61988J0003

1. Yhteisön oikeus - Periaatteet - Yhdenvertainen kohtelu - Kansalaisuuteen perustuva syrjintä - Kielto - Peitelty syrjintä - Soveltamisalaan kuuluminen

(ETY:n perustamissopimuksen 52 ja 59 artikla)

2. Henkilöiden vapaa liikkuvuus - Sijoittautumisvapaus - Palvelujen tarjoamisen vapaus - Poikkeukset - Julkisen vallan käyttöön liittyvä toiminta - Atk-alaan liittyvä tekninen toiminta julkista hallintoa varten - Poissulkeminen

(ETY:n perustamissopimuksen 52 artikla, 55 artiklan ensimmäinen kohta, 59 ja 66 artikla)

3. Henkilöiden vapaa liikkuvuus - Sijoittautumisvapaus - Palvelujen tarjoamisen vapaus - Julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt - Kansallinen lainsäädäntö, jossa myönnetään oikeus atk-alan tavaranhankintoihin ainoastaan kansallisen julkisen sektorin valvomille yrityksille - Ei voida hyväksyä

(ETY:n perustamissopimuksen 52 ja 59 artikla; neuvoston direktiivi 77/62/ETY)

1. Yhdenvertaisen kohtelun periaatteella, jota perustamissopimuksen 52 ja 59 artikla erityisesti ilmentävät, kielletään paitsi kansalaisuuteen perustuva avoin syrjintä myös kaikki peitellyn syrjinnän muodot, joissa muita erotteluperusteita soveltaen päädytään tosiasiassa samaan tulokseen.

2. Perustamissopimuksen 55 artiklan ensimmäisessä kohdassa ja 66 artiklassa määrätty poikkeus sijoittautumisvapaudesta ja palvelujen tarjoamisen vapaudesta on rajoitettava koskemaan 52 ja 59 artiklassa tarkoitettua toimintaa, johon jo sinänsä liittyy suora ja erityinen osallistuminen julkisen vallan käyttöön. Sellaista ei ole käsiteltävänä olevassa asiassa tarkoitettu atk-järjestelmien suunnittelu, ohjelmointi ja käyttö, koska niissä on kysymys teknisestä ja näin ollen muusta kuin julkisen vallan käyttöön kuuluvasta toiminnasta.

3. Kun jäsenvaltio myöntää ainoastaan sellaisille yrityksille, joissa valtio tai julkinen sektori on suoraan tai välillisesti joko enemmistöosakkaana tai ainoana osakkaana, oikeuden tehdä sellaisia sopimuksia, jotka koskevat atk-järjestelmien toteuttamista julkista hallintoa varten, se jättää täyttämättä perustamissopimuksen 52 ja 59 artiklan sekä julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 77/62/ETY nojalla sille kuuluvat jäsenyysvelvoitteet.

Asiassa C-3/88,

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehenään komission oikeudellisen yksikön virkamies Guido Berardis, prosessiosoite Luxemburgissa c/o oikeudellisen yksikön virkamies Georgios Kremlis, Centre Wagner, Kirchberg,

kantajana,

vastaan

Italian tasavalta, asiamiehenään ulkoasiainministeriön diplomaattisten riita-asioiden osaston päällikkö Luigi Ferrari Bravo, avustajaan valtionasiamies Ivo Braguglia, prosessiosoite Luxemburgissa Italian suurlähetystö, 5 rue Marie-Adélaïde,

vastaajana,

jossa kantaja vaatii yhteisöjen tuomioistuinta vahvistamaan, että Italian tasavalta ei ole noudattanut ETY:n perustamissopimuksen 52 ja 59 artiklan sekä julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 77/62/ETY (EYVL 1977, L 13, s. 1) nojalla sille kuuluvia jäsenvelvoitteita,

YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN,

toimien kokoonpanossa: presidentti O. Due, jaostojen puheenjohtajat Sir Gordon Slynn ja F. A. Schockweiler sekä tuomarit F. G. Mancini, R. Joliet, J. C. Moitinho de Almeida ja G. C. Rodríguez Iglesias,

julkisasiamies: J. Mischo,

kirjaaja: johtava hallintovirkamies D. Louterman,

ottaen huomioon suullista käsittelyä varten laaditun kertomuksen ja 21.6.1989 pidetyn suullisen käsittelyn,

kuultuaan julkisasiamiehen 4.10.1989 pidetyssä istunnossa tekemän ratkaisuehdotuksen,

on antanut seuraavan

tuomion

1 Euroopan yhteisöjen komissio on nostanut ETY:n perustamissopimuksen 169 artiklan nojalla kanteen, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 6.1.1988 ja jossa kantaja vaatii yhteisöjen tuomioistuinta vahvistamaan, että Italian tasavalta ei ole noudattanut ETY:n perustamissopimuksen 52 ja 59 artiklan sekä julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1976 annetun neuvoston direktiivin 77/62/ETY (EYVL 1977, L 13, s. 1; jäljempänä direktiivi) nojalla sille kuuluvia jäsenyysvelvoitteita, koska se on hyväksynyt säännöksiä, joissa myönnetään ainoastaan sellaisille yrityksille, joissa valtio tai julkinen sektori on suoraan tai välillisesti joko enemmistöosakkaana tai ainoana osakkaana, oikeus tehdä Italian valtion kanssa sellaisia sopimuksia, jotka koskevat atk-järjestelmien toteuttamista julkista hallintoa varten.

2 Komission todettua, että Italiassa voimassa oleva lainsäädäntö antoi valtiolle mahdollisuuden tehdä sopimuksia julkisen toiminnan eri sektoreilla (verotus, terveydenhoito, maatalous, kaupunkirakentaminen) ainoastaan sellaisten yritysten kanssa, joissa valtio tai julkinen sektori on suoraan tai välillisesti joko enemmistöosakkaana tai ainoana osakkaana, ja katsottua, että sellaiset säännöt ovat vastoin edellä mainittuja yhteisön määräyksiä, komissio osoitti Italian hallitukselle 3.12.1985 päivätyn virallisen huomautuksen aloittaen siten perustamissopimuksen 169 artiklassa tarkoitetun menettelyn.

3 Koska komissio ei saanut Italian hallitukselta minkäänlaista yhteydenottoa, se antoi perustamissopimuksen 169 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätyn perustellun lausunnon 1.7.1986.

4 Italian hallituksen vaatimuksesta järjestettiin kaksi tapaamista komission virkamiesten kanssa, toinen Roomassa 25.-27.1.1987, toinen Brysselissä 10.3.1987; tapaamisten tarkoitus oli selventää tilannetta. Italian hallitus esitti kantansa perustellun lausunnon sisällöstä 5.5.1987. Koska komissio katsoi, ettei kyseinen kannanotto ollut tyydyttävä, se päätti nostaa tämän kanteen.

5 Esillä olevan asian kohteena olevaa Italian lainsäädäntöä, menettelyn kulkua sekä asianosaisten esittämiä perusteita ja väitteitä koskevat tarkemmat tiedot ilmenevät suullista käsittelyä varten laaditusta kertomuksesta. Oikeudenkäyntiasiakirjojen näitä osia käsitellään jäljempänä ainoastaan, jos se on tarpeen tuomioistuimen perustelujen selvittämiseksi.

Perustamissopimuksen 52 ja 59 artiklan noudattamatta jättäminen

6 Komission mukaan ne lait ja lakiasetukset, joissa myönnetään ainoastaan sellaisille yrityksille, joissa valtio tai julkinen sektori on suoraan tai välillisesti joko enemmistöosakkaana tai ainoana osakkaana, oikeus tehdä sellaisia sopimuksia, jotka koskevat atk-järjestelmien toteuttamista julkista hallintoa varten, ovat - vaikka niitä sovellettaisiin samalla tavalla italialaisiin ja muiden jäsenvaltioiden yrityksiin - syrjiviä sekä perustamissopimuksen 52 ja 59 artiklassa määrättyä sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta rajoittavia.

7 Italian hallitus esittää aluksi, että kanteen kohteena olevissa laeissa ja lakiasetuksissa ei tehdä minkäänlaista kansalaisuuteen perustuvaa eroa niiden yritysten välillä, jotka voivat tehdä kyseisiä sopimuksia. Siitä seuraa, että Italian valtion ollessa enemmistöosakkaana tai ainoana osakkaana italialaisissa yrityksissä tai muiden jäsenvaltioiden yrityksissä sekä ensin mainitut että viimeksi mainitut voivat ilman minkäänlaista syrjintää osallistua kyseisten atk-järjestelmien toteuttamiseen.

8 Tässä yhteydessä on huomautettava, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaatteella, jota perustamissopimuksen 52 ja 59 artikla erityisesti ilmentävät, kielletään paitsi kansalaisuuteen perustuva avoin syrjintä myös kaikki peitellyn syrjinnän muodot, joissa muita erotteluperusteita soveltaen päädytään tosiasiassa samaan tulokseen (katso erityisesti asia 22/80, Boussac Saint-Frères, tuomio 29.10.1980 (Kok. 1980, s. 3427).

9 Vaikka kanteen kohteena olevia lakeja ja lakiasetuksia sovellettaessa ei tehdä eroa italialaisten ja ulkomaisten yritysten välillä, niillä suositaan italialaisia yrityksiä olennaisella tavalla. Kuten komissio on osoittanut ja ilman, että vastaajana oleva Italian hallitus olisi kiistänyt asiaa, atk-alalla ei tällä hetkellä tosiasiallisesti ole olemassa sellaisia muiden jäsenvaltioiden yrityksiä, joissa enemmistöosakkaana tai ainoana osakkaana olisi Italian julkinen sektori.

10 Perustellakseen julkisen vallan osakkuuden vaatimusta Italian hallitus esittää, että sopimusten mukauttamiseksi sellaisten tekijöiden kehitykseen, jotka eivät ole ennustettavissa sopimusten täyttämistä allekirjoitettaessa, on tarpeen, että julkinen valta valvoo sopimusten täyttämistä. Lisäksi se korostaa, että tietyn sellaisen yrityksille kuuluvan toiminnan osalta, jota ne joutuvat harjoittamaan erityisesti strategisilla aloilla ja johon käsiteltävänä olevan asian tavoin kuuluu luottamuksellisia tietoja, valtion on voitava käyttää sellaista yritystä, johon se voi täysin luottaa.

11 Tältä osin on todettava yhtäältä, että Italian hallituksella oli tarvittavat oikeudelliset keinot sopeuttaa sopimukset tuleviin, ennustamattomiin olosuhteisiin sekä varmistua siitä, että se olisi yleisen edun mukaista, ja toisaalta, että Italian hallitus olisi suojellakseen niiden tietojen luottamuksellisuutta, joista tässä on kyse, voinut toteuttaa sellaisia toimenpiteitä, jotka eivät ole yhtä suuressa määrin sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta rajoittavia kuin käsiteltävänä olevassa asiassa tarkoitetut toimenpiteet - erityisesti asettamalla mainittujen yritysten henkilökunnalle salassapitovelvollisuus, jonka rikkomisesta olisi saattanut seurata rangaistus. Mikään, mitä oikeudenkäyntiasiakirjoissa on esitetty, ei anna aihetta katsoa, ettei yrityksen henkilökunta olisi voinut täyttää samaa velvoitetta yhtä tehokkaasti ilman Italian julkisen vallan osakkaana oloa.

12 Italian hallitus korostaa lisäksi, että toimet, joita kyseisten atk-järjestelmien toiminta edellyttää, liittyvät jo luottamuksellisuutensa vuoksi 55 artiklassa tarkoitettuun julkisen vallan käyttöön.

13 Tässä yhteydessä on syytä huomauttaa, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti (katso asia 2/74, Reyners, tuomio 21.6.1974, Kok. 1974, s. 631) perustamissopimuksen 55 artiklan ensimmäisessä kohdassa ja 66 artiklassa määrätty poikkeus sijoittautumisvapaudesta ja palvelujen tarjoamisen vapaudesta on rajoitettava koskemaan 52 ja 59 artiklassa tarkoitettua toimintaa, johon jo sinänsä liittyy suora ja erityinen osallistuminen julkisen vallan käyttöön. Sellaista ei ole käsiteltävänä olevassa asiassa tarkoitettu atk-järjestelmien suunnittelu, ohjelmointi ja käyttö, koska niissä on kysymys teknisestä ja näin ollen muusta kuin julkisen vallan käyttöön kuuluvasta toiminnasta.

14 Lopuksi Italian hallitus korostaa, että toimet, joita kyseisten atk-järjestelmien toiminta edellyttää, ovat päämääränsä sekä kyseisillä järjestelmillä käsiteltävien tietojen luottamuksellisuuden vuoksi perustamissopimuksen 56 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yleisen järjestyksen piiriin kuuluvia toimia.

15 Tätä väitettä ei myöskään voida hyväksyä. Ensinnäkin kyseisten atk-järjestelmien tavoitteena olevat päämäärät ovat luonteeltaan sellaisia, ettei ole riittävää perustetta sille väitteelle, että yleinen järjestys olisi uhattuna, jos kyseisten järjestelmien toteuttamiseen ja käyttöön saisivat osallistua myös muiden jäsenvaltioiden yritykset. Toiseksi kyseisillä atk-järjestelmillä käsiteltävien tietojen luottamuksellisuus voidaan turvata, kuten edellä on huomautettu, vaitiolovelvollisuudella, ilman että on tarpeen rajoittaa sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta.

16 Edellä olevista huomautuksista käy ilmi, että perustamissopimuksen 52 ja 59 artiklan noudattamatta jättämistä koskeva väite on hyväksyttävä.

Direktiivin 77/62/ETY noudattamatta jättäminen

17 Komissio katsoo, että atk-järjestelmien toteuttamiseksi julkista hallintoa varten tarvittavien välinehankintojen osalta on kanteen kohteena olevien lakien ja lakiasetusten antamisella rikottu direktiivin 77/62/ETY säännöksiä. Toisaalta sen vuoksi, että kyseisiä välineitä on pidettävä direktiivin 1 artiklan a alakohdassa tarkoitettuina tuotteina, ja toisaalta siksi, että kyseisten julkisten tavaranhankintojen arvo on suurempi kuin direktiivin 5 artiklassa säädetty summa, toimivaltaisten viranomaisten olisi pitänyt noudattaa direktiivissä säädettyjä sopimusten tekomenettelyjä sekä täyttää sen 9 artiklassa tarkoitetut velvoitteet; mainitussa artiklassa säädetään, että sen kaltaisista sopimuksista on ilmoitettava Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä.

18 Italian hallitus esittää puolestaan ensin, että atk-järjestelmä käsittää tarvikkeiden hankkimisen lisäksi ohjelmistojen luomisen, järjestelmän suunnittelun, asennuksen, ylläpidon, teknisen toteuttamisen ja joskus sen käytön. Sen mukaan näiden toimintojen keskinäinen riippuvuus edellyttää sitä, että kanteen kohteena olevissa laeissa ja lakiasetuksissa tarkoitettujen atk-järjestelmien toteuttamiseen liittyvä vastuu voidaan kokonaisuudessaan osoittaa yhdelle ainoalle yritykselle. Tämän vuoksi, ja lisäksi siksi, että kyseiset tarvikkeet ovat atk-järjestelmien toteuttamiseksi tarvittavia lisävarusteita, direktiiviä ei voida soveltaa. Italian hallitus lisää tässä yhteydessä, että direktiivin 1 artiklan a alakohdan mukaisesti julkisten tavaranhankintojen käsitteeseen kuuluvat ainoastaan ensisijaisesti tuotteiden toimittamista koskevat sopimukset.

19 Tätä väitettä ei voida hyväksyä. Atk-järjestelmien toteuttamiseksi tarvittavien välineiden hankkiminen voidaan erottaa kyseisen järjestelmän suunnitteluun ja käyttöön liittyvistä toimista. Italian hallitus olisi tosiasiallisesti voinut käyttää erikoistuneita yrityksiä ohjelmistojen tekemiseen kyseisiä atk-järjestelmiä luotaessa ja hankkia kyseisten yritysten esittämien teknisten määritysten mukaisia laitteita direktiivin säännöksiä noudattaen.

20 Italian hallitus korostaa seuraavaksi, että monivuotisesta ohjelmasta (1979-1983) atk-alalla 11 päivänä syyskuuta 1979 tehtyä päätöstä 79/783/ETY (EYVL L 231, s. 23), jota on muutettu 22.11.1984 tehdyllä päätöksellä 84/559/ETY (EYVL L 308, s. 49), on tulkittava siten, että jos kyseistä ohjelmaa ei toteuteta, direktiivin 6 artiklan 1 kohdan h alakohdassa mainitun tilapäisen poikkeuksen soveltamista on jatkettava.

21 Kyseisen säännöksen mukaisesti hankintaviranomaiset voivat olla soveltamatta 4 artiklan 1 ja 2 kohdassa määrättyjä menettelyjä "atk-alan välinehankintoihin, jollei sellaisista komission ehdotuksesta tehdyistä neuvoston päätöksistä, joissa määritellään ne materiaaliluokat, joihin tätä poikkeusta ei sovelleta, muuta johdu. Kyseiseen poikkeukseen ei voida vedota 1.1.1981 jälkeen, ellei komission ehdotuksesta tehdystä neuvoston päätöksestä, jolla kyseistä päivämäärää on muutettu, muuta johdu".

22 Tässä yhteydessä on syytä mainita, että Italian hallituksen edellä mainitut päätökset on tehty perustamissopimuksen 235 artiklan perusteella eikä direktiivin 6 artiklan 1 kohdan h alakohtaa soveltamalla. Niissä tarkoitetaan atk-alan ohjelman toteuttamista, eivätkä ne liity suoraan tai välillisesti atk-alan välinehankintoihin sovellettaviin sääntöihin.

23 Italian hallituksen mukaan kyseiset tavaranhankinnat kuuluvat myös direktiivin 6 artiklan 1 kohdan g alakohdassa tarkoitettuihin poikkeuksiin; direktiivin mukaisesti hankintaviranomaiset voivat olla soveltamatta 4 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädettyjä menettelyjä "hankintoihin, jotka on julistettu salaisiksi tai toimituksiin, jotka edellyttävät erityisiä turvatoimia kyseisessä jäsenvaltiossa voimassa olevien lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten mukaan tai jos kyseisen jäsenvaltion turvallisuusetu sitä vaatii". Tässä yhteydessä Italian hallitus korostaa kyseisten tietojen luottamuksellisuutta, joka on olennaista taistelussa rikollisuutta vastaan, erityisesti verotuksen ja terveydenhuollon aloilla sekä maatalouteen liittyvän vilpillisen menettelyn ehkäisemiseksi.

24 Tämä vastaväite liittyy kyseisten atk-järjestelmien kohteena olevien tietojen luottamuksellisuuteen. Kuten edellä on jo huomautettu, ei siihen, noudattaako asianomaisten yritysten henkilökunta tätä luottamuksellisuutta, kuitenkaan vaikuta mahdollinen julkisen vallan osakkuus sopimuspuolena olevassa yrityksessä.

25 Lisäksi Italian hallitus esittää, että erikoistuneille yrityksille uskottu kyseisten atk-järjestelmien toteuttaminen on julkisen palvelutoiminnan harjoittamista. Tämän vuoksi valtion ja kyseistä toimintaa harjoittavien yritysten väliset sopimukset eivät kuulu direktiivin soveltamisalaan, jonka 2 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavasti:

"Kun valtio, alueellinen tai paikallinen julkisyhteisö taikka muu liitteessä I mainittu julkisoikeudellinen oikeushenkilö tai vastaava yksikkö myöntää muuna kuin hankintaviranomaisena toimivalle yksikölle, sen oikeudellisesta asemasta riippumatta, erityis- tai yksinoikeuden harjoittaa julkista palvelutoimintaa, on asiakirjassa, jolla oikeus myönnetään, määrättävä, että kyseisen yksikön on tehdessään julkisia tavaranhankintoja koskevia sopimuksia kolmansien kanssa noudatettava periaatetta olla syrjimättä kansallisuuden perusteella."

26 Tätä väitettä ei voida hyväksyä. Atk-järjestelmän toteuttamiseen tarvittavat välineet sekä kyseisten järjestelmien suunnittelu ja käyttö mahdollistavat sen, että julkinen valta voi toteuttaa sille kuuluvia tehtäviä, eivätkä ne sinänsä ole julkista palvelutoimintaa.

27 Lopuksi Italian hallitus esittää, että valtiovarainministeriön atk-järjestelmän yhteydessä olisi sovellettava poikkeusta, jota tarkoitetaan direktiivin 6 artiklan 1 kohdan e alakohdassa; sen mukaan hankintaviranomaiset voivat olla soveltamatta 4 artiklan 1 ja 2 kohdassa määrättyjä menettelyjä "lisätoimitusten saamiseksi alkuperäiseltä toimittajalta joko tavanomaisten toimitusten tai laitteistojen osittaiseksi korvaamiseksi tai toimitusten tai laitteistojen laajentamiseksi ja jos toimittajan vaihtamisen vuoksi hankintaviranomaiset joutuisivat hankkimaan teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaista materiaalia, mikä johtaisi yhteensopimattomuuteen tai suhteettoman suuriin teknisiin vaikeuksiin käytössä ja kunnossapidossa".

28 Tässä yhteydessä on riittävää todeta, etteivät sellaiset lisätoimitukset riitä perusteluksi sellaiselle yleiselle säännölle, jonka mukaan oikeus tavaranhankintoihin on ainoastaan yrityksillä, joissa Italian julkinen valta on osakkaana.

29 Edellä esitetystä seuraa, että direktiivin 77/62/ETY määräysten noudattamatta jättämistä koskeva väite on hyväksyttävä.

30 Näin ollen on todettava, että Italian tasavalta ei ole noudattanut perustamissopimuksen 52 ja 59 artiklan sekä 21.12.1976 annetun neuvoston direktiivin 77/62/ETY mukaisia velvoitteitaan, koska se on myöntänyt ainoastaan sellaisille yrityksille, joissa valtio tai julkinen sektori on suoraan tai välillisesti joko enemmistöosakkaana tai ainoana osakkaana, oikeuden tehdä sellaisia sopimuksia, jotka koskevat atk-järjestelmien toteuttamista julkista hallintoa varten.

Oikeudenkäyntikulut

31 Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaisesti asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut. Koska vastaaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

Näillä perusteilla

YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN

on antanut seuraavan tuomiolauselman:

1) Italian tasavalta ei ole noudattanut perustamissopimuksen 52 ja 59 artiklan sekä 21.12.1976 annetun neuvoston direktiivin 77/62/ETY mukaisia velvoitteitaan, koska se on myöntänyt ainoastaan sellaisille yrityksille, joissa valtio tai julkinen sektori on suoraan tai välillisesti joko enemmistöosakkaana tai ainoana osakkaana, oikeuden tehdä sellaisia sopimuksia, jotka koskevat atk-järjestelmien toteuttamista julkista hallintoa varten.

2) Italian tasavalta velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.