1

International Licensing Services, kes on üks hageja Asolo Ltd õiguseellane, esitas 24. septembril 1997 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) vastavalt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrusele (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) (muudetud kujul), mis omakorda asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)) Euroopa Liidu kaubamärgi registreerimise taotluse.

2

Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk FLÜGEL.

3

Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbivaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 32 ja 33 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:

4

Kaubamärgitaotlus avaldati 22. juuni 1998. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 1998/45 ning kaubamärk registreeriti 1. veebruaril 1999.

5

EUIPO registreeris 7. septembril 2006 vaidlusaluse kaubamärgi üleandmise hagejale.

6

Menetlusse astuja Red Bull GmbH esitas 5. detsembril 2011 kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse, tuginedes määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punktile a (nüüd määruse 2017/1001 artikli 60 lõike 1 punkt a) koosmõjus sama määruse artikli 8 lõike 1 punktiga b ja lõikega 5 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punkt b ja lõige 5).

7

Kehtetuks tunnistamise taotlus põhines järgmistel varasematel kaubamärkidel:

8

Varasemad kaks siseriiklikku kaubamärki on registreeritud klassi 32 kuuluvatele kaupadele „energiajoogid“.

9

Tühistamisosakond osutas 2. detsembri 2014. aasta otsuses EUIPO juhataja 20. juuni 2012. aasta teatisele nr 2/12 (klassipäiste kasutamise kohta ühenduse kaubamärgi taotlustes ja registreeringutes sisalduvates kaupade ja teenuste loeteludes) (väljaanne Journal officiel de l’OHMI nr 7/2012) ning märkis, et kaupu „alkohoolsed essentsid; alkohoolsed ekstraktid; alkoholi sisaldavad puuviljaekstraktid“ tuleb käesolevas asjas käsitada samal viisil nagu „alkoholjooke“, mis kuuluvad klassi 33.

10

Tühistamisosakond leidis, tuginedes varasema kaubamärgi …VERLEIHT FLÜGEL (edaspidi „varasem kaubamärk“) mainele, et menetlusökonoomia huvides tuleb tal oma järeldustes tugineda nimetatud kaubamärgi mainele. Seetõttu lähtus tühistamisosakond kõnealuse kaubamärgi mainest, seosest, mis varasema kaubamärgi ja vaidlusaluse kaubamärgi vahel võib avalikkuse silmis olla, ning võimalusest, et vaidlusaluse kaubamärgi omanik võib kasutada ära varasemat kaubamärki ning rahuldas määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkti a alusel koostoimes artikli 8 lõikega 5 tühistamistaotluse seoses taotletud kaubamärgiga hõlmatud kõigi kaupadega. Mis lisaks puutub õiguse kaotamisse nõustumise tõttu, millele osutab hageja, siis otsustas tühistamisosakond, et käesolevas asjas ei ole asjakohane tugineda määruse nr 207/2009 artiklile 54 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 61), kuna isegi kui menetlusse astuja oli vaidlusaluse kaubamärgi olemasolust teadlik, ei ole tõendatud, et ta oli selle kasutamisest teadlik olles nõustunud selle kasutamisega Austrias asjasse puutuval perioodil, st alates 5. detsembrist 2006 kuni 5. detsembrini 2011.

11

Hageja esitas 29. jaanuaril 2015 EUIPO-le määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 (nüüd määruse 2017/1001 artiklid 66–71) alusel kaebuse tühistamisosakonna otsuse peale, millega rahuldati menetlusse astuja esitatud kehtetuks tunnistamise taotlus.

12

EUIPO viienda apellatsioonikoja 17. novembri 2016. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) jättis EUIPO viies apellatsioonikoda kaebuse rahuldamata.

13

Täpsemalt jättis apellatsioonikoda esiteks jõusse tühistamisosakonna otsuse osas, milles see lükkas tagasi menetlusse astuja väite seoses õiguse kaotamisega nõustumise tõttu. Selles osas asus ta seisukohale, et tõendid, mis hageja tühistamisosakonnale esitas, ei anna piisavalt alust järeldada, et menetlusse astuja oli vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest teadlik või võis seda mõistlikult eeldada. Mis puutub tõenditesse, mis hageja esitas esimest korda apellatsioonikoja menetluses, siis leidis viimane, et neid ei saa pidada täiendavateks või lisatõenditeks kohtupraktika tähenduses. Apellatsioonikoja sõnul jääks igal juhul, isegi kui tal tuleks neid tõendeid arvesse võtta, tema järeldused nende tõendusjõudu ja tõendatud kasutamise intensiivsust arvesse võttes samaks. Apellatsioonikoja arvates ei ole ka asjaolu, et hageja ja menetlusse astuja vahel Saksamaal pooleli oleva kohtuvaidluse tõttu oli või oleks saanud menetlusse astuja olla kaubamärgi registreerimisest teadlik, Austria kaubamärgi kasutamisest teadmise tõendamiseks piisav.

14

Teiseks leidis apellatsioonikoda, et menetlusökonoomia huvides tuleb kehtetuks tunnistamise taotlust analüüsida määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b alusel. Seoses sellega märkis ta esiteks, et käesoleval juhul koosneb asjaomane avalikkus keskmisest Austria tarbijast, rõhutades, et „energiajoogid“ on suunatud pigem nooremapoolsele avalikkusele. Teiseks, mis puutub vastandatud tähistega hõlmatud kaupadesse, siis leidis apellatsioonikoda esmalt, et varasema kaubamärgiga tähistatud kaubad „energiajoogid“ on vaidlusaluse kaubamärgiga hõlmatud kaupadega osaliselt identsed ja osaliselt keskmisel määral sarnased. Täpsemini leidis apellatsioonikoda, et kuna „muud alkoholivabad joogid“ hõlmavad kaupu „energiajoogid“, siis on need kaubad identsed. Kuna vaidlusaluse kaubamärgiga hõlmatud kaubad „õlu; mineraal- ja gaseervesi; puuviljajoogid ja puuviljamahlad“ on kõik joogid ja neil on kõigil sama otstarve kui varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadel „energiajoogid“, nimelt „kustutada janu“, siis on tegemist „energiajookidega“ konkureerivate kaupadega, mida saab osta samadest müügikohtadest ja mida tuleb seetõttu käsitleda „energiajookidega“ keskmisel määral sarnaste kaupadena. Sama kehtib kaupade „siirupid ja teised joogivalmistusained“ suhtes. Mis lõpuks puutub kaupadesse „alkoholjoogid“, siis leidis apellatsioonikoda, et neil on jookidega „energiajoogid“ teatav seos. Apellatsioonikoda tõdes 9. märtsi 2005. aasta kohtuotsusele Osotspa vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89) osutades, et tühistamisosakond oli õigesti rõhutanud, et alkoholjooke segatakse tihti energiajookidega „ja/või neid tarbitakse koos“. Sama kehtib ka kaupade „alkohoolsed essentsid; alkohoolsed ekstraktid; alkoholi sisaldavad puuviljaekstraktid“ kohta.

15

Kolmandaks leidis apellatsioonikoda vastandatud tähiste võrdlusega seoses, et tähised on visuaalselt ja foneetiliselt keskmisel määral sarnased, kuivõrd need langevad vähemalt kahe silbi „flü“ ja „gel“ osas kokku. Sama kehtib kontseptuaalsest küljest, kuna need kaks tähist viitavad „tiiva“ kontseptile.

16

Neljandaks leidis apellatsioonikoda, et element „FLÜGEL“ on varasema kaubamärgi domineeriv element. Lisaks märkis ta viiendaks, et varasema kaubamärgi suure eristusvõime tõendamiseks esitatud tõendeid ei ole menetlusökonoomia kaalutlustel vaja uurida ning ta tugines oma analüüsis selle kaubamärgi olemusest tulenevale eristusvõimele.

17

Vastandatud tähiste segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames järeldas apellatsioonikoda, et arvestades tema poolt eespool punktides 14–16 esitatud tähelepanekuid, „ebatäiusliku mälupildi põhimõtet“ ja tegurite vastastikust sõltuvust, on asjaomaste tähiste sarnasus nendega hõlmatud kaupade segiajamise tõenäosuse olemasoluks piisav.

18

Lõpetuseks leidis apellatsioonikoda, et tühistamisosakond eksis määruse nr 2007/2009 artikli 8 lõiget 5 puudutanud arutluskäigus. Seetõttu tühistas ta vaidlustatud otsuse resolutiivosa punktis 2 tühistamisosakonna otsuse „niivõrd kuivõrd analüüs määruse artikli 8 lõike 5 alusel ei ole käesoleval juhul vajalik“.

19

Hageja palub Üldkohtul:

20

EUIPO ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:

21

Hageja põhjendab oma hagi kahe väitega, millest esimese kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 54 lõiget 2 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 61 lõige 2) ning teise kohaselt on rikutud sama määruse artikli 53 lõike 1 punkti a koostoimes asjaomase määruse artikli 8 lõike 1 punktiga b.

22

Enne hageja väidete analüüsimise juurde asumist on vaja täpsustada vaidlustatud otsuse ulatust.

23

Sellega seoses tuleb märkida, et vastavalt vaidlustatud otsuse resolutiivosa punktile 2 tühistati tühistamisosakonna otsus „niivõrd kuivõrd analüüs määruse [nr 207/2009] artikli 8 lõike 5 alusel ei ole vajalik“. Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 82, et „tühistamisosakond eksis oma arutluskäigus niivõrd, kuivõrd analüüs määruse [nr 207/2009] artikli 8 lõike 5 alusel ei ole käesoleval juhul vajalik“.

24

Ent vaidlustatud otsust tervikuna arvesse võttes tuleb poolte eeskujul, kelle arvamust selle kohta küsiti kohtuistungil, asuda seisukohale, et vaidlustatud otsuse resolutiivosa punkti 2 tuleb tõlgendada nii, et apellatsioonikoda üksnes asendas tühistamisosakonna hinnangu enda omaga, tuginedes vaidlusaluse kaubamärgi kehtetust tunnistamisel põhjendusele, mis erineb tühistamisosakonna toetatud põhjendusest, kasutades tal vastavalt määruse nr 207/2009 artiklile 64 olemasolevaid õigusi.

25

Hageja väidab esmalt, et apellatsioonikoda pidas ekslikult vastuvõetamatuteks tõendeid, mis ta esitas esimest korda apellatsioonikojale esitatud kaebuse raames selle kohta, et määruse nr 207/2009 artikli 54 lõike 2 kohaldamise tingimused on täidetud. Ta väidab täpsemini, et kohtupraktika kohaselt võib täiendavaid tõendeid teises instantsis arvesse võtta, kui algselt esitatud tõendid on ebapiisavad nagu käesoleval juhul. Hageja sõnul on selge, et uute esitatud tõenditega soovitakse toetada või selgitada algselt EUIPO talitustele esitatud tõendeid. Lisaks väidab hageja, et kohtupraktika kohaselt ei ole tõendite hilinenud esitamist vaja põhjendada ega selgitada seost uute tõendite ja esimeses instantsis esitatud tõendite vahel. Lõpetuseks leiab hageja, et apellatsioonikoda ei ole kasutanud talle objektiivselt ja põhjendatud viisil hilinenult esitatud tõendite arvesse võtmiseks antud kaalutlusõigust ning seega ei ole ta täitnud kohtupraktikast tulenevat põhjendamiskohust.

26

Teiseks väidab hageja, et apellatsioonikoda leidis vääralt, et igal juhul kui isegi eeldada, et uued tõendid tuleb lugeda vastuvõetavaks, ei ole need piisavad, et tõendada, et menetlusse astuja tegelikult teadis vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest.

27

Täpsemini leiab hageja, et esiteks leidis apellatsioonikoda ekslikult, et Westendorfi (Austria) festivali korraldaja S avaldusel, mille kohaselt oli ta festivali jooksul rääkinud menetlusse astuja esindajatega „joogist Flügel“, on „vähene tõenduslik väärtus“, ning seda järeldust ei ole apellatsioonikoda ka õiguslikult piisavalt põhjendanud. Kõnealune avaldus peaks siiski olema piisav tõend selle kohta, et menetlusse astuja oli vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest Austrias tegelikult teadlik. Teiseks jättis apellatsioonikoda hageja sõnul vääralt arvesse võtmata asjaolu, et vaidlusaluse kaubamärgiga kaitstud jooki nagu ka menetlusse astuja toodet müüdi Austrias 19 baaris. Hageja väidab, et vastupidi apellatsioonikoja järeldustele ei ole selliste ettevõtete arv kui selline käesoleval juhul asjakohane, kuna vastandatud tähistega hõlmatud kauba müümisest samades ettevõtetes piisab tõendiks selle kohta, et menetlusse astuja esindajad olid vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest teadlikud.

28

Hageja väidab, et isegi kui täiendavaid tõendeid ei võeta arvesse, on ta igal juhul esitanud piisavalt tõendeid selle kohta, et määruse nr 207/2009 artikli 54 lõikes 2 sätestatud tingimused on käesoleval juhul täidetud. Mis puudutab seega tühistamisosakonnale esitatud arvetesse aastate 2005 ja 2006 kohta, siis leidis apellatsioonikoda ekslikult, et kvantitatiivsed nõuded on vaidlusaluse kaubamärgi minimaalse kasutamise tuvastamiseks asjakohased. Hageja rõhutab sellega seoses, et sõna „kasutamine“ ei vasta määruse nr 207/2009 artikli 54 lõike 2 tähenduses „tegeliku kasutamise“ kontseptile ning käesoleval juhul piisab, kui tõendada, et menetlusse astuja oli asjaomasest kasutamisest teadlik või võis seda mõistlikult eeldada. Lisaks heidab hageja apellatsioonikojale ette, et viimane jättis arvesse võtmata kohtuvaidluse tema ja tema tütarettevõtja ning menetlusse astuja vahel, mis on alates 2001. aastast pooleli seoses vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisega Madalmaades ja Beneluxi maades. Samuti jättis apellatsioonikoda arvesse võtmata hageja esitatud teatava Austria laulja avalduse põhjusel, see ei sisalda kolmanda isiku objektiivset hinnangut, jättes selle järelduse aga põhjendamata.

29

Lõpetuseks märkis hageja, et apellatsioonikoja seisukoha põhjal „ei piisa ühestki tõendist iseseisvalt“, kuid ta ei olekski pidanud neid tõendeid hindama eraldi, vaid kogumis.

30

EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad nimetatud argumendile vastu.

31

Kohtupraktika kohaselt peab olema täidetud neli tingimust, et hakkaks kulgema varasema kaubamärgiga identse või segiaetavalt sarnase hilisema kaubamärgi kasutamisega nõustumisest tulenev õigust lõpetav tähtaeg. Esiteks peab hilisem kaubamärk olema registreeritud, teiseks peab selle registreerimistaotlus olema selle omaniku poolt esitatud heauskselt, kolmandaks peab seda olema kasutatud liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud ning lõpuks ja neljandaks peab varasema kaubamärgi omanik olema selle kaubamärgi kasutamisest pärast selle registreerimist teadlik (vt 20. aprilli 2016. aasta kohtuotsus Tronios Group International vs. EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).

32

Kohtupraktikast nähtub samuti, et määruse nr 207/2009 artikli 54 lõike 2 eesmärk on näha ette sanktsioonid nende varasemate kaubamärkide omanike suhtes, kes on nõustunud hilisema ELi kaubamärgi kasutamisega viie järjestikuse aasta vältel, olles sellisest kasutamisest teadlik, mis seisnevad selles, et nad kaotavad õiguse nõuda asjaomase kaubamärgi kehtetuks tunnistamist või esitada vastuväiteid kaubamärgi kasutamisele. Nimetatud sättega soovitakse seega tasakaalustada ühelt poolt kaubamärgiomaniku huvi kaitsta kaubamärgi peamist ülesannet ja teiselt poolt teiste ettevõtjate huvi nende kaupu ja teenuseid tähistada võivaid kaubamärke vabalt kasutada. Nimetatud eesmärk tähendab, et kaubamärgi peamise ülesande kaitsmiseks peab varasema kaubamärgi omanikul olema võimalik identse või sarnase hilisema kaubamärgi kasutamise suhtes vastuväiteid esitada. Alles siis, kui varasema kaubamärgi omanik on hilisema ELi kaubamärgi kasutamisest teadlik, on tal võimalik selle kasutamisega mitte nõustuda ning seega esitada selle suhtes vastuväiteid või taotleda hilisema kaubamärgi kehtetuks tunnistamist, ning siis hakkab kaubamärgi kasutamisega nõustumisest tulenev õigust lõpetav tähtaeg kulgema (vt 20. aprilli 2016. aasta kohtuotsus SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika).

33

Määruse nr 207/2009 artikli 54 lõike 2 teleoloogilisest tõlgendusest nähtub, et õigust lõpetava tähtaja alguse väljaselgitamiseks tuleb võtta aluseks aeg, mil saadi hilisema kaubamärgi kasutamisest teadlikuks (vt 20. aprilli 2016. aasta kohtuotsus SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punkt 32 ja seal viidatud kohtupraktika).

34

Samuti nõuab selline tõlgendus, et hilisema kaubamärgi omanik esitab tõendi selle kohta, et varasema kaubamärgi omanik oli kõnealuse kaubamärgi kasutamisest tegelikult teadlik; tõendi esitamata jätmise korral ei ole viimasel võimalik hilisema kaubamärgi kasutamisele vastuväiteid esitada. Nimelt on sellega seoses vaja arvestada õiguse kaotamist nõustumise tõttu reguleeriva eeskirjaga, mis on analoogne nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 9 lõike 1 sätetega (asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2008, L 299, lk 25) artikli 9 lõikega 1). Mis puutub sellesse eeskirja, siis esimese direktiivi 89/104 põhjenduses 11 ja direktiivi 2008/95 põhjenduses 12 on märgitud, et see õigust lõpetav alus on kohaldatav siis, kui varasema kaubamärgi omanik „on teadlikult lubanud […] kasutamist märkimisväärse aja jooksul“, mis tähendab „tahtlikult“ või „informeeritult“. See hinnang on mutatis mutandis kohaldatav määruse nr 207/2009 artikli 54 lõikele 2, mille sõnastus vastab esimese direktiivi 89/104 ja direktiivi 2008/95 artikli 9 lõike 1 sõnastusele (vt 20. aprilli 2016. aasta kohtuotsus SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punktid 33 ja seal viidatud kohtupraktika).

35

Seetõttu ei saa sellise kaubamärgi omanik, mille suhtes on esitatud kehtetuks tunnistamise taotlus, piirduda selle tõendamisega, et varasema kaubamärgi omanik võis olla tema kaubamärgist teadlik, või esitada kokkulangevad kaudsed tõendid, mille alusel saab eeldada, et sellest võidi olla teadlik (vt selle kohta ja analoogia alusel 20. aprilli 2016. aasta kohtuotsus SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punkt 34).

36

Kuna apellatsioonikoda leidis, et tegelik teadlikkus vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest ei ole kõiki käesoleval juhul hageja esitatud tõendeid, sealhulgas neid, mille viimane esitas hilinenult, arvesse võttes tõendatud, tuleb kõigepealt eespool punktides 31–35 viidatud kohtupraktikat arvestades analüüsida argumente, mis hageja esitas EUIPO talitustes tõendite sisu ja nende tõendusliku väärtuse kohta.

37

Mis puutub sellega seoses kõigepealt hageja väitesse, et apellatsioonikoda analüüsis iga tõendit eraldi ning ei võtnud seega arvesse tõendeid tervikuna (vt eespool punkt 29), siis tuleb tõdeda, et see põhineb vaidlustatud otsuse ebaõigel tõlgendusel.

38

Apellatsioonikoda ei võtnud arvesse iga tõendit eraldi. Ta tõepoolest analüüsis iga tõendi sisu ja tõenduslikku väärtust eraldi, kuid nagu nähtub vaidlustatud otsuse punktist 21, märkis ta sõnaselgelt, viidates tühistamisosakonna otsusele, millega ta seejuures nõustus, et need tõendid tervikuna ei olnud piisavad, et tõendada menetlusse astuja tegelikku teadlikkust vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest.

39

Sama kehtib vaidlustatud otsuse punktide 27 ja 28 põhjal tõendite kohta, mis hageja esitas hilinenult EUIPO talitustele.

40

Järgmiseks tuleb analüüsida hageja argumente EUIPO-le esitatud tõendite sisu ja tõendusliku väärtuse kohta.

41

Mis esiteks puutub tühistamisosakonnale aastate 2005 ja 2006 kohta (vt eespool punkt 28) esitatud arvetesse, siis tuleb tõdeda, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et nende põhjal on vaidlusaluse kaubamärgi kasutamise määr ebapiisav, et tõendada menetlusse astuja tegelikku teadlikkust selle kasutamisest.

42

On juba varem märgitud, et kuigi ka suhteliselt vähene müügimaht võib tõendada kaubamärgi teatavat kasutamist, võib see maht, nagu käesoleval juhul, olla ebapiisav, et tõendada kehtetuks tunnistamise taotleja tegelikku teadlikkust kasutamisest (vt selle kohta 20. aprilli 2016. aasta kohtuotsus SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punkt 44) või vähemalt anda alust ilma ühegi kahtluseta eeldamiseks, et viimane oli osutatud kasutamisest sel viisil teadlik. Järelikult ja vastupidi hageja väidetele ei ole apellatsioonikoda käesoleval juhul esitanud selliseid kvantitatiivseid nõudeid seoses vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisega, mida ei ole määruse nr 207/2009 artikli 54 lõikes 2 ette nähtud. Seda järeldust arvesse võttes ja arvestades, et hageja ei ole esitanud ühtegi konkreetset tõendit selle kohta, et menetlusse astuja esindajad olid vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest tegelikult teadlikud, vaid piirdus üldsõnaliste avaldustega samades ettevõtetes müüdavate vastandatud kaubamärkidega tähistatud kaupade kohta, siis tuleb eespool punktis 27 esitatud hageja argumendid tagasi lükata.

43

Mis teiseks puudutab teatava Austria laulja R avaldusse, siis tuleb EUIPO eeskujul nentida, et tema pelk väide, mille kohaselt müüdi alkohoolseid jooke vaidlusaluse kaubamärgi all enne detsembrit 2006 teatavas Austria ettevõttes ning hageja on teda alates 2005. aastast sponsoreerinud, ei tõenda seda, et menetlusse astuja oli vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest teadlik. Tegelikult ei ole selle väite toetuseks esitatud ühtegi konkreetset tõendit, mille kohaselt on hageja R-i sponsinud, ega selle äritehingu reklaami, ning veel vähem on tõendatud asjaomase joogi müümine või pakkumine vaidlusaluse kaubamärgi all asjaomases ettevõttes. Samuti ei sisalda see avaldus ühtegi konkreetset asjaolu, mis võimaldaks tuvastada menetlusse astuja esindajaid, kes külastasid „regulaarselt“ R-i viidatud ettevõtet.

44

Kolmandaks, mis puudutab Westendorfis (Tirool, Austria) 2005. aasta märtsis korraldatud festivali „Feestweek“ plakatitesse, mis sisaldavad väljendit „Mmv FLÜGEL Events“, siis lisaks asjaolule, et see väljend on esitatud väikeste tähtedega ning ei tõmba tingimata tähelepanu, on selge, et seda väljendit ei saa ilmtingimata pidada viiteks sellisele kaubamärgile, nagu on vaidlusalune kaubamärk.

45

Neljandaks, mis puutub S-i avaldusse (vt eespool punkt 27), siis tuleb tõdeda, et see ei puuduta ühtki konkreetset asjaolu menetlusse astuja esindajate väidetavate külaskäikude kohta S-i ettevõttesse ja täpsemini ühtki kaudset tõendit, mis võimaldaks identifitseerida müügiesindajat, kellele S viitab. Asjaolu, et S on „valmis oma avaldust kohtu ees kordama“ ei suurendada iseenesest selle tõendusjõudu.

46

Lisaks tuleb märkida, et hageja ei ole vaidlustanud apellatsioonikoja hinnangut muude tõendite kohta, mis ta on esitanud EUIPO talitustes.

47

Lõpetuseks on asjakohane kinnitada apellatsioonikoja järeldusi seoses muus liikmesriigis kui Austria toimuva kohtumenetlusega, mille pooled on hageja ja menetlusse astuja. Sellega seoses tuleb esiteks tõdeda, et esiteks piirdub hageja selles küsimuses üldsõnaliste avaldustega, mis puudutavad näiteks menetlusse astuja isiklikku seotust kõnealusese vaidlusega, esitamata nende väide kohta tõendeid.

48

Teiseks nähtub poolte menetlusdokumentidest, et kohtuvaidlused, millele käesolevas asjas viidatakse, ei puuduta vaidlusaluse ELi kaubamärgi kasutamist, vaid muude tähiste kasutamist. EUIPO sõnul (vt kostja vastuse punkti 53) on nende vaidluste raames mainitud üksnes vaidlusaluse kaubamärgi registreerimist, mitte aga selle kasutamist Euroopa Liidu territooriumil ja veelgi vähem Austrias. Seega tuleb EUIPO eeskujul nentida, et sellest, kui menetlusse astuja võis olla muude vaidlusaluse kaubamärgiga sarnaste riigisiseste või rahvusvaheliste kaubamärkide kasutamisest teadlik, ei piisa temapoolse tegeliku teadlikkuse ja veelgi vähem temapoolse kasutamise tõendamiseks asjaomasel territooriumil, nimelt Austrias (vt selle kohta 23. oktoobri 2013. aasta kohtuotsus SFC Jardibric vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, ei avaldata, EU:T:2013:550, punkt 41, ja 20. aprilli 2016. aasta kohtuotsus SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punkt 45).

49

Mis sellega seoses puutub kohtumenetlusse, mis Austrias toimub hageja ja menetlusse astuja vahel, siis märkis hageja oma 6. märtsi 2018. aasta vastuses Euroopa Kohtu esitatud küsimustele, et tegemist on kaubamärgist tulenevate õiguste rikkumise menetlusega, mis algatati menetlusse astuja 4. oktoobri 2010. aasta hagi alusel hageja vastu ning mille kohta Oberlandesgericht Wien (Viini kõrgeim piirkondlik kohus, Austria) tegi 25. mai 2012. aastal kohtuotsuse ning Oberster Gerichtshof (Austria kõrgeim üldkohus) tegi 18. septembril 2012. aasta kohtuotsuse, mille ta oli esitanud tühistamisosakonnale oma 1. septembri 2012. aasta märkuste lisades 14 ja 15. Hageja leiab, et need kohtuotsused sisaldavad mitut käesolevas asjas asjakohast analüüsi.

50

Isegi kui aga eeldada, et need kohtuotsused võivad kujutada endast tõendeid selle kohta, et hageja oli vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest Austrias tegelikult teadlik, siis saab nimetatud teadlikkust nende kohtuotsuste põhjal tuvastada alates 2010. aastast, see tähendab alates kuupäevast, mil kõnealune menetlus algatati. Seetõttu ei ole asjaolu tõttu, et menetlusse astuja esitas vaidlusaluse kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse 5. detsembril 2011, nimetatud teadlikkus selle tõendatust eeldades piisav selle asjaolu tõendamiseks, et ta oli nõustunud vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisega viie järjestikuse aasta jooksul määruse nr 207/2009 artikli 54 lõike 2 tähenduses (vt eespool punkt 32).

51

Eeltoodut arvestades tuleb asuda seisukohale, et apellatsioonikoda jättis toimiku kõigi materjalide põhjal tühistamisosakonna otsuse õigesti jõusse küsimuses, kas hageja oli suutnud tõendanud asjaolu, et menetlusse astuja oli vaidlusaluse kaubamärgi Austrias kasutamisest tegelikult teadlik, ja seetõttu lükkas esimese väite tagasi. Seega ei ole vaja analüüsida hageja argumente, mille eesmärk on seada kahtluse alla apellatsioonikoja järeldused seoses teatavate tõendite vastuvõetavusega, mille ta esitas esimest korda EUIPO viimases instantsis.

52

Määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkti a ja artikli 8 lõike 1 punkti b koos lugemisest nähtub, et varasema kaubamärgi omaniku taotlusel tunnistatakse registreeritud ELi kaubamärk kehtetuks, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada.

53

Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Samuti tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid tajub, ning pidades silmas kõiki juhtumi asjakohaseid tegureid, eelkõige tähiste sarnasuse ning nendega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt 9. veebruari 2017. aasta kohtuotsus International Gaming Projects vs. EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, ei avaldata, EU:T:2017:66, punkt 25 ja seal viidatud kohtupraktika).

54

Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamise seisukohast eeldab segiajamise tõenäosus nii vastandatud kaubamärkide identsust või sarnasust kui ka tähistatud kaupade või teenuste identsust või sarnasust. Tegemist on kumulatiivsete tingimustega (vt 9. veebruari 2017. aasta kohtuotsus TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, ei avaldata, EU:T:2017:66, punkt 26 ja seal viidatud kohtupraktika).

55

Hageja teise väite analüüsimisel tuleb eeltoodud kaalutlusi arvesse võtta.

56

Hageja väidab, et vastandatud tähiste segiajamine ei ole tõenäoline. Mis puutub täpsemini nende tähistega hõlmatud kaupade võrdlusse, siis väidab ta, et kaubad „mille suhtes reklaamlauseid klassi 32 osas kasutati, nimelt energiajoogid, ei ole sarnased kaupadega, mille jaoks [vaidlusalune] kaubamärk on klassis 33 registreeritud“. Hageja sõnul ei vasta põhjendused, millel apellatsioonikoja sellekohane hinnang põhineb, „määruse nr 207/2009 artiklis 75 põhjendatuse osas esitatud nõuetele“. Ta leiab, et apellatsioonikoda eeldas ekslikult ja põhjendamatult, et klassi 33 kuuluvatel alkohooljookidel on energiajookidega teatav seos.

57

Hageja tugineb seejuures 15. veebruari 2005. aasta kohtuotsusele Lidl Stiftung vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, punkt 57), mille kohaselt saab paljusid alkohoolseid ja alkoholivabu jooke tarbida üksteise järel või kokku segatuna, ilma et need oleksid siiski sarnased, ning 18. juuni 2008. aasta kohtuotsusele Coca-Cola vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).

58

Lisaks väidab hageja, et menetlusse astuja on alati eitanud mis tahes seost energiajookide ja alkohooljookide vahel. Sellega seoses lasi menetlusse astuja trükkida varasema kaubamärgi all turustatavate kaupade purgile ühe lause, mis eesti keelde tõlgituna on: „Mitte segada alkoholiga“. Hageja sõnul on menetlusse astuja alati väitnud, et tema toode annab selle tarbijatele energiat ja hoiab neid paremini ärkvel, mis on vastupidine mõju alkohooljookide tarbimisele, mistõttu tarbija, kes soovib püsida ärkvel – nagu näiteks sõidukijuht – ei mõtleks sellele, et asendada alkohoolne jook alkoholivaba energiajoogiga.

59

EUIPO omalt poolt väidab, et kuigi asjaomased kaubad on erinevat laadi, ei tohiks teatavat sarnasust välistada. Kohtupraktikas on leidnud kinnitust, et alkohoolsete ja alkoholivabade jookide vahel on teatav sarnasus. EUIPO osutab siinkohal 5. oktoobri 2011. aasta kohtuotsusele Cooperativa Vitivinícola Arousana vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, ei avaldata, EU:T:2011:565), 21. septembri 2012. aasta kohtuotsusele Wesergold Getränkeindustrie vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, punktid 31–41), 11. septembri 2014. aasta kohtuotsusele Aroa Bodegas vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, ei avaldata, EU:T:2014:770, punkt 32), ja 1. märtsi 2016. aasta kohtuotsusele BrandGroup vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, ei avaldata, EU:T:2016:116, punktid 26 ja 27). Kuna apellatsioonikoda ei ole asjaomaste kaupade sarnasuse astet sõnaselgelt määratlenud, kuid ta leidis siiski, et nende vahel on „teatav seos“, siis tuleb asuda seisukohale, et tema kavatsus oli järeldada, et kõnealused kaubad on keskmisest vähem sarnased.

60

Mis puutub hageja viidatud kohtupraktikasse, siis leiab EUIPO, et 18. juuni 2008. aasta kohtuotsus MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212) ei ole käesolevas asjas asjakohane, kuivõrd võrdlus puudutas ühelt poolt alkoholivabu jooke ja teiselt poolt vahuveine, samas kui käesolevas asjas tuleb võrrelda energiajooke alkohoolsete jookide kategooriaga laiemalt. Sama kehtib ka 15. veebruari 2005. aasta kohtuotsuse LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49) kohta, sest tegemist on asjaoludega, mis on väga erinevad nende kaupade võrdlusest, millega oli tegemist selle otsuse aluseks olnud asjas. EUIPO tugineb ka 9. märtsi 2005. aasta kohtuotsusele Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), milles Üldkohus täpsustas, et nüüdisajal müüakse ja tarbitakse energiajooke sageli koos alkohooljookidega.

61

Asjaomaste kaupade võrdlusega seoses märgib menetlusse astuja esiteks, et hageja ei vaidlusta apellatsioonikoja järeldusi seoses „energiajookide“ ja klassi 32 kuuluvate kaupade võrdlusega.

62

Mis teiseks puutub klassi 33 kuuluvatesse kaupadesse, siis märgib menetlusse astuja esmalt, et vaidlusaluse kaubamärgi all turustatav toode on töötatud välja „viina ja energiajoogi seguna“. Menetlusse astuja märgib sellega seoses, et teatavate hageja esitatud tõendite kohaselt kirjeldavad kolmandad isikud seda toodet kui „energiat andev viinajook Flügel“. Peale selle on see punast värvi, mis loob seose menetlusse astuja turustatava tootega.

63

Menetlusse astuja nõustub käesoleval juhul apellatsioonikoja hinnanguga asjaomase avalikkuse kohta ja leiab, et selle moodustavad noored Austria tarbijad.

64

Menetlusse astuja toetab ka apellatsioonikoja järeldust alkohoolsete jookide ja energiajookide sarnasuse kohta. Ta väidab, et vastupidi sellele, mida näib väitvat hageja, on energiajookide ja alkoholjookide kokku segamise praktika noorte hulgas Austrias väga levinud, mis tuleneb ka hageja esitatud tõenditest seoses segujoogiga FLÜGERL, mis koosneb viinast ja Red Bullist.

65

Menetlusse astuja leiab täpsemini, et hageja viidatud kohtupraktika ei ole käesoleval juhul asjakohane. Mis puutub konkreetselt 18. juuni 2008. aasta kohtuotsusesse MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), siis on tegemist üksikjuhtumiga ning valdava kohtupraktika kohaselt on klassidesse 32 ja 33 kuuluvad kaubad vähemalt vähesel määral sarnased.

66

Kuna hageja turustatav jook on alkoholi sisaldav energiajook, siis on see menetlusse astuja turustatavate jookidega väga sarnane. Ainus asjaolu, mis olukorras, kus neid jooke võib pidada „pidulikel üritustel tarbimiseks mõeldud jookideks“, neid eristab, on alkoholi olemasolu, kuna neid tarbivad samad tarbijad samades kohtades, need on omavahel asendatavad ning konkureerivad üksteisega, neid saab kokku segada, nad on sarnasel viisil stimuleerivad ja annavad energiat ning need võivad olla toodetud samade ettevõtjate poolt.

67

Lõpetuseks hõlmab menetlusse astuja sõnul vaidlusalune kaubamärk „alkohoolseid energiajooke“, kuna see mõiste sisaldub üldisemas nimetuses „alkohoolsed joogid“. Menetlusse astuja viitab selles osas mutatis mutandis kohtupraktikale, mille kohaselt tuleb juhul, kui hilisema kaubamärgiga hõlmatud kaubad on varasema kaubamärgiga hõlmatud, neid kaupu vaadelda kui identseid.

68

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb vastandatud tähistega hõlmatud kaupade võrdlemisel võtta arvesse kõiki asjaomaste kaupade vahelisi seoseid iseloomustavaid asjasse puutuvaid tegureid. Nimetatud tegurite hulgas on eeskätt kaupade olemus, otstarve, kasutusviis ning see, kas need on konkureerivad või üksteist täiendavad kaubad. Samuti võib arvesse võtta muid tegureid nagu asjaomaste kaupade turustuskanalid või veel asjaolu, et kõnealuseid kaupu müüakse tihti samades spetsialiseeritud müügikohtades, mis lihtsustab seda, et asjaomane tarbija tajub nende kaupade vahelisi tihedaid seoseid, ja tugevdab muljet, et neid valmistab üks ja seesama ettevõtja (vt 2. oktoobri 2015. aasta kohtuotsus The Tea Board vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, ei avaldata, EU:T:2015:740, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).

69

Käesoleval juhul tuleb märkida, et apellatsioonikoda määratles asjaomase avalikkuse õigesti nii, et tegemist on peamiselt noortest isikutest koosneva Austria avalikkusega.

70

Seoses hageja esitatud argumentidega (vt eespool punkt 56) tuleb teiseks märkida, et Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 41 lõike 2 punkti c kohaselt on asutustel kohustus põhjendada oma otsuseid. See põhjendamiskohustus, mida korratakse määruse nr 207/2009 artikli 75 esimeses lauses (nüüd määruse 2017/1001 artikli 94 lõike 1 esimene lause) tähendab, et akti vastuvõtja arutluskäik peab nähtuma selgelt ja üheselt, ning sellel on topelteesmärk: võimaldada ühelt poolt huvitatud isikutel teada võetud meetme põhjendusi, et nad saaksid oma õigusi kaitsta, ja teiselt poolt Euroopa Liidu Kohtul otsuse õiguspärasust kontrollida (vt 26. septembri 2017. aasta kohtuotsus La Rocca vs. EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, ei avaldata, EU:T:2017:663, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).

71

Küsimust, kas otsuse põhjendus vastab nendele nõuetele, tuleb hinnata mitte ainult akti sõnastust, vaid ka selle konteksti ja kõiki asjaomast valdkonda reguleerivaid õigusnorme silmas pidades (vt 26. septembri 2017. aasta kohtuotsus Take your time Pay AfterT‑755/16, ei avaldata, EU:T:2017:663, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika).

72

Lõpetuseks tuleb siinkohal meenutada, et põhjendamiskohustus on oluline menetlusnõue, mida tuleb eristada küsimusest põhistuste põhjendatuse kohta, mis kuulub vaidlustatud akti sisulise õiguspärasuse hindamise valdkonda. Otsuse põhjendamine tähendab nimelt nende põhjuste formaalset väljendamist, millele otsus tugineb. Kui neis põhjendustes on tehtud viga, siis mõjutab see akti sisulist õiguspärasust, mitte aga otsuse põhjendatust, mis võib olla piisav ka vääri põhjendusi esitades (vt 26. septembri 2017. aasta kohtuotsus Take your time Pay AfterT‑755/16, ei avaldata, EU:T:2017:663, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).

73

Kõigepealt tuleb märkida, et nagu ilmneb hageja kõigist väidetest ja nagu ta kinnitas kohtuistungil, ei puuduta tema hagi tegelikult apellatsioonikoja järeldusi nende sarnasuste kohta, mis on klassi 32 kuuluvate varasema kaubamärgiga hõlmatud „energiajookide“ ja klassi 32 kuuluvate nende kaupade vahel, mille jaoks on vaidlusalune kaubamärk registreeritud. Seega tuleb tõdeda, et hageja on vaidlustanud üksnes apellatsioonikoja hinnangu seoses segiajamise tõenäosuse olemasoluga vastandatud tähiste vahel niivõrd, kuivõrd need hõlmavad klassi 33 kuuluvaid kaupu „(alkoholjoogid (v.a õlu)“ ja „alkohoolsed essentsid; alkohoolsed ekstraktid; alkoholi sisaldavad puuviljaekstraktid“ ning klassi 32 kuuluvaid kaupu „energiajoogid“.

74

Selles osas tuleb nentida, et apellatsioonikoda tõi vaidlustatud otsuse punktides 48 ja 49 selgesti välja põhjused, mille alusel ta järeldas, et klassi 32 kuuluvad „energiajoogid“ ning klassi 33 kuuluvad kaubad „alkoholjoogid (v.a õlu)“ on sarnased. Täpsemini tuvastas apellatsioonikoda teatava seose nende kahe kaubakategooria vahel, kuna alkoholjooke ja energiajooke segatakse tihti omavahel või tarbitakse koos. Ta leidis lisaks, et samad järeldused kehtivad kaupade „alkohoolsed essentsid; alkohoolsed ekstraktid; alkoholi sisaldavad puuviljaekstraktid“ kohta.

75

Arvestades kõiki hageja argumente, millega seatakse kahtluse alla just apellatsioonikoja need järeldused, tuleb seega asuda seisukohale, et vaidlustatud otsuse põhjendused olid selles küsimuses piisavalt selged, et võimaldada hagejal kaitsta oma õigusi Üldkohtus ning viimasel teostada oma kontrolli eespool punktis 70 viidatud kohtupraktika tähenduses. Järelikult tuleb tagasi lükata hageja argumendid osas, mis tuginevad määruse nr 207/2009 artikli 75 esimesele lausele.

76

Kolmandaks, mis puutub vastandatud tähistega hõlmatud kaupade sarnasusse, siis tugines apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punkti 48 põhjal oma järelduses asjaolule, et „neid tarbitakse sageli kokku segatuna ja/või koos“. Sellest sõnastusest ja eelkõige kahe sidesõna „ja“ ning „või“ alternatiivsest kasutamisest nähtub, et apellatsioonikoja seisukoha põhjal võib tema järeldus põhineda kaalutlusel, et asjaomaste kaupade segamine on tavaline, või kaalutlusel, et neid kaupu tarbitakse koos, või igal juhul nende kahe kaalutluse alusel koos.

77

Kõigepealt tuleb märkida, et sellest vaidlustatud otsuse punktis 48 esitatud järeldusest ei piisa, et tuvastada sarnasuse olemasolu kõnealuste kaupade vahel.

78

Sellega seoses tuleb märkida, et apellatsioonikoda viitas vaidlustatud otsuse punktis 48 tühistamisosakonna järeldustele ja kiitis need heaks. Tühistamisosakond märkis nimelt, et esineb teatav seos vaidlusaluse kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupade vahel, millest viimastega seoses on tuvastatud teatava maine olemasolu, kuna üldise kogemuse põhjal segatakse alkohoolseid jooke sageli energiajookidega ja/või neid tarbitakse koos.

79

Need järeldused tehti aga kontekstis, mis erineb vaidlustatud otsuse kontekstist, nimelt seoses hinnanguga, mille tühistamisosakond andis mitte määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 alusel, vaid selle määruse artikli 8 lõike 5 alusel. Sellega seoses tuleb meenutada, et vastandatud tähistega hõlmatud kaupade sarnasus ei ole määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamise eeltingimus, kuigi see on üks määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 kohaldamise kumulatiivne tingimus. Seega ei kavatsenud tühistamisosakond, kes viis läbi varasemate kaubamärkide maine hindamise, vastupidi apellatsioonikojale, rõhutada kõnealuste kaupade sarnasust, vaid tõi välja seose, mille asjaomane avalikkus võib nende kaupade vahel luua.

80

Mis puutub määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 kohaldatavusse, siis tuleb märkida, et tavapäraselt on mitmeid alkohoolseid ja alkoholivabu jooke kokku segatud, koos tarbitud või isegi koos turustatud, kas samades ettevõtetes või valmis segatud alkohoolsete jookidena. Kui asuda seisukohale, et neid kaupu tuleb ainuüksi seetõttu pidada sarnasteks, isegi kui neid need ei ole mõeldud tarbimiseks ei samadel asjaoludel ega samades oludes ning vastavalt olukorrale sama tarbijakategooria poolt, tuleks suurt hulka „jookideks“ määratletud kaupu pidada ühte ja samasse kategooriasse kuuluvaks määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 kohaldamise tähenduses (vt selle kohta 3. oktoobri 2012. aasta kohtuotsus Yilmaz vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, punkt 55 ja seal viidatud kohtupraktika).

81

Seega ei ole alust leida, et alkoholjook ja energiajook on sarnased ainuüksi selle tõttu, et neid võidakse kokku segada, koos tarbida või turustada, kuna nende kaupade olemus, otstarve ja kasutus on erinevad juba selle poolest, kas need joogid sisaldavad alkoholi või mitte (vt selle kohta 18. juuni 2008. aasta kohtuotsus MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punktid 79). Lisaks tuleb märkida, et ettevõtjad, kes turustavad alkoholjooke koos alkoholivaba koostisainega valmissegatud joogina, ei müü seda koostisainet eraldi ja sama kaubamärgi või sarnase kaubamärgi all kui kõnealust alkoholjooki (3. oktoobri 2012. aasta kohtuotsus TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, punkt 70).

82

Selles osas on juba sedastatud, et keskmine Saksa tarbija on harjunud alkohoolsete ja alkoholivabade jookide eristamisega ja pöörab sellele tähelepanu, mis on pealegi vajalik seetõttu, et osa tarbijaid ei soovi või ei tohi alkoholi tarvitada (vt selle kohta 15. veebruari 2005. aasta kohtuotsus LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, punkt 54, ja 18. juuni 2008. aasta kohtuotsus MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punkt 80).

83

Ühestki toimiku materjalist ei nähtu, et see hinnang ei ole asjakohane ka kõnealuse keskmise Austria tarbija puhul. Seetõttu tuleb leida, et viimati nimetatud tarbija on samuti harjunud alkohoolseid ja alkoholivabu jooke eristama ja pöörab sellele tähelepanu. Sellest tuleneb, et ta eristab neid varasema kaubamärgiga hõlmatud energiajoogi ja taotletava kaubamärgiga hõlmatud alkohoolse joogi võrdlemisel (vt selle kohta 18. juuni 2008. aasta kohtuotsus MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punktid 81, ja 3. oktoobri 2012. aasta kohtuotsus TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, punkt 65). Ainuüksi asjaolu, et energiajooke turustatakse ja tarbitakse koos alkoholjookidega (vt selle kohta 9. märtsi 2005. aasta kohtuotsus Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, punkt 43), kui eeldada, et see on tõendatud, ei lükka seda järeldust ümber.

84

Sellega seoses tuleb lükata tagasi menetlusse astuja argument, mille kohaselt ei ole eespool punktides 81–83 viidatud kohtupraktika käesoleva asja kontekstis asjakohane. Vaatamata erinevustele, mis esinevad käesolevas asjas käsitletavate kaupade ja nende kaupade vahel, mida käsitleti kohtuasjas, milles tehti 18. juuni 2008. aasta kohtuotsus MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), on siiski selge, et liidu kohtu väljendatud kaalutlused selle kohta, kuidas asjaomane avalikkus tajub jooke lähtuvalt nende alkoholisisaldusest, on käesoleva kohtuasja kontekstis kahtlemata kehtivad.

85

Sama kehtib ka ülejäänud EUIPO viidatud kohtupraktika kohta. Nimelt, kuigi Üldkohus võis tunnustada asjaoludel, mis ei olnud käesoleva kohtuasja asjaoludega identsed, et alkoholjoogid ja alkoholivabad joogid on vähesel määral sarnased, ei saa sellest järeldada, et see lükkaks eespool punktides 77–84 märgitu ümber.

86

Seetõttu tuleb teise väitega nõustuda ja seetõttu tühistada vaidlustatud otsus osas, milles apellatsioonikoda leidis selles otsuses, et vastandatud tähiste segiajamine on tõenäoline vaidlusaluse kaubamärgiga hõlmatud klassi 33 kuuluvate kaupade ja varasema kaubamärgiga hõlmatud klassi 32 kuuluvate kaupade „energiajoogid“ osas.

87

Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 1 kohaselt on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna EUIPO ja menetlusse astuja on põhiosas kohtuvaidluse kaotanud, tuleb jätta nende kohtukulud nende endi kanda ja mõista neilt vastavalt hageja nõudele välja ka hageja kohtukulud.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (viies koda),

otsustab: