(1)

On 14 January 2011, the Slovenian authorities notified a EUR 250 million State recapitalisation of Nova Ljubljanska Banka d.d. (‘NLB’ or ‘the Bank’). By decision of 7 March 2011 (1) (‘first rescue decision’), the Commission authorised a first recapitalisation aid in favour of NLB for a period of six months and upon the submission of a restructuring plan. By decision of 2 July 2012 (2) (‘the second rescue and opening decision’), the Commission approved the second recapitalisation of NLB and at the same time opened an in-depth investigation raising doubts regarding the ability of the Bank to return to viability and the provision of sufficient burden-sharing and measures limiting distortions of competition based on the restructuring plan which had been submitted to it.

(2)

By decision of 18 December 2013 (‘the 2013 Decision’) (3), the Commission approved State aid to NLB on the basis of a restructuring plan and a list of commitments from the Slovenian authorities. Slovenia committed for instance to sell 75 %-1 share of NLB by 31 December 2017 at the latest (‘the sale commitment’) or alternatively to divest NLB’s foreign subsidiaries in the Balkans (‘the divestment commitment’).

(3)

On 13 April 2017, Slovenia notified amended commitments, inter alia, to make the sale of the shares of NLB more gradual. On 11 May 2017, the Commission concluded that those amended commitments still ensured the compatibility of the aid granted to NLB with the internal market (‘the 2017 Amendment Decision’) (4).

(4)

On 8 June 2017 (5), the Slovenian authorities decided to put the sale of shares of NLB on hold. On 9 June 2017, the Slovenian Minister of Finance informed the Commission by phone of that decision.

(5)

On 20 September 2017, the Slovenian authorities submitted a non-paper proposing to first sort out an ongoing litigation in Croatia vis-à-vis NLB and the old Ljubljanska Banka (see recital (31) below) before proceeding with the sale of shares of NLB.

(6)

On 6 November 2017, the Slovenian authorities submitted another non-paper proposing to set up an NLB-financed fund, which competitors of NLB could use to finance SMEs with a weak capital position.

(7)

On 21 November 2017, Slovenia submitted another non-paper proposing to appoint an independent ‘blind trustee’ in the management board of NLB until 75 %-1 share of NLB would be sold. The Slovenian authorities and the Commission discussed these non-papers several times.

(8)

On 21 December 2017, the Slovenian authorities formally notified the amended commitments which are described in recitals (41) and (43).

(9)

By letter dated 21 December 2017, Slovenia agreed exceptionally to waive its rights deriving from Article 342 TFEU in conjunction with Article 3 of Regulation 1/1958 (6) and to have the present decision adopted and notified in English.

(10)

A detailed description of NLB can be found in recitals (11) to (22) of the 2013 Decision.

(11)

At the end of September 2017 (7), the Bank reported total assets and risk weighted assets (‘RWA’) of respectively EUR 12 billion and EUR 8.1 billion. In the first nine months of 2017, NLB realised an after-tax profit of EUR 184 million, up from EUR 92 million in the same period of 2016. This profit translated into an (annualised) return on equity (‘RoE’) after tax of 15.9 %.

(12)

At the end of September 2017 NLB’s non-performing exposures ratio still amounts to 8.3 %, down from 10 % at the end of December 2016 and its core equity tier 1 ratio was 16.3 % (8), (9). After the burden sharing of subordinated debt instruments in 2012/2013, NLB has not yet issued new subordinated debt. At the end of September 2017, deposits represent more than 90 % of funding and the loan-to-deposit ratio amounted to 72 %.

(13)

NLB still owns foreign subsidiaries in the Balkans, which represent in total EUR 3.8 billion in assets and EUR 82.7 million in after-tax profit (10).

Table 1

Key financial figures of NLB’s foreign subsidiaries in the Balkans

(14)

Furthermore, NLB has a stake in insurance company NLB Vita which, when publishing results for the first nine months of 2017, had total assets of EUR 452 million and a result after tax of EUR 4.8 million. By monitoring report of 30 November 2017, the Monitoring Trustee informed the Commission that NLB was still actively involved in leasing in 2017 through its leasing subsidiary (11). The liquidation of this leasing subsidiary was approved at the end of 2017. NLB has now also approved the establishment of a new leasing company in the beginning of 2018.

(15)

The ownership structure of NLB has undergone several changes in the past years. In 2002, the Belgian bank KBC acquired 34 % of NLB (12) and KBC and the Slovenian State signed a shareholders’ agreement guaranteeing KBC seats in NLB’s management and supervisory boards (13). In that shareholder agreement, KBC undertook not to increase its investment until the end of 2005. However, when in 2006 KBC was not able to increase its stake in NLB, KBC decided to no longer consider its existing stake as strategic in nature but recategorised it as a financial participation. KBC completely exited NLB in 2013 (14). As of end 2013, the Slovenian State has become again the 100 % owner of NLB, thereby turning back NLB’s (partial) privatisation of 2001/2002.

(16)

By means of the 2013 Decision and based on the commitments offered by Slovenia, the Commission declared the following State aid measures in favour of NLB compatible with the internal market:

(17)

In total, NLB received State aid of EUR 2 321 million equivalent to 20 % of its RWA as of December 2012.

(18)

When assessing the final restructuring plan, the Commission recalled in recital (76) of the 2013 Decision that in the formal investigation procedure it had ‘raised doubts whether the decision-making process in NLB was in line with market norms and in particular about possible corporate governance issues related to the intervention of the State as main shareholder (16) into the day-to-day business of NLB’. In recital (126) and (127) of that Decision, the Commission repeated that one of the issues that the restructuring plan had to address was that ‘the State would not influence NLB’s day-to-day business.’

(19)

In order to be able to establish the long-term viability of the Bank, the Commission took into account a number of commitments which improved NLB’s risk management and credit policies. Commitment (10.1) for instance ensures that NLB would price its loans based on a pricing policy establishing a minimum RoE for all its loans (‘the RoE commitment’). This commitment limited the possibility for the Bank to lend at rates which a prudent market investor would not accept (for instance as a result of external influences). An analogous commitment (i.e. commitment (10.3)) ensured that NLB would behave in a market conform manner when restructuring loans.

(20)

Other commitments in the 2013 Decision which relate to corporate governance include the following:

(21)

Finally, the Commission in its viability assessment also crucially relied on the fact that Slovenia committed to partially sell the shares of NLB (18), in line with existing case practice and case law (19), (20).

(22)

Concretely, Slovenia provided the Commission with the commitment that it would reduce its shareholding in NLB to 25 % plus one share (‘Blocking Minority’) by 31 December 2017. If Slovenia had not entered into (a) binding sale and purchase agreement(s) for the sale of its shareholding in NLB exceeding the Blocking Minority by 31 December 2017, Slovenia and NLB should grant to the Divestiture Trustee (appointed in accordance with paragraph 19) an exclusive mandate to sell NLB’s participations in the following banking subsidiaries, for a minimum price not lower than […]: NLB banka, Belgrade (Republic of Serbia), NLB Montenegrobanka, Podgorica (Republic of Montenegro), NLB Prishtina, Prishtina (Republic of Kosovo), NLB Razvojna banka, Banja Luka (Republic of Bosnia and Herzegovina), NLB Tutunska banka, Skopje (Former Yugoslav Republic of Macedonia), NLB Banka, Tuzla (Republic of Bosnia and Herzegovina). The sale process would be conducted by the Divestiture Trustee appointed in accordance with paragraph 19 of the commitment catalogue.

(23)

The abovementioned paragraph 19 provided that Slovenia at the latest on 30 November 2017 (21) had to propose to the Commission for approval a list of one or more potential divestiture trustees who would then be empowered to divest the Balkan subsidiaries thereby triggering an ownership change for those subsidiaries.

(24)

A number of the commitments related to divestments or sales of activities have meanwhile been implemented (22). However, other commitments are still monitored closely by the Commission with the help of a monitoring trustee:

(25)

The 2013 Decision explains that NLB’s restructuring period will last until end 2017 and links a number of measures to the end of the restructuring period.

(26)

On 13 April 2017, Slovenia formally notified a request to change some of the commitments underlying the 2013 Decision. In view of the deal size of the transaction and the short remaining time to sell 75 % - 1 share of the Bank, Slovenia notified a more gradual sale schedule: at least 50 % of the shares in NLB would be sold before the end of 2017 and the remainder (i.e. all shares but a blocking minority of 25 % + 1 share) by the end of 2018 (‘the amended sale commitment’). The divestment commitment (in case Slovenia would fail to timely sell 50 % the Bank) continued to be a part of the commitments. The balance sheet commitment was clarified and Slovenia also notified additional commitments so as to preserve the balance of the 2013 Decision. Slovenia proposed for instance to extend NLB’s acquisition ban until end 2019.

(27)

Concretely, Slovenia committed to the following:

(28)

When assessing whether the proposed modifications to the restructuring plan called into question the conclusion reached in the 2013 Decision as to NLB’s viability, the Commission noted in recital (33) of the 2017 Amendment Decision that Slovenia would remain committed to divest 50 % of NLB before end 2017 and the second tranche of 25 % - 1 share in 2018. The more gradual sale of shares was accompanied by additional commitments. The Commission concluded the proposed amendments to the commitments would not negatively affect the viability of the Bank. In its assessment, the Commission also relied to an important extent on the prolongation of the acquisition ban, which was discussed both under the burden sharing and distortion of competition compatibility sections. Based on those commitments, the Commission concluded that the compatibility of the State aid with the internal market could be confirmed.

(29)

On 13 July 2015, Slovenia’s National Assembly endorsed a strategy to manage State investments, also with details on NLB’s divestment process. This strategy provided for instance that the Slovenian authorities would keep a Blocking Minority in NLB and that none of the private investors of NLB would own a bigger share in the Bank than Slovenia.

(30)

In the beginning of 2016, the Slovenian Sovereign Holding (‘SSH’) who holds the State’s financial participations, started the selection process of a financial advisor to sell the shares of NLB and signed on 1 April 2016 an engagement letter with Deutsche Bank. In the beginning of May 2016, Deutsche Bank advised in a feasibility study to sell the shares of NLB by means of an initial public offering (‘IPO’). In later months, the SSH and its financial advisor proceeded with the selection of legal advisors, the due diligence of NLB and the drafting of the IPO prospectus and the presentations. In September 2016 however, the SSH decided to postpone the sales process until the first half of 2017. In the first half of 2017, the Commission approved a more gradual sale process and Slovenia and NLB organised road shows with institutional investors.

(31)

On 29 May 2017 the Slovenian authorities rejected a motion by the SSH to protect NLB from the negative impact of litigation in Croatia. The litigation relates to pending Croatian court cases (25) related to foreign currency deposits […] following the break-up of Yugoslavia.

(32)

On 8 June 2017, the Slovenian authorities decided to halt the sale process of NLB.

(33)

As regards the general market climate and the IPO climate in 2017, the Eurostoxx Banks index rose by 15 % between 12 December 2016 and 12 December 2017 (26). There were also a large number of privatisation transactions that were concluded successfully, including IPOs or secondary offerings (27) of financial institutions.

(34)

In April 2016, the monitoring trustee prepared — at the request of the Commission — an ad hoc report on NLB’s corporate governance commitments. This report followed a period of high turnover among the members of NBL’s supervisory board.

(35)

The report explained that ‘In January 2015, the Bank of Slovenia requested an additional assessment in terms of the collective suitability of the supervisory board. The assessment of the collective suitability showed that the supervisory board has inadequately expressed competences in the following areas: strategy and development, corporate banking, retail banking, risk management and human resources management. It also stated that the supervisory board lacks the variability in terms of gender, seniority, banking experience and experience from abroad, and that the number of members of the supervisory board in comparable companies is nine.’

(36)

In order to increase the number of members of the supervisory board and to fill also a number of vacancies, the SSH appointed on 9 February 2016 five new supervisory board members. The ad hoc report comments as follows on those five members:

‘in fact […] out of five new supervisory board members […] considered as conditionally suitable by the external body of the SSH, but the Management Board of the SSH decided that the concerns are of minor importance, that the […] extensive knowledge of banking law and could valuably contribute to the work of the supervisory board.’

‘Some of the new members of the supervisory board have previous banking experience gained at NLB. In one case, the new member of the supervisory board was engaged as CEO in one of the subsidiaries of NLB until 31 December 2015’

‘After the election at the general meeting of shareholders, the SSH sent the “fit and proper” test to the Bank of Slovenia. Following the request of the Bank of Slovenia in the letter dated 27 January 2016, NLB also prepared the “fit and proper tests” for four newly elected members of the supervisory board, i.e. Janko Gedrih, Anton Ribnikar, Anton Macuh and Primoz Karpe. On 15 April 2016, three of the new members of the supervisory board, i.e. Janko Gedrih, Anton Ribnikar and Anton Macuh, gave irrevocable resignation with immediate effect. Primoz Karpe […].’

(37)

Table 2 summarises the changes in the supervisory board since 2015. Over that period, 10 members of the supervisory board have resigned or have been recalled and the average tenure of the current members of the supervisory board amounts to only 15 months.

Table 2

Members of NLB’s supervisory board in 2015-2017

(38)

Slovenia recalls that the 2013 Decision provided that the sale commitment was meant to ‘significantly reduce the external influence in the Bank’s management and business activities (28)’.

(39)

Slovenia highlights that — with the exception of the amended sale commitment — Slovenia and NLB have so far implemented all the other State aid commitments.

(40)

Slovenia also considers that NLB is now fully viable and it points in this regard to NLB’s RoE of 15.9 % and its core equity tier 1 ratio of 16.3 % (29). Slovenia considers that the corporate governance of NLB has been changed significantly and that now there is no State influence on the day-to-day business of NLB.

(41)

Slovenia explains that it wants to amend the sale commitment a second time in the following manner:

(42)

Slovenia explains that it proposes a longer deadline for the sale commitment because it is also in the process of divesting 100 % of its shareholding in Abanka, the number three bank in the country […].

(43)

As regards the blind trustee, Slovenia explains that it will be assigned to an independent expert on the following terms:

(44)

Slovenia considers that the proposed amendments, and specifically the appointment of a blind trustee, provide the strongest possible assurances that the risk of the State’s influence in the day-to-day business of NLB is neutralised and that business decisions will be taken solely by the management of the Bank.

(45)

Slovenia considers that the proposed package of commitments would not affect the assessment of burden-sharing as made in the 2013 Decision and the 2017 Amendment Decision and would equivalently limit the distortions of competition. Slovenia states that additional commitments imposed on NLB would not contribute to the aim of the initial commitment to implement a business-oriented corporate governance structure, but would rather impede the overall aim to restore NLB’s viability in the long-term.

(46)

According to Article 107(1) TFEU, State aid is any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever which distorts, or threatens to distort, competition by favouring certain undertakings, in so far as it affects trade between Member States.

(47)

In the 2013 Decision, the Commission already concluded that the measures described in recital (16) represent State aid (31). That assessment remains unchanged.

(48)

In the 2013 Decision, the Commission concluded that the State aid measures in favour of NLB were compatible with the internal market since they were necessary to remedy a serious disturbance in the Slovenian economy in the meaning of Article 107(3)(b) TFEU. The Commission concluded that the restructuring plan and the associated restructuring commitments would allow NLB to return to long-term viability, while also sufficiently addressing burden sharing and competition issues. The Commission confirmed this compatibility analysis in the 2017 Amendment Decision on the basis of amended commitments.

(49)

The Commission observes that at least one important restructuring commitment has not been complied with. Indeed, the deadline to sell 50 % of NLB’s shares by 31 December 2017 has elapsed […]. Moreover, Slovenia has not proposed a divestiture trustee to sell NLB’s foreign Balkan subsidiaries by 30 November 2017.

(50)

The Commission therefore concludes that Slovenia has implemented the aid measures described in recital (16) in an unlawful manner.

(51)

As regards compliance with other commitments of the 2013 Decision and the 2017 Amendment Decision (32), the monitoring trustee will provide the Commission with a report — by 31 May 2018 at the latest — with information allowing the Commission to verify compliance with those commitments at the end of 2017.

(52)

As regards Slovenia’s non-compliance with the amended sale commitment (or the divestment commitment), the Commission observes that Slovenia has not provided the Commission with a proper justification for the non-compliance. During the administrative procedure described in recitals (4) to (8) above, the Slovenian authorities repeatedly referred to ongoing litigation with Croatia.

(53)

The Commission also observes that for the entire year 2017, the IPO market and the market for corporate activity was open as is also illustrated by the information in recital (33). Therefore, the Commission concludes that there is no reason why the sale process could not have been implemented.

(54)

The Commission also notes that Slovenia notified on 21 December 2017 an amended commitment catalogue, which risks delaying the sale of the shares of NLB until 31 December 2019. Slovenia proposes to appoint a blind trustee for the period during which NLB’s shares are not sold to compensate for this delay.

(55)

The Commission observes that a restructuring decision can be amended where the amendment does not entail any additional aid and the amendment is based on new commitments which can be considered equivalent to those originally provided. In that situation, the existing aid measures would remain compatible on the basis of Article 107(3)(b) TFEU if the overall balance of the original decision remains intact. In order to preserve the original balance, the altered commitments should not negatively affect the viability of the aid beneficiary, with the overall set of commitments remaining equivalent in terms of burden-sharing and compensatory measures taking into account the requirements of the Restructuring Communication (33).

(56)

In the case at hand, however, the Commission has serious doubts that the amended commitments notified by Slovenia are equivalent to the commitments authorised in the 2013 Decision and the 2017 Amendment Decision.

(57)

Firstly, the Commission recalls that the viability section of the 2013 Decision was crucially based on a change in NLB’s ownership structure. In 2013, the Slovenian authorities had indeed committed to eliminate the State’s influence on NLB’s day-to-day operations. However, in view of the amended commitments notified by Slovenia, the Commission has serious doubts whether, in the absence of such an ownership change, the long-term viability of NLB can be assured.

(58)

The Commission observes that also other elements point at viability problems in the long term (34). NLB has for instance not yet restarted to issue new subordinated debt capital. NLB also still has a high level of non-performing loans. Finally, in spite of the prominent record of poor corporate governance in the past, the Commission observes that even in the restructuring period, the Slovenian authorities have not convincingly shown that such problems have been effectively addressed. The Commission refers in this regard to the high turnover in the Bank’s supervisory board and to the issues surrounding the nomination of Mr. Janko Gedrih, Mr. Anton Ribnikar and Mr. Anton Macuh as referred to in recital (36) (35).

(59)

Secondly, as regards Slovenia’s proposal to appoint a blind trustee, the Commission has serious doubts as to whether the blind trustee could address NLB’s viability problems to the same extent as a permanent ownership change. In this context, the Commission notes that an ownership change would steer the Bank — at all its levels — to value maximising behaviour and would not pursue other short-term or long-term political objectives. An ownership change (with respect to the owner of a bank at the time that it was in difficulty and received State aid for its restructuring, irrespective of whether that owner was the State or a private person) is also crucial in terms of viability because it is doubtful that such owner can credibly turn around the bank towards viability. Such ownership change is also important for reasons of moral hazard.

(60)

The Commission also recalls that corporate governance arrangements in the case of NLB […] have proven rather ineffective. Recital (15) explains that KBC, when being a large shareholder of NLB, was represented at the Bank’s management and supervisory board. This however was in itself not sufficient to prevent State interference. The Commission also observes even in the restructuring period structural corporate governance weaknesses (36).

(61)

Finally, the Commission also points at a number of important practical problems related to the appointment of the blind trustee. Selecting and appointing such a trustee is a time consuming process. It is also questionable whether a blind trustee who can be dismissed by the Slovenian Authorities (see recital 43 (f)) if he does not exercise his duties in the best interest of Slovenia as a shareholder can indeed fully live up to the required independence. It also requires a number of regulatory approvals, which implies that Slovenia cannot ensure with full certainty that a blind trustee will eventually be appointed. The Commission also observes that Slovenia only wants to appoint such a blind trustee after the publication of the 2017 accounts, while there does not seem to be an objective rationale for waiting so long. A blind trustee would probably need some time to familiarise himself or herself with the Bank and its practices. Finally, the blind trustee will not be appointed on 1 January 2018 (i.e. immediately after the expiry of the deadline for the sale of shares on 31 December 2017), which inevitably implies that there will be a gap during which neither will the shares of the company have been sold nor will the company be controlled by a blind trustee.

(62)

Based on the above, the Commission has serious doubts that the blind trustee proposal is equivalent to the sale commitment. Given the importance of the sale commitment, it also seems very difficult to find a measure which is genuinely equivalent.

(63)

The Commission also has come to the preliminary conclusion that the delay of the sale of shares de facto prolongs the restructuring period. As a number of commitments were logically linked to the restructuring period (see recital (25)), the Commission at first sight believes that a prolongation of the deadline for the sale of shares should go hand in hand with a prolongation of other restructuring commitments. Indeed, NLB will be active in the market for a longer period without having fully ensured its long-term viability. This could be a source of distortions of competition, unduly harming non-aided competitors or aided competitors who diligently implement their restructuring plan and commitments. Therefore, in order to preserve the balance of the existing commitments, the Commission believes that the Slovenian authorities should present additional measures to compensate for the delayed restructuring process. At this stage, the Commission doubts that Slovenia has offered sufficient compensation for this general delay of the restructuring process. The Commission doubts whether Slovenia could not further improve NLB’s viability by substantially reducing the last proposed divestment deadlines, by further changing the modalities of the sales process as described in recitals (29) and (30) and/or by converting the blind trustee in a fully empowered divestiture trustee. The Commission also doubts whether Slovenia should not consider further structural measures for NLB such as divestments of certain subsidiaries and/or behavioural measures. There are also doubts whether new initiatives such as the liquidation of the leasing company and subsequent establishment of a new leasing company (37) infringe the spirit of the commitment to divest the Bank’s non-core subsidiaries.

(64)

As regards the timeline of the sale of shares, the Commission recalls that point 15 of the Restructuring Communication explicitly provides that the restructuring period should be as short as possible. However, the Slovenian authorities did not provide in their notification any valid justification for the further delay of the sale of shares. As regards the argument that Slovenia cannot run the sale of shares of NLB in parallel with the privatisation of Abanka, the deadline for sale of which is mid-2019 and thus posterior to the deadline initially committed to by Slovenia (38) for the sale of shares of NLB, the Commission observes that the two privatisations follow a different process (an IPO vs. a trade sale) and therefore also target different investors which are generally operating internationally. Moreover, the Commission also observes that other Member States also committed to large corporate restructurings simultaneously for a number of banks (39).

(65)

The Commission observes that the current Slovenian proposal only contains a sale of shares commitment (with a longer deadline) and no longer contains the alternative divestment commitment. The Commission observes that this is different and significantly weaker from the existing commitment and did not find any justification for this difference.

(66)

Finally, the Commission also notes that a number of the commitments underlying the 2017 Amendment Decision are applicable beyond 2017. The Commission takes in particular note of the acquisition ban prolongation until 2019. The amended commitments (see recital (41)) suggest that the Slovenian authorities do not intend to live up to those commitments anymore. The Commission invites the Slovenian authorities to clarify this matter.

(67)

The Commission invites Slovenia and interested parties to comment on the preliminary findings of recitals 0 to (66).

(68)

The Commission concludes that, by breaching the commitments described in recital (49), Slovenia granted unlawful aid. Furthermore, in regard to the proposed amendments described in recitals (41) and (43), the Commission raises serious doubts as to the compatibility of the aid with the internal market based on the information available at this time.

(1)

Na berichten in de pers over praktijken van belastingontwijking door Inter IKEA Group („Inter IKEA”) en na de publicatie op 12 februari 2016 van het rapport van de fractie De Groenen/Vrije Europese Alliantie in het Europees Parlement heeft de Commissie Nederland bij brief van 7 april 2016 verzocht informatie te verschaffen over Advanced Tax Rulings („ATR's”) en Advanced Pricing Agreements („APA's”) die aan vennootschappen van Inter IKEA zijn afgegeven (1).

(2)

Bij brief van 24 mei 2016 heeft Nederland op dat verzoek geantwoord en onder meer kopieën verschaft van APA's die de Nederlandse Belastingdienst aan Inter IKEA Systems BV („Systems”) had afgegeven op 9 maart 2006 („de APA van 2006”) en op 19 december 2011 („de APA van 2011”).

(3)

Bij brief van 19 augustus 2016 heeft de Commissie Nederland een nieuw informatieverzoek gezonden met verdere vragen over de APA van 2006 en de APA van 2011.

(4)

Bij brief van 17 november 2016 heeft Nederland op dat verzoek geantwoord en de gevraagde informatie over de APA's van 2006 en van 2011 verschaft.

(5)

Bij brief van 27 januari 2017 heeft de Commissie, op basis van haar voorlopige beoordeling van de door Nederland ingediende informatie, aangegeven te vrezen dat met de APA van 2006 en de APA van 2011 mogelijk methoden voor het vaststellen van de winst van Systems zijn goedgekeurd die geen betrouwbare benadering opleveren van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is en dat daarmee bijgevolg mogelijk een selectief voordeel aan Systems is verleend. In diezelfde brief heeft de Commissie Nederland verzocht om verdere informatie met betrekking tot zijn brief van 17 november 2016 en om andere, aanvullende informatie (2).

(6)

Bij brief van 15 mei 2017 heeft Nederland op het informatieverzoek van de Commissie van 27 januari 2017 geantwoord. Een deel van de gevraagde informatie is op 10 en 24 april 2017 door Nederland verschaft.

(7)

Op 26 juni 2017 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Belastingdienst.

(8)

Bij brief van 11 september 2017 heeft Nederland verdere informatie en toelichting verschaft met betrekking tot het informatieverzoek van de Commissie van 27 januari 2017.

(9)

Dit besluit ziet op de APA van 2006 en de APA van 2011 die zijn afgesloten tussen de Nederlandse Belastingdienst en Systems, een vennootschap van Inter IKEA belast met het beheer van de franchiseactiviteiten van de „IKEA”-winkels (zie deel 3.1).

(10)

De APA van 2006 bepaalde indirect voor belastingdoeleinden de licentievergoeding die Systems betaalde aan een andere vennootschap van Inter IKEA met vestiging in Luxemburg, I.I. Holding SA („Holding”), voor een reeks eigendomsrechten (proprietary rights) die noodzakelijk zijn voor de exploitatie van de franchiseactiviteiten van IKEA (deel 4.1). Door die licentievergoeding werd een substantieel deel van de winst van Systems verschoven naar Holding en aldus werd de belastbare winst (3) van Systems verlaagd. Deze vergoeding werd vervolgens niet in Luxemburg belast omdat Holding was onderworpen aan een bijzondere vrijstellingsregeling voor holdingmaatschappijen, die eind 2010 afliep. In dit stadium heeft de Commissie twijfel of de in de APA van 2006 indirect bepaalde licentievergoeding zakelijk was, en of de APA van 2006 dus voor de periode 2006-2011 resulteerde in een jaarlijks belastbare winst voor Systems die beantwoordt aan een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is (zie deel 7.2.1).

(11)

In 2011 heeft Systems de betrokken eigendomsrechten verworven waardoor Systems geen licentievergoedingen meer verschuldigd is. De APA van 2006 is daardoor ook niet langer meer van toepassing. De APA van 2011 bepaalt dat de prijs die Systems voor de eigendomsrechten betaalt zakelijk is en dat de lening tussen Systems en andere groepsmaatschappijen die voor de verwerving van de eigendomsrechten is verstrekt onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen waardoor de rente betaald op deze schuld niet in aftrek beperkt wordt. Door die renteaftrek wordt de belastbare winst van Systems in Nederland verlaagd (zie deel 4.2). In dit stadium heeft de Commissie twijfel of de in de APA van 2011 voor de eigendomsrechten overeengekomen prijs overeenstemt met een zakelijke prijs, en of de APA van 2011 dus vanaf 2012 resulteerde in een jaarlijks belastbare winst voor Systems die beantwoordt aan een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is (zie deel 7.2.2).

(12)

IKEA is in 1943 in Zweden opgericht door de heer Ingvar Kamprad, aanvankelijk als een postorderbedrijf dat onder meer potloden en ansichtkaarten verkocht (4). Met de jaren is het bedrijf uitgegroeid tot woonwarenhuizen waar aantrekkelijk vormgegeven zelfbouwmeubelen en woninginrichtingen worden verkocht tegen aantrekkelijke prijzen, met winkels in meerdere landen (5).

(13)

Begin van de jaren tachtig besloot de heer Ingvar Kamprad om de exploitatie van de IKEA-activiteiten om te schakelen naar een franchisingmodel. Met het oog daarop werd besloten „de eigendom van de retailactiviteiten af te splitsen van het concept en het merk IKEA”  (6). Zodoende zijn de IKEA-activiteiten opgesplitst in twee groepen, INGKA (eigenaar van de meeste detailhandelszaken) en Inter IKEA. Volgens Nederland zijn Inter IKEA en INGKA twee afzonderlijke groepen zonder aandeelhoudersrelatie en met een afzonderlijk management (7).

(14)

Inter IKEA is een groep vennootschappen die onder meer actief is in de ontwikkeling en franchising van unieke marketingsystemen voor de detailhandelsverkoop van meubelen, woninginrichting en verwante producten voor interieurdecoratie, alsmede aanverwante activiteiten zoals winkelrestaurants. Inter IKEA is eigenaar van de „IKEA-formule”, zijnde een reeks immateriële activa bestaande uit onder meer het IKEA-handelsmerk, het IKEA Franchise Concept (8) en knowhow die in franchise wordt uitgegeven aan IKEA-winkels over de hele wereld.

(15)

Inter IKEA is eigendom van Interogo Foundation, gevestigd in Liechtenstein en opgericht in 1989. Volgens de website van Inter IKEA is Interogo Foundation een Unternehmensstiftung naar Liechtensteins recht (9).

(16)

In 2015 bedroegen de geconsolideerde inkomsten van Inter IKEA 3,7 miljard EUR, de winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (ebitda) 998 miljoen EUR en de nettowinst 625 miljoen EUR. De geconsolideerde boekwaarde van de totale activa bedroeg 15,9 miljard EUR (10).

(17)

Systems is een vennootschap van de Inter IKEA-groep die in 1983 in Nederland is opgericht. Systems is de franchisenemer en de eigenaar van het IKEA Franchise Concept (11). Volgens Nederland zijn de aandelen-Systems eigendom van een Nederlandse holdingmaatschappij, Inter IKEA Holding BV, die zelf eigendom is van een Luxemburgse holdingmaatschappij, Inter IKEA Holding SA („IIHSA”). De aandelen IIHSA worden gehouden door de Interogo Foundation (12).

(18)

In november 2017 had Systems overeenkomsten met 11 onafhankelijke groepen franchisenemers in 49 landen, die 411 winkels exploiteerden, waarvan er 361 eigendom waren van de INGKA Group (13). In de Europese Unie zijn er franchisenemers in 23 lidstaten (14).

(19)

Systems is belast met het beheer van contractuele en zakelijke betrekkingen met de franchisenemers en zij initieert, coördineert en beheert het verrichten van diensten van andere gelieerde partijen en externe dienstverrichters, zoals productdesign en rangeselectie, levering en distributie, fabricage, en designdiensten voor het openen en herinrichten van winkels (15). Haar belangrijkste bron van inkomsten is de franchisevergoeding die franchisenemers betalen, alsmede de inkomsten uit de verkoop van catalogi.

(20)

Systems is ook belast met het beheer, het onderhoud en de verbetering van het intellectuele eigendom met betrekking tot de franchiseactiviteiten, dat marketing- en onderzoeksactiviteiten omvat, maar ook het testen van producten en opleidingen (16). Systems is eigenaar van het IKEA Concept Centre in Delft (Nederland). Het IKEA Concept Centre omvat een test-store die niet alleen een gewone IKEA-winkel is (17), maar sinds 1992 ook functioneert als een pilot-store. Het IKEA Concept Centre omvat ook een opleidingscentrum voor bestaande en potentiële nieuwe franchisenemers (IKEA Business College) (18). Ten slotte is Systems belast met het uitgeven en leveren van catalogi aan de franchisenemers (19).

(21)

In 2015 had Systems in totaal 983 werknemers (voltijdequivalenten — vte's) in dienst, als volgt uitgesplitst: 226 vte's in dienst bij franchiseactiviteiten, 492 in het IKEA Concept Centre in Delft, en 265 in dienst voor activiteiten buiten Nederland (20).

(22)

Toen de IKEA-activiteiten begin van de jaren tachtig werden opgesplitst in twee groepen, Inter IKEA en INGKA, droeg de heer Kamprad een groot aantal van de retailondernemingen over aan de INGKA Group, meer bepaald aan een Nederlandse stichting, de INGKA Foundation — die aan het hoofd staat van de INGKA Group — die momenteel eigenaar is van de meeste IKEA-winkels (21). Terzelfder tijd werden de Proprietary Rights voor de IKEA-activiteiten die tot dan toe waren ontwikkeld — zoals handelsmerken, de IKEA-handelsnaam en het auteursrecht, alsmede onderliggende knowhow of formules („de Rechten”) (22) — in 1983 overgedragen aan Inter IKEA, met name aan Holding (23), een vennootschap onder de zeggenschap van de Interogo Foundation (24) en onderworpen aan de bijzondere Holding 1929-belastingregeling in Luxemburg (25).

(23)

Terzelfder tijd sloot Holding op 1 juli 1983 met Systems een licentieovereenkomst („de licentieovereenkomst”), waarbij laatstgenoemde toestemming kreeg de Rechten te gebruiken om, tegen betaling van een licentievergoeding, het IKEA Franchise Concept te bedenken en ontwikkelen (26). Het IKEA Franchise Concept is een reeks immateriële activa nodig om de IKEA-activiteiten onder het franchisemodel te kunnen exploiteren (27). Het IKEA Franchise Concept is vervolgens door Systems in franchise uitgegeven aan in wezen alle internationale IKEA-winkels (28) (waarvan de meeste eigendom zijn van INGKA). Op grond van de franchiseovereenkomsten moeten de franchisenemers Systems een franchisevergoeding van 3 % van de netto-omzet van hun winkels (29) betalen in ruil voor het gebruik van het IKEA Franchise Concept (30).

(24)

Op grond van de licentieovereenkomst heeft Holding aan Systems de licentie verleend voor het recht op het gebruik en de exploitatie van de Rechten door het selecteren en combineren van verschillende onderdelen ervan, en zodoende „een uniek marketing- en retailconcept te ontwikkelen […] voor de verkoop van meubilair en inrichting” (het IKEA Franchise Concept), dat vervolgens door Systems in franchise wordt uitgegeven aan detailhandelaren (31). Systems krijgt ook toestemming om de Rechten te laten registreren en zegt toe om deze rechten te beschermen, ook al blijft Holding de juridische eigenaar en beneficial owner  (32). De licentieovereenkomst is van toepassing in de landen genoemd in een bijlage bij de licentieovereenkomst en in andere, afzonderlijk tussen de partijen overeengekomen landen (33).

(25)

Holding en Systems hebben verschillende Letters of Understanding en aanvullende overeenkomsten ondertekend om meerdere aspecten van de licentieovereenkomst aan te passen, aan te vullen en/of te verduidelijken („de Letters of Understanding”). De meest relevante zijn:

(26)

In zijn brief van 15 mei 2017 heeft Nederland toegelicht hoe de licentievergoeding dient te worden berekend en wat de verhouding is tussen de licentievergoeding en de verdeling van de kosten. Volgens Nederland „bedraagt de licentievergoeding 70 % [van Systems'„franchise-inkomen”] na aftrek van kosten. Deze kosten worden gedefinieerd als 9 % van dezelfde basis als waarop de licentievergoeding wordt berekend. De bruto licentievergoeding bedraagt derhalve 79 % van de desbetreffende berekeningsgrondslag [het franchise-inkomen]. Naar de mededeling van [Systems] is vanaf 1996 afgesproken tussen partijen dat indien de werkelijke kosten hoger waren dan de begrote 9 % het meerdere tussen [Systems] en de licentieverstrekker zouden worden gedeeld” (41).

(27)

Nederland heeft cijfergegevens verschaft waaruit blijkt dat, voor elk jaar in de periode 2006-2009, de door Systems namens Holding gemaakte kosten die door Holding aan Systems dienden te worden terugbetaald zijn berekend als 9 % van het franchise-inkomen (42). Uit deze cijfergegevens blijkt voorts dat de (bruto)licentievergoeding die Systems aan Holding verschuldigd was, is bepaald als 79 % van het franchise-inkomen (43). Bijgevolg was de daadwerkelijk door Systems aan Holding betaalde licentievergoeding het verschil tussen deze beide percentages: een nettobedrag van 70 % van het franchise-inkomen (44).

(28)

In december 2009 zijn de Rechten en de rechten en plichten uit hoofde van de licentieovereenkomst overgedragen van Holding aan Largo Brands Corporation AVV, een op Aruba gevestigde dochteronderneming van Interogo Foundation (45) („Largo”) (46). Daardoor volgde Largo vanaf die datum Holding op als licentiegever van de Rechten aan Systems. Nederland heeft de voorwaarden van deze overdracht niet verschaft (47).

(29)

De transactie tussen Systems en Holding/Largo is het voorwerp van de APA van 2006.

(30)

De verschillende bij de hier beschreven transacties betrokken entiteiten zijn weergegeven in Figuur 1.

Figuur 1 –   Exploitatie IKEA-activiteiten tot en met 2011 volgens de APA van 2006

(31)

Op 21 december 2011 hebben Interogo Foundation en Systems een Sale and Purchase Agreement („verkoop/aankoop-overeenkomst”) afgesloten (48), waarbij Systems het beneficial ownership van de Rechten verwerft (49). Volgens de verkoop/aankoop-overeenkomst bedroeg de waarde van de Rechten 9 miljard EUR. Nadat Systems de Rechten had verworven, is de licentieovereenkomst beëindigd.

(32)

De verwerving verliep via twee transacties. Enerzijds heeft Interogo in Systems 40 % van het beneficial interest in de Rechten ingebracht — hetgeen een bedrag van 3,6 miljard EUR vertegenwoordigt — als agioreserves (50). Anderzijds heeft Interogo aan Systems de resterende 60 % van het beneficial interest in de Rechten ingebracht tegen een verkoopprijs van 5,4 miljard EUR („de verkoopprijs”) (51). Beide transacties gingen in per 1 januari 2012 (52). De aankoopprijs werd omgezet in een lening („de lening”) die Interogo Foundation aan Systems toekende (53). Bijgevolg had Systems een schuld aan Interogo Foundation ten belope van 5,4 miljard EUR (54).

(33)

De voorwaarden van de lening zijn vastgelegd in een leningovereenkomst die Interogo Foundation en Systems op 21 december 2011 hebben gesloten („de leningovereenkomst”) (55). Deze heeft een vaste jaarlijkse rente van 6 %, die op zakelijke voorwaarden zou zijn bepaald op basis van twee quotation letters van BNP Paribas en ING en de beoordeling van de Chief Financial Officer van Inter IKEA (56). Volgens de voorwaarden van de leningovereenkomst gaat het om een aflossingsvrije lening met een looptijd van twaalf jaar (57).

(34)

Volgens Nederland was de initiële waarde van 9 miljard EUR gebaseerd op de door de Rechten gegenereerde verwachte toekomstige kasstromen en de door het externe merkconsultancybureau Interbrand aan het merk „IKEA” toegekende waarde (58). Nederland heeft een brief verschaft die de belastingadviseur op 8 november 2011 aan de Nederlandse Belastingdienst heeft gezonden, met daarin een door Inter IKEA gemaakte waardering van de Rechten, „grofweg bepaald op basis van een discounted cash flow methode” (59).

(35)

De toepassing van de Discounted Cash Flow (DCF)-methode is voorgesteld in Figuur 2. De tabel heeft als titel „Inter IKEA Systems BV (Franchisor of IKEA Retail Concept). Valuation of IP rights” en bevat een berekening van hoge en lage schattingen van de disconteringsvoet en een inschatting van de kasstromen voor de jaren nà 2012. De waardering ligt tussen 8,6 miljard EUR en 12,8 miljard EUR.

Figuur 2 –   Discounted cash-flows voor de raming van de waarde van de Rechten

(36)

Nederland heeft, samen met de APA van 2011 en de verkoop/aankoop-overeenkomst, een tabel verstrekt met een waardering van het merk Ikea door Interbrand (www.interbrand.com) die uitkomt op 12,5 miljard USD in 2010 (60).

(37)

De verkoop/aankoop-overeenkomst bevat een prijsaanpassingsmechanisme (61) waarmee, indien op 31 december 2023 (62) de waarde in het economisch verkeer van de Rechten geen 9 miljard EUR bedraagt, het bedrag van de schuld aan Interogo Foundation op diezelfde datum (opwaarts of neerwaarts) wordt aangepast zodat het nog steeds 60 % vertegenwoordigt van de waarde in het economisch verkeer van de Rechten (63). In de verkoop/aankoop-overeenkomst wordt geen methodiek vastgelegd voor het berekenen van de waarde in het economisch verkeer van de Rechten (64)[…].

(38)

Het onderwerp van de tweede omstreden maatregel (de APA van 2011) is de verwerving van de Rechten door Systems.

(39)

De hier beschreven transacties worden voorgesteld in Figuur 3.

Figuur 3 –   Exploitatie IKEA-activiteiten sinds 2011 volgens de APA van 2011

(40)

De omstreden maatregelen zijn de APA van 2006 en de APA van 2011. Een APA is een overeenkomst tussen een belastingdienst en een belastingplichtige die, vooraf en voor een vastgestelde periode, zekerheid geeft over een methode voor de vaststelling van een zakelijke beloning voor grensoverschrijdende transacties tussen organisaties die behoren tot dezelfde groep. Een APA wordt formeel ingeleid door een verzoek van een belastingplichtige.

(41)

De titel van de APA van 2006 is „Vaststellingsovereenkomst APA”. Deze is op 9 maart 2006 gesloten tussen Systems en de Nederlandse Belastingdienst. Doel van de APA van 2006 is het bepalen van „de belastbare marge op de franchise-, catalogus- en service-activiteiten, alsmede de waarde van het IKEA FRANCHISE CONCEPT bij beëindiging van de licentieovereenkomst tussen [Systems] en [Holding]” (65). De APA van 2006 geldt voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010, met een automatische verlenging voor een aansluitende periode van vijf jaar mits de feiten en omstandigheden waarop deze is gebaseerd, niet wezenlijk zijn gewijzigd. Op 23 december 2010 heeft KPMG Meijburg & Co („de belastingadviseur”) een brief aan de Nederlandse Belastingdienst gezonden met het verzoek om een verlenging voor vijf jaar, omdat de feiten waarop de APA van 2006 was gebaseerd, „geen wezenlijke verandering hebben ondergaan” (sic). Dit verzoek is op 28 december 2010 door de Nederlandse Belastingdienst goedgekeurd (66).

(42)

Volgens punt 1 van de APA van 2006 is deze gebaseerd op correspondentie tussen de partijen in de periode 2002-2005 en op een verrekenprijsrapport van 18 september 2005 (67). In zijn brief van 24 mei 2016 heeft Nederland een exemplaar verstrekt van het door de belastingadviseur opgestelde verrekenprijsrapport van Systems („het verrekenprijsrapport”) dat dateert van september 2005 (68). Voorts wordt in de APA van 2006 een reeks feiten en omstandigheden beschreven waarop de overeenkomst is gebaseerd en die als volgt kunnen worden samengevat:

(43)

Volgens de APA van 2006 is Systems ten volle gerechtigd tot de van de franchisenemers ontvangen franchise- en catalogusinkomsten die betrekking hebben op het IKEA Franchise Concept (73).

(44)

In de APA van 2006 is bepaald dat de beloning voor de activiteiten van Systems als zakelijk kan worden beschouwd „indien zij een operationele marge  (74) van 5 % van de franchise- en service-inkomsten behaalt” (75). Voor zover de door Systems behaalde operationele marge meer bedraagt dan 5 % van de franchise- en service-inkomsten, zal het meerdere worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting door Inter IKEA in Systems en dus niet worden belast (76). In de tabel in punt 3.7 van de APA van 2006, die hierna wordt weergegeven als Figuur 4, wordt een en ander samengevat:

Figuur 4 –   Overzicht van het bepaalde in punt 3.7 van de APA van 2006

(45)

De tabel laat zien hoe de informele kapitaalstorting, d.w.z. het deel van de operationele winst (77) van Systems dat niet zal worden belast, moet worden berekend. Met „Grondslag als bedoeld in punt 3.2.” wordt het „franchise-inkomen” in de zin van punt 3.2 van de APA van 2006 bedoeld („[f]ranchise-inkomen is gedefinieerd als franchise- en licentie-inkomsten, plus nettocatalogusinkomen minus marketingsupportbijdragen aan franchisenemers”). Volgens de tabel moet, om de informele kapitaalstorting te verkrijgen, de grondslag met de volgende kostenposten worden verminderd: i) „licentievergoeding” (70 % van het „franchise-inkomen”), ii) „kosten II Holding SA” (hiermee lijkt de 60 % van de diverse kosten te zijn bedoeld die aan Holding worden toegerekend), en iii) „kosten IIS BV” (hiermee lijkt de 40 % van de diverse kosten te zijn bedoeld die aan Systems worden toegerekend). Het daaruit resulterende bedrag wordt verlaagd met „winstbijdragen”, waarmee de operationele marge van Systems lijkt te worden bedoeld die wordt belast (5 % van het franchise-inkomen). Het eindbedrag is de informele kapitaalstorting, die niet wordt belast.

(46)

Volgens de APA van 2006 zal de licentieovereenkomst worden verlengd voor de duur van de APA. Ingeval van beëindiging van de licentieovereenkomst zal Systems de eigendom behouden van het IKEA Franchise Concept. Echter, zonder toegang tot de Rechten, „tendeert de waarde van het IKEA Franchise Concept”, volgens de APA van 2006, „naar nihil en zal [Systems] worden geconfronteerd met de kosten voor sluiting van de franchisedivisie”.

(47)

De APA van 2006 is gebaseerd op het verrekenprijsrapport. Doel van het verrekenprijsrapport is „na te gaan of de voorwaarden waaronder de verrekenprijzen voor de transacties tussen [Systems], gevestigd in Nederland, en buitenlandse groepsmaatschappijen, zijn aangegaan overeenkomen met het zakelijkheidsbeginsel, zoals gedefinieerd in de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations” (78).

(48)

Het verrekenprijsrapport beschrijft de verschillende transacties tussen Systems en andere vennootschappen van Inter IKEA (79). Volgens deel 3.2 is de daarin gemaakte analyse evenwel toegespitst op één transactie: de betaling van de licentievergoeding door Systems aan Holding (80). In het verrekenprijsrapport is de aanname dat de overige transacties tussen groepsmaatschappijen zakelijk zijn (81).

(49)

Om een raming te kunnen maken van de licentievergoeding, bepaalt het verrekenprijsrapport de operationele winst die Systems, gezien de uitgeoefende functies, gelopen risico's en gebruikte activa, op de markt zou moeten maken. De door Systems geboekte operationele winst die boven dat bedrag uitkomt, dient vanuit verrekenprijs oogpunt indirect te worden beschouwd als de prijs van de licentievergoeding die aan Holding wordt betaald.

(50)

In het verrekenprijsrapport worden de functies van Systems onderverdeeld in enerzijds franchiseactiviteiten en anderzijds catalogusactiviteiten (Catalogue Operations). Franchiseactiviteiten worden verder onderverdeeld in onderhoud van het IKEA Franchise Concept (IKEA Franchise Concept Maintenance) en beheer van de franchisecontracten (Franchise Contract Management) (82). Het onderhoud van het IKEA Franchise Concept bestaat uit marketingonderzoek en verbetering van het concept, testen en opleiden, en conceptdocumentatie (83). De functie „beheer van de franchisecontracten” bestaat uit het onderhouden van relaties met klanten, communicatie, verkoopondersteuning, beheer van uitbestede diensten en algemeen beheer (84). De functie „catalogusactiviteiten” bestaat uit de inkoop van materiaal, de productie van catalogi, kwaliteitscontrole, verkoopondersteuning en algemeen beheer (85). Volgens het verrekenprijsrapport oefent geen andere onafhankelijke partij precies dezelfde bundel activiteiten uit (86).

(51)

In termen van risicoanalyse onderscheidt het verrekenprijsrapport de volgende risico's: markrisico (87), krediet- en invorderingsrisico, valutarisico, aansprakelijkheidsrisico en voorraadrisico (88).

(52)

De functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” draagt volgens het verrekenprijsrapport geen risico. Alle risico's met betrekking tot het onderhoud en de verbetering van het IKEA Franchise Concept worden door de functie „beheer van de franchisecontracten” gedragen (89). De functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” is noch eigenaar, noch gebruiker van relevante activa (90).

(53)

Ten aanzien van de functie „beheer van de franchisecontracten” is het markrisico van Systems volgens het verrekenprijsrapport beperkt omdat Systems slechts 30 % van de franchisevergoedingen behoudt (91). Volgens het verrekenprijsrapport is een daling van de franchisevergoedingen ook weinig waarschijnlijk gelet op het hoge aantal potentiële nieuwe franchisenemers. Het risico dat uitgaat van nieuwe concurrenten die toetreden tot de markt is beperkt door de hoge toegangsdrempels (92). Het krediet- en invorderingsrisico is volgens het verrekenprijsrapport beperkt tot 30 % van de franchisevergoedingen, omdat betalingen van licentievergoedingen afhankelijk zijn gesteld van de daadwerkelijke ontvangst van franchisebetalingen op kasbasis (93). Ook het valutarisico is zeer beperkt omdat Systems die contante middelen onmiddellijk in euro omzet bij ontvangst van in vreemde valuta luidende contante middelen. Ten slotte zouden de beperkte aansprakelijkheidsrisico's blijken uit het feit dat er in het verleden nooit claims met betrekking tot de franchisecontracten zijn geweest en het feit dat daartegen een verzekering is afgesloten (94). Ten aanzien van de activa in eigendom en in gebruik wordt in het verrekenprijsrapport geconcludeerd dat de immateriële activa waar Systems met betrekking tot deze activiteit eigenaar van is, een waarde van bijna nul hebben. De reden daarvoor is dat het IKEA Franchise Concept niet kan worden gebruikt en geen waarde heeft zonder de componenten van de Rechten, die eigendom zijn van Holding (95).

(54)

Wat ten slotte de functie „catalogusactiviteiten” betreft, zijn de marktrisico's volgens het verrekenprijsrapport beperkt: [75-95]% van de inkomsten ligt contractueel vast omdat de franchisenemers verplicht zijn de jaarlijkse IKEA-catalogus af te nemen. De prijzen van de catalogus worden vastgesteld door de functie „beheer van de franchisecontracten” en er is geen risico op veroudering omdat de levensduur van een catalogus maar één jaar is (96). Ook voorraadrisico's zijn zeer beperkt omdat catalogi franchisenemers worden toegezonden zodra die klaar zijn en de risico's contractueel worden verschoven naar de papierleverancier en de drukker (97). Krediet- en invorderingsrisico's, maar ook aansprakelijkheidsrisico's zijn zeer beperkt (98). Wat activa betreft, gebruikt de functie „catalogusactiviteiten” alleen de Rechten waarvoor een vergoeding aan Holding is betaald (99).

(55)

De conclusie van het verrekenprijsrapport is dat Holding alle belangrijke risico's draagt met betrekking tot de hier te onderzoeken transactie (100) en dat de verschillende functies van Systems (de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept”, de functie „beheer van de franchisecontracten” en de functie „catalogusactiviteiten”) geen unieke en waardevolle bijdrage toevoegen aan de hier te onderzoeken transactie.

(56)

Volgens het verrekenprijsrapport kunnen de zogenaamde traditionele verrekenprijsmethoden (de Comparable Uncontrolled Price-methode, de Resale Price-methode en de Cost-Plus-methode) (101) niet worden toegepast om na te gaan of de prijs van de licentievergoeding in overeenstemming is met het zakelijkheidsbeginsel. Volgens het verrekenprijsrapport kon de Comparable Uncontrolled Price-methode niet worden gebruikt, omdat er geen afdoende informatie beschikbaar was om andere franchiseondernemingen te identificeren of te analyseren die op een met Systems vergelijkbare manier functioneren. Evenmin heeft Inter IKEA een contract met vennootschappen of entiteiten om activiteiten uit te voeren die identiek zijn aan die van Systems. De Resale Price-methode is afgewezen omdat het in de beschikbare databases aan vergelijkbare gegevens ontbreekt wegens de uiteenlopende boekhoudnormen in Europa, waardoor gegevens over de brutomarge niet steeds vergelijkbaar zijn. De Cost-Plus-methode werd evenmin als geschikt beschouwd omdat deze methode gebruikmaakt van brutomarges (en er dus geen vergelijkingsgegevens beschikbaar zijn) en zij doorgaans wordt toegepast op serviceactiviteiten, routinematige productieassemblage of de productie van goederen die worden verkocht aan gelieerde partijen.

(57)

Wat betreft de indirecte methoden, d.w.z. de Profit-Split-methode en de Transactional-Net-Margin-methode („TNMM”), werd de Profit-Split-methode niet geschikt bevonden omdat deze methode wordt gebruikt in situaties waarin beide partijen eigenaar zijn van belangrijke immateriële activa. In die zin is het volgens het verrekenprijsrapport in het onderhavige geval zo dat „[Systems] […] geen immaterieel activum bijdraagt aan de […] Groepsactiviteiten, aangezien deze alle (uiteindelijk) eigendom zijn van [Holding]” (102).

(58)

Daarom gebruikt het verrekenprijsrapport de TNMM om voor elk van de drie door Systems uitgeoefende functies het passende peil van de operationele winst te bepalen (103). Wat de functie „beheer van de franchisecontracten” betreft, toetst het verrekenprijsrapport haar „operationele marge” (104) aan die van onafhankelijke vergelijkbare vennootschappen aangezien deze functie beperkte risico's draagt en diensten voor verkoopondersteuning verricht. Wat de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” en de functie „catalogusactiviteiten” betreft, toetst het verrekenprijsrapport de Net Cost Plus Mark-Up van deze functies (105) aan die van onafhankelijke vergelijkbare vennootschappen aangezien deze functies routinematige diensten verrichten en nagenoeg geen risico's dragen (106).

(59)

Het verrekenprijsrapport presenteert de resultaten (d.w.z. de operationele marge of de Net Cost Mark-Up) van vergelijkbare vennootschappen op percentielbasis volgens „interkwartielranges”. Door de TNMM toe passen op de reeks vergelijkbare vennootschappen die voor elk van de functies kon worden gevonden, bevestigt het verrekenprijsrapport het zakelijke karakter van de operationele winst van de drie functies zolang de getoetste partij voor elk van de functies tussen het 25e en 75e percentiel opereert (107).

(60)

De beide addenda bij de APA van 2006 zijn na 2006 ondertekend. In 2007 is een addendum ondertekend waarmee bepaalde intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot logistieke activiteiten zijn opgenomen (108).

(61)

Op 11 mei hebben Systems en de Nederlandse Belastingdienst een addendum bij de APA van 2006 ondertekend waardoor Largo met betrekking tot de bepalingen van de APA van 2006 Holding opvolgt.

(62)

In Tabel 1 worden Systems inkomsten, haar belastbare winst en de verschuldigde vennootschapsbelasting weergegeven zoals vermeld in de door Nederland verstrekte belastingaangiften van Systems voor de jaren waarop de APA van 2006 zag (periode 2006-2011) (109):

Tabel 1

Inkomsten, belastbare winst en verschuldigde belasting Systems over de periode 2006-2011, volgens belastingaangiften

(63)

Op verzoek van de Commissie heeft Nederland de in Figuur 5 weergegeven tabel verstrekt (110), die de berekening geeft van de belastbare winst en het informele kapitaal voor elk van de jaren die door de APA van 2006 worden bestreken.

Figuur 5 –   Posten van punt 3.7 van de APA van 2006 volgens Nederland (bedragen in EUR)

(64)

Volgens de tabel wordt de „Grondslag” verminderd met de „Licentievergoeding” (die overeenstemt met 79 % van de „Grondslag”) en het verschil tussen de „Totale kosten”, d.w.z. alle kosten betaald door Systems, en de „Kosten I.I. Holding SA”, d.w.z. de „diverse kosten die deels betrekking hebben op IKEA PROPRIETARY RIGHTS en deels op het IKEA FRANCHISE CONCEPT”, die worden toegerekend aan Holding en die met precies 9 % van de „Grondslag” overeenstemmen. Het daaruit resulterende bedrag wordt vervolgens verlaagd met het informele kapitaal om de belastbare winst te verkrijgen.

(65)

Nederland heeft, op verzoek van de Commissie, ook de in Figuur 6 weergegeven tabel verstrekt (111), die laat zien hoe de „Grondslag” in de bovenstaande tabel is berekend voor elk jaar waarop de APA van 2006 ziet, volgens de definitie van „franchise-inkomen” in de APA van 2006 (112).

Figuur 6 –   Berekening „Grondslag” (franchise-inkomen) volgens Nederland (bedragen in EUR)

(66)

De titel van de APA van 2011 is „Vaststellingsovereenkomst APA”. Deze is op 19 december 2011 gesloten tussen Systems en de Nederlandse Belastingdienst. De APA van 2011 heeft „betrekking op het at arm's length karakter van de waarde van de IKEA PROPRIETARY RIGHTS op het moment van verwerving van deze rechten door [Systems]” (113). Voor de APA van 2011 geldt 1 januari 2012 als ingangsdatum en zij geldt voor een periode van twaalf jaar (d.w.z. tot en met 31 december 2023) (114).

(67)

De APA van 2011 is gebaseerd op de aanname dat Systems de Rechten zal verwerven voor een initieel bedrag van 9 miljard EUR (115). Als gevolg daarvan zal Systems, na de verwerving, de juridische en de economische eigendom hebben van zowel de Rechten als het IKEA Franchise Concept (116) en zal zij dus andere partijen geen vergoeding verschuldigd zijn voor het gebruik van de Rechten (117). De APA van 2011 bepaalt ook dat over de lening „een zakelijke rente [is] verschuldigd, die bij aanvang wordt vastgesteld op een vast percentage van de hoofdsom” (118).

(68)

Met betrekking tot het in punt (37) beschreven prijsaanpassingsmechanisme is in de APA van 2011 bepaald dat dit — in geval van een waardestijging van de Rechten — aanleiding kan geven tot een nabetalingsverplichting, die is toe te schrijven aan en wordt opgebouwd in eerdere jaren (119). Daarom mag Systems volgens de APA van 2011 een fiscale voorziening vormen voor de rente op toekomstige nabetalingsverplichtingen. De fiscale voorzieningen worden verantwoord op grond van het feit dat, ook al zullen deze mogelijke verplichtingen pas op 31 december 2013 materialiseren, „het risico en de mogelijke aangroei van de verplichting zijn oorsprong vindt in eerdere jaren” (120).

(69)

De APA van 2011 bepaalt dat Systems de Rechten gedurende de looptijd van de APA niet zal afschrijven (121). Voorts is bepaald dat de over de lening verschuldigde rente (met inachtneming van de in de verkoop/aankoop-overeenkomst bepaalde verhouding 60 % vreemd vermogen en 40 % eigen vermogen) als zakelijk wordt beschouwd en niet in aftrek wordt beperkt omdat geen renteaftrekbeperkingen van toepassing zijn (122).

(70)

Voor wat betreft het prijsaanpassingsmechanisme zullen ook de gevormde voorzieningen in aftrek komen (123). In de APA van 2011 wordt niet uitgelegd hoe deze voorzieningen worden berekend.

(71)

Vanaf 2012 werden de verworven rechten op de balans van Systems geboekt als immaterieel activum, met een waarde van 9 miljard EUR. Aflossingen zijn niet geboekt (124).

(72)

In Tabel 2 worden Systems inkomsten, haar belastbare winst en de verschuldigde vennootschapsbelasting weergegeven over de periode 2012-2014 zoals vermeld in de door Nederland verstrekte belastingaangiften (125).

Tabel 2

Inkomsten, belastbare winst en verschuldigde belasting Systems over de periode 2012-2014, volgens door Nederland verstrekte belastingaangiften

(73)

De in Figuur 7 weergegeven tabel laat zien hoe de belastbare winst is verkregen voor elk van de jaren uit de periode 2012-2014, in overeenstemming met de APA van 2011, zoals verstrekt door Nederland (126).

Figuur 7 –   Posten van punt 5 van de APA van 2011 volgens Nederland

(74)

De „Grondslag” wordt gevormd door het franchise-inkomen, dat is gedefinieerd als franchise- en licentie-inkomsten, plus nettocatalogusinkomen minus marketingsupportbijdragen aan franchisenemers (127). Om de belastbare winst te verkrijgen, wordt de grondslag verminderd met diverse kostenposten („Operationele kosten”, „Financieringslasten”, „Dotatie aan voorziening”, „Vergoeding overdracht functies”). De 324 miljoen EUR „financieringslasten” vertegenwoordigen de jaarlijkse rente van 6 % betaald over de lening van 5,4 miljard EUR voor de verwerving van het beneficial ownership van de Rechten. Dit bedrag blijft ieder jaar gelijk omdat de hoofdsom van de lening niet wordt afgelost (128). De „dotatie aan voorziening” is de voorziening die wordt gevormd voor toekomstige financieringslasten voortvloeiend uit het prijsaanpassingsmechanisme (129).

(75)

Een verrekenprijs is de voor belastingdoeleinden bepaalde prijs die gelieerde ondernemingen elkaar, binnen een multinationale groep, in rekening brengen voor de grensoverschrijdende overdracht van materiële en immateriële goederen of voor het verlenen van diensten. Wanneer onafhankelijke vennootschappen (d.w.z. „niet-geïntegreerde vennootschappen”) onderling transacties uitvoeren, worden de transactievoorwaarden, zoals de prijs, bepaald via marktwerking. Daarentegen kunnen vennootschappen die binnen dezelfde groep zijn geïntegreerd („gelieerde of geïntegreerde vennootschappen”) voorwaarden bepalen voor hun intragroepsverhoudingen die verschillen van die welke zouden zijn bepaald indien de groepsleden als onafhankelijke ondernemingen hadden gehandeld (130). Dit kan ertoe leiden dat winst wordt verschoven van één jurisdictie naar een andere.

(76)

De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling („OESO”) heeft voor haar lidstaten handvatten bekendgemaakt inzake belastingheffing en de vaststelling van verrekenprijzen voor belastingdoeleinden (131). Die handvatten zijn weliswaar niet bindend, maar OESO-lidstaten worden aangemoedigd om het OESO-raamwerk te volgen (132). Bovendien dient het OESO-raamwerk als ijkpunt en oefent het een duidelijke invloed uit op de fiscale praktijken van OESO-lidstaten (en zelfs niet-lidstaten). Daarbij komt dat die OESO-documenten met aanwijzingen in talrijke lidstaten kracht van wet hebben gekregen of als referentie dienen voor de uitleg van nationaal belastingrecht. Voor zover de Commissie in dit besluit naar het OESO-raamwerk verwijst, doet zij dit dus omdat dat raamwerk het resultaat is van overleg van deskundigen binnen de OESO en daarin wordt ingegaan op technieken om gemeenschappelijke uitdagingen op het gebied van internationale belastingheffing aan te gaan (133).

(77)

In artikel 9, lid 1, van het OESO-modelverdrag inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen is bepaald: „Indien […] tussen de twee [gelieerde] ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast” (134). Die bepaling wordt geacht het zakelijkheidsbeginsel voor verrekenprijsdoeleinden bij internationale belastingheffing vast te leggen.

(78)

Volgens het zakelijkheidsbeginsel (of arm's length-beginsel) wordt de prijs van intragroepstransacties vastgesteld als waren zij overeengekomen door onafhankelijke vennootschappen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. Het zakelijkheidsbeginsel is de internationale verrekenprijsnorm waarvan de OESO-lidstaten hebben afgesproken dat deze voor belastingdoeleinden dient te worden gebruikt door multinationale groepen en belastingdiensten om dubbele belasting te vermijden, belastingontduiking te voorkomen en internationale handel, investeringen en eerlijke concurrentie te bevorderen (135).

(79)

Overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel zijn de OESO-lidstaten overeengekomen dat de winsten van gelieerde vennootschappen desnoods kunnen worden aangepast voor belastingdoeleinden om te garanderen dat aan het zakelijkheidsbeginsel wordt voldaan. Met andere woorden, de OESO-lidstaten zijn van oordeel dat een aanpassing van verrekenprijzen passend is wanneer de voorwaarden in de handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen tussen gelieerde partijen („de gelieerde transactie”) verschillen van die welke zij zouden verwachten aan te treffen tussen onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden (d.w.z. in „vergelijkbare vrijemarkttransacties”) (136). Dit is de kern van het zakelijkheidsbeginsel. Daarom wordt voor het zakelijkheidsbeginsel de benadering gehanteerd om de leden van één groep als afzonderlijke entiteiten te behandelen en niet als onlosmakelijk verbonden onderdelen van één enkele groep (de „separate entity approach”) (137).

(80)

De OESO geeft belastingdiensten en multinationals in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen verdere handvatten voor de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel voor verrekenprijsdoeleinden. De jongste versie van de richtlijnen is op 10 juli 2017 gepubliceerd („OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2017”). Vorige versies van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen werden gepubliceerd in 2010 („OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010”) en in 1995 („OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995”) (138).

(81)

In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen worden vijf methoden gegeven om een zakelijke prijs van gelieerde transacties en winsttoewijzing tussen vennootschappen van dezelfde groep te benaderen: i) de methode van de vergelijkbare derdenprijs (Comparable Uncontrolled Price) (139); ii) de Cost-Plus-methode (140); iii) de Resale-Minus-methode (141); iv) de Transactional Net Margin Method (TNMM) (142); en v) de Transactional Profit-Split-methode (143). In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen wordt een onderscheid gemaakt tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie methoden) en transactionele-winstmethoden (de laatste twee methoden) (144).

(82)

De TNMM is een van de „indirecte methoden” om een zakelijke prijs van een gelieerde transactie te benaderen. Hiermee wordt de nettowinstindicator (of winstniveau-indicator) (145) van de belastingplichtige bij de betrokken gelieerde transactie bepaald aan de hand van dezelfde nettowinstindicator als bij vergelijkbare vrijemarkttransacties.

(83)

Bij het toepassen van de TNMM moet de partij bij de gelieerde transactie worden gekozen waarvoor een nettowinstindicator is gekozen en getoetst. Als algemene regel geldt dat de getoetste partij binnen een studie op basis van de TNMM de minst complexe van de beide gelieerde partijen is, d.w.z. de entiteit die eenvoudige functies uitoefent en geen waardevolle, unieke bijdrage levert met betrekking tot de gelieerde transactie (146). De reden daarvoor is dat de minst complexe partij de partij is waarvoor de betrouwbaarste vergelijkingselementen te vinden zijn (147). Met andere woorden, het zal niet doenbaar zijn om betrouwbare vergelijkingselementen te vinden voor complexe entiteiten die unieke en waardevolle bijdragen aan de transactie toevoegen (148). Om die reden geven de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen aan dat deze methode geschikt is „in gevallen waarin een van de partijen alle unieke bijdragen bij de gelieerde transactie levert, terwijl de andere partij geen unieke bijdrage levert”. Omgekeerd is deze methode niet geschikt „indien elke partij bij een transactie waardevolle, unieke bijdragen levert […]. In dat geval zal een transactional profit split-methode doorgaans de meest geschikte methode zijn”  (149). De keuze van de minst complexe entiteit zal worden bepaald op basis van een zogenaamde functionele analyse, d.w.z. een analyse van de functies die door de gelieerde ondernemingen worden uitgeoefend, rekening houdende met de gebruikte activa en de gelopen risico's. Indien een vennootschap routinematige (d.w.z. „benchmarkable”) functies en activa heeft, geringe risico's loopt en dus geen waardevolle en unieke bijdrage aan de gelieerde transactie levert, zal zij normaal gesproken als de minst complexe entiteit worden beschouwd.

(84)

Zodra de operationele winst van de minder complexe entiteit is bepaald, wordt de restwinst van de gelieerde transactie (d.w.z. de gezamenlijke winst van de gelieerde transacties minus de operationele winst van de minder complexe partij) toegerekend aan de complexere partij (d.w.z. de niet-getoetste partij) (150). De complexere van beide entiteiten dient, als gevolg van haar niet-routinematige (d.w.z. unieke en waardevolle) bijdragen, per definitie recht te hebben op het overrendement (excess return) op de gezamenlijke transacties nadat de minder complexe en routinematige entiteit volgens de TNMM is beloond. De reden daarvoor is dat de complexere entiteit het risico van een verlies draagt ingeval de gezamenlijke transacties geen winst opleveren.

(85)

De belastingverplichting van Systems wordt bepaald op grond van de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 („Wet Vpb”).

(86)

Volgens artikel 2 Wet Vpb zijn in Nederland gevestigde vennootschappen — zoals Systems — binnenlandse belastingplichtingen. Volgens artikel 7 Wet Vpb wordt ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen Nederlandse vennootschapsbelasting geheven naar het belastbare bedrag, d.w.z. de in een jaar genoten belastbare winst verminderd met de verliezen van voorafgaande jaren. Overeenkomstig het in artikel 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting (WIB) (151) vastgelegde totaalwinstbegrip, dat op grond van artikel 8 Wet Vpb ook geldt voor belastingplichtige vennootschappen, is winst het bedrag van de gezamenlijke (positieve en negatieve) voordelen die worden verkregen uit een onderneming. Overeenkomstig artikel 3.25 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (WIB 2001), dat op grond van artikel 8 Wet Vpb ook geldt voor belastingplichtige vennootschappen, dient de jaarwinst van een belastingplichtige te worden bepaald volgens goed koopmansgebruik (152). Met dit beginsel wordt de redelijke en coherente allocatie bedoeld van kosten en baten aan het jaar waarmee deze samenhangen.

(87)

In artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, dat in 2002 in de Wet Vpb werd ingevoegd, wordt het zakelijkheidsbeginsel in het Nederlandse nationale belastingrecht vastgelegd. Het luidt als volgt: „Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.” Vóór de invoeging van artikel 8b, eerste lid, in de Wet Vpb werd het zakelijkheidsbeginsel al geacht van toepassing te zijn in het Nederlandse vennootschapsbelastingrecht omdat het voortvloeit uit het totaalwinstbegrip (153). Het zakelijkheidsbeginsel is pas in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, gecodificeerd om bij buitenlandse investeerders eventuele onzekerheid weg te nemen over de toepasselijkheid van dat beginsel in het Nederlandse vennootschapsbelastingrecht (154).

(88)

Het Nederlandse besluit Verrekenprijzen van 30 maart 2001 („het Verrekenprijsbesluit”) geeft aanwijzingen over hoe de Nederlandse Belastingdienst het in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb vastgestelde zakelijkheidsbeginsel uitlegt (155). In de aanhef van het besluit wordt het volgende verklaard:

„[…] Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm's-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001  (156). In beginsel zijn de OESO-richtlijnen daarmee direct toepasbaar in Nederland op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001. Op een aantal punten laten de OESO-richtlijnen ruimte voor een eigen invulling. Op een aantal andere punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Dit besluit geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op.”

(89)

Wat verrekenprijsmethoden betreft, wordt in deel 2 van het Verrekenprijsbesluit het volgende verklaard:

„In hoofdstuk II van de OESO-richtlijnen worden als nadere uitwerking van de paragrafen 1.68-1.70 de drie zogenoemde traditionele transactiemethoden besproken (comparable-uncontrolled-pricemethode, resale-pricemethode en de cost-plusmethode) en in hoofdstuk III de zogenoemde transactional-profitmethoden (de profit-splitmethode en de transactional-net-marginmethode ofwel TNMM). Afhankelijk van de omstandigheden dient een keuze uit één van deze vijf acceptabele methoden te worden gemaakt. De methoden kunnen elkaar aanvullen. De OESO-richtlijnen gaan uit van een zekere hiërarchie onder de methoden waarbij de voorkeur uitgaat naar de traditionele transactiemethoden. Enerzijds worden transactional-profitmethoden meer als laatste mogelijkheid aangemerkt. Aan de andere kant zeggen de OESO-richtlijnen dat belastingdiensten een verrekenprijsonderzoek dienen te starten vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gekozen methode (paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen).

De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen altijd te starten vanuit het perspectief van de door belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Dit is in overeenstemming met paragraaf 1.68 van de OESO-richtlijnen. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm's-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Voor bepaalde situaties zal de ene methode echter tot betere uitkomsten leiden dan een andere. Hoewel van belastingplichtige kan worden verwacht dat hij bij zijn keuze van een verrekenprijsmethode rekening houdt met de betrouwbaarheid van de methode voor de betreffende situatie, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (best method rule). In sommige situaties kan ook een combinatie van methoden worden gebruikt. Belastingplichtige is echter niet verplicht om meerdere methoden te hanteren. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.”

(90)

In punt 2.5 van het Verrekenprijsbesluit wordt de TNMM-methode beschreven en wordt voor nadere toelichting verwezen naar de desbetreffende paragrafen van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

(91)

De Nederlandse belastingautoriteiten hebben verklaard (157) dat in het Nederlandse belastingrecht de regels voor het vormen of aanvullen van een voorziening in een verslagjaar zijn gebaseerd op het algemene beginsel van het „goed koopmansgebruik”. Op grond van rechtspraak van de Nederlandse Hoge Raad waarin dit beginsel wordt uitgelegd (158), mag bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige (fiscaal aftrekbare) uitgaven een voorziening worden gevormd, mits aan elk van deze drie criteria is voldaan:

(92)

In zijn brief van 15 mei 2017 deelde Nederland zijn standpunt mee ten aanzien van de zakelijkheid van de beloning voor activiteiten van Systems en de kwalificatie van Systems als een routinematige entiteit. Volgens Nederland heeft Systems „vóór 1983 geen enkele bijdrage geleverd aan het IKEA-merk en (franchise)concept”. De belangrijkste kernwaarden en value drivers van het merk en concept waren reeds gedurende de veertig jaar daarvoor (1943-1982) ontwikkeld. De oprichter van IKEA is in de jaren na 1983 een prominente rol blijven vervullen in het onderhouden en verbeteren van het merk en het concept, en dit alles heeft buiten Nederland om plaatsgevonden. Volgens Nederland wordt in het verrekenprijsrapport correct aangegeven dat Systems nooit de eigenaar van de Rechten is geweest en dat de economische risico's voor 95 % of meer zich niet verwezenlijkten bij Systems.

(93)

Nederland betoogt dat, volgens de in 2006 geldende Nederlandse wet- en regelgeving gebaseerd op de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, de vaststelling van de zakelijkheid van de beloning van Systems heeft plaatsgevonden aan de hand van de in Nederland uitgeoefende functies, gebruikte activa alsmede de daarbij horende risico's en dat een en ander in overeenstemming was met de op dat moment geldende OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en conform de standaardpraktijken inzake verrekenprijzen. Deze vaststelling heeft plaatsgevonden aan de hand van onderzoeken, vooroverleg en door Systems overgelegde informatie (waaronder het verrekenprijsrapport). Telkenmale is daarbij door Systems verklaard, en door de Nederlandse autoriteiten tijdens hun onderzoeken die resulteerden in de APA's bevestigd, dat er sprake was van „(belangrijke) routinematige functionaliteit”.

(94)

Nederland is van mening dat de APA's in overeenstemming zijn met de (toentertijd van toepassing zijnde) Nederlandse wet- en regelgeving gebaseerd op de OESO-richtlijnen en de gangbare praktijk inzake verrekenprijzen zoals die voor alle Nederlandse vennootschapsbelastingplichtige ondernemingen werd toegepast. Er zijn, volgens Nederland, geen specifieke afwijkingen gemaakt en/of toegestaan voor Systems. Nederland concludeert dan ook dat geen sprake is van een aan Systems verleend selectief belastingvoordeel dat als staatssteun kan kwalificeren.

(95)

Wat betreft de voor de Rechten betaalde prijs en de aanname dat het IKEA Franchise Concept geen waarde had, verklaart Nederland dat Systems tot 2012 de Rechten niet in haar bezit heeft gehad. Deze rechten zijn niet gecreëerd door Systems en vóór 2012 ook niet gedeeltelijk of geheel aan deze entiteit overgedragen. Wel mocht Systems deze immateriële vaste activa gebruiken op basis van een door haar met Holding gesloten licentieovereenkomst. Systems kreeg zodoende de mogelijkheid om de Rechten in het kader van een franchiseconcept te exploiteren. Volgens Nederland had Systems, zonder toegang tot het gebruik van de Rechten, haar franchiseactiviteiten niet kunnen uitoefenen. Tot 2006 had Systems op geen enkele wijze recht op enige vergoeding van beëindigingskosten in het geval de licentieovereenkomst niet verlengd zou worden. Pas vanaf 2006 was er een contractueel recht voor Systems om, in het geval de licentieovereenkomst niet verlengd zou worden, een vergoeding te ontvangen tot een maximum van de beëindigingskosten. Deze beperkte vergoeding zou, volgens Nederland, in lijn liggen met de Nederlandse civiele jurisprudentie. In zijn antwoord noemt Nederland één specifieke zaak (159) waarin geen compensatie voor winstgemis werd toegekend aan de distributeur na beëindiging van de overeenkomst waarin het gebruik van het merk werd toegestaan (160).

(96)

Volgens Nederland hebben de activiteiten van Systems en het IKEA Franchise Concept, zonder toegang tot de Rechten, nauwelijks tot geen waarde. Hetgeen overigens bijdraagt aan de conclusie van het routinematige karakter van de activiteiten van Systems. Daarom concludeert Nederland dat de juridische en economische realiteit is dat de bedrijfsvoering nauwelijks tot geen zelfstandige waarde heeft. Systems heeft dan ook geen recht op (een deel van) de waarde van de Rechten. Dit zou in lijn zijn met het door Nederland gehanteerde zakelijkheidsbeginsel van de OESO. Vervolgens stipt Nederland aan dat er diverse situaties tussen onafhankelijke derden bekend zijn waarbij een juridisch eigenaar van een recht een eerder verleend gebruiksrecht niet verlengt en zelf de exploitatie van het recht ter hand neemt of deze door een andere partij laat uitvoeren, zonder dat de voormalige licentienemer recht heeft op een deel van de waarde van de immateriële activa, de ondernemingswaarde of compensatie voor winstgemis. In de onderhavige zaak liep Systems, als vervangbare partij voor Holding, het risico van contractopzegging/niet-verlenging indien bijvoorbeeld i) niet voldoende werd gepresteerd, ii) instructies van de merkeigenaar niet werden opgevolgd, en iii) indien zij voor haar activiteiten een te hoge beloning zou willen ontvangen van de licentiegever. Een onafhankelijke licentiegever zou dan kiezen voor een andere, goedkopere optie om Systems te vervangen. Dat dit scenario niet geheel denkbeeldig is, blijkt, volgens Nederland, uit het feit dat in 1990 de merkeigenaar aan Systems de voorwaarde heeft gesteld de test-store in Delft te openen, en dat zou een bewijs zijn voor de beslissingsbevoegdheid van Holding (161). Indien Systems daaraan geen gehoor had gegeven, zou zij haar toegang tot de Rechten hebben verloren, met alle negatieve gevolgen van dien.

(97)

Nederland geeft aan dat de Rechten waardevolle immateriële vaste activa zijn gezien het succes van de wereldwijd gevestigde woonwarenhuizen en de daaruit voortvloeiende (toenemende) inkomstenstromen in de vorm van een franchisevergoeding. Het feit dat Systems al eigenaar was van het IKEA Franchise Concept, vermindert de waarde van de Rechten niet. De initiële waardering van de Rechten op 9 miljard EUR moet worden gezien in combinatie met het prijsaanpassingsmechanisme. Zonder dit mechanisme is het aannemelijk te veronderstellen dat de verkoper de positieve verwachting over de toekomstige winsten vertaald had willen zien in een hogere prijs. De met de aankoop van de Rechten gemoeide lening (60 % van de initiële waardering) inclusief de daarbij horende voorwaarden zijn beoordeeld door de Nederlandse autoriteiten en als zakelijk geaccepteerd. Daarnaast is een omvang van de schuld ter grootte van 60 % van het aankoopbedrag van de Rechten bedrijfseconomisch verantwoord.

(98)

Aangezien er geen specifieke afwijkingen zijn gemaakt en/of toegestaan voor Systems, is Nederland dan ook van mening dat in dit geval geen sprake is van een aan Systems verleend selectief belastingvoordeel dat als staatssteun kan kwalificeren.

(99)

Ten slotte, wat betreft het prijsaanpassingsmechanisme, is Nederland van oordeel dat de voorzieningen die op grond van dit mechanisme zijn gevormd en in aftrek zijn gebracht, in overeenstemming zijn met de Nederlandse wet- en regelgeving, de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en de economische realiteit, omdat de potentiële bijkomende betaling(en) als gevolg van het prijsaanpassingsmechanisme hun oorsprong vinden in hogere winsten die over voorafgaande jaren zijn behaald. Nederland geeft ook aan de aftrekbaarheid van de voorziening niet te hebben betwist vanwege het ontbrekende fiscale belang. Gesteld dat Systems de keuze had om een voorziening te vormen of af te schrijven op de Rechten, zou de aangegeven belastbare winst hoe dan ook hoger zijn dan bij afschrijving van die rechten het geval zou zijn geweest, omdat de jaarlijkse dotatie aan de voorziening (en de daarmee corresponderende last) lager is dan de potentiële afschrijving op de verworven rechten. Met name verklaart Nederland dat de dotatie aan de voorziening 135 miljoen EUR bedroeg in 2012, 133 miljoen EUR in 2013 en 144 miljoen EUR in 2014. Een afschrijvingstermijn van 45 jaar toepassen op de waarde van de Rechten (9 miljard EUR) had 200 miljoen EUR aan jaarlijkse afschrijvingskosten opgeleverd, hetgeen veel hoger is dan de dotatie aan de voorziening. Nederland concludeert dan ook dat voor een aanpassing van de jaarlijkse dotatie aan de voorziening fiscaal belang ontbreekt. Daarom is Nederland van mening dat de vorming van een voorziening op de balans van Systems en de daarmee samenhangende aftrek in lijn is met de Nederlandse wet- en regelgeving en niet kan leiden tot een selectief voordeel dat als staatssteun kan kwalificeren (162).

(100)

Volgens artikel 107, lid 1, van het Verdrag zijn steunmaatregelen van een lidstaat of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(101)

Volgens vaste rechtspraak kan een maatregel slechts als steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag worden aangemerkt wanneer is voldaan aan alle daarin genoemde voorwaarden. In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de Staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen. In de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (163).

(102)

Wat de eerste voorwaarde betreft, is zowel de APA van 2006 als de APA van 2011 afgegeven door de Nederlandse Belastingdienst, een Nederlandse overheidsinstantie. Die rulings hielden in dat die overheidsdienst instemde met verrekenprijsregelingen waardoor Systems een inschatting kon maken van haar tijdens de door de respectievelijke APA's bestreken periodes op jaarbasis in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting. Systems werkte vervolgens haar jaarlijkse aangifte vennootschapsbelasting uit op basis van de bepalingen van de APA's, die door de Nederlandse Belastingdienst waren geaccepteerd als uitgangspunt voor het bepalen van de in Nederland door Systems verschuldigde vennootschapsbelasting. Bovendien bevatten beide APA's een clausule waarbij de Nederlandse Belastingdienst afziet van de mogelijkheid om ten aanzien van Systems in de aangifte, bij de aanslagregeling c.q. in bezwaar en beroep standpunten in te nemen die afwijken van de in de APA's geregelde onderwerpen (164). De omstreden maatregelen zijn derhalve aan Nederland toe te rekenen.

(103)

Wat de bekostiging van de maatregel uit staatsmiddelen betreft, is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat een maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een fiscaal gunstige behandeling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de onderneming waarop deze van toepassing is, verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, staatssteun kan vormen (165). In dit stadium is de Commissie van mening dat de APA van 2006 en de APA van 2011 erin hebben geresulteerd dat de door Systems in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting is verlaagd ten opzichte van belastingplichtige ondernemingen in een vergelijkbare situatie. Bijgevolg is de voorlopige conclusie van de Commissie dat, gelet op het feit dat met de omstreden maatregelen wordt afgezien van belastinginkomsten die Nederland anders gerechtigd was te innen bij Systems, deze maatregelen geacht moeten worden een derving van staatsinkomsten op te leveren.

(104)

Wat betreft de tweede voorwaarde om tot het bestaan van steun te concluderen, is Systems onderdeel van Inter IKEA, een multinationale groep die in diverse lidstaten werkzaam is. Systems is actief in de ontwikkeling en franchising van marketingsystemen voor de detailhandelsverkoop van meubelen, woninginrichting en verwante producten. Voor franchiserechten toegekend aan vennootschappen in verschillende lidstaten en voor intermediaire diensten aan franchisenemers en voor aan eindverbruikers verkochte producten bestaat er handelsverkeer tussen lidstaten. Bijgevolg kan iedere overheidsmaatregel ten faveure van Systems het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig beïnvloeden (166), zodat de voorlopige conclusie van de Commissie is dat is voldaan aan de tweede voorwaarde om tot het bestaan van staatssteun te concluderen.

(105)

Voorts wordt een door de Staat genomen maatregel geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen wanneer deze de concurrentiepositie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen kan verbeteren (167). Voor zover Systems door de omstreden maatregelen wordt bevrijd van de vennootschapsbelasting die zij anders verschuldigd was, vormt de als gevolg van die APA's verleende steun bedrijfssteun, doordat Systems daarmee wordt bevrijd van een last die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen. Het Hof van Justitie is steevast van oordeel dat bedrijfssteun de mededinging vervalst (168), waardoor steun die aan een vennootschap van Inter IKEA is toegekend, dient te worden geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen omdat deze haar financiële positie versterkt op de markten waarop zij actief is. De voorlopige conclusie van de Commissie is daarom dat de vierde voorwaarde is vervuld om ten aanzien van de omstreden maatregelen tot het bestaan van staatssteun te besluiten.

(106)

Wat betreft de derde voorwaarde om tot het bestaan van steun te concluderen (het toekennen van een selectief voordeel), is een APA bedoeld om, vooraf en voor een bepaalde periode, passende criteria vast te leggen voor het berekenen van de zakelijke waarde van bepaalde gelieerde transacties. Zodoende wordt met een APA vooraf de toepassing vastgelegd van de algemene belastingregeling op een bepaalde gelieerde transactie gelet op de specifieke feiten en omstandigheden ervan, zodat de belastingplichtige zijn over de betrokken periode verschuldigde vennootschapsbelasting kan bepalen. Een APA moet, evenals iedere andere belastingmaatregel, evenwel de staatssteunvoorschriften in acht nemen. Wanneer met een APA zonder rechtvaardiging een uitkomst wordt bekrachtigd die geen betrouwbare afspiegeling vormt van de uitkomst bij een normale toepassing van de algemene belastingregeling, kan met die APA een selectief voordeel worden verleend aan de partij waaraan die ruling wordt afgegeven, voor zover die selectieve behandeling ertoe leidt dat de belasting welke die belastingplichtige in die lidstaat verschuldigd is, wordt verlaagd ten opzichte van vennootschappen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. In dit stadium is de Commissie van oordeel dat de APA van 2006 en de APA van 2011 in een fiscale behandeling heeft geresulteerd die de door Systems in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting heeft verlaagd ten opzichte van Nederlandse belastingplichtige vennootschappen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden en die daarmee een selectief voordeel heeft opgeleverd.

(107)

In deel 7.2 zal de Commissie uitleggen waarom zij, in dit stadium, van mening is dat met de APA van 2006 en de APA van 2011 mogelijk een economisch voordeel aan Systems lijkt te worden verleend door het bekrachtigen van een verrekenprijsregeling die een uitkomst oplevert die afwijkt van een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is.

(108)

In deel 7.3 zal de Commissie uitleggen waarom zij, in dit stadium, van mening is dat dat voordeel een selectief karakter heeft. In de eerste plaats is de voorlopige conclusie van de Commissie dat het voordeel dat met de APA van 2006 en de APA van 2011 is toegekend, selectief van aard is omdat die APA's individuele maatregelen zijn die alleen aan Systems zijn toegekend. Volgens vaste rechtspraak kan in het geval van een individuele maatregel — zoals de omstreden APA's — „bij de vaststelling van een economisch voordeel in beginsel worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit” (169), zonder dat de selectiviteit van de maatregel hoeft te worden onderzocht volgens de selectiviteitsanalyse in drie stappen die het Hof van Justitie voor staatssteunregelingen heeft ontwikkeld (170). Niettemin zal de Commissie volledigheidshalve ook, aan de hand van de analyse in drie stappen, die het Hof van Justitie voor steunregelingen heeft ontwikkeld, aantonen waarom zij de omstreden APA's voorlopig als selectief van aard beschouwt.

(109)

Wanneer een door de Staat genomen maatregel de netto financiële positie van een onderneming verbetert, is er sprake van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag (171). Om te bepalen of er sprake is van een voordeel, dient te worden gekeken naar de gevolgen van de maatregel zelf (172). Wat belastingmaatregelen betreft, kan een voordeel worden verleend via verschillende soorten verminderingen van de belastingdruk van een onderneming, zoals een verlaging van de belastbare winst of een vermindering van de verschuldigde belasting (173).

(110)

Het Hof van Justitie heeft verklaard dat „[o]m na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten […], [de begunstigde ervan] een voordeel verschaft, de genoemde [methode] […] [moet] worden vergeleken met de algemene regeling, die is gebaseerd op het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst” (174). Met andere woorden, een APA waarmee een belastingplichtige bij zijn intragroepstransacties verrekenprijzen kan hanteren die geen afspiegeling zijn van de prijzen die onafhankelijke ondernemingen berekenen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, verleent aan die belastingplichtige een selectief voordeel doordat zulks resulteert in een verlaging van de belastbare winst van de vennootschap onder het algemene vennootschapsbelastingstelsel, die geen betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst weerspiegelt.

(111)

Het voorlopige standpunt van de Commissie is dat met de omstreden APA's verrekenprijzen worden bekrachtigd die niet vergelijkbaar zijn met prijzen die onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen elkaar in rekening hadden gebracht. Zoals uiteengezet in punt (87) is het beginsel dat verbonden groepsmaatschappijen hun intragroepstransacties zakelijk moeten beprijzen een inherent onderdeel van het algemene Nederlandse vennootschapsbelastingsstelsel. Bijgevolg is het voorlopige standpunt van de Commissie dat met de omstreden APA's aan Systems een economisch voordeel wordt verleend in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag omdat het die onderneming in staat stelt haar belastbare jaarwinst voor vennootschapsbelastingdoeleinden in Nederland te verlagen.

(112)

De Commissie is in dit stadium van mening dat de APA van 2006 mogelijkerwijs een voordeel aan Systems verleent die een verlaging van de vennootschapsbelastingverplichting van die vennootschap in Nederland oplevert die geen betrouwbare benadering lijkt te zijn van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. Dankzij de APA van 2006 lijkt Systems voor haar intragroepstransacties met Holding (175) immers verrekenprijzen te kunnen hanteren die geen afspiegeling lijken te zijn van de prijzen die worden berekend in een omgeving waarin vrije mededinging heerst, tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen.

(113)

De voorlopige conclusie van de Commissie is gebaseerd op twee argumenten. In de eerste plaats is de Commissie van mening dat de APA van 2006, bij het toepassen van de TNMM, Systems wellicht ten onrechte als de minder complexe entiteit en getoetste partij heeft beschouwd. In de tweede plaats lijkt, zelfs indien Systems correct als de getoetste partij was geïdentificeerd, de met de APA van 2006 bekrachtigde toepassing van de TNMM een aantal methodologische fouten te bevatten. Deze beide argumenten worden verder ontwikkeld in, onderscheidenlijk, deel 7.2.1.1 en deel 7.2.1.2.

(114)

De Commissie is in dit stadium van mening dat met de APA van 2006 de toepassing van de TNMM wordt bekrachtigd die is gebaseerd op de onterechte aanname dat Systems een entiteit is die eenvoudige functies uitoefent, gering risico loopt en geen waardevolle en unieke bijdrage levert aan de transactie met Holding. Door de TNMM op Systems als getoetste partij toe te passen, wijst de APA van 2006 aan deze vennootschap een operationele winst toe (in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen geïdentificeerd als nettowinst) die een klein, routinematig deel vertegenwoordigt van de gezamenlijke nettowinst die voortvloeit uit de gelieerde transactie waarbij de gelieerde ondernemingen betrokken zijn, terwijl de restwinst (voor verrekenprijsdoeleinden) als vergoeding voor de licentie aan Holding wordt toegerekend (176). De Commissie is in dit stadium van mening dat deze conclusie voorbijgaat aan de economische werkelijkheid van de betrekkingen tussen Systems en Holding — en dus afwijkt van het zakelijkheidsbeginsel.

(115)

Om te bepalen of de door Holding aan Systems afgegeven licentie zakelijk is geprijsd, zal de Commissie, voortbouwend op de logica van de APA van 2006, nagaan of de door de APA van 2006 aan Systems toegerekende operationele marge, die overeenstemt met een „een operationele marge van 5 % van de franchise- en service-inkomsten” (177), een betrouwbare benadering geeft van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. Overeenkomstig de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen dient deze analyse gebaseerd te zijn op een analyse van de door elk van de partijen uitgeoefende functies, gelopen risico's en gebruikte activa (een functionele analyse) (178).

(116)

De Commissie tekent allereerst aan dat, in het OESO-raamwerk, de minder complexe partij geacht wordt de entiteit te zijn die eenvoudige functies uitoefent en geen unieke en waardevolle bijdrage toevoegt aan de gelieerde transactie (179), of met andere woorden, de entiteit die „„benchmarkable” functies (bijv. productie, distributie, diensten waarvoor vergelijkingspunten bestaan)” verricht „en geen waardevolle, unieke bijdrage levert (met name geen unieke, waardevolle immateriële activa bijdraagt)” (180). Deze verklaring lijkt moeilijk te verzoenen met de rol van Systems als eigenaar, schepper en ontwikkelaar van een immaterieel activum zoals het IKEA Franchise Concept, dat in de APA van 2006 wordt omschreven als „een uniek marketing- en retailconcept” (181) en dat, volgens Nederland, „bestaat uit een kenmerkende en unieke combinatie” van een breed scala elementen zoals „designontwerp, interieur- en exterieuraccessoires, bedrijfssystemen en -methodes (inclusief systemen voor de verkoop van voedsel en dranken), bedrijfsstandaarden, reclame- en marketingtechnieken (inclusief de IKEA-catalogus en de IKEA-website), klantenclubs, digitale componenten en applicaties die de implementatie van detailhandelssystemen ondersteunen” (182). De creatie, de ontwikkeling en het beheer van knowhow van dusdanig complexe elementen, alsmede de implementatie en het doorgeven ervan aan de franchisenemers lijkt een waardevolle en unieke bijdrage te zijn met betrekking tot de gelieerde transactie waarvoor op de markt niet eenvoudig betrouwbare vergelijkbaarheidsmaatstaven lijken te kunnen worden gevonden.

(117)

De Commissie heeft een analyse gemaakt van de functies uitgeoefend door, de risico's gelopen door en de activa die eigendom zijn van Systems en Holding, om tot de gezamenlijke winst te komen die wordt gemaakt door het franchisen van het IKEA Franchise Concept op basis van de Rechten („de franchiseactiviteiten”). De voorlopige functionele analyse die de Commissie heeft gemaakt, schraagt de conclusie dat het Systems is die een waardevolle bijdrage levert aan deze activiteiten. Een en ander zou betekenen dat Systems in de APA van 2006 ten onrechte is geselecteerd als de getoetste partij bij het toepassen van de TNMM, hetgeen van invloed was op de toerekening (en met name de verlaging) van de winst die relevant is om de door Systems in Nederland verschuldigde belasting te bepalen. De functionele analyse van de Commissie is in de onderstaande punten weergegeven.

(118)

Systems oefent de volgende categorieën functies uit, die hierna afzonderlijk zullen worden geanalyseerd: i) creatie, ontwikkeling en beheer van het IKEA Franchise Concept, alsmede het onderhouden van de Rechten; ii) beheer van de franchisecontracten, coördinatie en bundeling van diensten geleverd aan externe partijen; en iii) catalogusactiviteiten (183). Voor het uitoefenen van deze functies had Systems in 2015 bijna 1000 vte's in dienst (184). Holding daarentegen heeft volgens Nederland geen medewerkers in dienst afgezien van drie directieleden (185).

(119)

De creatie, de ontwikkeling en het beheer van het IKEA Franchise Concept bestaat uit het beheer, het onderhouden en de verbetering van het IKEA Franchise Concept. Het omvat marketingonderzoek en verbetering van het concept, testen en opleiden alsmede het opstellen van conceptdocumentatie (186).

(120)

In de licentieovereenkomst (187) en in de Letters of Understanding (188) is uitdrukkelijk aangegeven dat Systems het IKEA Franchise Concept heeft gecreëerd en ook de juridische en economische eigenaar van dat concept is. De ontwikkeling van dit immaterieel activum vereist een breed scala functies, zoals ontwikkeling van nieuwe ideeën, producten en vormgeving, productontwerp, vaststelling van productranges, uitproberen van nieuwe ideeën en sampling van producten in de test-store in Delft (189), marktonderzoek, opleiding voor franchisenemers (managers en personeel) over specifieke marketingtechnieken en over de implementatie van het IKEA Franchise Concept, uitwerken en verbeteren van documenten en andere ondersteuningsmedia, zoals handboeken voor franchisenemers over de verdere uitbouw en invulling van het IKEA Franchise Concept (190). De Commissie is in dit stadium van mening dat de creatie, ontwikkeling en implementatie van een dergelijk complex immaterieel activum middels de uitoefening van een zo breed scala aan functies een unieke en waardevolle bijdrage aan de franchiseactiviteiten vormt.

(121)

Bovendien blijkt uit de verschafte informatie dat Systems bij het uitoefenen van deze functies zelfstandig en onafhankelijk handelde. De rol van Holding in het beheer van de franchiseactiviteiten lijkt, a priori, immers vrij beperkt. Het moge zo zijn dat Systems de Rechten die eigendom zijn van Holding nodig heeft om het IKEA Franchise Concept te kunnen ontwikkelen en exploiteren. Maar afgezien van een algemene verplichting voor Systems om de Rechten ervan te gebruiken in overeenstemming met de „richtsnoeren” ervan, wordt in de licentieovereenkomst geen specifieke rol of verplichting aan Holding toegewezen wat betreft het beheer, de ontwikkeling, het versterken of exploiteren van de Rechten of het IKEA Franchise Concept.

(122)

Ook al is Holding misschien de juridische eigenaar van de Rechten, de Commissie is in dit stadium van mening dat Systems ook verantwoordelijk was voor de besluitvorming met betrekking tot de instandhouding, versterking en bescherming van die rechten en dat zij de desbetreffende kosten voor haar rekening nam.

(123)

Systems lijkt de partij te zijn die verantwoordelijk was voor de juridische bescherming van de Rechten. Volgens punt 1.3 van de APA van 2006 draagt Systems de verantwoordelijkheid om de integriteit van deze rechten te waarborgen (inclusief juridische stappen inzake inbreuken op de merkrechten en dergelijke). In de licentieovereenkomst en de Letters of Understanding wordt bevestigd dat Systems ook toestemming heeft om de Rechten te laten registreren (191). Nederland heeft geen bewijzen verstrekt waaruit blijkt dat Holding een rol speelde bij de besluitvorming over de juridische bescherming van de Rechten. Integendeel, de notulen van de bijeenkomsten van Systems met Holding op 20 oktober 2010, 24 maart 2011 en 19 oktober 2011 (192) laten zien dat Systems de besluiten over de juridische bescherming van de Rechten en het IKEA Franchise Concept nam en Largo slechts achteraf daarvan in kennis stelde (193).

(124)

Bovendien lijkt Systems de entiteit te zijn die de kosten met betrekking tot de Rechten draagt. Volgens de Cost Split Letter worden de kosten met betrekking tot de Rechten door Systems namens Holding gemaakt en moeten deze door Holding worden terugbetaald (194). Niettemin, lijken de toelichting die Nederland in zijn brief van 15 mei 2017 heeft gegeven (195), en de daadwerkelijke gedragingen van de partijen erop te wijzen dat de kosten met betrekking tot de Rechten in feite door Systems werden gedragen. Deze kwestie komt aan bod in de punten (150) e.v.

(125)

De Commissie is in dit stadium van mening dat dit alles bevestigt dat Systems unieke en waardevolle bijdragen leverde aan de franchiseactiviteiten.

(126)

Het beheer van betrekkingen met franchisenemers en externe dienstverleners omvat de volgende functies: „het onderhouden van relaties met klanten”, „communicatie”, „verkoopondersteuning”, „beheer van uitbestede diensten” en „algemene diensten” (196). Deze functies hebben betrekking op de levering en coördinatie van verschillende diensten die moeten zorgen voor het beheer van de winkels en, meer algemeen, de ontwikkeling en groei van de franchiseactiviteiten.

(127)

In zijn brief van 15 mei 2017 heeft Nederland aangegeven wat in zijn ogen de „essentiële functies” zijn waardoor de kernwaarden waarop de activiteiten van de onderneming van IKEA berusten „worden vormgegeven, bewaakt, onderhouden en verbeterd”: „a) ontwerp & design producten; b) inkoop, productie en logistiek […]; c) het uitgeven van franchisecontracten (keuze locatie); [en] d) marketingstrategie” (197). Zoals uiteengezet in de punten (128) tot en met (131) vervult Systems een centrale rol bij de franchiseactiviteiten.

(128)

Wat betreft het ontwerp en design van producten bevestigt Nederland dat deze functie vóór 1983 intern werd uitgeoefend, maar dat zij na die datum is toegewezen aan IKEA of Sweden AB, een entiteit van de INGKA-groep. Volgens Nederland is Systems „eindverantwoordelijk voor de product-range” en „[i]s [d]eze verantwoordelijkheid […] veelal gedelegeerd aan IKEA of Sweden die tot 2016 tot de INGKA Group behoort. Zo zal de beslissingsbevoegdheid m.b.t. het opnemen van een bepaalde kleur van een kopje bij IKEA of Sweden worden gelaten. Maar indien het bijvoorbeeld de opname van het ontwerp van een nieuw keukenassortiment in de productrange betreft zal [Systems] deze verantwoordelijkheid binnen de door I.I. Holding S.A./Largo Brands Corporation AW gezette kaders zelf nemen” (198). Nederland licht nog toe dat „[d]e verantwoordelijkheid met betrekking tot het opnemen van nieuw ontworpen producten in de productrange bij INTER IKEA Systems BV [ligt]” (199).

(129)

Uit de analyse van de door Nederland verschafte documenten blijkt dat, afgezien van Systems, Holding noch enige andere Inter IKEA-vennootschap bij de uitoefening van deze rol betrokken was (200). Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd door Nederland in zijn brief van 15 mei 2017, waar het erkent dat „[a]lleen IKEA of Sweden AB […] te maken [heeft] met het bepalen en ontwikkelen van producten en de productrange” en dat „[e]r geen betrokkenheid van een andere entiteit [is], behalve dan dat [Systems] controleert dat de producten binnen de grenzen blijven van de productrange” (201). Het is overigens niet duidelijk wat wordt bedoeld met de woorden „binnen de door I.I. Holding S.A./Largo Brands Corporation AW gezette kaders”.

(130)

Daarom ziet het er op basis van de verstrekte informatie naar uit dat Systems de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid en dus de controle had over het ondernemingsrisico met betrekking tot het ontwerp en design van producten en de vaststelling van de productrange. Aangezien de andere bij deze functie betrokken entiteit (IKEA of Sweden AB) een onafhankelijke partij is die per definitie zakelijk wordt beloond, speelt deze andere entiteit bovendien geen relevante rol bij de waardecreatie binnen Inter IKEA.

(131)

Wat de aankoop en levering betreft, beweert Nederland in zijn brief van 15 mei 2017 dat Systems bij deze functies geen rol speelt. De door Nederland verstrekte contracten staven deze verklaring echter niet, in tegendeel. Uit deze contracten blijkt dat Systems aan een vennootschap van de INGKA Group (IKEA Supply AG) het recht heeft toevertrouwd om IKEA-producten aan te kopen bij bepaalde, door Systems aangewezen (202), onafhankelijke producenten met het oog op levering aan IKEA-winkels. Deze vennootschap moet deze functies uitoefenen in overeenstemming met de door Systems gegeven instructies (203).

(132)

Wat betreft het zoeken naar en de acceptatie van potentiële franchisenemers, betoogt Nederland dat „de gestelde eisen en de beslissing voor 2002 bij [Holding/Largo] [lag]” (204). In zijn brief van 17 november 2016 heeft Nederland aangegeven dat Holding en Largo „beschikten over de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid m.b.t. het goedkeuren van nieuwe franchisenemers. De senior executives hadden het beslissende stem(veto)recht m.b.t. (voorgenomen) besluiten van [Systems] t.a.v. het verlenen van nieuwe franchiseovereenkomsten voor nieuwe franchisenemers en het toetreden op nieuwe markten/contigenten” (205). In diezelfde brief verklaarde Nederland dat de keuze van nieuwe locaties, markten en franchisenemers „exclusief [was] voorbehouden aan de licentiegever”, vertegenwoordigd door senior executives buiten Nederland (206). Ten slotte heeft Nederland in zijn brief van 5 mei 2017 toegelicht dat de licentieovereenkomst uit 1983 „alleen voor bepaalde landen gegeven is […]. Hieruit volgt dat nieuwe landen niet onder de licentie vallen, tenzij uitdrukkelijk overeengekomen.”

(133)

De Commissie heeft in dit stadium twijfels bij deze verklaringen. Het toepassingsgebied van de licentieovereenkomst is inderdaad beperkt tot bepaalde in een bijlage vermelde landen (207), wat betekent dat de uitbreiding naar andere landen evenals een wijziging van de licentieovereenkomst de instemming van beide partijen vereist (208). In de ogen van de Commissie kan hierin niet worden gelezen dat Holding een „beslissende stem”, een „vetorecht” of een „exclusief voorbehouden [recht]” zou hebben om nieuwe franchiseovereenkomsten af te sluiten of nieuwe locaties, markten en franchisenemers te kiezen. Immers, nadat een bepaald land is opgenomen in het toepassingsgebied van de licentieovereenkomst, bij aanvang of in een latere fase in onderlinge overeenstemming tussen Systems en Holding, geeft de licentieovereenkomst en de Letters of Understanding geen recht of verantwoordelijkheid aan Holding wat betreft de feitelijke selectie van nieuwe locaties of franchisenemers in dat land. In tegenstelling tot wat Nederland beweert, legt de tekst van de licentieovereenkomst en van de Letters of Understanding geen specifieke verplichting op aan Systems om de toestemming of instemming van een andere groepsmaatschappij te vragen voor het aanstellen van nieuwe franchisenemers of het afsluiten van nieuwe franchisecontracten ten aanzien van grondgebieden die onder het toepassingsgebied vallen.

(134)

De andere door Nederland verstrekte documenten lijken aan te sluiten bij deze uitleg van de licentieovereenkomst. Meer bepaald is in de aanvragen die Systems op 28 maart 2011 aan Largo heeft gezonden voor haar toestemming (209) betreffende Estland, Marokko en Letland, geen sprake van specifieke nieuwe franchisenemers, maar van „een nieuw land/grondgebied” (eigen vert.). Evenmin wordt in de notulen van de bijeenkomst tussen Largo en Systems van 24 maart 2011 bij deze aanvragen gerept over „nieuwe landen” (eigen vert.).

(135)

Bovendien lijken de notulen van de bijeenkomsten tussen Largo en Systems van 24 maart 2011 en 20 oktober 2010 erop te wijzen dat Systems de entiteit is die verantwoordelijk is voor de voorbereiding van het strategische uitbreidingsplan van de franchiseactiviteiten. Uit deze notulen blijkt geen actieve betrokkenheid van Largo wat betreft het uitbreidingsplan (210). Ten slotte sluit de beschrijving van functies in het verrekenprijsrapport aan bij deze uitleg omdat Systems daarin wordt beschreven als de entiteit die verantwoordelijk is voor het uitvoeren van marktonderzoeken en surveys, en die nieuwe franchisekandidaten op hun geschiktheid moet beoordelen (211). Kortom, zelfs indien Holding of andere groepsmaatschappijen een rol hebben gespeeld bij de goedkeuring van nieuwe franchisenemers, dan nog lijkt deze rol louter passief te zijn.

(136)

Wat de marketingstrategie betreft, geeft Nederland tenslotte aan dat Systems „geen activiteiten uit[oefent] ten aanzien van de globale of lokale marketing” (212). Volgens Nederland „zijn [het] de franchisenemers die verantwoordelijk zijn voor de verkoop” en „organiseert [Systems] alleen dat de IKEA-catalogi samengesteld, gedrukt en geleverd wordt” (213). Afgezien van het in overleg met de franchisenemers bewaken van de inhoud van de catalogus, speelt Systems „[ge]en verdere rol in het ontwikkelen, uitbouwen en implementeren van de [marketing]strategie” (214). Volgens Nederland doet Systems geen marketinguitgaven en verricht zij enkel marketingsupport of marketingbijdragen die de continuïteit helpen te waarborgen van de franchise-inkomsten van franchisenemers die vanwege extreme externe omstandigheden tijdelijk in de problemen zitten (215).

(137)

De Commissie is in dit stadium van mening dat, anders dan wat Nederland aanvoert, Systems de entiteit lijkt te zijn die verantwoordelijk is voor een breed scala commerciële, marketing-, strategische en planningactiviteiten van de franchiseonderneming.

(138)

In de eerste plaats is Systems verantwoordelijk voor de creatie en ontwikkeling van het IKEA Franchise Concept, een immaterieel activum dat bedrijfssystemen, reclame- en marketingtechnieken en distributietechnieken omvat (216).

(139)

In de tweede plaats selecteert Systems nieuwe franchisenemers, onderhandelt zij over franchisecontracten en sluit zij deze af, brengt zij contractuele betrekkingen tot stand en onderhoudt zij die, en voert zij marktonderzoeken en surveys uit (217).

(140)

In de derde plaats lijkt Systems specifieke marketingstrategieën en commerciële strategieën te ontwerpen en uit te voeren en lijkt zij verantwoordelijk te zijn voor de toepassing ervan. Dit wordt bevestigd door het verrekenprijsrapport; volgens dit rapport is Systems verantwoordelijk voor „het veiligstellen van de correcte positionering en marktpenetratie op de individuele markten” (eigen vert.) (218). Nederland heeft ook bevestigd dat Systems beslissingen neemt over de marketingsupportbijdragen aan franchisenemers (219). Bovendien blijkt uit de door Nederland verstrekte notulen van de bijeenkomsten tussen Systems en Largo dat Systems de uitbreidingsplannen opstelt (220), strategische doelstellingen bepaalt (221), nieuwe commerciële projecten en ideeën ontwikkelt en uittest (222), handboeken samenstelt (223) en opleidingen geeft waarvan zij Largo nadien in kennis stelt (224).

(141)

In de vierde plaats verzorgt Systems de coördinatie en bundeling van activiteiten met betrekking tot dienstverleners en externe partijen (225); dit omvat activiteiten op marketinggebied, zoals vormgeving van producten, of het bepalen van de IKEA-productrange (226). Al deze diensten worden verricht onder coördinatie en volgens de instructies van Systems.

(142)

De functie „catalogusactiviteiten” omvat de inkoop van materiaal, de productie van catalogi, kwaliteitscontrole, verkoopondersteuning en algemeen beheer (227). Volgens Nederland maakt de IKEA-catalogus deel uit van het door Systems ontwikkelde Franchise Concept (228). Nederland heeft bevestigd dat de catalogus onderdeel is van de marktstrategie van de franchiseactiviteiten (229). Het heeft ook aangegeven dat Systems „verantwoordelijk [is] voor de productie, publicatie en verspreiding van de IKEA-Catalogus” en dat „[zij] [i]n overleg met de franchisenemers […] de inhoud van de catalogus bewaakt” (230). Noch de licentieovereenkomst, noch het verrekenprijsrapport wijst Holding enige rol toe met betrekking tot catalogusactiviteiten.

(143)

Nederland voert aan dat de heer Kamprad een relevante rol speelde bij de franchiseactiviteiten als oprichter, lid van de toezichthouder (Beirat) van Interogo Foundation, (niet-uitvoerend) voorzitter van IIHSA en directeur van Holding (231). Ter onderbouwing van dit argument heeft Nederland de verslagen verstrekt (232) van drie bezoeken van de heer Kamprad aan de Inter IKEA test-store in Delft (op 7 maart 2006, 7 maart 2007 en 10 maart 2008), alsmede een document van de hand van de heer Kamprad over de opening van deze winkel in 1992 (233). Uit de gedetailleerde opmerkingen van de heer Kamprad tijdens deze bezoeken zou, volgens Nederland, zijn nauwe betrokkenheid bij het bedrijf blijken op het moment dat hij formeel lid was van de toezichthouder van de Interogo Foundation.

(144)

In de ogen van de Commissie geven deze verslagen slechts een samenvatting van de indrukken van de heer Kamprad over de bezoeken aan de test-store, met opmerkingen, waarderingen en suggesties over de winkel en de vormgeving ervan, de organisatie en de uitstalling van producten. Nederland heeft evenwel geen toelichting gegeven bij de periodiciteit van deze bezoeken (slechts drie verslagen zijn verstrekt), de hoedanigheid waarin de heer Kamprad tijdens die bezoeken handelde (oprichter, lid van de toezichthouder, niet-uitvoerend directeur of een andere, hem rechtstreeks door Systems opgedragen rol), noch heeft Nederland antwoord gegeven op de vraag of de door de heer Kamprad gemaakte opmerkingen een bindend karakter hadden of slechts aanbevelingen waren.

(145)

Nederland verwijst ook, meer algemeen, naar de rol van de Interogo Foundation en de senior executives van Holding die de belangrijkste functies vervullen en strategische besluiten nemen bij het bewaken van de kernwaarden van de IKEA-formule (234). In dat verband verwijst Nederland naar de notulen van de bijeenkomsten tussen Systems en Largo op 20 oktober 2010, 24 maart 2011 en 19 oktober 2011 (235).

(146)

De Commissie is in dit stadium van mening dat deze notulen de stelling niet onderbouwen dat senior executives van Inter IKEA-entiteiten niet zijnde Systems unieke en waardevolle bijdragen leverden en strategische besluiten voorbereiden en namen over de franchiseactiviteiten. In de eerste plaats waren de deelnemers aan de bijeenkomsten volgens de notulen twee vertegenwoordigers van Systems en één vertegenwoordiger van Largo. Bijgevolg blijkt Systems een meerderheid van de leden in dit informele orgaan te hebben. In de tweede plaats beschikt de Commissie in dit stadium niet over de regels inzake de samenstelling, quorum en stemming op deze bijeenkomsten, hun periodiciteit, het juridische karakter van dit informele orgaan en zijn bevoegdheden. De verstrekte notulen bevatten alleen een presentatie door de vertegenwoordigers van Systems over uiteenlopende thema's zoals nieuwe franchisenemers, uitbreidingsplannen, financiële prognoses en ondernemingsplannen opgesteld door Systems, lopende projecten met betrekking tot marketing, communicatie en opleiding, rapportage over behaalde resultaten, gedistribueerde catalogi of maatregelen voor de juridische bescherming van het handelsmerk. De rol van de Largo-vertegenwoordiger lijkt beperkt te zijn gebleven tot het geïnformeerd worden over de initiatieven, beleidslijnen en strategieën die door Systems waren bedacht en geïmplementeerd. De Systems-vertegenwoordigers vragen de Largo-vertegenwoordiger niet om toestemming of instemming met betrekking tot de besproken thema's en laatstgenoemde geeft geen instructies, aanwijzingen of input over een van de thema's (236). Kortom, de notulen van deze bijeenkomst schragen de voorlopige conclusie dat Largo een beperkte en passieve rol speelde bij het beheer van de franchiseactiviteiten (237).

(147)

Een en ander lijkt bevestiging te vinden in het feit dat de APA van 2011 voor de vier boekjaren na de verwerving van de Rechten door Systems, in samenhang met deze verwerving een overdracht van functies aan Systems in ogenschouw nam die op dat moment door verbonden groepsmaatschappijen werden uitgeoefend. Systems zou in ruil daarvoor een objectieve beloning verschuldigd zijn (238). In dit verband heeft Nederland in zijn brief van 17 november 2016 meegedeeld dat die functies „snel” intern door Systems zelf zijn ontwikkeld, zodat uiteindelijk geen vergoeding voor overdrachten was gerechtvaardigd (239). In de ogen van de Commissie wijst het feit dat de functies zo eenvoudig door Systems konden worden ontwikkeld, erop dat die functies ofwel al voor 2012 intern door deze entiteit werden uitgeoefend of geen significante waarde toevoegden aan de activiteiten omdat ze nadien gemakkelijk door Systems konden worden gerepliceerd.

(148)

Dat Holding geen waardevolle functies voor de franchiseactiviteiten vervulde, lijkt ook te worden bevestigd door het feit dat deze vennootschap tot eind 2009 een vrijgestelde „1929-holding” naar Luxemburgs belastingrecht was (240). Voor ondernemingen die deze belastingregeling konden genieten, gold naar Luxemburgs recht een verbod op „het drijven van enige industriële of commerciële onderneming of het verrichten van diensten”, „het onder bezwarende titel uitoefenen van […] beheersactiviteiten voor een vennootschap, behalve wanneer deze een dochteronderneming is” of „de rechtstreekse deelname aan de activiteiten van haar dochterondernemingen” (241).

(149)

In tegenspraak met hetgeen in de APA van 2006 wordt aangenomen, bevestigt de voorlopige analyse van de door Systems en Holding uitgeoefende functies dat Systems een unieke en waardevolle bijdrage lijkt te leveren aan de franchiseactiviteiten. Dit lijkt niet te rijmen met het feit dat Systems voor de toepassing van de TNMM als getoetste partij — en dus „minder complexe” partij bij de transactie — werd beschouwd. Het lijkt veeleer Holding te zijn die beperkte functies uitoefent.

(150)

De analyse van risico's is van belang voor het bepalen van de zakelijke beloning van een gelieerde transactie, omdat het lopen van meer risico op de vrije markt wordt beloond met een hoger te verwachten rendement (242). Om te bepalen welke partij (Systems dan wel Holding) de belangrijkste ondernemingsrisico's op zich nam (met name het marktrisico, het strategische risico en het operationele risico), is de Commissie nagegaan welke partij de kosten controleerde en droeg die verbonden zijn aan het beheer en de exploitatie van de franchiseactiviteiten. Bij deze analyse heeft de Commissie zowel gekeken naar de contracten tussen Systems en Holding (licentieovereenkomst en Letters of Understanding) als naar de daadwerkelijke gedragingen van de partijen (243). De voorlopige conclusie van de Commissie is dat Systems een aanzienlijk deel van de kosten van de franchiseactiviteiten lijkt te controleren en te dragen.

(151)

Gelet op de verstrekte informatie dient voor wat betreft de kostenallocatie in dit geval een onderscheid te worden gemaakt tussen de volgende kostencategorieën: i) cataloguskosten en marketingbijdragen, ii) diverse kosten gemaakt door Systems met betrekking tot de Rechten en het IKEA Franchise Concept, en iii) andere kosten.

(152)

Volgens de Licence Fee Letter is Systems aan Holding een vergoeding verschuldigd die overeenstemt met 70 % van het „franchise-inkomen” van Systems (244), dat wordt omschreven als „alle franchise- en licentievergoedingen verschuldigd aan [Systems], plus de IKEA Business College (IBC)-gelden, plus het nettocatalogusinkomen en minus marketingsupport betaald aan franchisenemers” (245). Tegelijkertijd wordt het „nettocatalogusinkomen” omschreven als „het saldo van alle door [Systems] voor de verkoop van IKEA-catalogi ontvangen inkomsten en alle kosten […] betaald door [Systems] met betrekking tot de IKEA-catalogi” (246). Dit betekent dat er twee kostenposten zijn die worden uitgesloten van de grondslag waarop de licentievergoeding wordt berekend: de kosten met betrekking tot de IKEA-catalogi en de marketingsupport betaald aan franchisenemers (247). Bijgevolg draagt Holding, wanneer zij een licentievergoeding ten belope van 70 % van het „franchise-inkomen” ontvangt, tegelijkertijd bij aan 70 % van deze kosten.

(153)

De Commissie beschikt niet over de informatie betreffende het bedrag van cataloguskosten. Met betrekking tot marketingbijdragen blijkt uit de door Nederland verstrekte informatie (248) dat zij een beperkt aandeel vertegenwoordigen van de totale door Systems gemaakte kosten (de aan Holding betaalde licentievergoeding niet meegerekend), zoals uit de onderstaande tabel blijkt.

Tabel 3

Marketingbijdragen, als percentage van de totale kosten (x mln EUR)

Bron: Tabel door de Commissie opgesteld op basis van door Nederland verstrekte informatie

(154)

Concluderend lijkt Holding 70 % van de marketingbijdragen (die een beperkt aandeel van de totale kosten van de franchiseactiviteiten vertegenwoordigen) en van de cataloguskosten te dragen, terwijl Systems de resterende 30 % draagt.

(155)

Volgens de Cost Split Letter is 40 % van de door Systems gemaakte diverse kosten met betrekking tot de Rechten en het IKEA Franchise Concept voor eigen rekening (als zijnde kosten met betrekking tot het IKEA Franchise Concept), terwijl de resterende 60 % door Holding aan Systems dient te worden vergoed (als kosten met betrekking tot de Rechten) (249). Zoals in de punten (26) en (27) evenwel is gebleken, heeft Nederland toegelicht — en wordt dit door de feitelijke gedragingen van de partijen bevestigd — dat de aan Holding toegerekende kosten jaarlijks zijn vastgesteld op 9 % van het franchise-inkomen. Deze kosten worden door Holding aan Systems vergoed via verrekening met de licentievergoeding. Bijgevolg wordt de brutolicentievergoeding, die 79 % van het franchise-inkomen beloopt, verlaagd tot een nettobedrag van 70 % van het franchise-inkomen dat Systems daadwerkelijk aan Holding betaalt (250).

(156)

In de ogen van de Commissie betekent een en ander dat de feitelijke omvang van deze kosten nooit van invloed zal zijn op de licentievergoeding die Systems aan Holding betaalt. De economische impact van deze diverse kosten komt in de praktijk dus uitsluitend ten laste van Systems. De diverse kosten hebben geen impact op het bedrag van de licentievergoeding die Systems op grond van de licentieovereenkomst jaarlijks aan Holding betaalt, te weten 70 % van het franchise-inkomen (251).

(157)

De door Systems gemaakte andere kosten, niet zijnde marketingbijdragen, cataloguskosten en diverse kosten met betrekking tot de Rechten en het IKEA Franchise Concept, komen volledig voor rekening van Systems. In de licentieovereenkomst en de Letters of Understanding is namelijk niet voorzien in enige allocatie tussen Holding en Systems. De door Nederland verstrekte cijfers laten geen daadwerkelijke terugbetaling van deze kosten door Holding (of Largo) zien gedurende de periode waarin de APA van 2006 van kracht was.

(158)

Concluderend draagt Systems 30 % van de marketingbijdragen (die een beperkt aandeel van de totale kosten van de franchiseactiviteiten vertegenwoordigen) en van de cataloguskosten en lijkt zij — in de praktijk — alle resterende kosten te dragen. Los daarvan, zelfs al lijkt Holding 70 % van de marketingbijdragen en van de cataloguskosten voor haar rekening te nemen, dan nog merkt de Commissie op dat uit haar voorlopige analyse blijkt dat de controle over de daaraan verbonden risico's bij Systems lijkt te liggen (252). Naar het voorlopige oordeel van de Commissie lijkt een en ander in tegenspraak te zijn met het uitgangspunt van de APA van 2006 om Systems als de minst complexe entiteit met beperkt marktrisico te beschouwen.

(159)

De Commissie heeft ook geanalyseerd welke partij andere risico's dan de belangrijkste ondernemingsrisico's heeft gelopen. Wat de financiële risico's betreft, wordt de licentievergoeding volgens de License Fee Letter berekend afhankelijk van de „aan Systems verschuldigde franchise- en licentievergoeding” (253). Bijgevolg lijkt Systems het oninbaarheidsrisico te dragen voor het volledige bedrag van de franchisevergoedingen (254). Wat betreft het oninbaarheidsrisico met betrekking tot de verkopen van catalogi, wordt de licentievergoeding berekend afhankelijk van de door Systems „ontvangen inkomsten” en „betaalde kosten”. Daarom lijkt het oninbaarheidsrisico voor Systems daar op kasbasis te berusten en beperkt te zijn tot de 30 % van het nettocatalogusinkomen (255). Volgens het verrekenprijsrapport draagt Systems ook het valutarisico met betrekking tot de franchisevergoedingen (256).

(160)

Systems beschikt ook over de volledige zeggenschap om de prijs van de catalogi te bepalen, hetgeen betekent dat zij het markt- en transactierisico voor deze activiteiten draagt. Systems draagt ook een beperkt voorraadrisico (257). Voorts draagt Systems ook het aansprakelijkheidsrisico ingeval van claims met betrekking tot de franchisecontracten alsmede het productaansprakelijkheidsrisico voor de catalogi; zij draagt dus de kosten van een claim of het retourneren van een ondeugdelijk product (258).

(161)

In zijn brief van 15 mei 2017 rechtvaardigt Nederland herhaaldelijk de zakelijkheid van de door elke partij gemaakte kosten door te verwijzen naar de voorwaarden van de APA van 2006. Volgens dit argument zou het feit dat de APA van 2006 de beloning van Systems bepaalt op 5 % van het franchise-inkomen ervoor zorgen dat slechts 5 % van de kosten daadwerkelijk voor rekening van Systems komt en dat de resterende 95 % voor rekening van Holding komt (259).

(162)

De Commissie acht dit argument niet zonder meer valide. Nederland probeert in wezen de zakelijkheid van de APA van 2006 te onderbouwen aan de hand van de voorwaarden van de APA van 2006 zelf. Deze cirkelredenering zou iedere fiscale ruling, per definitie, zakelijk maken. In tegenstelling tot wat Nederland suggereert, zijn het niet de verrekenprijsmethode en de hoogte van de met die methode bepaalde beloning niet de verdeling van functies en risico's bepalen tussen groepsmaatschappijen die zijn betrokken bij transacties tussen gelieerde partijen. Het is precies omgekeerd: de verrekenprijsmethode moet worden bepaald op basis van de functionele analyse, de analyse van de contractvoorwaarden van de overeenkomsten en de gedragingen van de partijen (260).

(163)

Uit de analyse van de contracten tussen de partijen en hun daadwerkelijke gedragingen concludeert de Commissie daarom voorlopig dat Systems ten aanzien van de franchiseactiviteiten risico's draagt op een wijze die onverenigbaar lijkt te zijn met de toewijzing van het merendeel van de door die activiteiten gegenereerde winst aan Holding.

(164)

Systems en Holding dragen aan de franchiseactiviteiten twee belangrijke waardevolle activa bij, te weten het IKEA Franchise Concept en de Rechten. Het IKEA Franchise Concept is gecreëerd en ontwikkeld door Systems. Zoals reeds gezegd, lijkt dit gegeven alleen al zich moeilijk te verdragen met de kwalificatie van Systems als een entiteit die geen waardevolle en unieke bijdrage aan de franchiseactiviteiten levert (261).

(165)

Wat de Rechten betreft, lijkt de verstrekte informatie erop te wijzen dat Systems functies uitoefent en kosten draagt die verband houden met de Rechten (262). Op basis hiervan is de voorlopige conclusie van de Commissie dat Holding louter een juridische eigenaar van de Rechten is. De louter juridische eigenaar van de Rechten kan niet gerechtigd zijn alle restwinst uit de franchiseactiviteiten te ontvangen nadat een beperkt rendement aan Systems is vergoed voor haar beweerdelijk routinematige functies (263). De juridische eigenaar van een immaterieel activum zou slechts recht hebben op een dergelijk rendement als hij alle functies uitoefende, activa bijdroeg en risico's liep die verband houden met de ontwikkeling, verbetering, instandhouding, bescherming en exploitatie van het betreffende immateriële activum. Wanneer, zoals hier het geval lijkt te zijn, de functies die Holding uitoefent en de risico's die zij als de juridisch eigenaar van de intellectuele-eigendomsrechten controleert en draagt, beperkt zijn (264), kan de enkele juridische eigendom geen rechtvaardiging zijn voor de toewijzing van de volledige door de franchiseactiviteiten gegenereerde restwinst aan de eigenaar van die rechten.

(166)

Nederland betoogt dat het feit dat Systems bij beëindiging van de licentieovereenkomst door Holding slechts recht heeft op een beperkte schadevergoeding (265), bevestigt dat het IKEA Franchise Concept geen waarde heeft. Dit zou namelijk een aanwijzing zijn dat Systems het risico draagt dat het contract wordt beëindigd of niet wordt verlengd (266). Nederland gaat er dus vanuit dat de beëindigingsclausule zoals die tussen Systems en Holding was uitgewerkt, overeenstemt met het marktgedrag van onafhankelijke partijen (267). Nederland verwijst in dat verband naar twee precedentzaken die dit standpunt zouden bevestigen: een arrest van de Nederlandse Hoge Raad van 1991 in de zaak-Mattel/Borka (268) en een andere zaak betreffende de vennootschap Absolut Vodka (269).

(167)

De Commissie kan deze argumentatie in dit stadium niet volgen. Het feit dat de licentieovereenkomst geen of een beperkte waarde aan het IKEA Franchise Concept toekent, is op zich geen argument om te staven dat de zakelijke waarde ervan naar nihil tendeert. De vraag of onafhankelijke partijen al dan niet hadden ingestemd met een beëindigingsvergoeding, dient te worden beoordeeld, rekening houdende met de Rechten en andere activa van de partijen en de opties die realistisch gezien beschikbaar zijn op de markt (270). In dit verband dient het opnemen en de kwantificering van een beëindigingsvergoeding in een contract tussen groepsmaatschappijen noodzakelijkerwijs zowel de uitgeoefende functies als de gelopen risico's en de investering(en) door de licentienemer ten opzichte van de licentiegever in aanmerking te nemen, waarbij wordt gekeken naar de economische substance van de transactie, zoals ook blijkt uit de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen (271).

(168)

De Commissie is in dit stadium van oordeel dat Holding, realistisch gezien, geen onafhankelijk partij had kunnen vinden die bereid zou zijn geweest om kosten te maken en functies uit te oefenen zoals die gemaakt en uitgeoefend door Systems tijdens de looptijd van het contract, zonder gerechtigd te zijn tot een passende beloning of een beëindigingsvergoeding ter compensatie voor haar waardevolle en unieke bijdragen aan de activiteiten (272). Om de transacties als zakelijk te kunnen beschouwen, merkt de Commissie op dat het risico op beëindiging immers dient te worden beloond hetzij in de vorm van hogere winst tijdens de looptijd van het contract, hetzij in de vorm van een beëindigingsvergoeding (273).

(169)

Met betrekking tot de door Nederland vermelde precedentzaak Absolut Vodka kan de Commissie geen standpunt formuleren, omdat zij afgezien van een door Nederland verstrekte samenvatting geen toegang had tot het arrest of tot de relevante feiten van die zaak. Hoe dan ook heeft Nederland niet onderbouwd waarom de betrekkingen tussen de partijen in die zaak vergelijkbaar zouden zijn met de betrekkingen tussen Holding en Systems.

(170)

Het arrest in de zaak-Mattel/Borka betreft de beëindiging van een distributieovereenkomst en de vraag of de principaal, naast de opzegtermijn die hij in acht moet nemen, ook nog schadeplichtig is (274). De informatie in dat arrest is evenwel ontoereikend om de feiten te vergelijken met de betrekkingen tussen Holding en Systems. Meer bepaald zou een correcte verrekenprijsanalyse vereisen dat de uitgeoefende functies, gelopen risico's en gebruikte activa precies worden omschreven. Het feit dat de civiele rechter geen „winstelement” erkende in de vergoeding voor Borka, maar simpelweg een vergoeding van kosten, betekent niet dat de betrekkingen tussen Mattel en Borka vergelijkbaar zijn met die tussen Holding en Systems.

(171)

Gelet op het bovenstaande heeft de Commissie in dit stadium twijfels bij de aanname die aan de APA van 2006 ten grondslag ligt, dat de waarde van het IKEA Franchise Concept zonder de Rechten naar nihil zou tenderen (275). Het is inderdaad zo dat beide groepen immateriële activa onderling verweven zijn, maar deze onderlinge verwevenheid werkt in beide richtingen: de Rechten zouden een veel lagere waarde hebben zonder het IKEA Franchise Concept en alle door Systems tijdens de looptijd van de licentieovereenkomst gegenereerde waarde. Daarom heeft de Commissie in dit stadium twijfel bij de geldigheid van het argument dat de onderlinge verwevenheid tussen beide groepen immateriële activa de conclusie rechtvaardigt dat alle waarde van de franchiseactiviteiten toe moet worden gewezen aan de (juridische) eigenaar van de Rechten en geen waarde aan de (juridische en economische) eigenaar van het IKEA Franchise Concept. Hiermee zou worden voorbijgegaan aan de bijdrage van elk van hen aan de activiteiten (276).

(172)

De voorlopige functionele analyse die de Commissie heeft uitgevoerd, bevestigt het feit dat de APA van 2006 Systems ten onrechte als de minder complexe entiteit heeft beschouwd in haar betrekkingen met Holding. Doordat zij Systems voor de toepassing van de TNMM als de getoetste partij beschouwt, lijkt de APA van 2006 af te wijken van een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is, hetgeen resulteert in een onderschatting van haar belastbare winst.

(173)

Zelfs indien Systems terecht als de minder complexe partij was geïdentificeerd (quod non), stelt de Commissie zich subsidiair op het voorlopige standpunt dat de toepassing van de TNMM op Systems (277) een aantal methodologische fouten bevat, die leiden tot een onderschatting van de operationele winst van Systems. Uiteindelijk resulteert een en ander in een onderschatting van de belastbare winst van Systems, die afwijkt van een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel.

(174)

In de eerste plaats tekent de Commissie aan dat de operationele winst voor de functies van Systems zoals aangegeven in de APA van 2006 is gebaseerd op één winstniveau-indicator, te weten een 5 % operationele marge toegepast op het „franchise-inkomen, plus nettocatalogusinkomen minus marketingsupportbijdragen aan franchisenemers” („berekeningsgrondslag”). Voorts wordt volgens de APA van 2006 een opslag van 5 % toegepast op koste voor diensten die door Systems rechtstreeks aan franchisenemers worden verleend. Deze opslag wordt niet toegepast indien Systems slechts fungeert als doorgeefluik van kosten tussen groepsmaatschappijen en de franchisenemers.

(175)

De Commissie tekent echter aan dat Systems volgens het verrekenprijsrapport drie verschillende (beweerdelijk routinematige) functies uitoefent: de functie „catalogusactiviteiten”, de functie „beheer van de franchisecontracten” en de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept”. Zoals beschreven in deel 7.2.1.1, worden deze alle getoetst aan verschillende winstindicatoren (278). De functie „beheer van de franchisecontracten” wordt getoetst aan de „operationele marge” (279). terwijl de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” en de functie „catalogusactiviteiten” worden getoetst door middel van een Mark Up On Total Costs (280). De totale operationele winstgevendheid van Systems is de som van de winstgevendheid van de drie verschillende functies die Systems uitoefent (de functie „beheer van de franchisecontracten”, de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” en de functie „catalogusactiviteiten”).

(176)

Om de totale operationele winst van Systems correct te berekenen in overeenstemming met het verrekenprijsrapport, hadden volgens de Commissie de onderstaande stappen moeten worden gevolgd:

(177)

Deze stappen lijken echter verkeerd te zijn toegepast. Allereerst is achterwegen gelaten om de operationele kosten met betrekking tot de functie „catalogusactiviteiten” en de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” te bepalen. In de tweede plaats zijn de verkopen met betrekking tot de functie „onderhoud van het IKEA Franchise Concept” niet correct berekend omdat het nettocatalogusinkomen en de marketingsupportbijdragen hadden moeten worden uitgesloten van de berekeningsgrondslag voor de operationele marge (282). In de En zelfs indien het gebruik van één winstniveau-indicator correct was geweest, dat wil zeggen de in de APA van 2006 genoemde operationele marge, is in de derde plaats de berekeningsgrondslag voor de operationele marge niet correct vastgesteld. Deze mocht namelijk alleen franchise-inkomen plus catalogusinkomen bevatten; cataloguskosten en de marketingbijdragen hadden moeten worden uitgesloten (283). Een en ander had tot een verhoging van de berekeningsgrondslag geleid — en dus tot een toename van de operationele winst (en bijgevolg van de belastbare winst) van Systems.

(178)

Het verrekenprijsrapport lijkt bovendien verliesgevende vergelijkingspunten te hebben opgenomen in de vergelijkbaarheidsanalyse (284). Aangezien in het verrekenprijsrapport en de APA van 2006 de aanname is dat Systems geen of een zeer beperkt marktrisico loopt, zou Systems evenmin enig verlies moeten kunnen lijden (285). Het ontbreken van marktrisico is precies een van de aannames die de toepassing van de TNMM op Systems als getoetste partij zou kunnen rechtvaardigen. Er lijkt met andere woorden, er lijkt een inconsistentie te zijn tussen de aannames van het verrekenprijsrapport en de gebruikte methodologie: indien Systems een substantieel marktrisico loopt en verliezen kan lijden, is de toepassing van de TNMM discutabel, zoals in deel 6.2.1.1 is uiteengezet. Indien daarentegen bij de benchmarkanalyse voor de functie „catalogusactiviteiten” de verliesgevende vergelijkingspunten zouden zijn uitgesloten van de benchmarkanalyse gelet op het ontbreken van een risico op verlies, dan zou hiermee het eerste kwartiel van de opslag op de totale kosten zijn gestegen van 2,2 % naar 2,8 %, waardoor eveneens de operationele marge zou zijn gestegen.

(179)

In de vierde plaats betekent het feit dat de zakelijke beloning uit de APA van 2006 wordt uitgedrukt in de „operationele winst” van Systems, dat de netto financiële resultaten en de netto bijzondere resultaten van elk jaar nog dienen te worden opgeteld bij de in de APA van 2006 overeengekomen beloning om te bepalen of de uiteindelijke belastbare winst van Systems correct is (286). Uit de door Nederland verstrekte informatie blijkt evenwel dat de netto financiële resultaten en de netto bijzondere resultaten niet bij de operationele winst zijn gevoegd, hetgeen kan hebben geleid tot een verlaging van de belastbare winst van Systems (287).

(180)

Concluderend is het voorlopige standpunt van de Commissie dat de op Systems als getoetste partij toegepaste TNMM niet correct is toegepast, hetgeen leidt tot een verlaging van de totale operationele winst van Systems — en dus eveneens tot een verlaging van haar belastbare winst.

(181)

In dit stadium is de Commissie van mening dat met de APA van 2006 een voordeel is verleend door het bekrachtigen van verrekenprijzen die afwijken van een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel en resulterend in een verlaging van de belastbare winst van Systems.

(182)

Dit is te wijten aan het feit dat Systems bij de toepassing van de TNMM in haar transactie met Holding ten onrechte is geïdentificeerd als de minder complexe entiteit en dus als de getoetste partij. En zelfs indien Systems terecht was geïdentificeerd als de getoetste partij, lijkt de TNMM niet correct te zijn toegepast.

(183)

De Commissie is in dit stadium van mening dat door de APA van 2011 mogelijkerwijs een voordeel aan Systems is verleend omdat hiermee een fiscale behandeling is bekrachtigd die geen afspiegeling lijkt te zijn van een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst die met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is. Deze voorlopige conclusie is gebaseerd op diverse argumenten die in de eerste plaats betrekking hebben op de waarde van de Rechten en de voorwaarden van de door Interogo Foundation voor de verwerving van die rechten aan Systems toegekende lening en, in de tweede plaats, op het in de verkoop/aankoop-overeenkomst overeengekomen prijsaanpassingsmechanisme.

(184)

Wat de waarde van de Rechten en de leningvoorwaarden betreft, zijn de conclusies van de Commissie gebaseerd op twee argumenten. Allereerst is de Commissie in dit stadium van mening dat de waarde van 9 miljard EUR die Inter IKEA aan de Rechten toekent en die door de APA van 2011 als zakelijk is geaccepteerd, mogelijk geen juiste afspiegeling is van de prijs die niet-gelieerde vennootschappen op de markt voor deze rechten hadden willen betalen. Door het bekrachtigen van de aftrek van de rente over de lening die is aangegaan met het oog op de gedeeltelijke financiering van deze waarde, komt de door de APA van 2011 aan Systems toegestane fiscale behandeling misschien niet overeen met een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. Daarnaast heeft de Commissie twijfel of met bepaalde voorwaarden van de lening zou zijn ingestemd door onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, zelfs indien de aangenomen waarde van de Rechten een correcte afspiegeling zou zijn van de marktwaarde ervan.

(185)

In de tweede plaats is de Commissie in dit stadium van mening dat onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, misschien niet hadden ingestemd met het prijsaanpassingsmechanisme. Doordat de APA van 2011 de aftrek toestaat van de bedragen die worden gedoteerd aan de voorziening die Systems via dit mechanisme vormt, bekrachtigd zij een fiscale behandeling die niet valt te rijmen met een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. Bovendien, zelfs indien het prijsaanpassingsmechanisme op zichzelf als zakelijk zou worden beschouwd, dan nog is de Commissie van mening dat deze aftrek mogelijk niet in overeenstemming is met het Nederlandse recht.

(186)

Deze twijfels zullen in de volgende delen nader worden toegelicht.

(187)

De Commissie is in dit stadium van mening dat de waarde van 9 miljard EUR die aan de Rechten is toegekend en die door de APA van 2011 is geaccepteerd, mogelijk hoger ligt dan de prijs die onafhankelijke marktdeelnemers zakelijk bereid zouden zijn geweest te betalen voor de Rechten op de markt. Door het bekrachtigen van de aftrek van de rente over de lening die Interogo Foundation aan Systems heeft toegekend om de betaling van de aankoopprijs te financieren (288), kan de APA van 2011 dus fiscale gevolgen aan Systems hebben toegestaan die afwijken van de gevolgen ingeval van een marktgebaseerde uitkomst.

(188)

De waarde van de Rechten is berekend rekening houdend met de ramingen van de geconsolideerde toekomstige operationele winst uit de franchiseactiviteiten. In wezen betekent dit dat de volledige geconsolideerde winst van de franchiseactiviteiten door de APA van 2011 aan de Rechten is toegekend. Dit is gebaseerd op de premisse dat het IKEA Franchise Concept, zonder toegang tot de Rechten, geen waarde heeft (289).

(189)

Zoals aangegeven in punt (167), betwijfelt de Commissie in dit stadium de geldigheid van deze aanname. De winst van de franchiseactiviteiten is gegenereerd door het bundelen van zowel de Rechten als het IKEA Franchise Concept, dat reeds eigendom is van Systems. De Commissie accepteert weliswaar de onderlinge verwevenheid van de Rechten en het IKEA Franchise Concept, maar is van mening dat dit er niet toe kan leiden dat aan dit laatste geen waarde wordt toegekend. Als er al sprake is van onderlinge verwevenheid, dan zou deze ook in de omgekeerde richting werken: de Rechten hebben een beperktere waarde indien niet te gelde kunnen worden gemaakt met behulp van het door Systems gecreëerde IKEA Franchise Concept. Het lijkt dan ook economisch niet logisch dat Systems zou betalen voor iets wat zij al bezit: het IKEA Franchise Concept en de daaraan verbonden toekomstige winst. Daarom had de winst van de franchiseactiviteiten die aan het IKEA Franchise Concept valt toe te schrijven, in mindering moeten worden gebracht om de waarde van de Rechten te schatten.

(190)

Bovendien heeft Systems, zoals uiteengezet in de punten (122) tot en met (124), (155) en (156), waardevolle functies uitgeoefend en risico's gelopen met betrekking tot de Rechten. Het logische gevolg daarvan is dat, om de waarde van de Rechten te bepalen, de beloning van Systems voor deze functies ook in mindering had moeten worden gebracht op de van de franchiseactiviteiten verwachte winst.

(191)

De Commissie is kortom van mening dat voor het schatten van de waarde van de Rechten de zakelijke licentievergoeding die Systems zonder de verkoop aan de eigenaar van de Rechten had moeten betalen, contant moet worden gemaakt.

(192)

De Commissie is bovendien van mening dat, gelet op het directe verband tussen de aankoopprijs en de lening, een verlaging van de waarde van de Rechten noodzakelijkerwijs een verlaging van de jaarlijks door Systems in aftrek te brengen rente met zich had moeten brengen. Immers, in de APA van 2011 wordt uitdrukkelijk ingestemd met het besluit van Inter IKEA dat 60 % van de waarde van de Rechten met vreemd vermogen wordt gefinancierd door middel van de lening (290). Bovendien is de zakelijke reden van de lening dat Systems daarmee in staat wordt gesteld de aankoopprijs te betalen (291). Overeenkomstig het prijsaanpassingsmechanisme dient ook overigens iedere verandering in de waarde van de Rechten te resulteren in een evenredige aanpassing van de aankoopprijs, hetgeen aantoont dat het in de bedoeling van Inter IKEA lag om een vaste verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen aan te houden, ongeacht de waarde van de Rechten. Gelet op deze feiten zou iedere verlaging van de zakelijke waarde van de Rechten noodzakelijkerwijs leiden tot een overeenkomstige verlaging van de aankoopprijs en bijgevolg van het bedrag van de lening op dezelfde voorwaarden (292).

(193)

De Commissie merkt voorts op dat de methodologie die is gebruikt om de toekomstige geconsolideerde winst van de franchiseactiviteiten te schatten, niet goed is onderbouwd. In feite bevat de door Nederland verstrekte documentatie slechts een beperkt Discounted Cash-Flow-model, zonder verdere toelichting. Evenmin heeft Nederland toelichting verschaft bij de methodologie die Interbrand heeft gebruikt om de waarde van het gehele IKEA-merk te schatten, dan wel bij de vraag of er een differentiatie tussen de Rechten en het IKEA Franchise Concept heeft plaatsgevonden.

(194)

Concluderend is de Commissie in dit stadium van mening dat de APA van 2011, door de aftrek van de rente over de lening te bekrachtigen, een fiscale behandeling aan Systems lijkt toe te staan die zou afwijken van een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde zakelijke uitkomst.

(195)

Hoe dan ook, zelfs indien de waarde van de Rechten een afspiegeling vormt van hun zakelijke marktwaarde (quod non), betwijfelt de Commissie of een onafhankelijke leninggever (of een pool van onafhankelijke leninggevers) er gezien de kredietwaardigheid van Systems mee had ingestemd om tegen een vaste rente van 6 % een lening voor hetzelfde bedrag en op dezelfde voorwaarden als de lening toe te kennen (293)  (294).

(196)

De Commissie is van mening dat, mede uit verrekenprijsoogpunt, de quotation letters van ING en BNP Paribas, maar ook de interne notitie van de Chief Financial Officer van Inter IKEA geen rechtvaardiging vormen voor het zakelijke karakter van de voorwaarden en het bedrag van de lening. Uit verrekenprijsoogpunt geeft een onverbindende quote van een bank die niet het resultaat is van een daadwerkelijke kredietanalyse geen juiste weergave van de daadwerkelijke voorwaarden waarop een bank bereid zou zijn een lening te verstrekken (295). In deze zaak wordt de lage betrouwbaarheid van de quotes bevestigd door de beperkte informatie die Inter IKEA de banken heeft verstrekt en door het feit dat daarin iedere financiële analyse ontbreekt (296).

(197)

Bovendien uiten zowel een van de banken als de Chief Financial Officer van Inter IKEA in hun brieven zelf twijfels over de mogelijkheden van Systems om 5 miljard EUR externe financiering aan te trekken, gelet op de economische omstandigheden in 2011 (297).

(198)

De Commissie deelt deze twijfels. In de eerste plaats is de Commissie in dit stadium van mening dat een onafhankelijke leninggever niet had ingestemd met het verstrekken van een aflossingsvrije lening. Het feit dat de lening niet periodiek wordt afgelost vóór de vervaldatum, doet het risico voor de leninggever substantieel toenemen. Een uitkering van dividend of een toename van vreemd vermogen zou de mogelijkheden van de leningnemer om het volledige bedrag van de hoofdsom af te lossen, in gevaar brengen (298). De twijfel van de Commissie lijkt te worden bevestigd door de door Nederland verstrekte quotation letter van BNP Paribas, die suggereert om de financiering te structureren met een aflossingsschema (299).

(199)

In de tweede plaats is de Commissie van mening dat een looptijd van twaalf jaar niet passend is voor dit soort ondernemingslening, zeker als deze geen aflossingsschema bevat. Dit lijkt te worden bevestigd door BNP Paribas in de brief met de quote voor de leningvoorwaarden, waarin staat te lezen dat „de looptijd van 12 j(aar) niet evenmin de door investeerders op een ondernemingsnaam gevraagde looptijd is” (sic), dat „er geen visibiliteit in de markt is voor een emissie van deze omvang en deze looptijd” en dat „de afgelopen jaren er geen transactie met een looptijd van 12 j(aar) is geweest. De langste die we hebben gezien […] heeft een looptijd van 7 j(aar)” (eigen vert.) (300).

(200)

In de derde plaats heeft de Commissie, op basis van de jaarrekeningen van Systems, ernstige twijfel dat een onafhankelijke leninggever zou oordelen dat Systems in staat is een hoofdsom van meer dan [4.1 — 4.8] miljard EUR af te lossen over een periode van acht jaar. Immers, uitgaande van de jaarrekeningen van Systems voor 2012, raamt de Commissie de mogelijkheden van Systems om zichzelf te financieren op rond [650 — 750] miljoen EUR per jaar (301). Daarom is de Commissie in dit stadium van mening dat een onafhankelijke leninggever de maximale aflossingsmogelijkheden van Systems over een periode van acht jaar op rond [5.2 — 6.0] miljard EUR zou schatten, inclusief rente en hoofdsom (302). Uitgaande van een af te lossen lening met een looptijd van acht jaar tegen een vaste rente van 6 %, zou Systems een bedrag van maximaal [4.1 — 4.8] miljard EUR als hoofdsom kunnen aflossen over een periode van acht jaar. De Commissie betwijfelt evenwel dat een onafhankelijke leninggever ermee zou instemmen om Systems zelfs maar [4.1 — 4.8] miljard EUR te lenen, aangezien het vreemd vermogen als vuistregel niet meer dan driemaal de zelffinancieringscapaciteit mag bedragen ([1.95 — 2.25] miljard EUR in het geval van Systems).

(201)

Gelet op de kredietwaardigheid van Systems en de betrokken bedragen, betwijfelt de Commissie concluderend of een onafhankelijke leninggever een vergelijkbare financieringsfaciliteit had toegekend.

(202)

Daar komt bij dat de schuldpositie van Systems tegenover Interogo Foundation volgens het prijsaanpassingsmechanisme op beëindigingsdatum opwaarts (of neerwaarts) moet worden bijgesteld, afhankelijk van de aangepaste waarde van de Rechten. Zelfs indien dit prijsaanpassingsmechanisme wordt beschouwd als in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel — hetgeen de Commissie in deel 7.2.2.3 betwist — betwijfelt de Commissie of een onafhankelijke leninggever zich ertoe zou willen verbinden om het bedrag van de lening na twaalf jaar in een voorkomend geval te verhogen. Daarom lijken de toekomstige rentebetalingen en daarmee samenhangende voorziening met betrekking tot de potentiële toename van de schulden eveneens onzakelijk.

(203)

In de APA van 2011 wordt ingestemd met een reeks fiscale effecten die voortvloeien uit het in de verkoop/aankoop-overeenkomst opgenomen prijsaanpassingsmechanisme. Hierbij gaat het om:

(204)

De Commissie betwijfelt of dit soort prijsaanpassingsmechanisme was overeengekomen in een situatie van vrije concurrentie tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen.

(205)

Nederland rechtvaardigt deze clausule door te wijzen op de onmogelijkheid voor de belastingdienst om de juistheid vast te stellen van de inschatting van de kasstromen die worden gebruikt om de waarde van de Rechten te schatten. Het mechanisme voor prijsaanpassing zou het dus mogelijk maken om een en ander achteraf na te gaan voordat de wettelijke navorderingstermijn is verstreken (303). Nederland vermeldt een arrest van de Nederlandse Hoge Raad over een zaak waarin dit type mechanismen is toegepast (304). Ten slotte betoogt Nederland dat het gebruik van prijsaanpassingsclausules in de markt heel gebruikelijk is en staaft het deze stelling met diverse gevallen die in openbare bronnen zijn te vinden (305).

(206)

De waardering van immateriële activa kan in sommige omstandigheden „hoogst onzeker” zijn en in dat geval kan een prijsaanpassingsclausule gerechtvaardigd zijn, zoals ook wordt erkend door de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen. Met name in gevallen waarin een uitsluitend op verwachte baten gebaseerde prijs onvoldoende bescherming biedt tegen de risico's die samenhangen met de hoge onzekerheid verbonden aan de waardering van het immateriële activum, kunnen de partijen prijsaanpassingsclausules opnemen in de voorwaarden van de overeenkomst. Daarmee kan ofwel de verkoper ofwel de verwerver worden beschermd tegen latere ontwikkelingen die misschien niet zijn te voorspellen (306). In dit stadium vraagt de Commissie zich echter af of het bestaan van onzekerheid op zich een aanpassing achteraf rechtvaardigt zonder dat een analyse plaatsvindt van hetgeen waarmee onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden hadden ingestemd (307). In dit verband hadden onafhankelijke vennootschappen rekening gehouden met de mate waarin latere ontwikkelingen voorzienbaar en voorspelbaar waren (308). Wanneer er geen reden is om te oordelen dat de waardering bij de aanvang voldoende onzeker was, zou een aanpassing achteraf van de prijs van een transactie ook geen passend gebruik van achteraf ontwikkelde inzichten vertegenwoordigen (309).

(207)

Gelet op het bovenstaande, is het, naar de opvatting van de Commissie, in algemene termen zo dat een prijsaanpassingsmechanisme bijvoorbeeld kan worden overeengekomen in situaties waarin het immateriële activum recentelijk is ontwikkeld (een nieuw handelsmerk of octrooi), zodat er op het tijdstip van de verkoop grote onzekerheid bestaat over de reactie van de markt. Dit standpunt lijkt te sporen met de desbetreffende bepalingen in het Nederlandse recht, zoals die door Nederland aan de Commissie zijn meegedeeld (310).

(208)

Het door Nederland vermelde arrest van de Hoge Raad lijkt deze uitlegging te bevestigen (311). Die zaak betreft de ontwikkeling van nieuwe projecten, met name de overdracht van bouwprojecten door een projectontwikkelaar aan een holdingentiteit, waarbij de holdingentiteit de projectontwikkelaar opdracht geeft om de projecten uit te voeren. De holdingentiteiten (met inbegrip van de projecten) werden later, na de realisatie, verkocht. Het standpunt van de belastingdienst was dat de projectontwikkelaar dient te worden belast op de volledige winst van het project, minus een managementfee voor de holdingentiteit. De Hoge Raad stond dit toe gelet op het feit dat de overdracht van het project door de ontwikkelaar aan de holding tegen een (lage) vaste fee in de aanloopfase onzakelijk was. Bijgevolg oordeelde de Hoge Raad dat op zakelijke voorwaarden een prijsaanpassingsmechanisme zou zijn overeengekomen omdat op dat tijdstip de winstgevendheid van het project hoogst onzeker was. Alleen de locatie/vergunning was immers bekend. Voorts was de Hoge Raad van mening dat een dergelijk mechanisme zou zijn overeengekomen omdat gedurende de hele periode een contractuele relatie tussen de overdragende partij (projectontwikkelaar) en de holdingmaatschappij bleef bestaan.