1

Äriühing, kelle õigusjärglane on hageja, hyphen GmbH esitas 11. juunil 2001 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) vastavalt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrusele (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul), (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1)) kaubamärgi registreerimise taotluse.

2

Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on järgmine mustvalge kujutismärk:

3

Kaubad ja teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatavate kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 3, 5, 9, 24, 25 ja 42 ning vastavad järgmisele kirjeldusele:

4

Kaubamärk registreeriti 12. septembril 2002 numbri 2255537 all ja seda on pärast uuendatud.

5

Menetlusse astuja, Skylotec GmbH esitas 17. oktoobril 2012 määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a alusel registreeritud kaubamärgi tühistamise taotluse, viidates kõnealuse kaubamärgi tegeliku kasutamise puudumisele viie järjestikuse aasta kestel.

6

Tühistamisosakond jättis 28. aprilli 2014. aasta otsusega tühistamistaotluse rahuldamata järgmiste kaupade ja teenuste osas:

7

Tühistamisosakond rahuldas seevastu tühistamistaotluse järgmiste kaupade ja teenuste osas, mis ei ole käesoleva vaidluse esemeks:

8

Tühistamisosakond märkis seoses nende kaupade ja teenustega, mille osas jäeti tühistamistaotlus rahuldamata, et kuigi kasutatud tähised erinevad kujust, mis on registreeritud kaubamärgil, ei muuda need erinevused registreeritud kaubamärgi eristusvõimet, kuna erinevuseks on üksnes tavaline ellipsikujuline kaunistus, millel ei ole iseseisvat eristusvõimet.

9

Kasutatud tähised olid kujutatud järgmiselt (edaspidi vastavalt „tähis nr 1“, „tähis nr 2“ ja „tähis nr 3“) ning ainus erinevus tähiste nr 1 ja 2 vahel seisnes lasuursinise värvi kasutamises musta asemel:

10

Menetlusse astuja esitas 13. juunil 2014 EUIPO‑le tühistamisosakonna otsuse peale kaebuse määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 alusel.

11

EUIPO neljas apellatsioonikoda rahuldas 9. märtsi 2015. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) selle kaebuse ja kuulutas hageja õigused kaubamärgi suhtes tühistatuks kaupade ja teenuste osas, mis on nimetatud eespool punktis 6. Ta asus erinevalt tühistamisosakonnast seisukohale, et ELi kaubamärgi õigust säilitav kasutamine ei ole tõendatud ei kaubamärgi registreeritud kuju ega kuju puhul, mis erineb lubatud määral vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punktile a (vaidlustatud otsuse punkt 9).

12

Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 24, et tühistamisosakonna kasutatud meetod oli ebatäpne, kuna too eeldas, et küsimus kas kaubamärgi eristusvõime on muutunud, ei sõltu vastusest küsimusele, kas lisatud kujundus on iseenesest eristusvõimeline. Samas ei ole apellatsioonikoja arvates oluline mitte lisatud kujunduse eristusvõime, vaid kaubamärgi registreeritud kuju eristusvõime või täpsemalt eristavus. Apellatsioonikoda lisas, et hinnata tuleb, kas viimati nimetatut on muudetud sellega, mida lisati.

13

Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 25 esitatud põhjenduses, et registreeritud kujul oli kaubamärk üksnes graafiline tähis, mis oli kujundatud äärmiselt lihtsalt ja seda on võimalik pidada koera kondiks või hantliks, kuid mitte mingil juhul sidekriipsuks (inglise keeles „hyphen“). Seetõttu asus ta vaidlustatud otsuse punktis 26 seisukohale, et äärmiselt lihtsate graafiliste tähiste puhul võib sellele lisatu või muudatused hõlpsalt muuta sellest tähisest jäävat tervikmuljet. Apellatsioonikoja arvates ei ole „eristusvõimega“ määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a tähenduses mõeldud võimet tähistada päritolu, vaid lihtsalt tervikmuljet.

14

Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 27 järgmist:

„Tähistest jäävas tervikmuljes mõjub kasutatud kuju täiesti erinevalt. Kasutatud kujus [mõjuvad] väline ring ja keskosa koos pigem nööbi kujutisena. Kaubamärgi registreeritud kuju võimalik seos koera kondiga on kadunud. Kokkuvõttes tuleneb kasutatud kuju eristusvõime graafilisest tervikmuljest, milles väline ring ja keskosa osalevad ühtmoodi ja üksteisest lahutamatult. Seda just seepärast, et kaubamärgi registreeritud kujus on kasutatud lihtsaid geomeetrilisi põhivorme, millest jääb teistsugune tervikmulje.“

15

Seejärel märkis apellatsioonikoda viidates Üldkohtu praktikale vaidlustatud otsuse punktides 28 ja 29, et lubatud on kaubamärkide ajakohastamine, et neid kohandada vastavalt ajastu stiilile. Samas leidis ta, et kaubamärgile registreeritud kujule võib etiketile lisada eristava tähisena tootja nime või muid märkeid, mis on ikkagi ruumiliselt eraldi. Niisiis võib sõnalise osa „hyphen c“ lisada, kuid mitte välisringi. Nimelt kui kujutada kasutatud kujutist ette ilma ringita, siis ei saa see üksi endast kujutada kaubamärki. Kasutatud kujutist ei saa ka mõtteliselt eristada kaheks eraldi visuaalseks kujundiks. Välisring ümbritseb keskosa, mida ei saa eraldi võttes olemas olla.

16

Lisaks uuris apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 31–39 tühistamisosakonnale hindamiseks esitatud tõendeid üksnes klassi 24 kuuluvate kaupade ja klassi 42 kuuluvate teenuste kohta. Ta asus esiteks seisukohale, et varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine ei õnnestunud klassi 24 kuuluvate kaupade puhul muudel põhjustel, see tähendab sisuliselt piisavate tõendite puudumise tõttu (vaidlustatud otsuse punktid 31 ja 32), ja teiseks kuna esitatud dokumendid klassi 42 kuuluvate teenuste kohta ei sobinud üldse nende kasutamise tõendamiseks (vaidlustatud otsuse punktid 33–39).

17

Kõigist nimetatud kaalutlustest lähtudes tühistas apellatsioonikoda osaliselt tühistamisosakonna otsuse, millega oli osaliselt tagasi lükatud menetlusse astuja kaebus, mistõttu kuulutati hageja õigused registreeritud kaubamärgi suhtes täielikult tühistatuks ka klassidesse 9, 24, 25 ja 42 kuuluvate kaupade ja teenuste osas.

18

Lisaks olgu märgitud, et vaidlustatud otsuses oli registreeritud kaubamärki kujutatud järgmiselt:

19

Apellatsioonikoja 26. mai 2015. aasta muutmisotsuses, mis niisiis tehti kaks kuud pärast seda, kui hageja oli esitanud käsitletava hagi, täpsustas apellatsioonikoda, et vaidlustatud otsus sisaldas registreeritud kaubamärgi veidi muudetud kujutist, mis on esitatud eespool punktis 18 selle kujutise asemel, mis on toodud eespool punktis 2. Apellatsioonikoda märkis, et tegemist on kirjaveaga eksliku kujutise esitamise näol, mis tuleb parandada kohaldades komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määrust (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995, L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud komisjoni 29. juuni 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 1041/2005 (ELT 2005, L 172, lk 4), eeskirja 53.

20

Hageja palub Üldkohtul:

21

EUIPO ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:

22

Hageja esitab ühe väite, milles ta sisuliselt väidab, et kuna apellatsioonikoda asus seisukohale, et registreeritud kaubamärki ei ole õiguste säilitamiseks kasutatud, siis rikkus ta määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a.

23

Selles osas olgu meenutatud, et määruse nr 207/2009 põhjendusest 10 ilmneb, et õiguslooja arvates ei ole varasema kaubamärgi kaitsmine põhjendatud, kui kaubamärki tegelikult ei kasutata. Kooskõlas selle põhjendusega on määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktis a ette nähtud, et ELi kaubamärgi omaniku õigused kuulutatakse tühistatuks EUIPO‑le esitatud taotluse põhjal, kui kaubamärki ei ole Euroopa Liidus viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade ja teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, ja kasutamata jätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi.

24

Lisaks loetakse määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a kohaselt ELi kaubamärgi kasutamist selle kasutamiseks „kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda märgi eristusvõimet“.

25

Tuleb märkida, et määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a sõnastusest nähtub otseselt, et kasutamisena nimetatud artikli esimese lõigu tähenduses käsitatakse ka ühenduse kaubamärgi kasutamist kujul, mis erineb registreeritud kujust, tingimusel et ei muudeta kaubamärgi registreeritud kuju eristusvõimet (kohtuotsus 18.7.2013, Specsavers International Healthcare jt,C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 21; vt selle kohta samuti kohtuotsused 8.12.2005, Castellblanch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, punkt 30; 10.6.2010, Atlas Transport vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T‑482/08, ei avaldata, EU:T:2010:229, punktid 28 ja 29, ning 24.5.2012, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Comercial Jacinto Parera (MAD), T‑152/11, ei avaldata, EU:T:2012:263, punkt 15).

26

Kaubamärgi eristusvõime määruse nr 207/2009 mõttes tähendab seda, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kauba, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaubast (vt kohtuotsus 18.7.2013, Specsavers International Healthcare jt, C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 22 ja seal viidatud kohtupraktika; vt selle kohta samuti kohtuotsused 29.4.2004, Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑468/01 P–C‑472/01 P, EU:C:2004:259, punkt 32; 8.5.2008, Eurohypo vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑304/06 P, EU:C:2008:261, punkt 66, ja 12.7.2012, Smart Technologies vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑311/11 P, EU:C:2012:460, punkt 23).

27

Tuleb täpsustada, et määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkt a, puudutab juhtumit, kui registreeritud siseriiklikku või ühenduse kaubamärki kasutatakse kaubanduses registreeritud kujust veidi erineval kujul. Selle sätte eesmärk, mis väldib kaubamärgi kasutatava kuju ja registreeritud kuju range vastavuse kehtestamist, on võimaldada kaubamärgi omanikul teha tähises selle kaubandusliku kasutamise raames muudatusi, mis eristusvõimet muutmata võimaldavad seda paremini kohandada vastavalt asjaomaste kaupade või teenuste turustamise ja reklaamimise nõuetele. Kõnealuse sätte eesmärgi kohaselt tuleb selle materiaalõiguslikku kohaldamisala pidada piiratuks olukordadega, milles kaubamärgi omaniku poolt nende kaupade või teenuste tähistamiseks, mille jaoks see on registreeritud, konkreetselt kasutatav tähis kujutab endast sama kaubamärgi kaubanduses kasutatavat kuju. Selliste olukordade puhul, kus kaubanduses kasutatav tähis erineb kaubamärgi registreeritud kujust üksnes tühiste elementide poolest, nii et mõlemat tähist võib pidada üldjoontes samaväärseteks, näeb eespool viidatud säte ette, et registreeritud kaubamärgi kasutamise kohustust saab täita, tõendades selle tähise kasutamist, mis kujutab endast kaubanduses kasutatavat kuju (kohtuotsused 23.2.2006, Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, EU:T:2006:65, punkt 50; 10.6.2010, ATLAS TRANSPORT, T‑482/08, ei avaldata, EU:T:2010:229, punkt 30, ja 5.12.2013, Olive Line International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Carapelli Firenze (Maestro de Oliva), T‑4/12, ei avaldata, EU:T:2013:628, punkt 23; vt selle kohta samuti kohtuotsus 18.7.2013, Specsavers International Healthcare jt, C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 29; vt ka analoogia alusel kohtuotsus 25.10.2012, Rintisch, C‑553/11, EU:C:2012:671, punktid 21 ja 22).

28

Niisiis tuleb registreeritud kaubamärgi eristusvõime muutumise tuvastamise korral hinnata eristusvõimet ja lisatud elementide domineerivat iseloomu, mis peab põhinema iga sellise elemendi olulistel omadustel ja kaubamärgi erinevate kujunduselementide asukohal (vt kohtuotsus 10.6.2010, ATLAS TRANSPORT, T‑482/08, ei avaldata, EU:T:2010:229, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika; kohtuotsused 5.12.2013, Maestro de Oliva, T‑4/12, ei avaldata, EU:T:2013:628, punkt 24, ja 12.3.2014, Borrajo Canelo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Tecnoazúcar (PALMA MULATA), T‑381/12, ei avaldata, EU:T:2014:119, punkt 30).

29

Selliseks tuvastamiseks tuleb arvesse võtta ka olulisi omadusi ja eelkõige kas varasema kaubamärgi, mida kasutati kombineeritud kaubamärgi ühe osana või koos mõne muu kaubamärgiga, eristusvõime on suurem või väiksem. Mida nõrgem on eristusvõime, seda lihtsamalt muudab seda iseenesest eristava elemendi lisamine ja seda enam kaob asjaomase kaubamärgi puhul võimalus, et seda tajutakse endiselt asjaomase kauba päritolu tähisena. Sama kehtib ka teistpidi (kohtuotsus 24.9.2015, Klement vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bullerjan (Ahju kuju), T‑317/14, ei avaldata, EU:T:2015:689, punkt 33).

30

Lisaks on kohtupraktikas otsustatud, et kui kaubamärk koosneb paljudest osadest, millest üks või mitu ei ole eristavad, siis sellise osa muutmine või ärajätmine ei mõjuta asjaomase kaubamärgi kui terviku eristusvõimet (vt kohtuotsus 21.1.2015, Sabores de Navarra vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Frutas Solano (KIT, EL SABOR DE NAVARRA), T‑46/13, ei avaldata, EU:T:2015:39, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).

31

Lisaks tuleb meenutada, et määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a kohaldamiseks on vaja, et registreeritud kaubamärgile lisatu ei muudaks kaubamärgi registreeritud kuju eristusvõimet muu hulgas ka tähises kõrvalise tähtsusega asukoha või lisatu nõrga eristusvõime tõttu (kohtuotsus 21.6.2012, Fruit of the Loom vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Blueshore Management (FRUIT), T‑514/10, ei avaldata, EU:T:2012:316, punkt 38).

32

Neid kaalutlusi arvestades tuleb hinnata kas apellatsioonikoda otsustas vaidlustatud otsuse punktis 9 õigesti, et ELi kaubamärgi õigust säilitav kasutamine ei ole tõendatud ei kaubamärgi registreeritud kuju ega kuju puhul, mis erineb lubatud määral vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punktile a.

33

Nagu ilmneb vaidlustatud otsuse punktist 24, tühistas apellatsioonikoda tühistamisosakonna otsuse sisuliselt põhjendusel, et tühistamisosakond piirdus üksnes selle kindlaksmääramisega, kas lisatud kujundus on iseenesest eristusvõimeline. Apellatsioonikoda leidis selle kohta hoopis, et tuleb kindlaks määrata, kas kaubamärgi registreeritud kuju eristusvõimet on sellele lisatuga muudetud. Pealegi täiendas apellatsioonikoda, et kuna registreeritud kaubamärk on puhtalt graafiline tähis, mis on kujundatud äärmiselt lihtsalt (vaidlustatud otsuse punkt 25), ja et äärmiselt lihtsate graafiliste tähiste puhul võib sellele lisatu või muudatused hõlpsalt muuta sellest tähisest jäävat tervikmuljet (vaidlustatud otsuse punkt 26). Apellatsioonikoda lisas, et eristusvõimega määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a tähenduses ei ole mõeldud võimet tähistada päritolu, vaid lihtsalt tervikmuljet.

34

Veel märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 28, et hageja kasutatud kuju puhul ei saa ka rääkida ajakohastatud kujutisest.

35

Apellatsioonikoda täpsustas vaidlustatud otsuse punktis 29, et seda järeldust ei lükka ümber ka asjaolu, et kaubamärki on selle registreeritud kujul täiesti lubatud kasutada koos teiste eristavate tähistega. Niisiis on täiendavate elementide lisamisel muud tagajärjed kui registreeritud kuju elementide ärajätmisel. Sellegipoolest peab selliste juhtumite puhul apellatsioonikoja arvates nõudma, et iseseisva elemendi lisamine toimib nii, et see võib ise olla kaubamärgiks ja seda võib ka kasutatud kujul tunnustada iseseisva kaubamärgina.

36

Nende järeldustega rikkus apellatsioonikoda registreeritud kaubamärgi hindamise eeldustest lähtumisel õigusnormi isegi enne, kui ta konkreetselt hindamisele asus.

37

Esiteks olgu märgitud, nagu ilmneb ka eespool punktis 28 viidatud kohtupraktikast, et registreeritud kaubamärgi eristusvõime muutumise tuvastamise korral tuleb hinnata eristusvõimet ja lisatud elementide domineerivat iseloomu, mis peab põhinema iga sellise elemendi olulistel omadustel ja kaubamärgi erinevate kujunduselementide asukohal.

38

Seega tuli vastupidi sellele, mida leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 24, käsitletaval juhul hinnata lisatud elementi, nagu ka tegi tühistamisosakond, lähtudes elemendi olulistest omadustest ja kaubamärgi erinevate kujunduselementide asukohast.

39

Teiseks, kui apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 26, et „eristusvõimega [...] [ei ole] mõeldud võimet tähistada päritolu, vaid lihtsalt tervikmuljet“, siis sellega kaldus ta kõrvale eespool punktis 26 nimetatud Euroopa Kohtu praktikast, mille kohaselt tähendab kaubamärgi eristusvõime vastupidi hoopis seda, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kauba, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaubast.

40

Sellest tuleneb, et jättes esiteks läbi viimata lisatud elemendi hindamise nagu on ette nähtud kohtupraktikas ja teiseks tõlgendades vääralt määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a, rikkus apellatsioonikoda õigusnormi. Seetõttu tuleb hinnata kas need rikkumised mõjutavad vaidlustatud otsuse õiguspärasust.

41

Kõigepealt tuleb analüüsida tähiseid nr 1 ja nr 2.

42

Esiteks tuleb märkida, et registreeritud kaubamärgi eristusvõime tuleneb selles sisalduva ainsa kujutisosa olemasolust, mis selle registreeringu kohaselt on minimaalselt eristusvõimeline.

43

Selles osas tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on juba asunud seisukohale, et tuleb tunnustada registreeritud kaubamärgi teatud eristusvõimet; vastasel korral rikutakse määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b. Sellest tulenevalt ei saa lähtuda sellest, et registreeritud kaubamärgid on tavalised, kirjeldavad või et neil puudub eristusvõime, mille tõttu nende kehtivus tühistamismenetluses seatakse kahtluse alla, mis toob endaga kaasa määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumise (vt selle kohta kohtuotsus 24.5.2012, Formula One Licensing vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑196/11 P, EU:C:2012:314, punktid 47, 51 ja 52).

44

Niisiis isegi kui registreeritud kaubamärki tuleb pidada eristusvõimetuks, siis on seda võimalik tunnustada juba seetõttu, et see on registreeritud minimaalselt eristusvõimelisena.

45

Teiseks olgu märgitud, et nagu tühistamisosakond juba märkis ei ole eristusvõimelised tähisele nr 1 lisatud element ja ka üks tähisele nr 2 lisatud elementidest, see tähendab ring, kuna see koosneb üksnes ühest kõige lihtsamast ja tavalisemast geomeetrilisest kujutisest, mis kuulub geomeetriliste põhivormide hulka, kuna neil ei ole registreeritud kaubamärgi kujunduses mingit eristusvõimet ega domineerivat iseloomu (vt selle kohta kohtuotsus 24.11.2005, GfK vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – BUS (Online Bus), T‑135/04, EU:T:2005:419, punkt 40).

46

Kolmandaks, kasutatud ringi joone jämedusest ei saa järeldada, et lisatud elemendil on eristusvõime. Kohtuistungil EUIPO poolt viidatud eristamine, mille kohaselt registreeritud kaubamärki on muudetud, kuna ring mitte ei raamista seda, vaid ümbritseb, tundub veidi kunstlik. Nimelt on registreeritud kaubamärki ümbritseval ringil, mis seab selle ümber piiri, samuti selline mõju, et see loob sellele raami, mis tähendab, et see raamistab selle.

47

Neljandaks, vastupidi sellele, mida apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 27, ei saa asuda seisukohale, et registreeritud kaubamärgile ringi lisamine tõi kaasa teatud liiki muutuse selles mõttes, et apellatsioonikoja järelduste kohaselt võivad tähiseid nr 1 ja 2 nüüd kujutada endast nööpi, samas kui registreeritud kaubamärki võib pidada koera kondiks või hantliks.

48

Niisiis apellatsioonikoda eksis leides vaidlustatud otsuse punktis 27, et „[k]asutatud kujus moodustavad väline ring ja keskosa terviku“ ja et „[k]asutatud kujus [mõjuvad] väline ring ja keskosa koos pigem nööbi kujutisena“, kuna isegi kui tervikmuljes ei saa ringi pidada teisejärguliseks, on see siiski kaubamärgi registreeritud kujust eraldiseisev, kuna viimati nimetatu tundub üksnes ringi asetatuna ja kujutisosana, ilma et nende tervikmuljet võiks pidada avalikkuse jaoks kaubamärgi registreeritud kujust ja muudetud kujust niivõrd erinevat kujutlust tekitavaks, et viimati nimetatu looks avalikkuse kujutelmas teistsuguse kujutise kui see, mis jääb kaubamärgist, kui seda vaadelda üksnes registreeritud kujul.

49

Selles osas olgu märgitud, et registreeritud kaubamärk säilitab oma eristusvõime ka siis kui see esitatakse registreeritud kujul või ringiga ümbritsetult, ilma et oleks vaja juhuslike ja tingimata ebatäpsete võrdlustega üritada luua taotletud kaubamärgi seost mõne tuntud esemega, see tähendab hantli või koera kondiga, luues nii teistsuguse seose tähiste nr 1 ja 2 vahel mõne muu tuntud esemega, see tähendab nööbiga, mis ilmselgelt ei tulene eespool nimetatud elementide hindamisest.

50

Viiendaks ei saa ka asuda seisukohale, et registreeritud kaubamärk ja lisatud element moodustavad ühe jagamatu terviku, kuna kuigi see ei ole täiendav, on lisatud element asetatud registreeritud kaubamärgi peale, sellega siiski kokku puutumata nii, et avalikkusele jääb registreeritud kaubamärgiga ja tähistega nr 1 ja 2 kokku puutudes mulje, et need kuuluvad erinevatesse kontseptioonidesse ja viitavad erinevatele tähendustele. Seetõttu tuleb järeldada, et tähised nr 1 ja 2 on üldjoontes registreeritud kaubamärgiga samaväärsed.

51

Selles osas tuleb juba nüüd meenutada, et 24. mai 2012. aasta kohtuotsuses MAD (T‑152/11, ei avaldata, EU:T:2012:263) leidis Üldkohus nimetatud kohtuotsuse punktides 40 ja 41 kaudselt, kuid kindlalt, et asjaolu, et kõnealuses kohtuasjas käsitletud registreeritud kaubamärk oli ümbritsetud vapiga ei muuda asjaomase kaubamärgi registreeritud kuju eristusvõimet.

52

Kuigi ei ole alust seada kahtluse alla asjaolu, et mida nõrgem on registreeritud kaubamärgi eristusvõime, seda lihtsamini see muutub, kui lisada iseenesest eristav element ja seda enam kaotab asjaomane kaubamärk oma võimet olla tajutud kauba päritolutähisena – samuti kehtib see vastupidi – (vt selle kohta kohtuotsus 24.9.2015, Ahju kuju, T‑317/14, ei avaldata, EU:T:2015:689 punkt 33), siis tuleb käesoleval juhul märkida, et registreeritud kaubamärgile tähistes nr 1 ja 2 esitatud niivõrd eristusvõimetu elemendi kui ringi lihtsalt lisamine ei saa kaasa tuua selle elemendi muutumist, kuna muidu võtab see sisuliselt sellise kaubamärgi, nagu asjaomane registreeritud kaubamärk, mis on moodustatud ühestainsast kujutisosast, omanikult võimaluse oma kaubamärki viia kooskõlla ajastu stiiliga või ajakohastada.

53

Seevastu jääb kasutatud tähise tervikmuljes eristavaks ja domineerivaks elemendiks registreeritud kaubamärgiks olev kujutis, kuna ring on täiesti eristusvõimetu. Niisiis saavad tähised nr 1 ja 2 ikkagi eristusvõime kaubamärgi registreeritud kujult, mistõttu tarbija tajub jätkuvalt asjaomast kujutisosa elementi kaubandusliku päritolu tähisena.

54

Samuti ei ole lasuursinise värvi kasutamine tähises nr 2 kuigi originaalne, kuna see ei ole ei eristav ega dominantne ning ei võimalda ka asuda seisukohale, et registreeritud kaubamärki on selle tõttu muudetud (vt selle kohta kohtuotsus 24.5.2012, MAD, T‑152/11, ei avaldata, EU:T:2012:263 punkt 41).

55

Sellest järeldub, et apellatsioonikoda eksis järeldades, et ring muudab registreeritud kaubamärki, mis seab kahtluse alla vaidlustatud otsuse õiguspärasuse.

56

Teiseks olgu meenutatud seoses tähisega nr 3, et see koosneb kolmest elemendist, see tähendab registreeritud kaubamärgist, seda ümbritsevast ringist ning sõnalisest osast „hyphen c“, mis asub kujutavate elementide all ja on kirjutatud stiliseeritud ja eriliste trükitähtedega, eeskätt seetõttu, et täht „y“ on „h“ tähe pikendus.

57

Selles osas tuleb meenutada, et mitme tähise üheaegse kasutamise korral tuleb määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a kohaldamisel tagada, nende niisugune kasutamine ei muudaks registreeritud tähise eristusvõimet, pidades silmas ka asjaomase sektori kauplemistavasid (kohtuotsus 24.9.2015, Ahju kuju, T‑317/14, ei avaldata, EU:T:2015:689, punkt 31; vt selle kohta samuti kohtuotsus 8.12.2005, CRISTAL CASTELLBLANCH, T‑29/04, EU:T:2005:438, punktid 33 ja 34).

58

Samas ei kahjusta ühel ja samal riidel või rõival kujutisosa ja sõnalise osa üheaegne kasutamine identifitseerimisfunktsiooni, mida registreeritud kaubamärk täidab, kuna selles sektoris ei pruugi olla ebatavaline asetada kujutavat osa selle disaineri või tootjaga seonduva sõnaosa peale, ilma et kujutisosa kaotaks tervikmuljes oma iseseisva identifitseerimisfunktsiooni. Need kaalutlused käivad kõigi eespool punktis 6 nimetatud kaupade ja teenuste kohta.

59

Seetõttu pööravad asjaomased tarbijad tähise nr 3 puhul tähelepanu nii sõnalisele, kui kujutisosale.

60

Järelikult ei saa tähise nr 3 puhul lihtsalt sõnalise osa „hyphen c“ lisamist pidada registreeritud kaubamärgi eristusvõimet muutvaks, nagu ka apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 29 sisuliselt leidis.

61

Kolmandaks tuleb märkida, et apellatsioonikoda asus klassi 24 kuuluvate kaupade ja klassi 42 kuuluvate teenuste osas esiteks seisukohale, et varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine ei õnnestunud klassi 24 kuuluvate kaupade puhul muudel põhjustel, see tähendab sisuliselt piisavate tõendite puudumise tõttu (vaidlustatud otsuse punktid 31 ja 32), ja teiseks kuna esitatud dokumendid klassi 42 kuuluvate teenuste kohta ei sobinud üldse nende kasutamise tõendamiseks (vaidlustatud otsuse punktid 33–39).

62

Seetõttu tühistas apellatsioonikoda kaubamärgi kahel erineval ja üksteisest sõltumatul põhjusel, see tähendab ühelt poolt registreeritud kaubamärgi muutmise ja teiselt poolt kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta tõendite puudumise tõttu.

63

Hageja ei ole mitte kuidagi vaidlustanud apellatsioonikoja viimati nimetatud järeldust ega seadnud kahtluse alla tähise kasutamata jätmist klassi 24 kuuluvate kaupade jaoks ning ei ole ka esitanud põhjendusi, miks peaks tema esitatud dokumente käsitlema klassi 42 kuuluvate teenuste jaoks registreeritud kaubamärgi kasutamist tegelikult tõendavana. Üldkohtu istungil esitatud küsimusele vastates ei vaielnud hageja vastu sellele, et ta ei ole esitanud oma hagiavalduses vaidlustatud otsuse punktide 31–39 vastu konkreetseid argumente.

64

Sellest tuleneb, et sõltumatult registreeritud kaubamärgi väidetavast muutmisest tuleb vaidlustatud otsusega nõustuda osas, milles apellatsioonikoda järeldas, et ei ole esitatud tõendeid klassi 24 kuuluvate kaupade ja klassi 42 kuuluvate teenuste jaoks registreeritud kaubamärgi kasutamise kohta, kuna hageja ei ole vaidlustanud seda teist eraldiseisvat põhjust, mis tugineb samuti otsusele kõnealuste kaupade kohta, see tähendab tõendite puudumisele tegeliku kasutamise kohta, mistõttu tuleb tühistamisnõue selles osas tagasi lükata.

65

Neljandaks tuleb vaidlustatud otsus seevastu tühistada klassidesse 9 ja 25 kuuluvate kaupade osas, kuna apellatsioonikoda tühistas registreeritud kaubamärgi, põhjendades seda üksnes viimase muutmise tuvastamisega. Samas tuleb meenutada, et eespool punktidest 33–55 ilmneb, et apellatsioonikoda rikkus määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a viisil, mis võib mõjutada vaidlustatud otsuse õiguspärasust, kui ta asus seisukohale, et tähiste nr 1 ja 2 kasutamine kujutab endast registreeritud kaubamärgi muutmist.

66

Kõigist nimetatud kaalutlustest lähtudes peab nõustuma hagiavalduse ainsa väitega, mistõttu tuleb vaidlustatud otsus tühistada osas, milles apellatsioonikoda asus seisukohale, et klassidesse 9 ja 25 kuuluvate kaupade osas tuleb kaubamärgi omaniku õigused tühistada.

67

Vastavalt Üldkohtu kodukorra artikli 136 lõikele 1 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud EUIPO kahjuks, tuleb tal ise kanda oma kohtukulud ning temalt tuleb välja mõista ka hageja kohtukulud vastavalt viimase nõudele.

68

Kodukorra artikli 138 lõike 3 alusel võib Üldkohus otsustada, et menetlusse astuja kannab ise oma kohtukulud. Käesolevas asjas kannab EUIPO toetuseks menetlusse astuja ise oma kohtukulud.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (teine koda),

otsustab: