toiminta ainoastaan varojen hankkimiseksi hyväntekeväisyyteen tai yleishyödyllisiin tarkoituksiin.
112. Alkuperäisen, myös käsillä olevassa oikeudenkäynnissä kyseessä olevan lainsäädännön osalta yhteisöjen tuomioistuin totesi,
että ennakkoratkaisupyynnön ja Italian hallituksen lausuntojen mukaan Italian lainsäädännöllä pyritään vastaaviin päämääriin
kuin Yhdistyneen kuningaskunnan arpajaislainsäädännöllä.
Italian lainsäädännöllä nimittäin pyritään estämään se, että näistä peleistä tulee yksityisen voitontavoittelun keino, välttämään
rikosten ja petosten vaaraa sekä vahingollisia henkilökohtaisia ja yhteiskunnallisia seurauksia, jotka aiheutuvat siitä, että
peleillä yllytetään rahan käyttöön, minkä lisäksi tällä lainsäädännöllä pyritään sallimaan pelit ainoastaan, jos ne ovat sosiaalisluonteisesti
tarpeen kilpailun järjestämiseksi.
(56)
113. Käsillä olevassa oikeudenkäynnissä ei ole esitetty uusia tai edellä kuvatuista syistä poikkeavia syitä. Yhteisöjen tuomioistuin
ei ole tähän mennessä tarkastellut yksittäisiä syitä erikseen. Se on pikemminkin arvioinut syitä nimenomaisesti kokonaisuutena.
(57)
Sen mukaan nämä syyt liittyvät
palvelun vastaanottajien suojaamiseen sekä yleisemmin kuluttajansuojaan ja yhteiskuntajärjestyksen turvaamiseen,
(58)
joita on pidetty yleisen edun mukaisina pakottavina syinä.
114. Asiassa Schindler (61 kohta) näillä syillä voitiin perustella arpajaisten täydellinen kieltäminen. Sellaisen lainsäädännön
suhteen, joka oli perustana asiassa Zenatti ja jolla ei täysin kielletä kyseessä olevaa toimintaa, yhteisöjen tuomioistuin
katsoi, että jäsenvaltiolla on harkintavaltaa määrittää, kieltääkö se tällaisen toiminnan kokoaan tai osittain vai haluaako
se ainoastaan rajoittaa sitä; jäsenvaltiot voivat säätää toiminnan valvomiseksi tarpeellisista, enemmän tai vähemmän tiukoista
valvontajärjestelyistä (Zenatti-tuomion 33 kohta). Jäsenvaltion asiana on ─ tuomion 34 kohdan mukaan ─ määritellä sen tavoittelemat
päämäärät ja suojan taso.
115. Toiminnan rajoitettu luvallisuus, jonka tarkoituksena on, että
pelihimo ja pelitoiminnan harjoittaminen saadaan kanavoitua valvotun järjestelmän alaiseksi, että tällaiseen toimintaan liittyvä
petosten ja rikosten vaara voidaan välttää ja että tästä toiminnasta saatava tuotto voidaan käyttää yleishyödyllisiin tarkoituksiin, edistää myös yleisen edun mukaisia päämääriä. Silti yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että
tällainen rajoitus voidaan kuitenkin hyväksyä ainoastaan, jos sillä
tosiasiallisesti pyritään vähentämään mahdollisuuksia pelata ja jos sosiaalisluonteisten toimintojen rahoittaminen luvallisista peleistä saaduista
tuloista on ainoastaan rajoittavan politiikan suotuisa liitännäisseuraus ─ ─ .
(59)
116. Sen vuoksi näyttää olevan täysin yhteisöjen tuomioistuimen tarkoituksen mukaista tutkia tarkemmin tavoiteltuja päämääriä ja
käytettyjä keinoja, vaikka yhteisöjen tuomioistuin on tähän mennessä jättänyt tämän tehtävän kansallisille tuomioistuimille,
(60)
joilla, kuten jo edellä on todettu, on selvästi ollut vaikeuksia tämän arvioinnin suorittamisessa.
2. Keinojen sopivuus tavoitellun päämäärän saavuttamiseen
117. Tavoitteet, joihin on vedottu, voidaan jakaa eri ryhmiin. Ensinnäkin on kyse vaaroista, jotka liittyvät elinkeinonharjoittajaan,
kuten petokset ja rikokset. Toiseksi on kysymys pelaajan suojelemisesta itseltään. Tähän ryhmään kuuluu pyrkimys rajoittaa
pelimahdollisuuksia, eli pyrkimyksenä on estää liian suuret pelipanokset, pelihimo tai jopa peliriippuvuus, joista seuraa
vahingollisia taloudellisia ja sosiaalisia vaikutuksia. Pelätyt yhteiskunnalliset vaikutukset voidaan katsoa kuuluviksi tähän
ryhmään, koska niitä vastaan on tarkoitus taistella rajoittamalla pelimahdollisuuksia. Lopuksi on otettava huomioon se taloudellinen
näkökulma, jota ei tule aliarvioida, että huomattavia rahasummia saadaan valtion budjettiin tai käytettäviksi yleishyödyllisiin
tarkoituksiin.
a) Elinkeinonharjoittajan aiheuttamat vaarat
118. Elinkeinonharjoittajan mahdollisesti aiheuttamat vaarat voidaan koettaa ehkäistä tekemällä tarkastuksia luvan myöntämisen
yhteydessä ja tarvittaessa toiminnan jatkuvalla seurannalla. Lupamenettelyä ei sikäli voida arvostella. Tämä on kuitenkin
ongelmallista palvelujen tarjoamisen vapauden kannalta silloin, kun menettely järjestetään sellaisella tavalla, että elinkeinonharjoittaja,
jolla on lupa harjoittaa toimintaa toisessa jäsenvaltiossa ja joka täyttää kyseisen jäsenvaltion lainsäädännössä asetut vaatimukset,
ei käytännössä voi harjoittaa toimintaa. Rahapelejä säännellään lainsäädännöllä oletettavasti kaikissa jäsenvaltioissa,
(61)
ja syyt, joilla sääntelyä perustellaan, ovat pitkälti samat.
(62)
Kun siis johonkin jäsenvaltioon sijoittautunut elinkeinonharjoittaja täyttää kyseisessä jäsenvaltiossa asetetut ehdot, sen
tulisi riittää sen jäsenvaltion viranomaisille, jossa palvelu tarjotaan, ja niiden tulisi pitää tätä riittävänä takuuna elinkeinonharjoittajan
nuhteettomuudesta.
b) Pelihimon hillitseminen
119. Niiden vaarojen osalta, joita pelätään liittyvän pelitarjonnan monipuolistumiseen ja laajenemiseen, on tutkittava, ovatko
nämä jäsenvaltion johdonmukaisen politiikan kohteena varsinkin, kun kyse ei ole täydellisestä kiellosta, vaan kiellosta, johon
liittyy yksinoikeuden myöntäminen tietyille oikeushenkilöille. Kun kyse on tiettyjen rahapelien täydellisestä kieltämisestä,
on kiellon tarjontaa rajoittava vaikutus ilmeinen. Jos rahapeli, kyseessä olevassa tapauksessa urheiluvedonlyönti, kuitenkin
─ olkoonkin lainsäädännössä asetetuin selvin rajoin ─ on sallittua, on väitettyä tavoitetta rahapelien rajoittamisesta tutkittava
paljon tarkemmin. Tosin, kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut Zenatti-tuomion 35 kohdassa, se, että pelejä ei ole täysin
kielletty, ei ole osoitus siitä, että jäsenvaltion lainsäädännöllä ei todellisuudessa pyrittäisi niihin yleisen edun mukaisiin
päämääriin, joilla tätä lainsäädäntöä on perusteltu. Myöskään sääntely sinänsä ei ole osoitus tavoiteltuun päämäärään pyrkimisestä,
sillä yhteisöjen tuomioistuimen mukaan (Zenatti-tuomion 36 kohta) sääntely voidaan hyväksyä ainoastaan,
jos sillä tosiasiallisesti pyritään vähentämään mahdollisuuksia pelata.
120. Tämä voidaan kuitenkin ratkaista ainoastaan kokonaisarvioinnilla, jossa otetaan huomioon pelin järjestäjän käyttäytyminen
ja toiminta jäsenvaltiossa. Tätä kantaa vahvistaa se, että yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Zenatti jättänyt kyseessä olevan
arvioinnin kansalliselle tuomioistuimelle. Jos tosiseikat sitä vastoin tunnetaan riittävän hyvin, niin että ne mahdollistavat
yhteisöjen tuomioistuimen suorittaman arvioinnin, ei ole estettä sille, että yhteisöjen tuomioistuin tekee tämän arvioinnin.
121. Käsillä olevassa oikeudenkäynnissä väitettiin, että luvan saaneet urheiluvedonlyöntien järjestäjät mainostivat voimakkaasti
toimintaansa. Tällaisen käyttäytymisen tarkoituksena on pelihalun herättäminen ja kasvattaminen. Sen lisäksi myös
Italian valtio on luonut lainsäädännöllä mahdollisuuden rahapelien tarjonnan selvään laajentamiseen.
(63)
Sitä paitsi on osoitettu kiistattomasti, että Italian valtio on helpottanut vedonlyöntien keräämistä. Infrastruktuurin laajentaminen
myöntämällä 1 000 uutta lupaa mainittiin jo edellä.
122. Tätä taustaa vasten ei voida enää puhua johdonmukaisesta politiikasta, jolla pyritään rajoittamaan rahapelien tarjontaa. Sen
vuoksi niillä päämäärillä, joihin on vedottu, mutta joihin ei (enää) tosiasiassa pyritä, ei voida perustella palvelujen tarjoamisen
vapauden rajoittamista sellaisen tarjoajan osalta, joka on asettunut toiseen jäsenvaltioon ja jolla on siellä säännönmukainen
lupa kyseessä olevan toiminnan harjoittamiseen.
123. Mitä tulee vuoden 2000 Legge finanziarialla tehtyyn lainmuutokseen, jolla tiukennettiin siihen asti voimassa ollutta lainsäädäntöä,
jota yhteisöjen tuomioistuin oli jo arvioinut asiassa Zenatti, ja tämän muutoksen taustalla oleviin olosuhteisiin, on viitattava
siihen, että kirjallisissa lausunnoissa lainatun lainsäädäntöaineiston mukaan lakimuutos tehtiin myös kotimaisten luvanhaltijoiden
suojelemiseksi. Näin ollen on yksiselitteisesti kyse protektionistisista perusteista, joilla ei voida perustella lakimuutosta,
ja samalla se saattaa lainsäädännön kokonaisuudessaan kyseenalaiseen valoon. Sikäli kuin alkuperäistä lainsäädäntöä ei muutenkaan
voida enää perustella vetoamalla niihin tavoitteisiin, jotka olivat mahdollisesti johtaneet sen antamiseen, koska oikeudellinen
ja tosiasiallinen ympäristö on muuttunut, ei lainsäädännön tiukentamista tässä muodossa olisi saatu missään tapauksessa toteuttaa.
c) Valtion tulojen merkitys
124. Myös se tosiasia, että lainsäädäntö annettiin Legge finanziariana, viittaa jäsenvaltion huomattaviin, rahapeleihin kohdistuviin
intresseihin, jotka perustuvat taloudellisiin syihin.
125. Yhteisöjen tuomioistuin on tosin todennut Schindler-tuomion 60 kohdassa, että
arpajaistoiminnalla voidaan merkittävällä tavalla rahoittaa aatteellista tai yleisen edun mukaista toimintaa, kuten yhteiskunnallista
toimintaa, hyväntekeväisyystyötä, urheilua tai kulttuuria. Jos tämän lausunnon nojalla saatettiin mahdollisesti katsoa, että taloudelliset syyt ─ ainakin muiden syiden ohella ─ tunnustetaan
yleisen edun mukaisiksi syiksi, niin yhteisöjen tuomioistuin selvensi tätä kysymystä Zenatti-tuomiossa jatkaen johdonmukaisesti
oikeuskäytännössään omaksumaansa linjaa, jonka mukaan rajoittavia toimenpiteitä ei voida perustella taloudellisilla syillä.
(64)
Zenatti-tuomion 36 kohdassa se totesi, että
sosiaalisluonteisten toimintojen rahoittaminen luvallisista peleistä saaduista tuloista kannettavalla maksulla saa olla
ainoastaan rajoittavan politiikan suotuisa liitännäisseuraus eikä sen todellinen syy.
126. Sen vuoksi rahapelien myönteisiä taloudellisia vaikutuksia valtion taloudelle ei voida tunnustaa yleisen edun mukaisiksi pakottaviksi
syiksi, joilla voitaisiin perustella muiden jäsenvaltioiden elinkeinonharjoittajien sulkeminen rahapelimarkkinoiden ulkopuolelle.
Ei voida kuitenkaan jättää huomiotta sitä, että rahapelien myönteisillä taloudellisilla vaikutuksilla jäsenvaltioiden tuloille
on suuri merkitys. Tämä seikka on ilmaistu enemmän tai vähemmän selvästi jäsenvaltioiden kannanotoissa. Yksiselitteisimmin
asian ilmaisi Portugalin hallitus, joka kuvaili havainnollisesti niitä pelättyjä, miltei dramaattisia vaikutuksia, joita rahapelien
vapauttamisella Euroopan tasolla olisi pienille jäsenvaltioille. Tällaiset huolenaiheet eivät selvästikään ole täysin merkityksettömiä.
127. Jäsenvaltioiden huomautusten perusteella on selvää, että ne pelkäävät ennen kaikkea rahapelisektorin muuttamisen taloudellisia
seurauksia. Sikäli kyse ei ole paljoakaan rahapelien mahdollisista vaarallisista vaikutuksista pelaajille ja heidän sosiaaliselle
ympäristölleen. Siksi pelkoja ei myöskään voida pitää kuluttajansuojaan liittyvänä yleisen edun mukaisena pakottavana syynä.
128. Jos pelot jäsenvaltioiden rahapelimarkkinoiden suhteellisen avautumisen aiheuttamasta valtion tulojen siirtymisestä osoittautuvat
todeksi, tätä vastaan voidaan tarvittaessa käyttää muita sopivia keinoja. Ainoastaan taloudellisten syiden perusteella ei
voida täysin torjua palvelujen tarjoamisen vapautta sellaisen elinkeinonharjoittajan osalta, jolla on lupa harjoittaa toimintaa
toisessa jäsenvaltiossa.
129. Palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittamista ei voida näin ollen esitetyistä syistä ja ottaen huomioon tapauksen asianhaarat
pitää perusteltuna yleisen edun mukaisten pakottavien syiden vuoksi.
3. Rahapelit ja sähköinen media
130. Vuonna 2000 tapahtunutta lainsäädännön muutosta, jolla voimassa olleet kiellot oli tarkoitus tiettävästi ainoastaan varmistaa,
on tarkasteltava teknologisen kehityksen luomaa taustaa vasten. On kiistatonta, että tämän kehityksen myötä tulee entistä
vaikeammaksi valvoa sallitun lainsäädännön noudattamista. Se, joka haluaa pelata, voi ilman välittäjän välitystoimintaakin
asettaa vetoja puhelimitse, faksitse tai internetin välityksellä valitsemansa eurooppalaisen tarjoajan luona. Nämä välineet,
jotka eivät enää vaadi maantieteellistä siirtymistä ulkomaisiin rahapeleihin osallistumisen yhteydessä, ovat johtaneet erilaisiin
reaktioihin lainsäädännön tasolla. Yhdistyneessä kuningaskunnassa annettiin esimerkiksi ─ asiassa Schindler mainittu, joskaan
ei tuossa tapauksessa relevantti ─ vuoden 1993 Lotteries Act, jolla otettiin käyttöön kansalliset arpajaiset sen mahdollistamiseksi,
että Yhdistyneen kuningaskunnan alueella tarjonta vastaa ulkomaalaisten tarjoajien tarjontaa. Toisissa jäsenvaltioissa, kuten
esimerkiksi Italiassa ja Saksassa,
(65)
kyseessä olevaa lainsäädäntöä tiukennettiin ennen kaikkea rikosoikeuden tasolla.
4. Päätelmät
131. Rikosoikeudellisten seuraamusten arviointi riippuu täysin niiden pohjana olevien rajoitusten ja kieltojen laillisuudesta,
jonka arviointi yhteisön oikeuden kannalta riippuu puolestaan aivan ratkaisevasti tavoitelluista päämääristä. Jos, kuten käsillä
olevassa tapauksessa, kyseessä olevalle lainsäädännölle asetetut tavoitteet kyseenalaistetaan jäsenvaltion epäjohdonmukaisella
toiminnalla tai jos tavoitteita ei voida pitää yleisen edun mukaisina pakottavina vaatimuksina, näitä toimenpiteitä vahvistavaa
rikoslainsäädäntöä on pidettävä suhteettomana.
132. Sen vuoksi on todettava, että kyseessä olevan Italian lainsäädännön kaltainen lainsäädäntö, jossa kielletään rikosoikeudellisten
seuraamusten uhalla ketä tahansa missä tahansa keräämästä, hyväksymästä, merkitsemästä tai välittämästä erityisesti urheilutapahtumiin
liittyviä vetoja, on käsillä olevassa tapauksessa EY 49 artiklassa ja sitä seuraavissa artikloissa taatun palvelujen tarjoamisen
vapauden vastainen.
133. Täydellisyyden vuoksi on syytä lopuksi käsitellä syytettyjen väitettä, jonka mukaan riidanalaisella Italian lainsäädännöllä
rikotaan sähköistä kaupankäyntiä koskevaa sekundaarioikeutta ja edellä 38 kohdassa mainittuja direktiivejä. Aluksi voidaan
viitata direktiiviin 2000/31/EY
(66)
sähköisestä kaupankäynnistä ja erityisesti sen 1 artiklan 5 kohdan d alakohdan kolmanteen luetelmakohtaan, jonka mukaan direktiiviä
ei sovelleta
arpajaistoimintaan, johon liittyy rahallista arvoa omaavien panosten asettaminen esimerkiksi rahapeleissä, lotossa ja veikkauksessa
tai vedonlyönnissä. Täydellisen kilpailun toteuttamista televiestintämarkkinoilla pohjustavan direktiivin 90/388/ETY muuttamisesta annetun direktiivin
96/19/EY, telepalvelualan yleisten valtuutusten ja yksittäisten toimilupien yhteisistä puitteista annetun direktiivin 97/13/EY
ja henkilötietojen käsittelystä ja yksityiseen suojasta televiestinnän alalla annetun direktiivin 97/66/EY osalta on lisäksi
todettava, että niissä ei oteta kantaa eksplisiittisesti eikä implisiittisesti rahapelien toimeenpanoa koskeviin kysymyksiin.
Sen vuoksi ei voida katsoa, että kyseessä olevaa alaa säännellään sekundaarioikeuden tasolla. Koska on siis katsottava, että
ei ole olemassa erityisiä yhteisön oikeuteen kuuluvia säädöksiä, on ratkaiseva asema primaarioikeudella, jonka valossa sekundaarioikeuttakin
on tulkittava.
VI Ratkaisuehdotus
134. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:Palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia EY 49 artiklaa ja sitä seuraavia artikloja on tulkittava siten, että ne estävät Italiassa
13.12.1989 annetun lain nro 401 4 §:n 1─4, 4 a ja 4 b momenttien (sellaisena kuin ne ovat 23.12.2000 annetun lain nro 388
37 §:n 5 momentilla muutettuina) kaltaisen jäsenvaltion lainsäädännön, jossa kielletään rikosoikeudellisten seuraamusten
uhalla keräämästä, hyväksymästä, merkitsemästä tai välittämästä erityisesti urheilutapahtumiin liittyviä vetoja, jos toimintaa
harjoittaa sellainen vedonlyöntien järjestäjä, jolla on kotipaikka toisessa jäsenvaltiossa ja joka harjoittaa mainittua toimintaa
säännönmukaisesti kyseisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti, tai jos toimintaa harjoitetaan tällaisen järjestäjän luona
tai hänen lukuunsa.
- 1 –
- Alkuperäinen kieli: saksa.
- 2 –
- Ennakkoratkaisupyynnön mukaan näitä henkilöitä on 137, Gambellin edustajan mukaan taas Gambellin lisäksi 140. Tämän epäselvyyden
vuoksi jäljempänä puhutaan ainoastaan Gambellista ja yli 100 muusta henkilöstä tai Gambellista ja muista syytetyistä.
- 3 –
- Asia C-67/98, Zenatti, tuomio 21.10.1999 (Kok. 1999, s. I-7289).
- 4 –
- Vrt. asia C-275/92, Schindler, tuomio 24.3.1994 (Kok. 1994, s. I-1039, Kok. Ep. XV, s. I-79).
- 5 –
- Vrt. asia C-124/97, Läärä, tuomio 21.9.1999 (Kok. 1999, s. I-6067).
- 6 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annettu tuomio.
- 7 –
- Vrt. 23.12.2000 annettu laki (Legge Finanziaria) nro 388/2000 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana; jäljempänä GURI,
Supplemento ordinario nro 302, 29.12.2000); jäljempänä laki nro 388/00.
- 8 –
- 16.6.1931 annettu asetus nro 773 (GURI nro 146, 26.6.1931), sellaisena kuin se on muutettuna 23.12.2000 annetulla lailla (Legge
Finanziaria) nro 388 (GURI, Supplemento ordinario nro 302, 29.12.2000).
- 9 –
- 13.9.1989 annettu laki (GURI nro 294, 18.12.1989; jäljempänä laki nro 401/89).
- 10 –
- Lakiin nro 401/89 lisättiin 4a ja 4b momentti 23.12.2000 annetulla lailla nro 388. Tällöin ─ ennakkoratkaisupyynnön mukaan
─ rikosoikeudelliset seuraamukset ulotettiin koskemaan kaikkia niitä henkilöitä, jotka välittävät Italiassa minkälaisia kiellettyjä
vedonlyöntejä tahansa.
- 11 –
- Asia C-398/95, tuomio 5.7.1997 (Kok. 1997, s. I-3091, 23 kohta).
- 12 –
- Asia 352/85, tuomio 26.4.1988 (Kok. 1988, s. 2085, Kok. Ep. IX, s. 455, 32─34 kohta).
- 13 –
- Asia C-288/89, tuomio 25.7.1991 (Kok. 1991, s. I-4007, Kok. Ep. XI, s. I-343, 11 kohta).
- 14 –
- Tässä tarkoitetaan tutkintotodistusten tunnustamisjärjestelmän perustamisesta vapauttamisdirektiivien ja siirtymätoimenpiteistä
annettujen direktiivien soveltamisalaan kuuluvan toiminnan osalta sekä tutkintotodistusten yleisen tunnustamisjärjestelmän
täydentämisestä 7 päivänä kesäkuuta 1999 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 1999/42/EY (EYVL L 201, s. 77).
- 15 –
- Kilpailusta telepalvelumarkkinoilla 28 päivänä kesäkuuta 1990 annettu komission direktiivi 90/388/ETY (EYVL L 192, s. 10;
Ep. 13:19, s. 0221), sellaisena kuin se on muutettuna täydellisen kilpailun toteuttamisesta televiestintämarkkinoilla pohjustavan
direktiivin 90/388/ETY muuttamisesta 13 päivänä maaliskuuta 1996 annetulla komission direktiivillä 96/19/EY (EYVL L 74, s. 13).
- 16 –
- Telepalvelualan yleisten valtuutusten ja yksittäisten toimilupien yhteisistä puitteista 10 päivänä huhtikuuta 1997 annettu
Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 97/13/EY (EYVL L 117, s. 15).
- 17 –
- Henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta televiestinnän alalla 15 päivänä joulukuuta 1997 annettu Euroopan parlamentin
ja neuvoston direktiivi 97/66/EY (EYVL L 24, s. 1).
- 18 –
- Asia C-19/92, tuomio 31.3.1993 (Kok. 1993, s. I-1663, Kok. Ep. XIV, s. I-177).
- 19 –
- Asia C-55/94, Gebhard, tuomio 30.11.1995 (Kok. 1995, s. I-4165, 39 kohta, kuudes luetelmakohta). Kyseisestä neljästä edellytyksestä
yksityiskohtaisemmin ks. jäljempänä 91 kohta.
- 20 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 4 mainittu Schindler-tuomio, alaviitteessä 5 mainittu Läärä-tuomio ja alaviitteessä 3 mainittu Zenatti-tuomio
sekä asia 120/78, Cassis de Dijon, tuomio 20.2.1979 (Kok. 1979, s. 649, Kok. Ep. IV, s. 403, 8 kohta) ja asia C-76/90, Säger,
tuomio 25.7.1991 (Kok. 1991, s. I-4221) ja edellä alaviitteessä 13 mainittu Gouda-tuomio.
- 21 –
- Vrt. asia C-6/01, kirjelmän 90 kohta.
- 22 –
- 8.6.2000 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2000/31/EY (EYVL L 178, 17.7.2000, s. 1).
- 23 –
- Vrt. yhdistetyt asiat 286/82 ja 26/83, Luisi ja Carbone, tuomio 31.1.1984 (Kok. 1984, s. 377, Kok. Ep. VII, s. 455, 10 kohta).
- 24 –
- Julkisasiamies Gulmannin 16.12.1993 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C-275/92, Schindler, tuomio 24.3.1994 (Kok. 1994, s. I-1042,
Kok. Ep. XV, s. I-79, ratkaisuehdotuksen 42 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
- 25 –
- Vrt. julkisasiamies La Pergolan 4.3.1999 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C-124/97, Läärä (Kok. 1999, s. I-6069, ratkaisuehdotuksen
26 kohta).
- 26 –
- Vrt. julkisasiamies Fennellyn 20.3.1999 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C-67/98, Zenatti (Kok. 1999, s. I-7291, ratkaisuehdotuksen
21 ja 22 kohta).
- 27 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa C-67/98 annetun tuomion 22 ja 23 kohta.
- 28 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Läärä annetun tuomion 13 kohta ja sitä seuraavat kohdat ja edellä alaviitteessä 3
mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 33 kohta.
- 29 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Läärä annetun tuomion 24, 25, 26 ja 35 kohta.
- 30 –
- Vrt. EY 50 artikla; ks. myös alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Gebhard annetun tuomion 22 kohta.
- 31 –
- Vrt. EY 50 artikla ja edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Gebhard annetun tuomion 22 kohta sekä asia 205/84, komissio
v. Saksa, tuomio 4.12.1986 (Kok. 1986, s. 3755, Kok. Ep. VIII, s. 769, 21 kohdan viimeinen virke).
- 32 –
- Asia C-221/89, tuomio 25.7.1991 (Kok. 1991, s. I-3905, Kok. Ep. XI, s. I-325, 20 kohta).
- 33 –
- Edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa komissio v. Saksa annetun tuomion 21 kohta.
- 34 –
- Kyseisessä tapauksessa oli kyse vakuutusyrityksestä.
- 35 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa komissio v. Saksa annetun tuomion 21 kohta; vrt. myös edellä alaviitteessä 19
mainitussa asiassa Gebhard annetun tuomion 20 kohta, jossa todetaan, että sijoittautumisoikeutta ja palvelujen tarjoamisen
vapautta koskevat luvut ovat toisensa poissulkevia.
- 36 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa 205/84 annetun tuomion 21 kohdan mukainen vaatimus.
- 37 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa 205/84 annetun tuomion 21 kohta.
- 38 –
- Edellä alaviitteessä 4 mainitussa asiassa Schindler annetun tuomion 33 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
- 39 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Gerbhard annetun tuomion 39 kohta.
- 40 –
- Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Gebhard annetun tuomion 39 kohdan kuudes luetelmakohta.
- 41 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Gebhard annetun tuomion 39 kohdan neljäs luetelmakohta.
- 42 –
- Edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa 205/84 annetun tuomion 47 kohta.
- 43 –
- Vrt. EY 43 artiklan 2 kohdan mukainen syrjintäkielto.
- 44 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 4 mainitussa asiassa Schindler annetun tuomion 58 kohta.
- 45 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa 205/84 annetun tuomion 47 kohta.
- 46 –
- Edellä alaviitteessä 14 mainittu tutkintotodistusten tunnustamisjärjestelmän perustamisesta vapauttamisdirektiivien ja siirtymätoimenpiteistä
annettujen direktiivien soveltamisalaan kuuluvan ammatillisen toiminnan osalta sekä tutkintotodistusten yleisen tunnustamisjärjestelmän
täydentämisestä 7 päivänä kesäkuuta 1999 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 1999/42/EY.
- 47 –
- Vrt. Euroopan yhteisöjen tiedote 1992, nro 12, s. 18.
- 48 –
- Asia C-340/89, Vlassopoulou, tuomio 7.5.1991 (Kok. 1991, s. I-2357, Kok. Ep. XI, s. I-201).
- 49 –
- Edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa 205/84 annetun tuomion 47 kohta.
- 50 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 24 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
- 51 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 27 kohta.
- 52 –
- Edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 28 kohta.
- 53 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 24 mainitun asiassa Schindler julkisasiamies Gulmannin esittämän ratkaisuehdotuksen periaatteelliset
kannanotot 1 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa.
- 54 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 4 mainitussa asiassa Schindler annetun tuomion 57 kohta; edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa
Läärä annetun tuomion 32 kohta ja edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 30 kohta.
- 55 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 29 kohta.
- 56 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 30 kohta.
- 57 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 4 mainitussa asiassa Schindler annetun tuomion 58 kohta ja edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa
Zenatti annetun tuomion 31 kohta.
- 58 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 31 kohta.
- 59 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 35 ja 36 kohta; julkisasiamiehen painotus.
- 60 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Zenatti annetun tuomion 37 kohta.
- 61 –
- Vrt. edellä alaviitteessä 24 mainitussa julkisasiamies Gulmannin asiassa Schindler esittämän ratkaisuehdotuksen 1 kohdassa
ja sitä seuraavissa kohdissa esitetyt yleiset väitteet, jotka perustuivat komission tutkimukseen.
- 62 –
- Jäsenvaltioiden kannanotot asioissa Schindler, Läärä ja Zenatti samoin kuin kyseessä olevassa oikeudenkäynnissä on ymmärrettävä
tässä merkityksessä.
- 63 –
- Vrt. tähän liittyen edellä 23 kohdassa selostettu Gambellin esitys.
- 64 –
- Vrt. asia C-164/99, Portugaia Construções Ldª., tuomio 24.1.2002 (Kok. 2002, s. I-787, 26 kohta) ja asia C-436/00, X ja Y,
tuomio 22.11.2002 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) ja niihin sisältyvät viittaukset.
- 65 –
- Vrt. 26.1.1998 annettu kuudes Saksan rikosoikeuden uudistamista koskeva laki (Sechstes Gesetz zur Reform des Strafrechts;
BGBl. I, s. 164), jolla tiukennettiin 287 §:n luvatonta arpajaisten tai pelien järjestämistä koskevaa rikostunnusmerkistöä.
- 66 –
- Mainittu edellä 56 kohdassa.