6.9.2007   

ET

Euroopa Liidu Teataja

C 208/1

A.

Käesolev teatis on avaldatud vastavalt Euroopa Majanduspiirkonna lepingule (edaspidi „EMP leping”) ning EFTA riikide vahelise järelevalveameti ja kohtu asutamist käsitlevale lepingule (edaspidi „järelevalve ja kohtuleping”).

B.

Euroopa Komisjon (edaspidi „komisjon”) on väljastanud teatise „Suunised asutamislepingu artikli 81 lõike 3 kohaldamise kohta” (1). Kõnealune mittesiduv õigusakt sisaldab põhimõtteid, mida komisjon järgib asutamislepingu artikli 81 lõikes 3 sätestatud erandi kohaldamisel.

C.

EFTA järelevalveamet on arvamusel, et eespool nimetatud õigusakt on EMPs kohaldatav. Võrdsete konkurentsitingimuste säilitamiseks ja EMP konkurentsieeskirjade ühtseks kohaldamiseks kogu Euroopa Majanduspiirkonnas võttis EFTA järelevalveamet vastu käesoleva teatise talle järelevalve- ja kohtulepingu artikli 5 lõike 2 punktiga b antud volituste alusel. Järelevalveamet kavatseb järgida käesolevas teatises sätestatud põhimõtteid ja eeskirju, kohaldades asjaomaseid EMP eeskirju konkreetse juhtumi suhtes (2).

D.

Käesoleva teatise eesmärk on eelkõige esitada EFTA järelevalveameti tõlgendus artikli 53 lõike 3 erandist ja anda suuniseid, kuidas EFTA järelevalveamet artiklit 53 üksikjuhtumitel kohaldab.

E.

Käesolevat teatist kohaldatakse juhtumite suhtes, kus järelevalveamet on EMP lepingu artikli 56 kohaselt pädev järelevalveamet.

(1)

EMP lepingu artikli 53 lõikega 3 sätestatakse erand, mis kaitseb ettevõtjaid EMP lepingu artikli 53 lõike 1 kohase rikkumise tuvastamise korral. Artikli 53 lõikega 1 hõlmatud kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevused, (3) mis vastavad artikli 53 lõikes 3 toodud tingimustele, on kehtivad ja täitmisele pööratavad, ja selle kohta pole vaja eelnevalt teha vastavat otsust.

(2)

Artikli 53 lõiget 3 võib kohaldada üksikutele juhtumite, kokkulepete või kooskõlastatud tegevuste kategooriate suhtes EMP lepingu XIV lisas viidatud ühenduse grupierandimäärustele (edaspidi „grupierandid”) vastavalt. Järelevalve- ja kohtulepingu protokolli number 4 II peatükk (edaspidi „II peatükk”) (4) ei mõjuta grupierandite kehtivust ega õiguspärasust. Kõik olemasolevad grupierandid jäävad kehtima ja grupierandiga hõlmatud kokkulepped on õiguslikult kehtivad ja täitmisele pööratavad isegi juhul, kui nad piiravad konkurentsi artikli 53 lõike 1 tähenduses. Selliseid kokkuleppeid saab keelata ainult tulevikus, kui EFTA järelevalveamet või mõne EFTA riigi konkurentsiasutus grupierandi ametlikult tühistab (5). Riiklikel kohtutel ei ole õigust eraõigusliku kohtumenetluse raames kuulutada kehtetuks kokkulepet, mis kuulub grupierandi alla.

(3)

Olemasolevad suunised (6) vertikaalsete piirangute, horisontaalsete koostöökokkulepete ja tehnosiirde kokkulepete kohta käsitlevad artikli 53 rakendamist eri tüüpi kokkulepete ja kooskõlastatud tegevuste suhtes. Nende suuniste eesmärgiks on esitada EFTA järelevalveameti arvamus sisuliste hindamiskriteeriumide kohta, mida rakendatakse eri tüüpi kokkulepete ja kooskõlastatud tegevuste suhtes.

(4)

Käesolevates suunistes esitatakse EFTA järelevalveameti tõlgendus tingimuste kohta, millele vastavuse korral võib rakendada artikli 53 lõikes 3 sätestatud erandit. Sellega annab komisjon juhiseid, kuidas ta kavatseb rakendada artiklit 53 üksikjuhtumitele. Kuigi käesolevad suunised ei ole EFTA riikide kohtutele ja ametivõimudele kohustuslikud, on need mõeldud neile juhiseks EMP lepingu artikli 53 lõigete 1 ja 3 rakendamise korral.

(5)

Käesolevad suunised annavad artikli 53 lõike 3 rakendamiseks analüütilise raamistiku. Suuniste eesmärgiks on välja arendada eelnimetatud sätte rakendamise metoodika. Metoodika põhineb majanduslikul lähenemisviisil, mida juba tutvustati ja arendati vertikaalsete piirangute, horisontaalsete koostöökokkulepete ja tehnosiirde kokkulepete kohta antud suunistes. EFTA järelevalveamet järgib käesolevaid suuniseid, mis annavad artikli 53 lõikes 3 sätestatud nelja tingimuse rakendamiseks täpsemaid juhiseid kui suunised vertikaalsete piirangute, horisontaalsete koostöökokkulepete ja tehnosiirde kokkulepete kohta ka eelnimetatud suuniste rakendusalasse kuuluvate kokkulepete suhtes.

(6)

Käesolevates suunistes esitatud norme tuleb iga juhtumi korral kohaldada konkreetsete asjaolude kohaselt. Käesolevaid suuniseid ei tohi kohaldada mehhaaniliselt. Iga juhtumit tuleb hinnata tema asjaolude põhjal ja suuniseid tuleb rakendada mõistlikult ja paindlikult.

(7)

Mitmes küsimuses peegeldavad käesolevad suunised EFTA kohtu ja EÜ asutamislepingu sätetele vastava Euroopa Ühenduste kohtu pretsedendiõiguse praegust seisukorda (7). EFTA järelevalveameti eesmärgiks on siiski selgitada oma suhtumist ka küsimustesse, mida pretsedendiõigus ei ole veel käsitlenud või milles jääb ruumi tõlgendamisele. Sellest olenemata ei piira järelevalveameti seisukoht EFTA kohtu, Euroopa Kohtu ja esimese astme kohtu pretsedendiõigust artikli 53 lõigete 1 ja 3 tõlgendamise osas ega tõlgendusi, mida EFTA kohus ja ühenduse kohtud samas küsimuses tulevikus anda võivad.

(8)

Artikli 53 lõige 1 keelab kõik sellised ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevused, mis võivad mõjutada EMP lepingu osalisriikide vahelist kaubandust (8) ning mille eesmärgiks või tagajärjeks on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi (9).

(9)

Erandina eelnimetatud reeglist sätestab artikli 53 lõige 3, et artikli 53 lõikes 1 sisalduva keelu võib tunnistada kohaldamatuks kokkulepete suhtes, mis aitavad parandada kaupade tootmist või levitamist või edendada tehnilist või majanduslikku progressi, võimaldades samal ajal tarbijatel saada sellest tulenevast kasust õiglase osa, ilma et kehtestaks piiranguid, mis ei ole hädavajalikud eespool loetletud eesmärkide saavutamiseks, ega annaks sellistele ettevõtjatele võimalust kõrvaldada konkurentsi kõnealuste toodete olulise osa suhtes.

(10)

II peatüki artikli 1 lõike 1 kohaselt on keelatud artikli 53 lõikes 1 nimetatud kokkulepped, mis ei vasta artikli 53 lõike 3 tingimustele, ja selle kohta pole eelnevalt otsust vaja teha (10). II peatüki artikli 1 lõike 2 kohaselt ei ole keelatud artikli 53 lõikes 1 nimetatud kokkulepped, mis vastavad artikli 53 lõike 3 tingimustele, ja selle kohta pole eelnevalt otsust vaja teha. Sellised kokkulepped on kehtivad ja täitmisele pööratavad hetkest, mil artikli 53 lõikega 3 ette nähtud tingimused on täidetud, ning kaotavad kehtivuse hetkest, mil nimetatud tingimused enam täidetud ei ole.

(11)

Artikli 53 kohane hindamine koosneb kahest osast. Esiteks tuleks hinnata, kas ettevõtjatevaheline kokkuleppe, mis on võimeline mõjutama EMP lepingu osalisriikide vahelist kaubandust, sõlmiti eesmärgiga, mis on vastuolus konkurentsipõhimõtetega, ning kas kokkulepe tegelikult kahjustab konkurentsi või on seda võimeline tegema (11). Teise sammuna, mis saab asjakohaseks alles pärast seda, kui kokkuleppe konkurentsi piirav iseloom on tuvastatud, tuleb määratleda kokkuleppe võimalik konkurentsi edendav mõju ja hinnata, kumb mõju on kaalukam – konkurentsi piirav või seda edendav mõju. Positiivse ja negatiivse mõju võrdlemine peab toimuma ainult artikli 53 lõike 3 alusel (12).

(12)

Tasakaalustava positiivse mõju hindamine artikli 53 lõike 3 alusel eeldab, et enne seda oleks tuvastatud antud kokkuleppe konkurentsi piirav olemus ja mõju. Artikli 53 lõike 3 asetamiseks õigesse konteksti tuleks lühidalt vaadelda artikli 53 lõikes 1 sätestatud keelu eesmärki ja põhilist sisu. EFTA järelevalveameti suunised vertikaalsete piirangute, horisontaalsete koostöökokkulepete ja tehnosiirde kokkulepete (13) kohta sisaldavad sisulisi juhiseid artikli 53 lõike 1 rakendamiseks erinevat tüüpi kokkulepetele. Seetõttu piirduvad käesolevad suunised artikli 53 lõike 1 rakendamiseks antud analüütilise raamistiku põgusa kordamisega.

(13)

Artikli 53 eesmärgiks on konkurentsi kaitsmine turul, kuna see parandab tarbijate heaolu ja võimaldab tõhusalt jaotada vahendeid. Seda eesmärki teenivad konkurents ja turu integreerumine, kuna ühtse avatud Euroopa Majanduspiirkonna loomine ja säilitamine võimaldab tarbijate heaolu huvides tõhusalt jaotada vahendeid kogu Euroopa Majanduspiirkonna piires.

(14)

Artikli 53 lõikes 1 sätestatud keeld kehtib ettevõtjatevaheliste piiravate kokkulepete ja kooskõlastatud tegevuse ning ettevõtjate ühenduste otsuste kohta niivõrd, kuivõrd need võivad mõjutada kauplemist EMP lepingu osalisriikide vahel. Artikli 53 lõike 1 üldise aluspõhimõtte kohaselt, peab iga ettevõtja iseseisvalt määratlema turupoliitika, mida ta kavatseb kasutada (14). „Kokkulepped”, „otsused” ja „kooskõlastatud tegevused” on EMP õiguse mõisted, mille kasutamine võimaldab vahet teha ettevõtja ühepoolse tegevuse ja ettevõtjate kooskõlastatud tegevuse või koostöö vahel (15). EMP konkurentsiõigusega seotud küsimustes saab ühepoolse tegevuse suhtes rakendada ainult EMP lepingu artiklit 54. Ühepoolse tegevuse kohta ei kehti ka määruse II peatüki artikli 3 lõikes 2 sätestatud vastastikuse lähenemise põhimõte. Eelnimetatud säte kehtib ainult kokkulepete, otsuste ja kooskõlastatud tegevuste kohta, mis on võimelised mõjutama EMP lepingu osalisriikide vahelist kaubandust. Artikli 3 lõige 2 sätestab, et kui sellised kokkulepped, otsused ja kooskõlastatud tegevused ei ole artikliga 53 keelatud, ei tohi neid keelata ka siseriikliku konkurentsiõigusega. II peatüki ei piira aluspõhimõtet, et kohaldatavate EMP eeskirjade ja riiklike õigusaktide vahelised vastuolud lahendatakse nii, et EMP eeskirjad on ülimuslikud. Seega kokkulepped ja kuritahtlik tegevus, mis on artiklite 53 ja 54 alusel keelatud, ei tohi olla lubatud siseriiklike õigusaktidega (16).

(15)

Artikli 53 lõike 1 rakendusalasse kuuluvad sellised ettevõtjate vahelised kooskõlastatud tegevused või salajane kokkulepe, mille tagajärjel vähemalt üks ettevõtja hakkab käituma teise ettevõtja suhtes turul teatud viisil või kui ettevõtjatevahelise kontakti tulemusel kaob või vähemasti väheneb nende turukäitumise ebakindlus (17). Sellest järeldub, et tegevust võib kooskõlastada kohustustega, mis reguleerivad vähemalt ühe osapoole turukäitumist või meetmetega, mis muudavad vähemalt ühe osapoole stiimuleid ja mõjutavad seeläbi ta turukäitumist. Koordineerimine ei pea olema kõigi osapoolte huvides (18). Koordineerimine ei pruugi olla selgelt väljendatud. See võib toimuda ka vaikimisi. Selleks, et kokkulepet saaks lugeda sõlmituks vaikiva nõusoleku teel, peab üks ettevõtja olema esitanud teisele ettevõtjale kas otseselt või kaudselt üleskutse mõne eesmärgi ühiseks saavutamiseks (19). Mõnes olukorras saab kokkuleppe olemasolu järeldada osapooltevahelisest ärisuhtest ja seda sellise suhtega siduda (20). Kuid ainult asjaolust, et ettevõtja poolt kasutusele võetud meede on osa kestvast ärisuhtest, sellise järelduse tegemiseks ei piisa (21).

(16)

Artikli 53 lõikes 1 sätestatud keelu rakendamisalasse kuuluvad ettevõtjatevahelised kokkulepped, millel võib olla märgatav kahjulik mõju turu konkurentsiparameetritele nagu näiteks hind, toodang, toote kvaliteet, toote sortiment ja uudistoodang. Sellise mõju võivad kaasa tuua kokkulepped, mis märgatavalt vähendavad kokkuleppe osapoolte omavahelist konkureerimist või konkureerimist nende ja kolmandate osapoolte vahel.

(17)

Kokkuleppe potentsiaalselt konkurentsi piiravat olemust tuleb hinnata lähtudes konkurentsisituatsioonist, kus kokkulepet ei oleks sõlmitud ja selle tekitatud väidetavaid piiranguid ei eksisteeriks (22). Hindamisel on vaja arvestada kokkuleppe tõenäolise mõjuga tootemarkidevahelisele konkurentsile (st konkurentsile konkureerivate tootemarkide tarnijate vahel) kui ka tootemargisisesele konkurentsile (st konkurentsile sama tootemargi turustajate vahel). Artikli 53 lõige 1 kohaselt ei tohi piirata tootemarkidevahelist ega ka tootemargisisest konkurentsi (23).

(18)

Hindamaks, kas kokkulepe või selle üksikud osad võiksid piirata tootemarkidevahelist ja/või tootemargisisest konkurentsi, peab esiteks selgitama, kuidas ja mis ulatuses see kokkulepe tegelikult või potentsiaalselt mõjutab konkurentsi turul. Järgmised kaks küsimust annavad hindamiseks sobiva raamistiku. Esimene küsimus käsitleb kokkuleppe mõju tootemarkidevahelisele konkurentsile, kuna teine küsimus käsitleb kokkuleppe mõju tootemargisisesele konkurentsile. Kuna piirang võib kahjustada samaaegselt nii tootemarkidevahelist kui ka tootemargisisest konkurentsi, võib osutuda vajalikuks analüüsida piirangut mõlema alljärgneva küsimuse alusel, enne kui saab otsustada, kas konkurents on artikli 53 lõike 1 tähenduses piiratud.

(19)

Eelmises lõikes esitatud analüütilise raamistiku kohaldamisel tuleb arvesse võtta, et artikli 53 lõikes 1 eristatakse kokkulepped, mille eesmärk on piirata konkurentsi, kokkulepetest, mille tagajärg on konkurentsi piiramine. Artikli 53 lõige 1 keelab ainult need kokkulepped või kokkuleppelised piirangud, mille eesmärk või tagajärg on piirata tootemarkidevahelist ja/või tootemargisisest konkurentsi.

(20)

Piirangute eristamine nende eesmärgi ja tagajärje järgi on oluline. Kui on tuvastatud, et kokkuleppe eesmärgiks on konkurentsi piiramine, ei pea enam selle konkreetsete tagajärgedega arvestama (27). Teisisõnu ei pea artikli 53 lõike 1 rakendamiseks kokkuleppe suhtes, mille eesmärk on piirata konkurentsi, tõestama, et sellel on konkreetne konkurentsivastane mõju. Teisest küljest ei erista artikli 53 lõige 3 kokkuleppeid, mille eesmärk on piirata konkurentsi, kokkulepetest, mille tagajärg on konkurentsi piiramine. Artikli 53 lõige 3 kehtib kõigi kokkulepete kohta, mis vastavad selles sätestatud neljale tingimusele (28).

(21)

Piirangud, mis on seatud konkurentsi piiramise eesmärgil, on juba olemuse poolest võimelised piirama konkurentsi. EMP konkurentsieeskirjade eesmärkidest lähtudes on sellistel piirangutel konkurentsile potentsiaalselt nii suur kahjulik mõju, et artikli 53 lõike 1 rakendamiseks ei ole vaja tegelikku turumõju eraldi tõestada. Nimetatud eeldus põhineb selliste piirangute tõsidusel ning kogemusel, mille kohaselt konkurentsi piiramise eesmärgil seatud piirangud avaldavad tõenäoliselt negatiivset mõju ka turule, mis omakorda seab ohtu EMP konkurentsireeglite eesmärgid. Piirangud, mis on seatud eesmärgiga piirata konkurentsi näiteks hindade kinnitamise või turu jagamise kaudu, vähendavad toodangut ja tõstavad hindu, mis viib ressursside väära paigutuseni, kuna ei toodeta neid tooteid ja teenuseid, mida nõuavad tarbijad. Seetõttu väheneb ka tarbija heaolu, sest soovitud toodete või teenuste eest peab tarbija nüüd maksma kõrgemat hinda.

(22)

Seda, kas kokkuleppe eesmärgiks on konkurentsi piiramine, hinnatakse mitme teguri põhjal. Nimetatud tegurite hulka kuuluvad eelkõige kokkuleppe sisu ja kokkuleppe objektiivsed eesmärgid. Võib osutuda vajalikuks võtta arvesse raamistikku, milles kokkulepet kohaldatakse ning osapoolte tegelikku teguviisi ja käitumist turul (29). Teisisõnu: enne kui otsustada, kas teatud piirangu eesmärgiks on konkurentsi piiramine, võib osutuda vajalikuks uurida kokkuleppe aluseks olevaid fakte ja konkreetset olukorda, kus kokkulepet rakendatakse. Isegi siis, kui kokkuleppe tekst sellele selgelt ei viita, võib viis, kuidas kokkulepet kohaldatakse, nähtavale tuua mõne piirangu, mis on seatud konkreetse eesmärgiga konkurentsi piirata. Poolte kaudne kavatsus konkurentsi piirata on küll asjakohane tegur, kuid mitte nõutav tingimus.

(23)

Grupierandid ja EFTA järelevalveameti suunised ja teatised sisaldavad mõningaid juhiseid, mis aitavad otsustada, kas piirang on seatud konkurentsi piiramise eesmärgil. Grupierandi määrustega keelatud piiranguid ning suunistes ja teatistes määratletud raskekujulisi piiranguid loeb järelevalveamet tavaliselt ettekavatsetult konkurentsi piiravateks. Horisontaalsete kokkulepete puhul loetakse tahtlikult konkurentsi piiravateks piiranguteks muu hulgas hindade kinnitamine, toodangu piiramine ning turu ja klientide jaotamine (30). Vertikaalsete kokkulepete osas kuuluvad sellesse kategooriasse ennekõike edasimüügihindade hoidmine kindlal või minimaalsel tasemel ning täielikku territoriaalset kaitset pakkuvad piirangud, kaasa arvatud passiivse müügitegevuse piirangud (31).

(24)

Kui otsustatakse, et kokkulepe ei ole sõlmitud konkurentsi piiramise eesmärgil, tuleb uurida, kas tal on konkurentsi piirav mõju. Arvesse tuleb võtta nii tegelik kui ka potentsiaalne mõju (32). Teisisõnu, kokkulepe peab olema võimeline negatiivselt mõjutama konkurentsi. Mõju, mida kokkulepe avaldab konkurentsile, ei pea tingimata olema kahjulik. Et lugeda kokklepe konkurentsi piiravaks, peab see mõjutama tegelikku või võimalikku konkurentsi sedavõrd, et asjakohasel turul võib piisava tõenäosusega oodata negatiivset mõju hindadele, uuendustele või toodete ja teenuste kvaliteedile (33). See negatiivne mõju peab olema märgatav. Artikli 53 lõiget 1 ei saa rakendada, kui tuvastatud konkurentsivastane mõju on vähetähtis (34). See nõue peegeldab majanduslikku lähenemisviisi, mida EFTA järelevalveamet kasutab. Artikli 53 lõikes 1 sätestatud keeldu saab rakendada ainult selliste kokkulepete suhtes, mis korrektse turuanalüüsi tulemuste alusel võivad tõenäoliselt avaldada turule konkurentsivastast mõju (35). Selline otsus ei saa põhineda ainult asjaolul, et osapoolte turuosad ületavad järelevalveameti vähese tähtsusega kokkuleppeid (de minimis) käsitlevas teatises sätestatud läve (36). Kokkulepped, mis kuuluvad grupierandite kohaldamisalasse, võivad kuuluda ka artikli 53 lõike 1 alla, kuid see ei pruugi nii olla. Veelgi enam, kui kokkulepe ei kuulu grupierandi alla poolte turuosa tõttu, ei piisa sellest järelduseks, et kokkulepe kuulub artikli 53 lõike 1 alla või, et see ei täida artikli 53 lõike 3 tingimusi. Kokkuleppest tõenäoliselt põhjustatud mõju tuleb hinnata individuaalselt.

(25)

Asjakohasel turul ilmneb negatiivne mõju konkurentsile tõenäoliselt siis, kui osapooltel juba on või kui nad saavad mingil määral turuvõimu ja kokkulepe aitab kaasa turuvõimu tekkimisele, püsimisele või kasvamisele, või annab osapooltele võimaluse turuvõimu oma huvides ära kasutada. Turuvõim tähendab võimet säilitada turul pikema aja jooksul konkurentsivõimelisest hinnatasemest kõrgemaid hindu või tootekoguste, kvaliteedi, sortimendi või uuenduslikkuse poolest konkurentsivõimelisest tasemest madalamat toodangut. Kõrgete püsikuludega turgudel peavad ettevõtjad määrama tootmise piirkuludest kõrgemad hinnad, et oma investeeringute eest konkurentsivõimelist kasumit saada. Asjaolu, et ettevõtjad määravad toodangule piirkuludest kõrgemaid hindu, ei näita iseenesest, et antud turul ei toimi konkurents piisaval määral ega ka seda, et nendel ettevõtjatel on piisavalt turuvõimu, et konkurentsivõimelisest tasemest kõrgemaid hindu kehtestada. Ettevõtetel on artikli 53 lõike 1 tähenduses küllaldaselt turuvõimu olukorras, kus ainult konkurentsist ei piisa konkurentsivõimelise hinna ja tootmise taseme alalhoidmiseks.

(26)

Turuvõimu loomine, säilitamine või kasvamine võib olla kokkuleppe osapoolte vahelise konkurentsi piiramise tagajärg. See võib samuti tekkida ühe kokkuleppe osapoole ja kolmanda poole vahelise konkurentsi piiramise tulemusel, näiteks kuna kokkulepe suleb turu konkurentide ees või tõstab konkurentide kulusid, mistõttu väheneb nende võime kokkuleppe osapooltega tõhusalt konkureerida. Turuvõimul on erinevaid tasemeid. Et tuvastada artikli 53 lõike 1 rikkumist kokkuleppe puhul, mille tagajärg on konkurentsi piiramine, on vaja tõestada väiksemat osapoolte turuvõimu, kui juhtiva turuseisundi tõestamiseks artikli 54 tähenduses.

(27)

Kokkuleppe piirava mõju analüüsimiseks on tavaliselt vaja määratleda asjaomane turg (37). Tavaliselt on vajalik vaadelda ja hinnata muu hulgas ka toodete olemust, osapoolte turuseisundit, konkurentide turuseisundit, ostjate turuseisundit, võimalike konkurentide olemasolu ja turutõkete taset. Mõnel juhul osutub siiski võimalikuks näidata kokkuleppe konkurentsivastast iseloomu ainuüksi kokkuleppe osapoolte turukäitumise põhjal. Näiteks võib olla võimalik teha kindlaks, et kokkuleppe tõttu tõusid hinnad. Horisontaalsete koostöökokkulepete ja vertikaalsete piirangute kohta antud suunised annavad üksikasjaliku raamistiku, mis võimaldab kooskõlas artikli 53 lõikega 1 analüüsida eri tüüpi horisontaalsete ja vertikaalsete kokkulepete mõju konkurentsile (38).

(28)

Lõikes 18 esitati raamistik, mis võimaldab analüüsida kokkuleppe kui terviku ja selles sisalduvate individuaalsete piirangute mõju tootemarkidevahelisele kui ka tootemargisisesele konkurentsile. Kui nende põhimõtete kohaselt otsustatakse, et kokkuleppega hõlmatud põhiline tehing ei piira konkurentsi, on asjakohane uurida, kas ka kokkuleppes sisalduvad individuaalsed piirangud on artikli 53 lõikega 1 kooskõlas, kuna nad täiendavad põhilist, konkurentsi mittepiiravat tehingut.

(29)

EMP konkurentsiõiguses hõlmab täiendpiirangute mõiste kõiki väidetavaid konkurentsipiiranguid, mis on põhilise, konkurentsi mittepiirava tehingu tegemisega seotud, selleks vajalikud ja sellega õiges proportsioonis (39). Kui kokkuleppe, nagu näiteks turustuskokkuleppe või ühisettevõtte, põhiliseks eesmärgiks või tagajärjeks ei ole konkurentsi piiramine, siis ka piirangud, mis on sellega seotud või selle rakendamiseks vajalikud, ei kuulu artikli 53 lõike 1 rakendusalasse (40). Selliseid kokkuleppega seotud piiranguid nimetatakse täiendpiiranguteks. Piirang on otseselt seotud põhilise tehinguga, kui see sõltub põhilise toimingu tegemisest ja on sellega lahutamatult seotud. Vajalikkuse nõue eeldab, et piirang peab olema põhilise tehingu tegemiseks objektiivselt vajalik ja sellega proportsionaalne. Sellest lähtuvalt sarnaneb täiendpiirangute kohta kehtiv nõue lõike 18 punkti 2 nõudele. Kuid täiendpiirangute kohta kehtivat nõuet kasutatakse kõigi juhtumite puhul, kus põhiline tehing ei ole konkurentsi piirava iseloomuga (41). See ei piirne ainult juhtumitega, kus on vaja määratleda kokkuleppe mõju tootemargisisesele konkurentsile.

(30)

Täiendpiirangute kontseptsiooni rakendamist tuleks eristada artikli 53 lõike 3 kohase kaitse rakendamisest, mis on seotud piiravate kokkulepete tekitatava majandusliku kasuga, mida võrreldakse kokkulepete piirava mõjuga. Täiendpiirangute kontseptsiooni rakendamiseks ei ole vaja konkurentsi edendavaid ja konkurentsi piiravaid mõjusid omavahel võrrelda. Selline võrdlemine on nõutav ainult olukordades, kus kohaldatakse artikli 53 lõiget 3 (42).

(31)

Täiendpiirangute hindamine piirdub ainult määratlemisega, kas antud piirang on põhilise, konkurentsi mittepiirava tehingu või tegevuse elluviimiseks vajalik ja sellega proportsionaalne. Kui objektiivsete tegurite alusel saab järeldada, et ilma antud piiranguta oleks põhiline, konkurentsi mittepiirav tehing raske või võimatu, võib piirangut lugeda antud tehingu toimumise jaoks objektiivselt vajalikuks ja proportsionaalseks (43). Kui näiteks frantsiisikokkuleppe põhiline eesmärk ei piira konkurentsi, siis piirangud, mida vajatakse kokkuleppe normaalseks toimimiseks, näiteks frantsiisisüsteemi ühtsuse ja maine kaitseks kehtestatud kohustused, ei kuulu samuti artikli 53 lõike 1 rakendusalasse (44). Samuti loetakse ühisettevõtte puhul, mis iseenesest ei piira konkurentsi, et sellega seotud, kokkuleppe normaalseks toimimiseks vajalikud piirangud on põhitegevuse suhtes täiendava loomuga ega kuulu artikli 53 lõike 1 rakendusalasse. Näiteks TPSi juhtumi (45) puhul otsustas komisjon, et kokkuleppe osapoolte kohustus mitte osaleda ettevõtetes, mis tegelevad satelliittelevisiooni programmide vahendamise ja turustamisega, on täiendpiirang, mis on seotud ühisettevõtte asutamise algfaasiga. Seetõttu otsustati, et kolme esimese tegevusaasta jooksul selle piirangu kohta EÜ asutamislepingu artikli 81 lõige 1 ei kehti. Selle otsuse langetamisel võttis komisjon arvesse, et tasulise televisiooni turule sisenemisega on seotud suured investeeringud ja kommertsrisk.

(32)

Kokkulepete, mille eesmärgiks või tagajärjeks on konkurentsi piiramine, hindamine artikli 53 lõike 1 alusel moodustab ainult ühe osa analüüsist. Analüüsi teine osa, mida peegeldab artikli 53 lõige 3, on piirava iseloomuga kokkuleppe positiivsete majanduslike tagajärgede hindamine.

(33)

EMP konkurentsireeglite eesmärgiks on konkurentsi kaitsmine turul, kuna see parandab tarbijate heaolu ja võimaldab tõhusalt jaotada vahendeid. Konkurentsi piiraval kokkuleppel võib samas olla ka konkurentsile kasulik mõju efektiivsuse kasvust tuleneva kasu ehk efektiivsuskasu näol (46). Efektiivsuskasu võib luua täiendavaid väärtusi, kui tootmiskulud vähenevad, toote kvaliteet kasvab või tuuakse turule uus toode. Kui kokkuleppe konkurentsi soodustav mõju on suurem kui konkurentsivastane mõju, siis loetakse, et kokkulepe on oma põhiolemuselt konkurentsi edendav ja EMP konkurentsireeglite eesmärgiga kooskõlas. Sellise kokkuleppe netomõju toetab konkurentsiprotsessi põhilist olemust – pakkuda paremat kaupa või paremat hinda kui konkurendid ja võita seeläbi endale kliente. See analüütiline raamistik kajastub artikli 53 lõigetes 1 ja 3. Viimasena nimetatud sättes tunnistatakse selgesõnaliselt, et mõningad piiravad kokkulepped võivad tuua majandusele objektiivset kasu, mis ületab konkurentsipiirangu negatiivse mõju (47).

(34)

Artikli 53 lõikes 3 esitatud erandi rakendamine sõltub neljast kumulatiivsest tingimusest, millest kaks on positiivsed ja kaks negatiivsed:

Kokkulepe, mis vastab eelnimetatud neljale tingimusele, soodustab asjakohasel turul konkurentsi, sest selle tulemusena on ettevõtjad sunnitud pakkuma kliendile odavamaid või paremaid tooteid, mis korvab piiratud konkurentsi negatiivse mõju.

(35)

Artikli 53 lõiget 3 saab kohaldada üksikutele kokkulepetele või grupierandi alusel kokkulepete rühmadele. Kui kokkulepe kuulub grupierandi alla, ei pea piirava kokkuleppe pooled II peatüki artiklis 2 toodud viisil näitama, et nende kokkulepe täidab kõik artikli 53 lõikes 3 toodud tingimused. Nad peavad ainult tõestama, et piirav kokkulepe kuulub grupierandi alla. Asutamislepingu artikli 53 lõike 3 kohaldamine grupierandi kaudu kokkulepete rühmadele põhineb eeldusel, et piirava loomuga kokkulepped, mis on grupierandiga hõlmatud, (48) vastavad artikli 53 lõikes 3 toodud kõigile neljale tingimusele.

(36)

Kui kokkulepe, mis kuulub artikli 53 lõike 1 rakendusalasse, ei vasta artikli 53 lõike 3 tingimustele, võidakse grupierand tühistada. Vastavalt II peatüki artikli 29 lõikele 1 on EFTA järelevalveametil õigus grupierand tühistada kui ta leiab, et mõnel grupierandiga hõlmatud kokkuleppel on mõju, mis on vastuolus EMP lepingu artikli 53 lõikega 3. II peatüki artikli 29 lõike 2 kohaselt võib oma territooriumil (või selle osal) grupierandi tühistada ka EFTA riigi konkurentsiasutus, kui sellel territooriumil on kõik iseseisva geograafilise turu omadused. Grupierandi tühistamise puhul on asjakohase konkurentsiasutuse kohus tõestada, et antud kokkulepe rikub artikli 53 lõiget 1 ja ei täida artikli 53 lõike 3 tingimusi.

(37)

EFTA riikide kohtud ei ole pädevad grupierandit tühistama. Samuti ei saa EFTA riikide kohtud grupierandi rakendamisel muuta selle ulatust ja kohaldada seda kokkulepete suhtes, mis selle alla ei kuulu (49). Asjades, mis jäävad grupierandi rakendusalast väljapoole, on EFTA riikide kohtud pädevad kohaldama artiklit 53 täies ulatuses (vrd II peatüki artikliga 6).

(38)

Käesolevate suuniste ülejäänud osas vaadeldakse eraldi artikli 53 lõikes 3 sätestatud nelja tingimust (50). Kui avastatakse, et üks artikli 53 lõikes 3 sätestatud tingimustest ei ole täidetud, ei pea enam kokkulepet ülejäänud tingimuste osas kontrollima, sest tingimused on kumulatiivsed (51). Seetõttu võib mõne juhtumi puhul osutuda otstarbekaks vaadelda neid nelja tingimust erinevas järjekorras.

(39)

Käesolevate suuniste kontekstis peetakse sobivaks vahetada teise ja kolmanda tingimuse järjekoht ja käsitleda piirangu asendamatuse küsimust enne, kui tarbijate saadavat kasu. Tarbijate saadava kasu analüüsimiseks on vaja võrrelda kokkuleppe poolt tarbijatele avaldatavat negatiivset mõju selle positiivset mõjuga tarbijatele. Ei analüüsita selliste piirangute mõju, mille asendamatust ei saa tõestada ning mis on seetõttu artikli 53 alusel keelatud.

(40)

EMP lepingu artikli 53 lõiget 3 saab rakendada ainult juhul, kui ettevõtjatevaheline kokkulepe piirab konkurentsi artikli 53 lõike 1 tähenduses. Kui kokkulepe ei ole konkurentsi piirava loomuga, ei ole vaja ka tema kasu hinnata.

(41)

Kui üksikjuhtumi puhul on tuvastatud konkurentsi piiramine artikli 53 lõike 1 tähenduses, saab kaitsena tugineda artikli 53 lõikele 3. Vastavalt II peatüki artiklile 2 lasub artikli 53 lõikes 3 esitatud tingimuste tõendamise kohustus ettevõtjal (ettevõtjatel), kes erandi alusel kaitset taotleb. Kui artikli 53 lõikes 3 toodud tingimused ei ole täidetud, on kokkulepe artikli 53 õigustühine, vt artikli 53 lõige 2. Kuid selline automaatne tühistamine kehtib ainult nende kokkuleppe osade kohta, mis on vastuolus artikliga 53 tingimusel, et neid osi on võimalik kokkuleppest kui tervikust lahutada (52). Kui ainult osa kokkuleppest osutub õigustühiseks, määratakse selle mõju kokkuleppe ülejäänud osale kindlaks kohaldatava riigi õiguse alusel (53).

(42)

Artikli 53 lõikes 3 sätestatud neli tingimust on kumulatiivsed, (54) mis tähendab, et erandi reegli rakendamiseks peavad olema täidetud kõik neli. Kui mõni nendest neljast tingimusest on täitmata, keeldutakse artikli 53 lõikes 3 sätestatud erandi kohaldamisest (55). Artikli 53 lõike 3 neli tingimust on ammendavad. Kui need tingimused on täidetud, tuleb kokkuleppe suhtes kohaldada erandit ja muid tingimusi selleks enam esitada ei saa. EMP lepingu muude sätete eesmärke võib arvesse võtta ainult siis, kui neid on võimalik artikli 53 lõike 3 tingimuste alla liigitada (56).

(43)

Konkurentsi piiravate kokkulepete kasulikku mõju analüüsitakse vastavalt artikli 53 lõikele 3 ainult nende asjakohaste turgude puhul, mida kokkulepped käsitlevad. EMP konkurentsireeglite eesmärgiks on turul toimuva konkurentsi kaitse ja neid ei saa sellest eesmärgist eraldada. Lisaks tähendab tingimus, mille kohaselt tarbija (57) peab saama õiglase osa kokkuleppest tulenevast kasust tavaliselt seda, et efektiivsuskasu, mis konkurentsi piirava kokkuleppe tulemusel asjakohasel turul tekib, peab üles kaaluma kokkuleppe konkurentsi kahjustava mõju samal turul (58). Negatiivset mõju, mis tekitatakse tarbijatele asjakohastel geograafilistel või tooteturgudel ei ole tavaliselt võimalik üles kaaluda ega korvata positiivse mõjuga, millest saavad kasu tarbijad teistel geograafilistel või tooteturgudel, mida kokkulepe ei käsitle. Juhul, kui kaks turgu on omavahel seotud, võib eraldi turgudel saadavat efektiivsuskasu arvesse võtta, kui tarbijate rühmad, keda piirangud hõlmavad ja kes efektiivsuse tõusust kasu saavad, on põhimõtteliselt samad (59). Vahel on mõjutatud ainult need tarbijad, kes asuvad turustusahela viimastel turgudel, millisel juhul tuleb hinnata kokkuleppe mõju nendele tarbijatele (60). See on nii näiteks ostukokkulepete puhul.

(44)

Konkurentsi piiravate kokkulepete mõju hinnatakse artikli 53 lõike 3 alusel selles kontekstis, kus see tegelikult avaldub (61) ja faktide alusel, mis on antud hetkel kättesaadavad. Kui olukorras toimub olulisi muutusi, avaldab see mõju ka hindamise tulemusele. Artikli 53 lõikes 3 esitatud erandi reegel kehtib kokkuleppe kohta nii kaua, kui kokkulepe vastab kõigile neljale tingimusele ja selle kehtivus lakkab hetkest, mil mõni tingimus enam täidetud ei ole (62). Artikli 53 lõike 3 rakendamisel nende põhimõtete kohaselt tuleb arvesse võtta iga osapoole algseid pöördumatuid investeeringuid, ning aega ja piiranguid, mida on vaja efektiivsust tõstva investeeringu sidumiseks ja tasuvaks muutmiseks. Artiklit 53 ei saa rakendada, arvestamata eelnevaid investeeringuid. Poolte võetav risk ja kokkuleppe elluviimiseks vajalik pöördumatu investeering võib tingida, et kokkulepe ei kuulu artikli 53 lõike 1 rakendusalasse või täidab artikli 53 lõike 3 tingimused selle perioodi vältel, mis kulub investeeringu tasuvaks muutmiseks.

(45)

Mõnel juhul on piiranguline kokkulepe pöördumatu. Kui kokkulepet on kohaldatud, ei saa enam endist olukorda tagasi pöörata. Sellisel juhul peab hindamine põhinema ainult asjaoludel, mis kehtisid kokkuleppe kohaldamise ajal. Näiteks uurimis- ja arenduskoostöö kokkuleppe puhul, kus kumbki osapool kohustub loobuma käimasolevatest uurimisprojektidest ja ühendama oma uurimisvõimsused teise osapoolega, võib objektiivselt vaadatuna olla tehniliselt ja majanduslikult võimatu projekti taastada kui sellest on juba kord loobutud. Niisiis tuleb kokkuleppe, millega osapooled otsustavad loobuda isiklikest uurimisprojektidest, konkurentsi edendavat ja piiravat mõju hinnata selle seisuga, mis valitses kokkuleppe kohaldamise ajal. Kui kokkulepe oli sel ajal artikliga 53 kooskõlas, näiteks põhjusel, et piisavalt paljudel kolmandatel osapooltel olid samal ajal käimas konkureerivad uurimis- ja arendusprojektid, jääb kokkulepe individuaalsetest projektidest loobumiseks artikliga 53 vastavusse isegi siis, kui kolmandate osapoolte projektid peaksid hiljem ebaõnnestuma. Kuid artiklis 53 sätestatud keeldu võib rakendada kokkuleppe muude osade suhtes, millega seoses ei teki pöördumatuse probleemi. Näiteks kui kokkuleppega sätestatakse – lisaks ühisele uurimis- ja arendustegevusele – tulemuste ühine kasutamine, siis võib artikkel 53 selle kokkuleppe osa kohta kehtida, kui hilisemate turuarengute tõttu muutub kokkulepe konkurentsi piiravaks ja, arvesse võttes eelnevaid pöördumatuid investeeringuid, ei täida (enam) artikli 53 lõikes 3 toodud tingimusi (vrd eelmise lõikega).

(46)

Artikli 53 lõike 3 rakendusalast ei jäeta a priori kõrvale ühtki tüüpi kokkulepet. Kõik piiravad kokkulepped, mis täidavad artikli 53 lõikes 3 toodud neli tingimust, kuuluvad põhimõtteliselt erandi reegli alla (63). Kuid tõsised konkurentsipiirangud ei täida tõenäoliselt artikli 53 lõike 3 tingimusi. Sellised piirangud on tavaliselt grupieranditega keelatud või määratletud EFTA järelevalveameti suunistes või teatistes raskekujuliste piirangutena. Sellised kokkulepped ei täida tavaliselt (vähemalt) artikli 53 lõike 3 kahte esimest tingimust. Nad ei too objektiivset majanduslikku kasu (64) ega tulu tarbijatele (65). Näiteks vähendab hindade kinnitamiseks sõlmitud horisontaalne kokkulepe tootmist, mistõttu ressursid paiknevad valesti. Samuti kandub sellise kokkuleppe tulemusel väärtus tarbijatelt üle tootjatele, kuna kokkuleppe tulemusel tõusevad hinnad kuid tarbijad ei saa selle eest asjakohasel turul mingit tasakaalustavat väärtust. Lisaks ei täida sellist tüüpi kokkulepped enamasti ka kolmanda tingimusena toodud asendamatuse nõuet (66).

(47)

Kõik väited, mille kohaselt konkurentsi piirav kokkulepe on õigustatud, kuna selle eesmärgiks on tagada õiglased tingimused konkurentsiks turul, on juba oma olemuselt põhjendamatud ja neid ei arvestata (67). Artikli 53 eesmärgiks on kaitsta tõhusat konkurentsi ja tagada, et turg jääks avatuks ja vastaks konkurentsitingimustele. Õiglaste konkurentsitingimuste kaitsmine kuulub EMP õigusega määratud kohustuste alusel (68) seaduseandja, mitte ettevõtja ülesannete hulka.

(48)

Artikli 53 lõikes 3 toodud esimese tingimuse kohaselt peab piirav kokkulepe aitama parandada kaupade tootmist või turustamist või edendada tehnika või majanduse arengut. Nimetatud sättes osutatakse selgesõnaliselt ainult kaupadele, kuid see kehtib analoogia alusel ka teenuste kohta.

(49)

Euroopa Ühenduste Kohtu pretsedendiõigusest järeldub, et arvesse saab võtta ainult objektiivset kasu (69). See tähendab, et efektiivsuskasu ei hinnata osapoolte subjektiivsest seisukohast lähtudes (70). Arvesse ei saa võtta kulude vähenemist, mis tuleneb ainult osapoolte turuvõimu kasutamisest. Näiteks kui ettevõtted lepivad kokku hindade kinnitamises või turgude jagamises, väheneb tootmine ja seeläbi ka tootmiskulud. Vähenev konkurents võib samuti kaasa tuua madalamad müügi- ja turustuskulud. Selline kulude kahanemine on otseselt tingitud toodangu ja väärtuse vähenemisest. Kulude kahanemine ei edenda vähimalgi määral konkurentsi turul. Eriti ei too see kaasa uute väärtuse loomist varade ja tegevuse integreerimise kaudu. See lihtsalt võimaldab asjakohastel ettevõtjatel oma kasumit suurendada ega puutu seetõttu artikli 53 lõike 3 seisukohalt asjasse.

(50)

Artikli 53 lõike 3 esimese tingimuse eesmärgiks on määratleda efektiivsusest saadava kasu liigid, mida võib arvesse võtta ja hinnata artikli 53 lõike 3 teise ja kolmanda tingimuse täitmise suhtes. Analüüs peab selgitama, milline on antud kokkuleppest tulenev objektiivne kasu ja kui suur majanduslik tähtsus on efektiivsuskasul. Kuna artikli 53 lõike 3 kohaldamiseks peab kokkuleppe tulemusel tekkiv konkurentsi edendav mõju olema suurem kui sellest tulenev konkurentsi piirav mõju, siis on vaja näidata, milline seos valitseb kokkuleppe ja efektiivsuskasu vahel, mis kokkuleppest väidetavalt tuleneb, ning määratleda selle kasu väärtus.

(51)

Seetõttu tuleb iga väidet efektiivsuse tõusust saadava kasu kohta põhjendada, et oleks võimalik kontrollida:

(52)

Punkt a võimaldab otsuse langetajal kontrollida, kas väidetav efektiivsuskasu on objektiivne (vrd lõikega 49).

(53)

Punkt b võimaldab otsustajal kontrollida, kas piirava kokkuleppe ja väidetava efektiivsuskasu vahel valitseb piisav põhjuslik seos. See tingimus nõuab tavaliselt, et efektiivsuskasu tekiks kokkuleppe objektiks oleva majandusliku tegevuse tagajärjel. Selline tegevus võib olla näiteks turustamine, tehnoloogia litsentsimine, ühine tootmine või ühine uurimis- ja arendustegevus. Kui kokkuleppel on asjakohasel turul laialdasem efektiivsust tõstev mõju näiteks sellepärast, et see viib kulude vähenemiseni kogu sektori ulatuses, võidakse sellist lisakasu samuti arvesse võtta.

(54)

Põhjuslik seos kokkuleppe ja väidetava efektiivsuskasu vahel peab tavaliselt olema ka otsene (71). Väited, mis põhinevad kaudsel mõjul, on tavaliselt liiga ebakindlad ja kauged, et neid võiks arvestada. Otsene põhjuslik seos on olemas näiteks siis, kui litsentsisaajad saavad tehnosiirde kokkuleppe tulemusel toota uusi või täiustatud tooteid või siis, kui turustuskokkulepe võimaldab tooteid turustada madalama hinnaga või tuua turule väärtuslik teenus. Kaudne mõju ilmneb näiteks väite puhul, mille kohaselt kasvab piirava kokkuleppe tulemusel asjakohaste ettevõtjate kasum, mistõttu on võimalik teha rohkem investeeringuid uurimis- ja arendustegevusse lõppeesmärgiga suurendada tarbija hüvangut. Kuigi kasumlikkuse ning uurimis- ja arendustegevuse vahel võib olla seos, ei ole see piisavalt otsene, et seda artikli 53 lõike 3 kontekstis arvesse võtta.

(55)

Punktid c ja d võimaldavad otsuse langetajal kontrollida väidetava efektiivsuskasu väärtust, mis peab artikli 53 lõike 3 kolmanda tingimuse kohaselt olema suurem, kui kokkuleppe konkurentsivastane mõju (vt lõige 101). Arvestades, et artikli 53 lõige 1 kehtib ainult nende kokkulepete kohta, millel võib olla konkurentsile ja tarbijale negatiivne mõju (raskekujuliste piirangute puhul sellist mõju eeldatakse), peab igasugune väide efektiivsuskasu tekkimise kohta olema põhjendatud nii, et seda saaks ka kontrollida. Põhjendamata väited lükatakse tagasi.

(56)

Ettevõtjad, kes artikli 53 lõikest 3 tuleneva soodustuse saamiseks esitavad väiteid tulemuslikkusena väljenduva efektiivsuskasu kohta, peavad efektiivsuskasu väärtuse välja arvutama või prognoosima nii täpselt, kui mõistlikkuse piires võimalik ja ka näitama, kuidas sellise tulemuseni jõuti. Samuti tuleb kirjeldada meetodeid, mille abil efektiivsuskasu saavutati või kavatsetakse saavutada. Esitatud andmed peavad olema kontrollitavad, et oleks piisavalt kindel, et efektiivsuskasu on olemas või ilmneb tulevikus.

(57)

Ettevõtjad, kes artikli 53 lõikest 3 tuleneva soodustuse saamiseks esitavad väiteid efektiivsuskasu kohta, mis ilmneb uute või täiustatud toodete näol, või efektiivsuskasu kohta, mis väljendub muudes näitajates, peavad üksikasjalikult kirjeldama, mis on selle kasu iseloom ja miks ta toob objektiivset majanduslikku kasu.

(58)

Kui kokkulepet ei ole veel täies ulatuses kohaldatud, peavad osapooled esitama kuupäeva, millest alates avaldub efektiivsuse kasvu positiivne mõju turule, ja oma väidet põhjendama.

(59)

Artikli 53 lõikes 3 loetletud efektiivsuskasu tüübid on laialdased kategooriad, mis peavad hõlmama efektiivsuse kasvust objektiivselt tuleneva majandusliku kasu kõiki liike. Artikli 53 lõikes 3 nimetatud kategooriad kattuvad omavahel märkimisväärselt ja üks kokkulepe võib toota mitut tüüpi efektiivsuskasu. Sellepärast ei ole mõtet erinevaid kategooriaid kindlalt ja selgelt eristada. Käesolevate suuniste tähenduses tehakse vahet hinna kokkuhoiu ehk tulemuslikkuse näol väljenduva efektiivsuskasu ja kvaliteedis väljenduva ehk kvalitatiivse efektiivsuskasu vahel, mis toodab väärtusi uute või täiustatud toodete, suurema sortimendi vms näol.

(60)

Üldiselt tekib efektiivsuskasu majandustegevuse integreerimise tulemusel, mis tähendab, et ettevõtjad ühendavad oma varad selliste eesmärkide saavutamiseks, mida nad üksi tegutsedes ei suudaks nii efektiivselt saavutada, või annavad teisele ettevõtjale üle ülesanded, mida teine ettevõtja on suuteline efektiivsemalt täitma.

(61)

Uurimis- ja arendustegevust ning tootmis- ja turustusprotsessi võib vaadelda kui väärtusahelat, mida saab jagada eri staadiumiteks. Ettevõtja peab selle ahela igas staadiumis otsustama, kas ta täidab antud ülesande ise või koostöös teiste ettevõtjatega, või annab selle tervenisti täitmiseks teisele ettevõtjale.

(62)

Iga kord, kui otsustatakse teha turul koostööd teise ettevõtjaga, tuleb selleks sõlmida kokkulepe artikli 53 lõike 1 tähenduses. Sellised kokkulepped võivad olla vertikaalsed, mille puhul ettevõtjad tegutsevad väärtusahela eri staadiumites, või horisontaalsed, mille puhul ettevõtjad tegutsevad väärtusahela samal tasandil. Mõlemat tüüpi kokkulepped võivad tuua kaasa efektiivsuse tõusust tulenevat kasu, kuna kõnealused ettevõtjad saavad täita teatud ülesannet vähema kuluga või tarbija jaoks suurema lisandväärtusega. Sellised kokkulepped võivad sisaldada või kaasa tuua ka konkurentsipiiranguid, millisel juhul võidakse nende suhtes kohaldada artikli 53 lõikes 1 sätestatud keeldu ja artikli 53 lõikes 3 sätestatud erandit.

(63)

Allpool toodud efektiivsusest tuleneva kasu liigid on mõeldud ainult näitena ega ole ammendavad.

(64)

Tulemuslikkusena väljenduval efektiivsuskasul, mis tekib ettevõtjatevaheliste kokkulepete tagajärjel, võib olla mitmeid allikaid. Üks tähtsamaid tulemuslikkuse allikaid on uute tootmistehnoloogiate ja -meetodite juurutamine. Just tehnoloogia uuendamine annab kõige suurema võimaluse kulusid kokku hoida. Näiteks tõi konveieri kasutusele võtmine kaasa mootorsõidukite tootmiskulude märgatava languse.

(65)

Teine tähtis efektiivsuskasu allikas on olemasolevate varade ühendamisest tulenev sünergia. Kui kokkuleppe pooled otsustavad oma varad ühendada, võivad nad saavutada sellise kulu ja toodangu suhte, mis oleks muul juhul olnud võimatu. Kui ühendada kaks tehnoloogiat, millel mõlemal on teineteist täiendavaid omadusi, võib vähendada tootmiskulusid või tõsta toodangu kvaliteeti. Näiteks võib olla olukord, kus äriühingu A tootmisressursid võimaldavad anda tunnis rohkem toodangut, kuid vajavad ühe tooteühiku valmistamiseks suhteliselt rohkem toorainet, kuna äriühingu B tootmisressursid võimaldavad anda tunnis vähem toodangut, kuid vajavad ühe tooteühiku valmistamiseks suhteliselt vähem toorainet. Sünergia tekib siis, kui äriühingud A ja B ühendavad oma tootmisressursid ühisesse tootmisettevõttesse, mille tulemusel on pooled võimelised koos tootma tunni kohta rohkem toodangut, kulutades selleks ühe tooteühiku kohta vähem toorainet. Sarnaselt, kui üks ettevõtja on optimeerinud väärtusahela ühe osa ja teine ettevõtja on optimeerinud väärtusahela teise osa, võivad nad oma tegevusi ühendades kulusid vähendada. Äriühingus A võib näiteks olla ulatuslikult automatiseeritud tootmisrajatis, mistõttu tootmiskulud on madalad, kuna äriühing B on kasutusele võtnud tõhusa süsteemi tellimuste töötlemiseks. Süsteem võimaldab reguleerida tootmist nii, et see vastaks tarbija nõudmistele, tagades õigeaegse kättetoimetamise ning vähendades laokulusid ja toodete aegumisest tekitatud kulutusi. Kui A ja B oma ressursid ühendavad, võivad nad kulusid kokku hoida.

(66)

Tulemuslikkus võib sündida ka mastaabisäästu tulemusel, mis tähendab, et väljalaske kasvades väheneb toote hind ühiku kohta. Näiteks seadmetesse ja muudesse varadesse tuleb tihti teha investeeringuid jagamatute osade kaupa. Kui ettevõtja ei saa ühte osa investeeringust täielikult rakendada, on tema keskmised kulud suuremad kui siis, kui täielik rakendamine oleks võimalik. Näiteks on veoauto kasutamise kulud ligilähedaselt samad sõltumata sellest, kas veoauto sõidab tühjalt, poole või täiskoormaga. Kokkulepped, millega ettevõtjad ühendavad oma logistikategevuse, võib neil võimaldada autode koormusfaktorit tõsta ja vähendada kasutatavate sõidukite arvu. Suurem ulatus võib samuti võimaldada paremat tööjaotust, mille tulemusena väheneb ühiku maksumus. Ettevõtted võivad saavutada mastaabisäästu väärtusahela igas osas, kaasaarvatud uurimis- ja arendustegevus, tootmine, turustus ja levitamine. Kokkuhoid, mis tekib kogemuse omandamise tulemusel, on eelnevaga sama tüüpi kasu. Kui teatava tootmisprotsessi kasutamises või ülesannete täitmisel tekib kogemus, võib kasvada ka tootlikkus, kuna protsess kulgeb tõhusamalt või ülesanne täidetakse kiiremini.

(67)

Mitmekülgsussääst on veel üks tulemuslikkuse allikas, mis põhineb sellel, et firmad hoiavad kulusid kokku, valmistades sama sisendi alusel erinevaid tooteid. Sellist kasu võib saada, kui samu komponente, ruume ja personali on võimalik kasutada mitmete erinevate toodete tootmiseks. Samuti tekib mitmekülgsussääst siis, kui mitut tüüpi kaupa veetakse laiali sama sõidukiga. Näiteks võivad külmutatud pitsade ja külmutatud juurvilja tootjad saavutada mastaabisäästu, kui lepivad omavahel kokku, et veavad toodangut laiali ühiselt. Mõlemaid tootegruppe tuleb vedada külmikautodes ja on tõenäoline, et ka tarbijate grupid olulisel määral kattuvad. Kui need kaks ettevõtjat oma tegevused ühendavad, võivad nende jaotamiskulud ühe tooteühiku kohta langeda.

(68)

Efektiivsuskasu, mis väljendub kulude kahanemisena, võib tekkida selliste kokkulepete tulemusel, mis võimaldavad paremat toodangu planeerimist, vähendavad hoiukulusid ja annavad võimaluse võimsusi paremini kasutada. Seda tüüpi efektiivsuskasu võib näiteks sündida täppisajastatud tarneskeemi tagajärjel, mis kohustab komponentide tarnijat varustama ostjat vastavalt tema vajadustele pidevalt, mistõttu ostjal ei ole vaja hoida tagavaraks suurt hulka komponente, mis võivad aeguda. Kulude kokkuhoidu võib saavutada ka kokkuleppega, mis annab osapooltele võimaluse tootmise ratsionaliseerimiseks nende tootmisrajatistes.

(69)

Ettevõtjatevahelised kokkulepped võivad kaasa tuua mitut liiki kvaliteediga seotud efektiivsuskasu, mis on artikli 53 lõike 3 rakendamise seisukohast olulised. Tihti ei väljendu kokkuleppe tulemusel saadav potentsiaalne, efektiivsuse tõusust saadav kasu mitte kulude kokkuhoius, vaid kvaliteedi paranemises ja muus kvaliteediga seotud kasus. Sõltuvalt iga juhtumi eripärast võib selline efektiivsuskasu olla sama tähtis või veel tähtsam kui kulude kokkuhoiuna väljenduv efektiivsuskasu.

(70)

Tehniline ja tehnoloogiline areng on majanduse oluline ja dünaamiline osa, mis toob tähelepanuväärset kasu uute või täiustatud toodete ja teenuste näol. Ettevõtjad võivad ühise tegevusega saavutada efektiivsuskasu, mis oleks ilma konkurentsi piirava kokkuleppeta olnud võimatu või mille saavutamine oleks olnud aeglasem ja kulukam. Selline efektiivsuskasu on artikli 53 lõike 3 esimese tingimusega hõlmatud majandusliku kasu tähtis allikas. Kokkulepete hulka, mis sellise olemusega efektiivsuskasu tekitavad, kuuluvad ennekõike uurimis- ja arenduskokkulepped. Näiteks võivad ettevõtja A ja ettevõtja B kokku leppida ühisettevõtte loomises rakulise ehitusega autokummide väljaarendamiseks, ja võimaluse korral ka nende tootmiseks. Ühe raku katkiminek ei mõjuta teisi rakke, mis tähendab, et kui üks rakk torgatakse läbi, ei ole ohtu, et kogu kumm õhust tühjaks jookseb. Selline kumm on ohutum kui tavaline kumm. Seda ei ole vaja õnnetuse korral ka kohe välja vahetada, mistõttu langeb ära vajadus varukummi kaasas kanda. Mõlemat tüüpi efektiivsuskasu on artikli 53 lõike 3 tähenduses objektiivne kasu.

(71)

Samas kui üksteist täiendavate ressursside ühendamine võib kaasa tuua kulude kokkuhoidu, võib sellest sündida sünergia, mille tulemusena tekib kvalitatiivne efektiivsuskasu. Tootmisressursside ühendamine võib näiteks teha võimalikuks kõrgema kvaliteediga või uute omadustega toodete valmistamise. Selline mõju võib olla näiteks litsentsikokkulepetel ning uute või täiustatud toodete või teenuste ühiseks valmistamiseks või pakkumiseks sõlmitud kokkulepetel. Litsentsikokkulepped võimaldavad uut tehnoloogiat EMP piires kiiremini levitada ja annavad litsentsisaajale võimaluse tuua turule uusi tooteid või kasutusele võtta uut tootmistehnoloogiat, mille tõttu paraneb toodangu kvaliteet. Kokkulepped, mis on sõlmitud ühiseks tootmiseks, võimaldavad kiiremini ja vähema kuluga turule tuua uusi või täiustatud tooteid ja teenuseid (72). Näiteks on telekommunikatsioonisektoris sõlmitud koostöökokkulepete puhul leitud, et need loovad efektiivsuskasu, sest nad muudavad uued globaalsed teenused tarbijale kiiremini kättesaadavaks (73). Samuti on leitud pangandussektoris, et koostöökokkulepped, millega tarbija käsutusse antakse täiustatud võimalus välismaksete sooritamiseks, tekitavad samuti efektiivsuskasu, mis kuulub artikli 53 lõike 3 rakendusalasse (74).

(72)

Ka turustuskokkulepped võivad luua efektiivsuskasu. Spetsialiseeritud turustajad võivad näiteks pakkuda teenuseid, mis vastavad täpsemalt tarbija vajadustele, tuua kauba kätte kiiremini või pakkuda kogu väärtusahela ulatuses paremat kvaliteedigarantiid (75).

(73)

Artikli 53 lõike 3 kohaselt tohib konkurentsi piirava kokkuleppega kohaldada ainult piiranguid, mis on selle kokkuleppe eesmärgiks oleva efektiivsuskasu saavutamiseks vältimatud. Tingimuse täitmist kontrollitakse kahel moel. Esiteks peab konkurentsi piirav kokkulepe iseenesest olema nimetatud efektiivsuskasu saavutamiseks põhjendatult vajalik. Teiseks, ka kokkuleppest tulenevad individuaalsed piirangud peavad olema põhjendatult vajalikud nimetatud kasu saavutamiseks.

(74)

Artikli 53 lõike 3 kolmanda tingimuse seisukohast on oluline, kas konkurentsi piirav kokkulepe ja sellest tulenevad eraldi piirangud võimaldavad kõnealust tegevust tõhusamalt läbi viia, kui oleks tõenäoline siis, kui nimetatud kokkulepet või piiranguid ei eksisteeriks. Küsimus ei ole selles, kas kokkulepet ei oleks piiranguteta sõlmitud, vaid selles, kas kokkulepe või piirang annab rohkem efektiivsuskasu kui selle puudumine (76).

(75)

Artikli 53 lõike 3 kolmanda tingimuse esimene nõue sätestab, et efektiivsuskasu peab olema kõnealusele kokkuleppele iseomane ehk teisisõnu ei ole antud efektiivsuskasu võimalik saavutada vähem piiravate meetmetega, mis oleksid sealjuures ka majanduslikult teostatavad. Nimetatud hindamise juures tuleb arvesse võtta turul valitsevaid tingimusi ja tegelikku ärilist olukorda, milles kokkuleppe osapooled tegutsema peavad. Ettevõtjad, kes soovivad, et neile kohaldatakse artikli 53 lõikes 3 sätestatud erandit, ei pea otsima oma kokkuleppele hüpoteetilisi ega teoreetilisi alternatiive. EFTA järelevalveamet ei sea poolte ärilisi otsuseid kahtluse alla. Ta sekkub ainult siis, kui on mõistlikkuse piires selge, et kokkuleppele leidub realistlikke ja saavutatavaid alternatiive. Pooltelt nõutakse vaid, et nad selgitaks ja näitaks, miks sellised näiliselt realistlikud ja konkurentsi vähem piiravad võimalused ei ole nii efektiivsed kui nende kokkulepe.

(76)

On eriti tähtis selgitada, arvestades sealjuures iga juhtumi iseärasustega, kas osapooled oleksid võinud samasugust efektiivsuskasu saavutada teistsuguse kokkuleppega, mis piirab konkurentsi vähemas ulatuses, ja kui leitakse, et see oleks võimalik, siis määratleda, kui pikk aeg kuluks selliste tulemusteni jõudmiseks. Samuti võib olla asjakohane uurida, kas osapooled oleksid võinud samasuguse efektiivsuskasu saavutada omaette tegutsedes. Näiteks, kui väidetav efektiivsuskasu esineb mastaabi- või mitmekülgsussäästu põhjustatud kulude kokkuhoiu näol, peavad asjaomased ettevõtjad selgitama ja põhjendama, miks nad ei saa samasugust efektiivsuskasu saavutada ettevõtte sisemise arengu või hinnakonkurentsi kaudu. Selle hindamise juures on asjakohane arvestada muu hulgas sellega, milline on antud turu minimaalne efektiivne mastaap. Minimaalne efektiivne mastaap on väljalaske tase, mis on vajalik keskmise kulu minimeerimiseks ja mastaabisäästu ammendamiseks (77). Mida suurem on minimaalne efektiivne mastaap võrrelduna kumbagi kokkuleppe osapoole suurusega antud hetkel, seda tõenäolisem on, et efektiivsuskasu saab lugeda sellele kokkuleppele iseomaseks. Kokkulepete puhul, mis teineteist vastastikku täiendavate ressursside ja suutlikkuse ühitamise kaudu tekitavad märkimisväärse sünergia, võib juba saadava efektiivsuskasu olemuse põhjal eeldada, et antud kokkulepe on selle saavutamiseks vajalik.

(77)

Neid põhimõtteid illustreerib järgmine näide:

A ja B ühitavad oma tootmistehnoloogiad ühisettevõttesse eesmärgiga tõsta väljalaset ja alandada tooraine kulu. Ühisettevõttele antakse ainulitsents mõlema ettevõtja tootmistehnoloogiate kasutamiseks. Osapooled kannavad oma tootmisrajatised üle ühisettevõttele. Et tagada kogemuste omandamisest tuleneva kokkuhoiu ärakasutamine ja edasiarendamine, viivad nad ühisettevõttesse üle ka võtmepositsiooniga personali. Prognoosi kohaselt alandab selline kokkuhoid tootmiskulusid veel 5 % võrra. A ja B müüvad ühisettevõtte toodangut eraldi. Et hinnata piirangute vältimatust, tuleb selle juhtumi puhul uurida, kas kokkuleppest tulenevat efektiivuskasu oleks võinud saavutada samas ulatuses ka litsentsikokkuleppega, mis oleks konkurentsi vähem piiranud, kuna nii A kui B oleksid jätkanud omaette tootmist. Eelpool kirjeldatud olukorras oleks see ebatõenäoline, sest litsentsilepingu puhul ei saaks osapooled samaväärset pidevat ja katkematut kasu kahe tehnoloogia kasutamiskogemustest, mille tulemusel tekib oluline kogemuste omandamisest tulenev kokkuhoid.

(78)

Kui leitakse, et kõnealune kokkulepe on antud efektiivsuskasu saamiseks vajalik, tuleb eraldi hinnata iga konkurentsipiirangut, mis kokkuleppest tuleneb. Selles suhtes tuleb hinnata, kas iga piirang on eraldi võttes efektiivsuskasu saavutamiseks vajalik. Kokkuleppe osapooled peavad oma väidet põhjendama nii piirangu olemuse kui ka selle tugevuse suhtes.

(79)

Piirang on vältimatu, kui selle puudumine teeks olematuks kokkuleppest tuleneva efektiivsuskasu, vähendaks seda oluliselt või muudaks selle saavutamise ebatõenäolisemaks. Alternatiivsete lahenduste hindamisel tuleb võtta arvesse konkurentsitingimuste tegelik või võimalik paranemine, mida iga piirangu kõrvaldamine või vähem piirava lahendusega asendamine avaldaks. Mida tõsisem on piirang, seda põhjalikumalt tuleb seda kolmanda tingimuse seisukohast analüüsida (78). Piiranguid, mis on grupierandiga keelatud või mis on EFTA järelevalveameti suunistes ja teatistes määratletud kui raskekujulised piirangud, tõenäoliselt ei peeta vältimatuks.

(80)

Vältimatust hinnatakse kontekstis, milles kokkulepe tegelikult toimib ning hindamisel tuleb eriti silmas pidada antud turu majanduslikku struktuuri, kokkuleppega seotud majanduslikku riski ja ettevõtjate stiimuleid. Mida vähem kindel on kokkuleppega hõlmatud toote edukus, seda suuremaid piiranguid vajatakse selleks, et efektiivsuskasu avalduks. Piiranguid võib vaja minna ka selleks, et viia osapoolte stiimulid omavahel vastavusse ja tagada, et osapooled keskendaksid oma pingutused kokkuleppe elluviimisele. Piirang võib olla vajalik näiteks nn. piduriprobleemi vältimiseks pärast seda, kui üks osapooltest on teinud pöördumatu investeeringu. Näiteks, pärast seda, kui tarnija on teinud märkimisväärse suhtespetsiifilise investeeringu eesmärgiga tarnida kliendile komponente, jääb tarnija selle kliendiga seotuks. Vältimaks olukorda, kus klient hiljem kasutab seda sõltuvust enda kasuks ära ja hakkab nõudma soodsamaid tingimusi, võib osutuda vajalikuks kehtestada kliendile kohustus mitte osta antud komponenti kolmandatelt osapooltelt või määratleda minimaalne kogus komponente, mida klient tarnijalt ostma peab (79).

(81)

Mõnel juhul võib piirang olla vältimatu ainult teatava perioodi vältel ja siis kehtib artikli 53 lõike 3 erand ainult selle perioodi kohta. Selle hindamise juures on vaja arvesse võtta, kui pikk aeg kulub osapooltel sellise efektiivsuskasuni jõudmiseks, mis õigustaks nende suhtes erandi kohaldamist (80). Juhul, kui sellist kasu ei ole võimalik ilma oluliste investeeringuteta saavutada, peab ennekõike uurima, kui pikk periood on vajalik, et selline investeering muutuks piisavalt tasuvaks (vt ka lõige 44).

(82)

Neid põhimõtteid illustreerivad järgmised näited.

P toodab ja turustab pitsasid X EMP riigis, kus talle kuulub 15 % vastavast turust. Kaup viiakse jaemüüjatele otse kätte. Kuna enamikel jaemüüjatel on laopind piiratud, tuleb kaupa tuua tihti, mistõttu transpordivahendite veovõimsust ei kasutata täies ulatuses ära ja veokid on suhteliselt väikesed. T tegeleb külmutatud pitsade ja muu külmutatud toidukauba hulgimüügiga ning klientide ring, kellele ta kaupa toimetab, kattub suures osad P klientide ringiga. T turustatud pitsatooted moodustavad asjakohasest turust 30 %. T-l on suur veokipark ja transpordivõimsuse ülejääk. P sõlmib Tga ainuturustuskokkuleppe X EMP riigi osas, mille alusel kohustub tagama, et teiste EMP riikide turustajad ei müüks – ei aktiivselt ega passiivselt – kaupa T territooriumil. T kohustub reklaamima tooteid, uurima tarbijate maitseharjumusi ja rahulolu taset ning tagama, et kõik tooted jõuaksid turustajani 24 tunni jooksul. Kokkuleppe tulemusel vähenevad turustuskulud kokku 30 %, kuna võimsusi kasutatakse efektiivsemalt ja marsruutide kattumise probleem langeb ära. Kokkulepe võimaldab ka pakkuda tarbijatele täiendavaid teenuseid. Grupierand vertikaalsete piirangute kohta liigitab passiivse müügi piiramise raskekujuliste piirangute hulka (81) ja seda saab pidada vältimatuks ainult erandjuhul. T väljakujunenud turupositsioon ja temale pandud kohustuste olemus näitavad, et siin ei ole tegu erandolukorraga. Kuid aktiivse müügi keeld võib tõenäoliselt olla vältimatu. Tõenäoliselt oleks T-l vähem huvi müüa ja reklaamida P tootemarki, kui teistes EMP riikides asuvad turustajad tegeleksid aktiivse müügiga X EMP riigis ja saaksid seeläbi T pingutustest tasuta kasu. Selline olukord võib tekkida ennekõike siis, kui T turustaks ka konkureerivaid tootemarke ja püüaks aktiivsemalt müüa neid tootemarke, millest konkurendid vähem kasu saaksid.

S on karastusjookide tootja, kelle turuosa on 40 %. Tema lähima konkurendi turuosa on 20 %. S sõlmib tarnekokkuleppe klientidega, kelle osa nõudlusest on 25 % ja kes kokkuleppe alusel kohustuvad järgneva viie aasta jooksul ostma ainult S-lt. S sõlmib kokkulepped ka muude klientidega, kelle osa nõudlusest on 15 %, ja lubab neile kvartaalset allahindlust eesmärgi täitmise eest, milleks on igale kliendile eraldi määratud kogusest rohkem oste. S väidab, et sellised kokkulepped võimaldavad tal täpsemalt prognoosida nõudlust ja seeläbi paremini planeerida tootmist, vähendada toorainete säilitus- ja ladustuskulusid ja vältida tarnehäireid. Arvestades S turuseisundit ja asjaolu, et mõlemad piirangud koos katavad suure osa turust, on vähe tõenäoline, et neid piirangud võiks pidada vältimatuks. Nii ainuostukohustus kui ka eesmärgipõhine allahindlusskeem on laialdasemad piirangud, kui toodangu paremaks planeerimiseks vajalik. Nõudlust saab muuta prognoositavaks ka vähem piiravate vahenditega. Näiteks võiks S anda klientidele ajendi korraga suuremate koguste ostmiseks, pakkudes kogusepõhist allahindlust või mahahindlust klientidele, kes esitavad eeltellimuse kauba saamiseks kindlatel kuupäevadel.

(83)

Artikli 53 lõike 3 teise tingimuse kohaselt peavad tarbijad saama õiglase osa konkurentsi piirava kokkuleppe tulemusel sündinud efektiivsuskasust.

(84)

Mõiste tarbija hõlmab kõiki isikuid, kes kokkuleppega kaetud tooteid otseselt või kaudselt kasutavad, kaasa arvatud tootjad, kes kasutavad neid oma toodangus, hulgimüüjad, jaemüüjad ja lõpptarbijad ehk füüsilised isikud, kes ostavad neid tooteid muuks tarbeks kui oma äri või ameti jaoks. Teisisõnu, artikli 53 lõike 3 tähenduses on tarbijad kokkuleppe osapoolte kliendid ja isikud, kes hiljem kaupa ostavad. Kliendid võivad olla ettevõtjad, nagu näiteks tööstusmasinate või tootmiseks vajaminevate komponentide ostjad, või lõpptarbijad, kes teevad impulssostu jäätise või jalgratta näol.

(85)

Õiglase osa kontseptsioon annab mõista, et kasu, mida toob tarbijatele artikli 53 lõike 1 alusel tuvastatud konkurentsipiirang, peab olema vähemalt võrdväärne negatiivse mõjuga, mida see neile tegelikkuses või potentsiaalselt võib avaldada. Kooskõlas artikli 53 üldise eesmärgiga, milleks on konkurentsivastaste kokkulepete vältimine, peab kokkuleppe netomõju kokkuleppest otseselt või tõenäoliselt mõjutatud tarbijatele olema vähemalt neutraalne (82). Kui selliste tarbijate olukord kokkuleppe tulemusel halveneb, ei ole artikli 53 lõike 3 teine tingimus täidetud. Kokkuleppe positiivne mõju peab olema tasakaalus kokkuleppe negatiivse mõjuga tarbijatele ja korvama selle (83). Kui see on nii, siis tarbijad kokkuleppe tulemusel ei kannata. Lisaks saab kasu ka ühiskond tervikuna, kui kasvav efektiivsus võimaldab tarbitava toodangu valmistamiseks kasutada vähem ressursse või valmistada väärtuslikumaid tooteid, mis omakorda tingib ressursside efektiivsemat jaotumist.

(86)

Ei ole nõutav, et tarbijad saaksid osa igast esimese tingimusega seoses välja toodud efektiivsuskasu kategooriast. Piisab sellestki, et kasu, mida tarbijad saavad konkurentsi piirava kokkuleppe tulemusel, on vähemalt võrdne kokkuleppe negatiivse mõjuga. Sellisel juhul langeb tarbijatele õiglane osa üldisest kasust (84). Kui piirav kokkulepe tõstab hindu, peab seda tarbijatele täies ulatuses korvama toodete kõrgem kvaliteet või muud liiki kasu. Vastasel juhul ei ole artikli 53 lõike 3 teine tingimus täidetud.

(87)

Otsustavaks teguriks on üldine mõju, mis avaldub tarbijatele kõnealusel turul, mitte aga mõju mõjutatud tarbijagrupi iga üksikule liikmele (85). Mõnel juhul võtab aega, enne kui efektiivsuskasu hakkab avalduma. Kuni selle ajani võib kokkulepe avaldada ainult negatiivset mõju. Asjaolu, et tarbijad hakkavad kokkuleppest kasu saama mõne aja pärast, ei välista iseenesest artikli 53 lõike 3 kehtimist kokkuleppe kohta. Kuid mida pikem on viivitus, seda suurem peab olema hilisem kasu tarbijatele, sest see peab korvama ka kahju, mida tarbijad kogesid kasu ilmnemisele eelnenud aja jooksul.

(88)

Hindamisel tuleb arvesse võtta, et tarbijatele tulevikus edasikanduva kasu väärtus ei ole sama, mis nende poolt vahetult saadava kasu väärtus. Täna kokku hoitud 100 euro väärtus on suurem kui sama summa säästmine tulevikus. Seetõttu ei korva tarbijate poolt tulevikus saadav kasu nende poolt olevikus kogetavat sama suurt kahju. Tarbijate poolt kogetava vahetu kahju võrdlemiseks nende poolt tulevikus saadava kasuga tuleb tulevase kasu väärtus diskonteerida. Et näidata tulevase kasu madalamat väärtust, peab kasutatav diskontomäär peegeldama võimaliku inflatsiooni taset ja saamata jäänud intresse.

(89)

Esineb ka juhtumeid, kus kokkulepe võimaldab osapooltel saada efektiivsusest tingitud kasu rutem, kui muidu oleks olnud võimalik. Sellisel juhul on vaja arvestada negatiivse mõjuga, mis pärast niisuguse teostusaja lõppu hakkab mõjuma asjakohase turu tarbijatele. Kui pooled saavutavad konkurentsi piirava kokkuleppe tulemusel tugeva turupositsiooni, avaneb neil võimalus nõuda märksa suuremat turuhinda, kui muidu oleks olnud võimalik. Et artikli 53 lõike 3 teist tingimust saaks lugeda täidetuks, peab kasu, mida tarbija saab toote varasemast kättesaadavusest, korvama võimaliku hinnatõusu. See võib olla nii näiteks juhul, kui kahe tootja vaheline kokkulepe võimaldab neil kolm aastat varem turule tuua oluliselt turvalisemat tüüpi autokummi, kuid kuna nende turuosa kasvab, avaneb neil samas võimalus tõsta hindu 5 % võrra. Sellisel juhul on tõenäoline, et asjaolu, et tarbija saab varakult kätte oluliselt täiustatud toote, korvab talle hinnatõusu.

(90)

Artikli 53 lõike 3 teise tingimuse täitmist hinnatakse liugskaala alusel. Mida suurem on artikli 53 lõike 1 alusel tuvastatud konkurentsipiirang, seda suurem peab olema efektiivsuse tõusust johtuv kasu ja tarbijatele ülekanduv kasu. Liugskaala lähenemisviis tähendab, et kui kokkuleppe konkurentsi piirav mõju on suhteliselt väike ja kasvavast efektiivsusest johtuv kasu on märgatav, siis on tõenäoline, et ka tarbijatele langeb õiglane osa kulude kokkuhoiust tingitud kasust. Kui ülejäänud kolm tingimust on täidetud, ei ole selliste juhtumite puhul üldiselt vaja artikli 53 lõike 3 teise tingimuse täitmist pikemalt analüüsida.

(91)

Kuid kui kokkuleppel on märkimisväärne konkurentsi piirav mõju ja kulude kokkuhoid suhteliselt vähene, siis on äärmiselt ebatõenäoline, et artikli 53 lõike 3 teist tingimust saaks lugeda täidetuks. Konkurentsipiirangu mõju sõltub piirangu tugevusest ja konkurentsitasemest pärast kokkuleppe sõlmimist.

(92)

Kui kokkuleppel on oluline konkurentsi piirav mõju ja ka oluline konkurentsi soodustav mõju, on vajalik põhjalik analüüs. Võrreldes selliste kokkulepete konkurentsi piiravat mõju nende konkurentsi soodustava mõjuga ei tohi unustada, et konkurents on tähtis tegur, mis tõstab pikas perspektiivis efektiivsust ja soodustab uuendusi. Ettevõtetel, keda konkurentsisurve tegelikult ei mõjuta, nagu näiteks turgu valitsevad ettevõtted, on vähem huvi efektiivsusest tulenevat kasu säilitada või arendada. Mida märkimisväärsem on kokkuleppe mõju konkurentsile, seda tõenäolisem on, et pikas perspektiivis saab kannatada tarbija.

(93)

Järgmises kahes lõikes kirjeldatakse täpsemalt analüütilist raamistikku tarbijatele edasikanduva efektiivsuskasu hindamiseks. Esimeses lõikes käsitletakse tulemuslikkust ehk kulude kokkuhoidu, kuna järgnev lõige käsitleb muud liiki kasu, mis võib näiteks avalduda uute või täiustatud toodete näol (kvalitatiivne efektiivsuskasu). Raamistik, mille need kaks lõiget seavad, on eriti oluline selliste juhtumite hindamisel, mille puhul ei ole ilmselge, et kokkuleppe kahjulik mõju konkurentsile ei kaalu üles selle poolt tarbijatele toodavat kasu või vastupidi (86).

(94)

Allpool toodud põhimõtteid rakendades võtab EFTA järelevalveamet arvesse, et tihti on raske välja arvutada tarbijale ülekanduva kasu täpset määra ja muud kasu, mida tarbija võib saada. Ettevõtjatelt nõutakse, et nad esitaksid oma väidete põhjenduseks sellise hulga kalkulatsioone ja andmeid, nagu neil on mõistlikkuse piires juhtumi olemusest lähtuvalt võimalik.

(95)

Olukorras, kus turul ei valitse täielikult tasakaalustatud konkurents – mis on tavaline – saavad ettevõtjad turuhinda vähemal või rohkemal määral mõjutada tootmismahu muutmise kaudu (87). Neil võib olla ka võimalik rakendada erinevate tarbijate kategooriate suhtes diskrimineerivat hinnapoliitikat.

(96)

Kulude kokkuhoid võib mõnes olukorras tähendada tootmismahu kasvu ja asjassepuutuvate tarbijate jaoks madalamaid hindu. Kui kõnealused ettevõtjad saavad kulude kokkuhoiu tulemusel kasvatada oma kasumit tootmise laiendamise teel, võib kasvavast efektiivsusest johtuv kasu üle kanduda ka tarbijatele. Hinnates tarbijatele edasikanduva efektiivsuskasu määra ja artikli 53 lõike 3 tasakaalunõude täitmist, tuleb arvesse võtta ennekõike järgmisi tegureid:

Tavaliselt tuleb vaadelda kõiki tegureid. Kuna artikli 53 lõige 3 kehtib ainult juhtumitel, kus konkurents turul on oluliselt piiratud (vt lõige 24), ei saa eeldada, et turul säilinud konkurents tagab tarbijatele õiglase osa kokkuleppest tulenevast kasust. Turul säilinud konkurentsi ulatusest ja olemusest sõltub, kui tõenäoliselt kandub kasu tarbijatele edasi.

(97)

Mida rohkem konkurentsi on turul säilinud, seda tõenäolisemalt püüavad üksikud ettevõtjad võimaldada tarbijatel osa saada tulemuslikkusena avalduvast efektiivsuskasust, ja selle abil läbimüüki suurendada. Kui ettevõtjad konkureerivad põhiliselt hinna alusel ja nad ei kannata oluliste mahupiirangute all, võib kasu tarbijatele edasi kanduda suhteliselt kiiresti. Kui konkurents käib põhiliselt mahu osas ja mahu kohanemine toimub viivitusega, kandub kasu edasi aeglasemini. Kasu edasikandumine on aeglasem ka siis, kui turu struktuur soodustab vaikivat konkurentsivastast koostööd (88). Kui on tõenäoline, et konkurendid võiksid ühe või enama osapoole kasvavale tootmisele reageerida vastumeetmetega, vähendab see huvi toodangut suurendada, välja arvatud juhul, kui efektiivsuskasu annab nii suuri konkurentsieeliseid, et ettevõtjatel tekib ajend lahku lüüa ühtsest poliitikast, mille oligopoolse (müüjatevaese) turu liikmed on omaks võtnud. Teisisõnu, kokkuleppest saadud efektiivsuskasu võib muuta asjaomased ettevõtjad „üksiklasteks” (maverick) (89).

(98)

Ka efektiivsuskasu olemus mängib tähtsat rolli. Vastavalt majandusteooriale püüavad ettevõtjad saada võimalikult suurt kasumit, müües tootmisühikuid niikaua kui piirtulu jõuab samale tasemele piirkuluga. Piirtulu on muutus kogutulus, mis tekib ülemäärase toodanguühiku müügi tulemusel ja piirkulu on muutus kogukulus, mis tekib ülemäärase toodanguühiku valmistamise tulemusel. Selle põhimõtte kohaselt ei sõltu võimalikult suurt kasu taotleva ettevõtja toodangu- ja hinnaotsused tema püsikuludest (see tähendab kuludest, mis jäävad samaks olenemata toodetud kogusest), vaid muutuvkuludest (see tähendab kuludest, mis muutuvad koos toodetud kogusega). Kui püsikulud on kaetud ja võimsus määratud, otsustatakse muutuvkuludest ja nõudlusest lähtuvalt hinna ja väljalaske küsimused. Näiteks olukord, kus kaks ettevõtet valmistab kumbki kahte toodet kahel tootmisliinil, mis mõlemad töötavad ainult poole võimsusega. Spetsialiseerumiskokkulepe alusel saaks kumbki ettevõte spetsialiseeruda ühe toote valmistamisele ja lõpetada teise tootmisliini kasutamine teise toote valmistamiseks. Spetsialiseerumine võib võimaldada ettevõtetel kokku hoida ka muutuvate tootmiskulude ja varude soetamise kulude pealt. Ainult viimatinimetatud liiki kokkuhoiul on otsene mõju ettevõtjate hinnakujundus- ja tootmisotsustele, kuna see mõjutab tootmise piirkulusid. Kui kumbki ettevõtja paneks ühe tootmisliini seisma, ei muudaks see nende muutuvkulusid ega mõjutaks tootmiskulusid. Sellest järeldub, et ettevõtjatel võib olla otsene huvi rohkema toodangu ja madalamate hindade kujul jagada tarbijatega efektiivsuskasu, mis vähendab piirkulusid, kuna efektiivsuskasu osas, mis vähendab püsikulusid, sellist huvi ei teki. Seetõttu on tõenäolisem, et tarbija saab õiglase osa hinna kokkuhoiuna väljenduvast efektiivsuskasust, mis toob kaasa muutuvhindade languse kui efektiivsuskasust, mis toob kaasa püsihindade languse.

(99)

Asjaolu, et ettevõtetel võib olla huvi teatavat tüüpi hinna kokkuhoiuna väljenduvat efektiivsuskasu tarbijatele edasi kanda, et tähenda, et need kantakse edasi täies ulatuses. Kasu edasikandumise tase sõltub sellest, mil määral tarbija reageerib hinnamuutusele ehk nõudluse elastsusest. Mida rohkem tõuseb hinnalanguse tulemusel nõudlus, seda suurem efektiivsuskasu kandub edasi tarbijale. See on nii, kuna mida rohkem kasvab läbimüük, kui tootmise kasvades langetatakse hindu, seda tõenäolisemalt korvab läbimüügi kasv kasumi vähenemise, mis on tingitud hindade alandamisest tootmise kasvu tõttu. Hinnadiskrimineerimise puudumisel mõjutab hinnalangus kõiki ettevõtja poolt müüdavaid tooteühikuid ja sellisel juhul on piirtulu väiksem kui piirtoodangu eest saadav hind. Kui asjaomased ettevõtjad saavad erinevatele tarbijarühmadele müüa toodangut erinevate hindadega ehk teisisõnu, kasutada diskrimineerivat hinnapoliitikat, kandub efektiivsuskasu tavaliselt edasi tavaliselt ainult hinnakõikumiste suhtes tundlikele tarbijatele (90).

(100)

Tuleb samuti silmas pidada, et tihti ei mõjuta efektiivsusest saadav kasu asjaomaste ettevõtjate kogu kulustruktuuri. Sellisel juhul on mõju tarbijatele hinna näol väiksem. Kui näiteks leping võimaldab osapooltel vähendada tootmiskulusid 6 % võrra, kuid tootmiskulud moodustavad ainult ühe kolmandiku kuludest, mille alusel määratakse hind, siis avaldub hinnale 2 % mõju, kui oletada, et kasu kantakse tarbijale hinna näol täies ulatuses edasi.

(101)

Viimasena on väga tähtis omavahel võrrelda vastandmõjusid, mida toob kaasa ühelt poolt konkurentsi piiramine ja teiselt poolt kulude kokkuhoiuna väljenduv efektiivsuskasu. Ühest küljest annab konkurentsi piirava kokkuleppega kaasaskäiv turuvõimu tõus asjaomastele ettevõtjatele võimaluse ja huvi tõsta hindu. Teisest küljest võib arvessevõetav hinna kokkuhoiuna väljenduv efektiivsuskasu ajendada ettevõtjaid hindu langetama (vt lõige 98). Mõju, mida avaldavad need kaks teineteisele vastukäivat jõudu, tuleb omavahel võrrelda. Siinkohal tuleb meenutada, et kasude tarbijale edasikandumise tingimusega on seotud liugskaala põhimõte. Kui kokkuleppe tulemusel väheneb oluliselt konkurentsisurve osapooltele, on tavaliselt vaja väga suurt tulemuslikkuses väljenduvat efektiivsuskasu, et ka tarbija saaks sellest piisavalt osa.

(102)

Tarbijatele edasikanduv efektiivsuskasu võib võtta ka kvalitatiivse kasu vormi, mis avaldub paremates või täiustatud toodetes, millel on tarbija jaoks küllalt palju lisaväärtust, et korvata kokkuleppe konkurentsi piiravat mõju, kaasaarvatud ka hinnatõusu.

(103)

Selle hindamiseks on vaja mõista, milline on efektiivsuskulu väärtus. Kuid kvaliteedis väljenduv efektiivsuskasu on oma loomult dünaamiline ja selle täpset väärtust on raske määrata. Hindamise peamine eesmärk jääb siiski samaks: teha kindlaks kokkuleppe üldine mõju tarbijatele asjaomasel turul. Ettevõtjad, kes soovivad, et nende suhtes kohaldataks artikli 53 lõike 3 erandit peavad näitama, et tarbija saab kokkuleppe tekitatud kahjusid tasakaalustava kasu (sellega seoses vt lõiked 57 ja 86).

(104)

Uute ja täiustatud toodete kättesaadavus on tarbija heaolu tähtis allikas. Kui väärtuse kasv, mis sellistest meetmetest johtub, on suurem kui kahju hinna muutumatuna püsimisest või tõusmisest konkurentsi piirava kokkulepe tagajärjel, on tarbijate olukord siiski parem kui kokkuleppe puudumisel, ning artikli 53 lõike 3 tingimust tarbijatele edasikanduva kasu kohta võib lugeda täidetuks. Juhtumite puhul, kus kokkuleppe mõjul tõenäoliselt tõusevad tarbijahinnad, peab hoolikalt analüüsima, kas väidetav efektiivsuskasu loob tarbijatele asjakohasel turul tegelikke väärtusi, mis korvaksid piiratud konkurentsist johtuva kahju.

(105)

Vastavalt artikli 53 lõikele 3 ei tohi kokkulepe anda asjaomastele ettevõtjatele võimalust kõrvaldada konkurentsi kõnealuste toodete olulises osas. Konkurentsi kaitset ja konkurentsiprotsessi peetakse põhimõtteliselt tähtsamaks, kui potentsiaalset konkurentsi tõhustavat efektiivsuskasu, mida konkurentsi piirav kokkulepe võib kaasa tuua. Artikli 53 lõike 3 viimases tingimuses tõdetakse, et ettevõtjatevaheline konkureerimine on tähtis tegur, mis tõstab efektiivsust, kaasaarvatud ka uuendustes väljenduvat dünaamilist efektiivsuskasu. Teisisõnu on artikli 53 ülim eesmärk kaitsta konkurentsiprotsessi. Kui kaob konkurents, lõpeb ka kogu konkurentsiprotsess ning lühiajaline kasu, mille põhjustas efektiivsuse kasv ei korva pikema aja jooksul avalduvat kahju, mis tuleneb muu hulgas turul tegutsevate ettevõtjate kulutustest oma positsioon säilitamiseks (süsteemne kasumlikkuse taotlemine ehk rent seeking), ressursside väärast jaotumisest, vähenevast uuenduslikkusest ja hinnatõusust.

(106)

Artikli 53 lõikes 3 sätestatud mõiste „konkurentsi kõrvaldamine asjakohaste toodete olulises osas” on EMP konkurentsiõiguse iseseisev mõiste, mis on iseomane artikli 53 lõikele 3 (91). Kuid selle mõiste rakendamisel on vaja arvesse võtta artikli 53 ja artikli 54 vahel valitsevat seost. Artikli 53 lõike 3 rakendamine ei saa takistada EMP lepingu artikli 54 kohaldamist (92). Lisaks, kuna nii artikli 53 kui ka artikli 54 eesmärgiks on tõhusa konkurentsi alalhoidmine turul, peab artikli 53 lõiget 3 järjepidevuse huvides tõlgendama nii, et oleks välistatud nimetatud sätte kohaldamine turgu valitsevat seisundit kuritarvitavate, konkurentsi piiravate kokkulepete suhtes (93), (94). Sellegipoolest ei saa kõiki turgu valitsevate ettevõtete poolt sõlmitud konkurentsi piiravaid kokkuleppeid lugeda turuseisundit kuritarvitavaks. See on näiteks nii juhul, kui turgu valitsev ettevõtja osaleb konkurentsi piirava kokkuleppe alusel ühisettevõttes, (95) mis ei täida kõiki iseseisvale majandusüksusele omaseid funktsioone, kuid samas on kokkuleppega seotud oluline varade integreerimine.

(107)

Kas artikli 53 lõike 3 tähenduses konkurents turult kõrvaldatakse, sõltub sellest, kui tugev oli konkurents enne kokkuleppe sõlmimist ja mõjust, mida sellele avaldab konkurentsi piirav kokkulepe, st kokkuleppe tulemusel tekkiv konkurentsi vähenemine. Mida nõrgem on konkurents, seda vähemast piirangust piisab konkurentsi kõrvaldamiseks turult artikli 53 lõike 3 tähenduses. Lisaks, mida rohkem kokkulepe konkurentsi piirab, seda suurem on oht, et see asjaomaste toodete olulise osa puhul kõrvaldab turul konkurentsi.

(108)

Artikli 53 lõike 3 viimase tingimuse kohaldamiseks on vaja põhjalikult analüüsida konkurentsi erinevaid allikaid turul, konkurentsi taset, mida need kokkuleppe osapooltele tekitavad ja kokkuleppe mõju sellele konkurentsile. Tuleb arvestada nii tegeliku kui ka võimaliku konkurentsiga.

(109)

Kuigi arvestatakse ka turuosaga, ei saa tegeliku konkurentsi allesjäänud allikate tähtsust hinnata ainult turuosa alusel. Tavaliselt on vaja teha ulatuslikum kvantitatiivne ja kvalitatiivne analüüs. Tuleb uurida tegelike konkurentide võimet ja huvi konkureerida. Kui konkurentidel on mahupiiranguid või suhteliselt kõrgemad tootmiskulud, ei reageeri nad ka nii elavalt konkureerides.

(110)

Hinnates kokkuleppe mõju konkurentsile oleks samuti asjakohane uurida selle mõju konkurentsi erinevatele parameetritele. Artikli 53 lõike 4 viimane tingimus ei ole täidetud, kui kokkuleppe tulemusel kaob mõni konkurentsi tähtsamaid ilminguid. Eriti kehtib see juhul, kui kokkulepe kõrvaldab hinnakonkurentsi (96) või konkurentsi uuenduste ja uute toodete väljaarendamise osas.

(111)

Kokkuleppe mõju saab hinnata ka kokkuleppe osapoolte tegeliku turukäitumise järgi. Kui osapooled pärast kokkuleppe sõlmimist tõstavad olulises ulatuses hindu või käituvad muidu viisil, mis viitab märkimisväärse turuvõimu olemasolule, ning jätkavad sellist teguviisi ka edaspidi, näitab see, et osapooltele ei avaldu tegelikku konkurentsisurvet ja olulise osa toodete puhul on konkurents kõrvaldatud.

(112)

Omavaheline konkureerimine minevikus võib samuti anda viiteid, milline võib olla kokkuleppe mõju omavahelisele konkureerimisele tulevikus. Ettevõttel võib olla võimalik kõrvaldada konkurents artikli 53 lõike 3 tähenduses, leppides kokku konkurendiga, kes käitus enne turul „üksiklasena” (97). Selline kokkulepe võib muuta konkurendi ajendeid ja võimet konkureerida ning seeläbi kõrvaldada turult olulise konkurentsiallika.

(113)

Juhtumite puhul, millega on seotud diferentseeritud tooted ehk tooted, mis on tarbija silmis erinevad, võib kokkuleppe mõju sõltuda konkurentsisuhetest toodete vahel, mida müüvad kokkuleppe osapooled. Kui ettevõtjad pakuvad diferentseeritud tooteid, konkureerivad need tooted omavahel erinevas ulatuses, mis sõltub sellest, mil määral on need tooted üksteisega asendatavad. Seetõttu tuleb kindlaks teha, milline on osapoolte pakutavate toodete omavahelise asendatavuse määr ehk kui suurt konkurentsi need tooted üksteisele pakuvad. Mida suuremal määral saab osapoolte tooteid üksteisega asendada, seda suurem on kokkuleppe tõenäoline konkurentsi piirav mõju. Teisisõnu, mida asendatavamad on tooted, seda suurema muutuse kokkulepe konkurentsi piiramise näol turul ilmselt kaasa toob ja seda tõenäolisem on oht, et olulise osa toodete puhul kõrvaldatakse konkurents.

(114)

Kuigi tegelikud konkurentsiallikad on tavaliselt kõige tähtsamad, kuna neid on kõige kergem kindlaks teha, tuleb arvestada ka potentsiaalsete konkurentsiallikatega. Potentsiaalse konkurentsi hindamiseks tuleb analüüsida turuletuleku takistusi, millega puutuvad kokku ettevõtjad, kes veel ei tegutse asjakohasel turul. Osapoolte väiteid, et sellised takistused on väikesed, tuleb neil ka põhjendada, esitades andmeid potentsiaalsete konkurentsiallikate kohta ning selgitada, miks need allikad panevad osapooled tõsise konkurentsisurve alla.

(115)

Et hinnata turuletuleku takistusi ja uute ettevõtjate tegelikku võimalust märkimisväärses ulatuses turule tungida, tuleb muu hulgas vaadelda:

(116)

Ülalnimetatud põhimõtet illustreerivad järgmised hüpoteetilised näited, mis ei ole mõeldud piirmäärade kehtestamiseks.

Äriühing A on õlletehas, kelle turuosa vastaval turul on 70 %, mis saavutatakse õlle müügiga kohvikute ja muude müügikanalite kaudu, kus on lubatud alkoholi müüa ja serveerida kohapeal. Viie aasta eest oli A turuosa 60 %. Turul on veel neli konkurenti: B, C, D ja E, kelle turuosad on vastavalt 10 %, 10 %, 5 % ja 5 %. Viimasel ajal ei ole uusi ettevõtjaid turule ilmunud ning A algatatud hinnatõusudega on konkurendid üldiselt kaasa läinud. 20 % ettevõtjatega, kellel on luba oma ruumides alkoholi serveerida ja kes kokku annavad 40 % müügimahust, sõlmib A kokkuleppe, mille alusel need ettevõtjad kohustuvad järgmise viie aasta jooksul ostma õlut ainult Alt. Kokkulepete tulemusel tõusevad konkurentide kulud ja väheneb tulu, kuna kokkulepe suleb neile juurdepääsu kõige soodsamate müügikanalite juurde. Arvesse võttes A turupositsiooni, mis on viimaste aastatega tugevnenud, uute tulijate puudumist turul ja konkurentide juba niigi nõrka seisundit on tõenäoline, et konkurents turul on artikli 53 lõike 3 tähenduses kõrvaldatud.

Laevaühingud A, B, C ja D, kelle turuosa on kokku 70 %, sõlmivad kokkuleppe sõiduplaanide ja tariifide kooskõlastamiseks. Peale kokkuleppe rakendamist tõusevad hinnad 30–100 %. On veel neli tarnijat, kellest suurima osa asjakohasel turul on 14 %. Turule ei ole viimaste aastate vältel uustulnukaid ilmunud ja kokkuleppe pooled ei kaotanud hinnatõusu tulemusel olulist turuosa. Olemasolevad konkurendid ei ole turule toonud märkimisväärses ulatuses uusi võimsusi ja turule ei ole tunginud uusi ettevõtjaid. Arvesse võttes osapoolte turuosa ja seda, et nende ühendatud tegevusele ei ilmnenud mingit reaktsiooni konkurentsi näol, võib teha põhjendatud järelduse, et kokkuleppe osapooled ei ole tegeliku konkurentsisurve all ja kokkulepe võimaldab neil artikli 53 lõike 3 tähenduses konkurentsi turult kõrvaldada.

A on professionaalsetele kasutajatele mõeldud elektriseadmete tootja, kelle osa asjakohase riigi turust on 65 %. Temaga konkureerib 5 % turuosaga B, kes arendas välja uut tüüpi mootori, mis on võimsam ja kulutab vähem elektrit. A ja B sõlmivad kokkuleppe millega rajavad uue mootori tootmiseks ühise tootmisettevõtte. B kohustub andma ühisettevõttele selle mootori ainulitsentsi. Ühisettevõte koondab endas B uue tehnoloogia ning A tõhusa tootmise ja kvaliteedikontrolli. Turul on veel üks konkurent, kelle turuosa on 15 %. Suur rahvusvaheline tootja C, kelle kasutuses on efektiivne tehnoloogia, on hiljuti ostnud veel ühe konkurendi, kelle turuosa on 5 %. Siiani ei ole C aktiivselt turul tegutsenud põhiliselt seetõttu, et tarbijad soovivad, et tooteid turustaks ja hooldaks kohalik ettevõte. Oma ostu tulemusel saab C enda valdusse hooldusettevõtte, mis on vajalik turule tungimiseks. Kuna C saab nüüd turule siseneda, on tõenäoline, et konkurents turult ei kao.